CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD - Marco normativo del Estado de emergencia económica, social y ecológica La Constitución Política expedida en año 1991 regula, en sus artículos 212 a 215, los Estados de excepción, en virtud de los cuales, el Presidente de la República, con la firma de todos los Ministros, podrá declarar, entre otros, la emergencia económica, social y ecológica, siempre que sobrevengan hechos distintos a los previstos en los artículos 212 y 213 que: i) perturben o amenacen perturbar en forma grave e inminente el orden económico, social y ecológico del país, o que ii) constituyan grave calamidad pública.

El control inmediato de legalidad está instituido para garantizar el orden legal y constitucional del Estado de derecho en condiciones de anormalidad estatal e institucional, porque los poderes del ejecutivo se maximizan legítimamente y las autoridades, en ejercicio de la función administrativa, se ven obligadas a concretar en la realidad aquellos enunciados abstractos que materializan la legislación en el Estado de excepción. La jurisprudencia constitucional ha considerado que la declaratoria de una emergencia económica, social o ecológica presupone el cumplimiento de requisitos tanto formales como materiales, con respecto a los cuales la Corte debe ejercer un control automático e integral y, con una perspectiva diferente, incluyendo la confrontación del acto con las normas del ordenamiento superior referidas al tema objeto de reglamentación, lo debe hacer la jurisdicción de lo contencioso administrativo, con respecto a las medidas de carácter general dictadas en ejercicio de la función administrativa y como desarrollo de los decretos legislativos durante los Estados de excepción. (…). [E]l control que corresponde ejercer al juez contencioso no se limita a determinar si el acto se ajusta al decreto legislativo que dice desarrollar sino al ordenamiento superior, razón por la que este es un control integral, por cuanto su análisis implica realizar la confrontación con la i) Constitución Política: ii) el decreto que declara el Estado de emergencia y iii) el decreto legislativo que desarrolla, este último con independencia de que se declare su inconstitucionalidad, por parte de la Corte, en tanto es necesario determinar si, mientras el acto administrativo produjo efectos, se ajustó al ordenamiento jurídico.

Cabe aclarar que el carácter integral del control no obliga a la Sala a realizar el estudio de validez del decreto confrontándolo con todo el universo jurídico. CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD - Características El Consejo de Estado – Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en sentencia del 16 de junio de 2009, señaló las principales características de este medio de control, a la luz de la Ley Estatutaria de los Estados de Excepción. (…).

Al respecto, consideró que: i) se trata de un proceso judicial; ii) es un control automático e inmediato, porque debe remitirlo la autoridad que expidió el decreto reglamentario o acto administrativo general a la Corporación dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a su expedición, para que se ejerza el examen de legalidad correspondiente; iii) el control no impide la ejecución de la norma, pues hasta tanto se anule permanece dotada de la presunción de validez que acompaña a los actos administrativos; iv) no es requisito que se encuentre publicado en el diario o gaceta oficial para que proceda el control, toda vez que una cosa es la existencia del acto y otra su publicidad con fines de oponibilidad y exigibilidad; v) se trata de un control oficioso que no opera por vía de acción, es decir, no está sujeto a la presentación de una demanda contenciosa que demarque los límites para el juicio de la legalidad del acto; vi) el control es integral en relación con los decretos legislativos respectivos y el artículo 215 de la Constitución Política.

También reviste carácter esencial la autonomía de este medio frente a otras acciones, lo cual significa su compatibilidad y/o coexistencia con los cauces procesales ordinarios a través de los cuales resulta posible que cualquier ciudadano cuestione la legalidad de los actos administrativos. CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD – Pérdida de fuerza ejecutoria / INEXEQUIBILIDAD DE LA NORMA – Efectos diferidos [L]a Corte Constitucional, en ejercicio del control automático de constitucionalidad, previsto en los artículos 214 numeral 6 y 241 de la Constitución Política, mediante sentencia C-155 del 28 de mayo de 2020 declaró inexequibles los artículos 1º y 2º del Decreto Legislativo No. 476 del 25 de marzo de 2020, en cuanto confirió facultades al Ministerio de Salud y Protección Social y al INVIMA, para flexibilizar los requisitos para la importación y fabricación de medicamentos, productos fitoterapéuticos, dispositivos médicos, equipos biomédicos, reactivos de diagnóstico in vitro, cosméticos y productos de higiene doméstica y absorbentes de higiene personal que se requieran para la prevención, diagnóstico o tratamiento Covid-19, entre otras.

La decisión adoptada por la Corte produce efectos hacía el futuro, los que, adicionalmente, fueron diferidos por el término de tres (3) meses, contados a partir de la notificación de la sentencia. (…). Cabe destacar que el Decreto Legislativo No. 476 de 2020, declarado inexequible por la Corte Constitucional, constituye el fundamento jurídico de la Resolución No. 522 del 28 de marzo de la presente anualidad, circunstancia que torna necesario analizar si ello trajo como consecuencia su pérdida de fuerza ejecutoria, por haber desaparecido los fundamentos de derecho que le sirvieron de base.

(…). Sobre el desarrollo de este principio [de seguridad jurídica], la Corte ha expuesto que los efectos hacia el futuro de las sentencias de constitucionalidad convalidan las situaciones jurídicas consolidadas entre el instante en que entró en vigor y el proferimiento de la sentencia. (…). En efecto, debido a la irretroactividad de las sentencias de control de constitucionalidad, se deben respetar las consecuencias jurídicas de la aplicación de la norma mientras estuvo vigente.

Se reitera, entre el inicio su aplicación y su declaratoria de inexequibilidad. (…). La declaratoria de efectos diferidos de un fallo de inexequibilidad es una figura de carácter excepcional, aplicable en determinadas situaciones extremas, cuando los efectos concretos de la decisión de inconstitucionalidad resultan contrarios a valores, principios o derechos constitucionales y debe estar precedida de una sólida argumentación que implica analizar la gravedad de la infracción a la norma superior y las consecuencias que trae su salida del ordenamiento frente a la seguridad jurídica, la buena fe y la validez del sistema.

Cabe destacar que, la Corte hizo uso de la potestad de diferir los efectos en el tiempo con relación al Decreto Legislativo No. 476 de 2020, al verificar el impacto del retiro inmediato de la disposición del ordenamiento jurídico y los vacíos normativos consecuentes, (…) por lo que, en consecuencia, las situaciones que se han generado desde la fecha en que entró en vigencia hasta el vencimiento del plazo concedido se reputan legítimas, por expresa disposición contenida en la sentencia y en aplicación de la jurisprudencia de la referida Corporación, sobre los efectos prospectivos de sus fallos de constitucionalidad.

Al aplicar la regla jurisprudencial al caso concreto, se concluye sin hesitación que, al haberse diferido por el término de tres (3) meses los efectos de la sentencia que revisó la exequibilidad del Decreto Legislativo que sirvió de fundamento a la disposición el decaimiento del acto administrativo que la contiene solo se producirá cuando venza el término referido, por haberse convalidado las actuaciones que se realicen al amparo de la disposición, desde su entrada en vigencia hasta la fecha en que expire el plazo concedido por la Alta Corporación. CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD – Inconstitucionalidad por consecuencia / CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD – Procedencia del examen del acto objeto de control pese a la inconstitucionalidad por consecuencia La Sala Plena de esta Corporación (…) ha precisado que la pérdida de fuerza ejecutoria del acto administrativo, figura jurídica igualmente denominada inconstitucionalidad por consecuencia, no la releva de ejercer el control inmediato y automático de legalidad, pues éste procede por los efectos que produjo o que pudo producir antes de que sobreviniera el decaimiento.

Aplicado el marco conceptual y jurisprudencial referido (…) se encuentra acreditado en el proceso que la Resolución No. 522 del 28 de marzo de 2020 está produciendo plenos efectos jurídicos, al punto que con fundamento en ella se han solicitado más de 471 autorizaciones para la fabricación en el país de medicamentos y equipos médicos -de los que son objeto de la reglamentación-, así como más de 100 licencias de importación, tal como lo informó el INVIMA en su intervención. En virtud de lo anterior, la Sala concluye que procede el examen del acto en ejercicio del control inmediato de legalidad en el caso concreto para examinar su legalidad en razón de los efectos que está produciendo desde el 28 de mayo de 2020 hasta la fecha del vencimiento de los tres (3) meses concedidos por la Corte Constitucional, cumpliéndose con el requisito de haberse expedido en desarrollo del Decreto que declaró el Estado de excepción y de un decreto legislativo expedido en vigencia del mismo.

CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD – Requisitos formales El examen formal impone verificar que el acto administrativo cumpla con los requisitos consagrados en los artículos 20 de la Ley 137 de 1994 y 136 de la Ley 1437 de 2011, encontrando que fue expedido por el Ministro de Salud y Protección Social, se encuentra debidamente numerado y fechado -522 del 28 de marzo de 2020-, fue firmado por el funcionario público que lo expidió y cumple estrictamente el criterio temporal, referido a haber sido expedido con ocasión y en desarrollo del Estado de excepción, esto es, con posterioridad al 17 de marzo de 2020, fecha de la declaratoria mediante el Decreto No. 417 de 2020.

(…). La Resolución [en cuanto a la competencia] fue expedida en ejercicio de las facultades conferidas al Ministro de Salud y Protección Social, por el ordenamiento jurídico superior. (…). La Sala advierte [en cuanto al procedimiento para su expedición] que no se encuentra establecido un procedimiento especial para el proferimiento de la regulación y la misma, al haberse dictado al amparo del Estado de excepción, en desarrollo de los decretos legislativos encaminados a contener la crisis, no requería el agotamiento de un trámite previo del que dependa su validez, en consideración a que las decisiones que se adoptan bajo estas circunstancias son excepcionales y desbordan las potestades ordinarias con las que cuenta la administración. (…). [En cuanto a la exigencia de tratarse de un acto de carácter general] Se trata de un acto administrativo de contenido general, impersonal o abstracto, en consideración a que se encuentra destinado a modificar situaciones jurídicas y el ámbito de aplicación de la norma, consignado en el artículo segundo de la resolución implica que está destinada en forma genérica a “los establecimientos fabricantes e importadores de los productos enunciados en el artículo anterior, así como a las autoridades sanitarias que ejercen funciones de inspección, vigilancia y control.” Por otra parte, refleja la voluntad de la administración, con plena capacidad para producir efectos en el mundo jurídico, al modificar y consagrar deberes para los destinatarios de la norma, encaminados a establecer los requisitos para importar o fabricar en el territorio nacional los insumos y medicamentos que se requieren para la detección, diagnóstico y tratamiento del Covid-19 de los denominados vitales no disponibles.

(…). La Resolución No. 522 del 28 de marzo de 2020 fue dictada en ejercicio de las funciones administrativas asignadas al Ministerio de Salud y Protección Social, en especial las conferidas en artículo 2º del Decreto Ley 4107 de 2011 y en desarrollo de los Decretos Legislativos Nos. 417 y 476 de 2020, con base en el Estado de excepción. (…).

En virtud de lo expuesto, se evidencia que la resolución se ajusta formalmente a las previsiones del ordenamiento jurídico para la expedición del acto reglamentario y, en esa medida, es pasible del medio de control inmediato de legalidad. CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD - Requisitos materiales / DERECHO A LA SALUD – Marco constitucional y legal / CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD – Las disposiciones del acto controlado constituyen un legítimo desarrollo de los preceptos constitucionales y legales que consagran el derecho a la salud Los requisitos materiales se encuentran relacionados en la Ley 137 de 1994, en virtud de la cual es necesario determinar si la Resolución 522 de 28 de marzo de 2020, cumple con los de i) finalidad, ii) motivación suficiente y de incompatibilidad, iii) necesidad, iv) proporcionalidad, y, (v) el de no discriminación. Para la verificación de estos presupuestos en el caso concreto, la Sala considera necesario precisar el marco constitucional, legal y reglamentario de la materia regulada en el acto administrativo.

(…). [E]l artículo 48 de la Constitución Política establece que la seguridad social es (i) un servicio público que se presta bajo la dirección, coordinación y control del Estado y con sujeción a los principios eficiencia, universalidad y solidaridad, y (ii) un derecho irrenunciable, que ampliará su cobertura en virtud del principio de progresividad, cuyos recursos son indisponibles para asuntos diferentes.

Por su parte, el artículo 49 de la Constitución Política garantiza a todas las personas el acceso a los servicios de promoción, protección y recuperación de la salud, encontrándose reconocido como fundamental e indispensable para el ejercicio de los demás derechos. (…). [L]a categorización de la salud como derecho fundamental autónomo, con sustento en los pronunciamientos de la Corte Constitucional, fue consagrada por el legislador en la Ley 1751 de 2015 – Estatutaria de Salud–, contemplando la obligación del Estado de adoptar todas las medidas necesarias para brindar a las personas acceso integral a los servicios de salud.

Los artículos 1 y 2 de la referida Ley Estatutaria establecieron la naturaleza y el contenido del derecho a la salud y reconocieron, explícitamente, su doble connotación: i) como derecho fundamental autónomo e irrenunciable, que comprende el acceso a los servicios de salud de manera oportuna, eficaz y con calidad para la preservación y la promoción de la salud; ii) como servicio público esencial obligatorio cuya prestación eficiente, universal y solidaria se ejecuta bajo la indelegable responsabilidad del Estado.

(…). En el marco del derecho a la salud, se encuentra igualmente contenida la denominada política farmacéutica que, de conformidad con la Corte Constitucional, tiene tres elementos: la salud pública, la innovación y el desarrollo, debiéndose en esta materia tener en cuenta el marco normativo derivado de tratados internacionales. (…). [L]a Sala destaca el contenido de los Decretos objeto de desarrollo en el presente acto -417 y 476 de 2020-, (…) reiterando en esta oportunidad que el último de los citados, vigente al momento de la expedición de la resolución y con efectos de inexequibilidad diferidos en el tiempo, facultó al Ministerio de Salud y Protección Social, para flexibilizar, durante la vigencia del Estado de Emergencia Social y Económica algunos requisitos para la fabricación e importación de medicamentos, productos fitoterapeúticos, dispositivos médicos, equipos biomédicos, reactivos de diagnóstico in vitro, cosméticos y productos de higiene doméstica y absorbentes de higiene de personas que se requieran para la prevención, diagnóstico y tratamiento del COVID-19; así como para establecer medidas para mitigar el eventual desabastecimiento de los mismos, norma cuya vigencia se extendió en virtud de la sentencia que declaró su inexequibilidad.

(…). De la relación de la materia que desarrolla el acto administrativo y del contenido de cada una de sus disposiciones, se desprende que las mismas no solo no contravienen el ordenamiento jurídico superior que se expuso en el acápite anterior, sino que constituyen un legítimo desarrollo de los preceptos constitucionales y legales que consagran el derecho a la salud como fundamental y el deber correlativo del Estado de garantizarlo en la mayor medida posible.

Lo anterior, por cuanto se eliminan y priorizan trámites de fabricación e importación de elementos esenciales para el tratamiento del Covid-19, de cara a la demora que pueden representar los procedimientos administrativos ordinarios actualmente vigentes en el ordenamiento jurídico, precisamente para salvaguardar su disponibilidad en el país, conclusión preliminar que le impone a la Sala examinar los requisitos materiales enunciados.

CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD – La Resolución No. 522 de 2020 satisface el requisito de finalidad Este requisito se encuentra consagrado en el artículo 10 de la Ley 137 de 1994 e implica verificar que las medidas adoptadas estén directa y específicamente encaminadas a conjurar las causas de la perturbación y a impedir la extensión de sus efectos.

Al respecto, se advierte que la finalidad de la Resolución No. 522 del 28 de marzo de 2020, la constituye la adopción de medidas de salud pública, encaminadas a enfrentar la pandemia, en especial en materia de producción e importación de bienes y servicios esenciales para la detección, análisis y tratamiento del COVID- 19, flexibilizando los requisitos establecidos en la legislación para garantizar el abastecimiento.

Lo anterior resulta suficiente para tener por cumplido este presupuesto en torno al cual cabe igualmente destacar que las medidas se adoptan sin suspender la vigencia de las normas ordinarias pues, en todos los casos, los interesados pueden solicitar las autorizaciones y permisos de importación con el lleno de la totalidad de los requisitos establecidos por el Ministerio de Salud y Protección Social y por el INVIMA en épocas de normalidad.

(…). El cumplimiento de la finalidad de las normas y su absoluta conexidad con los fundamentos fácticos y jurídicos que dieron lugar a la declaratoria de emergencia económica, social y ecológica se evidencia, en cuanto se hace referencia exclusivamente a medicamentos, productos fitoterapéuticos, dispositivos médicos, equipos biomédicos, reactivos de diagnóstico in vitro, cosméticos y productos de higiene doméstica y absorbentes de higiene personal que se requieran para la prevención, diagnóstico o tratamiento Covid-19.

(…). La totalidad de las disposiciones contenidas en el decreto, las cuales guardan unidad de materia, se encuentran encaminadas a que las entidades prestadoras de servicios de salud cuenten con todos los elementos indispensables para el manejo de la enfermedad y, en esa medida, el objetivo se adecúa a los principios y valores constitucionales, a las leyes que regulan la materia y a los Decretos Legislativos que desarrolla, y protegen el derecho fundamental a la salud de todos los colombianos y residentes en el territorio nacional.

CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD – La Resolución No. 522 de 2020 satisface los requisitos de motivación suficiente y necesidad fáctica y jurídica Sobre el cumplimiento de estos requisitos que se encuentran íntimamente relacionados y suponen la verificación de que en los actos administrativos se hayan expresado claramente las razones por las cuales cada una de las medidas es necesaria para alcanzar los fines que dieron lugar a la declaratoria de emergencia, la Sala evidencia que el Ministerio de Salud y Protección Social, motivó en forma amplia y suficiente las razones por las cuales se requería flexibilizar, en forma temporal -mientras dure la emergencia-, los requisitos de fabricación e importación de los insumos, medicamentos y reactivos necesarios para atender la calamidad.

(…). [C]on independencia de que, como lo concluyó la Corte Constitucional en la sentencia citada, las facultades conferidas por el Presidente de la República al Ministerio de Salud y Protección Social y, a su vez, la competencia del Ministro para reglamentar la materia se encuentran ampliamente desarrolladas en leyes de carácter ordinario, por lo que el Decreto Legislativo 476 de 2020, no cumplió con el requisito de necesidad jurídica -también denominado subsidiariedad-, lo cierto es que, en forma concreta, en el sub examine el estudio se está efectuando sobre la validez de los efectos que ha producido la medida y los que se espera que generen hasta la finalización del plazo de tres meses que la Corte concedió para que se consolidaran los procedimientos y trámites que se encuentran en curso y ellos gozaran de legalidad.

Bajo esa perspectiva de análisis, única posible en eventos de inconstitucionalidad por consecuencia, y ante los efectos de cosa juzgada erga omnes que produce la sentencia de la Corte, esta Sala no puede llegar a una conclusión diferente de que la medida se requiere, es necesaria desde el punto de vista fáctico y es plenamente válida, por haber sido expedida con fundamento en un decreto legislativo cuya constitucionalidad se presumía y cuyos efectos se postergaron en el tiempo.

Lo anterior en cumplimiento de la regla contenida en las sentencias de constitucionales sobre los efectos de los fallos dictados en ejercicio del control abstracto y que deviene obligatoria, según la cual, cuando se declara la inconstitucionalidad de una norma sin retrotraer los efectos de su determinación, convalida de contera las situaciones jurídicas consolidadas a su amparo entre el instante en el que entró en vigencia y la fecha de la sentencia, pues las actuaciones adelantadas en ese lapso se reputan como legítimas por haber sido ejecutadas en consonancia con el derecho positivo vigente.

Concurren, en consecuencia, con suficiencia, los requisitos objeto de análisis bajo el presente acápite. CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD – La Resolución No. 522 de 2020 satisface el requisito de proporcionalidad / DERECHO A LA SALUD – Garantizado por el acto objeto de control El artículo 13 de la Ley 137 de 1994 prescribe que las medidas que se adopten en desarrollo de los Estados de excepción deben ser proporcionales con la gravedad de los hechos que causaron la crisis.

Exigencia que igualmente se encuentra contenida para todos los actos en el artículo 44 de la Ley 1437 de 2011. (…). [E]l juicio de proporcionalidad busca verificar si la medida adoptada se encuentra ajustada a los hechos que busca limitar y/o conjurar, y establecer si la afectación de posiciones jurídicas de estirpe constitucional no excede los beneficios que se logran con la medida.

(…). [L]a Resolución No. 522 de 2020 supera el juicio de proporcionalidad porque, de un lado, las medidas adoptadas no limitan o restringen derechos y garantías constitucionales, en consideración a que tan solo se flexibilizan requisitos para la importación y fabricación de elementos y equipos vitales para el tratamiento del COVID-19 y, en esa medida, contrario a restringirlos, garantiza ampliamente el derecho fundamental a la salud y, de otro lado, son proporcionales con los hechos de la crisis que se pretenden conjurar y la gravedad que se advirtió al declarar el Estado de emergencia en el Decreto 417 de 2020.

(…). Adicionalmente, la Sala destaca la exigencia de altos estándares de calidad, operabilidad y seguridad, según se desprende de la redacción de los artículos 3º al 7º del acto administrativo y, sin que se hayan incluido exigencias de difícil o imposible cumplimiento y, por el contrario, la flexibilización de los requisitos que podían demorar su ingreso al país, así como la priorización de los trámites administrativos tendientes a obtener permisos y licencias en corto tiempo, resultan altamente favorables para los destinatarios de las normas y, lo que es más importante, para los usuarios finales de los insumos, que son precisamente los titulares del derecho cuya garantía es objeto del acto administrativo.

(…). Igualmente, con plenas garantías para los derechos de los usuarios y altos estándares de calidad, se conservan las potestades de inspección, vigilancia y control que ejerce el INVIMA, (…) en virtud de la cual se requerirá al importador la información que se considere pertinente y el reporte de esta para la vigilancia postcomercialización, disposición que resulta proporcional ante la necesidad de que los medicamentos e insumos para el tratamiento del COVID-19 sean de la más alta calidad y los fabricantes, importadores y distribuidores cumplen con la totalidad de las obligaciones derivadas de la presente resolución. (…).

En consecuencia, se trata de medidas razonables y legítimas para efectos de alcanzar los objetivos descritos y, por lo tanto, en este caso, constitucional y legalmente justificadas, sin que se advierta i) extralimitación alguna por parte del Ministerio de Salud y Protección Social, ii) exceso en el ejercicio de sus competencias, iii) irregularidad en la expedición; iv) falsa motivación; o v) afectación de algún derecho fundamental de los destinatarios de la norma.

CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD – La Resolución No. 522 de 2020 satisface el principio de no discriminación y carencia de arbitrariedad en la medida / VIGENCIA DE LA NORMA – Condicionada En virtud de lo dispuesto por el artículo 14 de la Ley 137 de 1994, las medidas no pueden entrañar discriminación alguna, encontrando la Sala que la reglamentación se encuentra dirigida en igualdad de condiciones a los destinatarios de la norma y protege en la misma medida a todos los ciudadanos colombianos, superando plenamente este requisito.

En ninguno de sus apartes el precepto restringe derechos de algún grupo de la población colombiana en condición de vulnerabilidad y, contrario a ello, garantiza los derechos de todos en igualdad de condiciones. Las medidas, así mismo carecen de arbitrariedad, respetan el ordenamiento superior y no se oponen a los preceptos Constitucionales, legales y reglamentarios de superior jerarquía en que se fundamentan.

(…). [L]las autoridades administrativas al momento de dictar las medidas pueden establecer la vigencia en el tiempo y, en todo caso, podrán determinar, como se hizo en el presente caso que produzcan efectos únicamente en el tiempo de duración de los motivos que dieron lugar a la declaratoria de emergencia. La última situación ocurrió en el sub examine, en cuanto se determinó que las medidas administrativas estarían vigentes por la duración de la emergencia económica social y ecológica, circunstancia que suscitó la inconformidad del Ministerio Público.

Al respecto, la Sala advierte que le asiste razón a la representante del Ministerio Público cuando manifiesta que esta no puede quedar condicionada al termino de duración del Estado de excepción, como lo determinó el Decreto Legislativo 476 de 2020, porque ello implicaría que la reglamentación habría expirado el 15 de abril de 2020, fecha en que vencieron los treinta (30) días de duración de la emergencia económica, social y ecológica declarada por el Decreto 417 de 2020 y, en ese sentido, no cumpliría la finalidad para la cual fue expedida.

Siendo ello así, corresponde a la Sala aclarar que la Resolución, en cuanto a su vigencia, debe correr la misma suerte que el Decreto Legislativo en el que se sustentó de cara a la inexequibilidad por consecuencia cuyos elementos se analizaron ampliamente, el cual estará vigente por el término de tres (3) meses, contados a partir de la declaratoria por la Corte Constitucional, en la Sentencia C-155 del 28 de mayo 2020.

(…). Lo anterior, por cuanto a partir de esa fecha desaparecerán los fundamentos jurídicos de la decisión, pero la misma habrá cumplido cabalmente con la finalidad de protección del derecho fundamental a la salud. NOTA DE RELATORÍA: Sobre la declaratoria del estado de emergencia económica, social o ecológica, ver: Corte Constitucional, sentencia C-466 de 2017, M.P. Carlos Bernal Pulido.

En cuanto a que el carácter integral del control no obliga al juez contencioso a realizar el estudio de validez del acto en estudio confrontándolo con todo el universo jurídico, consultar: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, fallo de 23 de noviembre de 2010, M.P. Ruth Stella Correa Palacio, radicación 2010-00196, reiterada en sentencia del 24 de mayo de 2016, M.P. Guillermo Vargas Ayala, radicación 11001-03-15-000-2015-02578-00.

Con respecto a las principales características del control inmediato de legalidad, consultar: Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 16 de junio de 2009, M.P. Enrique Gil Botero radicación 11001-03-15-000- 2009-00305-00. En cuanto a la compatibilidad del control inmediato de legalidad con otros medios de control, consultar: Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 31 de mayo de 2011, M.P. Gerardo Arenas Monsalve, radicación 11001-03-15-000-2010-00388-00(CA).

Con respecto a la declaratoria de inexequibilidad de los artículos 1 y 2 del Decreto Legislativo 476 de 2020, ver. Corte Constitucional, sentencia C- 155 del 28 de mayo de 2020, M.P. Cristina Pardo Schlesinger. Con respecto a la pérdida de fuerza ejecutoria, consultar entre otras que se citan: Consejo de Estado, Sala Plena, sentencia del 5 de marzo de 2012, M.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas, Rad. 11001-03-15-000-2010-00369-00(CA);

Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 5 de mayo de 2012, M.P. Alberto Yepes Barreiro, Rad. 11001-03-15-000-2010-00200- 00. Sobre el pronunciamiento más reciente en materia de inconstitucionalidad por consecuencia en el control inmediato de legalidad, consultar: Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 27 de septiembre de 2018, M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, Rad. 11001-03-25-000-2013-01304-00(3319-13).

Sobre la finalidad de las políticas públicas, ver: Corte Constitucional, sentencia C-531 del 15 de agosto de 2013, M.P. Mauricio González Cuervo. En cuanto al juicio de proporcionalidad, ver: Corte Constitucional, sentencia C-517 del 10 de agosto de 2017, M.P. Iván Humberto Escrucería Mayolo. FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 48 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 214 NUMERAL 6 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 241 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 333 INCISO 5 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 334 / LEY 137 DE 1994 – ARTÍCULO 10 / LEY 137 DE 1994 – ARTÍCULO 13 / LEY 137 DE 1994 – ARTÍCULO 14 / LEY 137 DE 1994 – ARTÍCULO 20 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 44 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 111 NUMERAL 8 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 136 / LEY 270 DE 1996 – ARTÍCULO 45 / DECRETO LEGISLATIVO 476 DE 2020 / LEY 1751 DE 2015 – ARTÍCULO 1 / LEY 1751 DE 2015 – ARTÍCULO 2 / LEY 9 DE 1979 / DECRETO 780 DE 2016 - PARÁGRAFO 1 DEL ARTÍCULO 2.8.8.1.4.3 NORMA DEMANDADA: RESOLUCIÓN 522 DE 2020 (28 de marzo) MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL (Ajustada al ordenamiento) / RESOLUCIÓN 522 DE 2020 (28 de marzo) MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL (Condicionada la vigencia de la norma) CONSEJO DE ESTADO SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SALA ESPECIAL DE DECISIÓN No. 27 Consejera ponente: ROCÍO ARAÚJO OÑATE Bogotá, D.C., veintiocho (28) de julio de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-01245-00 Actor: MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL Demandado: RESOLUCIÓN No. 522 DEL 28 DE MARZO DE 2020 Referencia: CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD - Resolución No. 522 del 28 de marzo de 2020 |Temas: |Pérdida de fuerza ejecutoria – Inexequibilidad | | |del Decreto Legislativo 476 de 2020 - Análisis | | |de finalidad, necesidad, motivación suficiente,| | |proporcionalidad, razonabilidad y no | | |discriminación de la medida administrativa | | |adoptada durante el Estado de excepción. | SENTENCIA [pic] OBJETO DE LA DECISIÓN La Sala Veintisiete Especial de Decisión del Consejo de Estado ejerce el control inmediato de legalidad, previsto en los artículos 20 de la Ley 137 de 1994 y 136 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en relación con la Resolución No. 522 del 28 de marzo de 2020, expedida por el Ministerio de Salud y Protección Social, “Por la cual se establecen requisitos para la importación y fabricación en el territorio nacional de reactivos de diagnóstico in vitro, dispositivos médicos, equipos biomédicos, declarados vitales no disponibles, requeridos para la prevención, diagnóstico y tratamiento, seguimiento del Covid-19”.

I.

ANTECEDENTES 1. Declaratoria de emergencia sanitaria, decretos de emergencia económica, social y ecológica y actos que lo desarrollan 1. El 11 de marzo de 2020, la Organización Mundial de la Salud -OMS- calificó el brote del coronavirus COVID-19 como una pandemia, con fundamento en lo cual, el Ministerio de Salud y de la Protección Social profirió la Resolución No 385 del 12 de marzo del año en curso, mediante la cual declaró el Estado de emergencia sanitaria en todo el territorio nacional. 2.

Con fundamento en lo dispuesto por el artículo 215 de la Constitución Política y la Ley 137 de 1994, el Gobierno nacional, mediante el Decreto No. 417 del 17 de marzo de 2020, declaró el Estado de emergencia económica, social y ecológica en todo el territorio nacional, abordando cuatro aspectos: i) el presupuesto fáctico; ii) el presupuesto valorativo de gravedad; iii) la justificación de la declaratoria; y iv) la adopción de la medida. 3.

En el presupuesto fáctico tuvo en cuenta factores como: i) la salud pública, por la velocidad de propagación y escala de transmisión del coronavirus -COVID-19-; ii) aspectos económicos, referidos a la reducción de caja de las personas y empresas; iii) la ruptura no prevista del acuerdo de recorte de la producción del crudo de la OPEP, que implicó un desplome abrupto del precio del petróleo, y iv) la reducción, por parte de la Reserva Federal de Estados Unidos de la tasa de interés de referencia. 4.

El presupuesto valorativo se estudió a la luz de los juicios de gravedad de la afectación y de necesidad de las medidas, de conformidad con lo expuesto en la sentencia C-670 de 2015, expedida por la Corte Constitucional[1], en consideración a que la situación a la que está expuesta la población colombiana es tan grave e inminente que afecta la salud, el empleo, el abastecimiento de bienes básicos, la economía y el bienestar. 5.

En consecuencia, se justificó la necesidad de adoptar medidas extraordinarias que, para los efectos del análisis que se realizará en el sub examine, por el contenido de la materia contenida en la regulación, incluyó la autorización al Gobierno nacional para acudir el procedimiento de contratación directa, siguiendo los principios de transparencia y legalidad, de tal manera que las entidades competentes de los sectores de salud y prosperidad social y todos aquellos que requieran prestar atención a la población afectada “adquieran el suministro de bienes, la prestación de servicios o la ejecución de obras en el inmediato futuro, con el objetivo de prevenir, contener y mitigar los efectos de la Pandemia del nuevo coronavirus COVID-19.” 6.

La Corte Constitucional, en sentencia C-145 del 20 de mayo de 2020, encontró ajustado a la Constitución el Decreto No. 427 del 17 de marzo de 2020, por considerar que el Gobierno nacional, lejos de haber incurrido en una valoración arbitraria o en un error de apreciación manifiesto, ejerció apropiadamente sus facultades dentro del margen razonable de análisis que establece la Constitución.[2] 7.

Para arribar a la citada parte resolutiva, la Corte consideró que las dimensiones de la calamidad pública y sanitaria, sus efectos en el orden económico y social, así como el impacto negativo en la protección efectiva de los derechos constitucionales de los ciudadanos colombianos y residentes en el país requería la adopción de medidas extraordinarias. 8.

Por otra parte, con sustento en las facultades otorgadas por el numeral 4º del artículo 189, los artículos 303 y 315 de la Constitución Política y el artículo 199 de la Ley 1801 de 2016, expidió el Decreto No. 457 del 22 de marzo de 2020, a través del cual impartió instrucciones para el mantenimiento del orden público, en virtud de la emergencia sanitaria generada por la pandemia del coronavirus COVID-19.

Entre las decisiones adoptadas, se ordenó el aislamiento preventivo obligatorio de todos los habitantes del país, con algunas excepciones, cuya extensión se ha venido realizando a través de decretos posteriores.[3] 9. En desarrollo del decreto declarativo, el Gobierno nacional dictó el Decreto Legislativo No. 476 del 25 de marzo de 2020 "Por el cual se dictan medidas tendientes a garantizar la prevención, diagnóstico y tratamiento del Covid-19 y se dictan otras disposiciones, dentro del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica", en el que, en el artículo primero le confirió facultades al Ministerio de Salud y Protección Social para flexibilizar los requisitos encaminados a: 9.1.

La evaluación de las solicitudes de registro sanitario, permiso de comercialización o notificación sanitaria obligatoria, según corresponda, a medicamentos, productos fitoterapéuticos, dispositivos médicos, equipos biomédicos, reactivos de diagnóstico in vitro, cosméticos y productos de higiene doméstica y absorbentes de higiene personal que se requieran para la prevención, diagnóstico o tratamiento Covid-19. 9.2.

Los que deben cumplir los establecimientos fabricantes de medicamentos y productos, referidos en el numeral anterior. 9.3. Los básicos para la comercialización, distribución, dispensación, venta, entrega no informada, almacenamiento y transporte, de los medicamentos y productos referidos en el numeral 9.1. 9.4. Los relacionados con la habilitación del farmacéutico en los establecimientos que lo requieran, para la prevención, diagnóstico o tratamiento del Covid-19. 9.5.

Para donaciones de los elementos referidos en los numerales anteriores. 9.6. Los que deben cumplir los establecimientos importadores para la obtención del Certificado de Almacenamiento y/o Acondicionamiento (CCAA) de dispositivos médicos, equipos biomédicos y reactivos de diagnóstico in vitro. 10. En el mismo decreto legislativo, se declararon de interés para la salud pública los medicamentos, dispositivos médicos, vacunas y otras tecnologías en salud que sean utilizadas para el diagnóstico, prevención y tratamiento del COVID-19. 11.

Por su parte, en el artículo segundo, se otorgaron facultades al Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos – INVIMA para que, durante el tiempo que dure la emergencia, pueda incorporar como vitales no disponibles aquellos medicamentos necesarios o relacionados con el objeto de la decisión, sin necesidad de realizar el trámite de verificación de su desabastecimiento. 12.

Por su parte, las potestades otorgadas al INVIMA, en el artículo 2º, incluyen las de “Incorporar como vital no disponible aquellos reactivos de diagnóstico in vitro de metodología molecular en tiempo real (RT-PCR) para el diagnóstico de COVID-19 y otros reactivos avalados por la Organización Mundial de la Salud -OMS- u otras autoridades sanitarias, así como cosméticos, productos fitoterapéuticos y productos de higiene doméstica y absorbentes de higiene personal que se requieran para la prevención, diagnóstico y/o tratamiento del Covid- 19, o aquellos se vean afectados por la cancelación o suspensión de la cadena de producción y comercialización a nivel mundial derivada de la pandemia Covid-19, sin que sea necesario el concepto previo de la correspondiente Sala Especializada de la Comisión Revisora.” 13.

La Corte Constitucional, en sentencia C-155 de 2020[4], declaró inconstitucionales las facultades otorgadas, en los artículos 1º y 2º del Decreto Legislativo 476 del 25 de marzo de 2020 al Ministerio de Salud y al INVIMA, en el marco de la emergencia económica, social y ecológica, precisando que el fallo de inexequibilidad únicamente produciría efectos hacia el futuro, los cuales, adicionalmente, difirió por el término de tres (3) meses.[5] 14.

Lo anterior, por considerar que, si bien el decreto cumple con los requisitos formales de validez definidos por la Constitución, por la Ley Estatutaria 137 de 1994 y por la jurisprudencia constitucional[6], no satisface las exigencias del juicio de necesidad jurídica[7], que evalúa si el Presidente de la República tenía a su disposición herramientas ordinarias para atender la emergencia, porque las materias que regula se encuentran desarrolladas en normas reglamentarias y en resoluciones dictadas en años anteriores por el Gobierno nacional. 15.

A juicio de la Corte Constitucional, la existencia de tales normas ordinarias revela que el Gobierno nacional, antes de la declaratoria del Estado de emergencia, contaba con facultades legales para regular dichas materias y que, por ello, no era indispensable expedir un decreto legislativo. Adicionalmente, consideró que no se cumplía el requisito de necesidad jurídica objeto de análisis, por cuanto “el Decreto faculta a las aludidas entidades a adelantar determinadas actuaciones administrativas que se deberán materializar mediante normas ordinarias.” 16.

Por medio de la Resolución 844 del 26 de mayo de 2020, el Ministerio de Salud y Protección Social amplió la vigencia de la emergencia sanitaria en todo el territorio nacional hasta el 31 de agosto de 2020, con el fin de contener la pandemia del COVID-19. Lo anterior, por considerar que “(…) se han incrementado y agravado las razones que dieron lugar a la declaratoria de la emergencia sanitaria y subsiste el riesgo para la población residente en el territorio nacional (…)”. 1.2.

Acto administrativo expedido por el Ministerio de Salud y Protección Social 17. Con sustento en el decreto por medio del cual el Gobierno nacional declaró la emergencia económica, social y ecológica, en el Decreto Legislativo 476 de 2020, en las medidas expedidas por el mismo Ministerio de Salud y Protección Social, en el marco de la emergencia sanitaria, así como en lo dispuesto por la Ley 1751 de 2015, que regula el derecho fundamental a la salud, la Ley 9ª de 1979[8] y el Decreto 780 de 2016[9], la cartera ministerial especializada expidió la Resolución No. 522 del 28 de marzo de 2020, “Por la cual se establecen requisitos para la importación y fabricación en el territorio nacional de reactivos de diagnóstico in vitro, dispositivos médicos, equipos biomédicos, declarados vitales no disponibles, requeridos para la prevención, diagnóstico y tratamiento, seguimiento del Covid-19”, y la remitió a esta Corporación, para que ejerciera el control inmediato de legalidad. 18.

En la referida resolución, la entidad pública estableció los requisitos para importar y fabricar en el territorio nacional reactivos de diagnóstico in vitro de metodología molecular en tiempo real (RT-PCR) para el Covid-19, recomendados por la Organización Mundial de la Salud y por las autoridades sanitarias y señaló que el objeto de la disposición consistía en “señalar los requisitos para dispositivos médicos, equipos biomédicos y medicamentos que se declaren por el INVIMA como vitales no disponibles, requeridos para la prevención, diagnóstico y tratamiento del Covid-19”. 19.

En el acto administrativo se precisó que el ámbito de aplicación de la norma lo constituían los establecimientos fabricantes e importadores de los productos enunciados, así como las autoridades sanitarias que ejercen funciones de inspección, vigilancia y control, estableciéndose la obligación de reportar la información y realizar los registros correspondientes, para estos efectos. 20.

Finalmente, se incluyó la prohibición de importación y fabricación de dispositivos que se encuentren en fase de experimentación, investigación y prototipos. 1.3. Principales actuaciones procesales 1.3.1. Auto que avocó el conocimiento 21. Mediante auto del 27 de abril de 2020, la Magistrada sustanciadora avocó el conocimiento del acto administrativo, a efectos de ejercer el control inmediato de legalidad, y ordenó impartirle el trámite previsto en el artículo 185 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 22.

En esta oportunidad, se solicitó concepto al Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos - INVIMA y a las facultades de Ciencias (Medicina, Ingeniería Biomédica y Microbiología) de las Universidades Nacional, los Andes y el Rosario[10], por tratarse de expertos en las materias relacionadas con el objeto de regulación. 23.

El auto anterior se notificó al Ministro de Salud y Protección Social y a la Procuradora Séptima Delegada ante el Consejo de Estado, designada para actuar en representación del Ministerio Público, el 28 de abril de 2020. En la misma fecha se fijó aviso para posibilitar la intervención de la comunidad. 1.3.2. Concepto del Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos – INVIMA 24.

La entidad, por intermedio de la Jefe de la Oficina Asesora Jurídica, rindió concepto, mediante escrito radicado el 12 de mayo de 2020, en el que, previo análisis del contexto epidemiológico que dio lugar a la expedición de la Resolución No. 522 de 2020 por parte de esa cartera ministerial y del bloque normativo que la sustentó, consideró que “(i) existe una evidente conexidad del acto objeto de análisis con los motivos que dieron lugar a la declaratoria del estado de excepción;

(ii) que es evidente la sujeción del acto a las formas jurídicas propias de esta suerte de reglamentos; y (iii) que las medidas adoptadas son necesarias y proporcionales para conjurar la crisis e impedir la extensión de sus efectos.” 25. Sobre el contexto epidemiológico, se refirió a las definiciones científicas de virus, coronavirus y, concretamente del denominado 2019- nCoV, rebautizado con el nombre de SARS-CoV2 (el virus) y COVID-19 (la enfermedad), así como de las teorías más aceptadas sobre el surgimiento y la transmisión. 26.

Informó sobre las cifras de contagios y fallecimientos, ocasionados por la enfermedad, y la necesidad de adoptar medidas preventivas sanitarias, que contemplen el abastecimiento de medicamentos, dispositivos médicos, equipos biomédicos y reactivos de diagnóstico in vitro necesarios para la prevención diagnóstico y tratamiento, en relación con los cuales la Organización Mundial de la Salud – OMS recomendó el incremento de la producción mundial en un cuarenta por ciento (40%), así como la reducción de las restricciones a las exportaciones e importaciones en las legislaciones internas de los países miembros. 27.

Con fundamento en lo expuesto, consideró que, “emerge con claridad que la expedición de la norma reglamentaria objeto de control de legalidad tiene por fin adoptar medidas en salud pública con el propósito de enfrentar la pandemia, agilizando el acceso a productos que permitan prevenir, mitigar y controlar la propagación y efectos del Covid-19, con requisitos sanitarios que faciliten la importación y fabricación en el territorio nacional de reactivos de diagnóstico in vitro, dispositivos médicos, equipos biomédicos y medicamentos, declarados vitales no disponibles, requeridos para la prevención, diagnóstico, tratamiento y seguimiento al coronavirus.” 28.

Transcribió apartes de las actas correspondientes a las reuniones de la Sala Especializada de Dispositivos Médicos y Reactivos de Diagnóstico in vitro de la Comisión Revisora del INVIMA y de las conclusiones adoptadas con respecto a varios productos, medicamentos y equipos biomédicos necesarios para la atención de la emergencia, que han sido declarados como “vitales no disponibles”[11]. 29.

Destacó que, como consecuencia de la expedición de la Resolución No. 522 de 2020 por el Ministerio de Salud y Protección Social, en la actualidad existen dos vías para la importación de las pruebas diagnósticas del Covid-19, así como para la fabricación de dispositivos médicos, a saber: i) La vía simplificada, mediante la cual no se requiere el registro sanitario y, en su lugar, se otorga una autorización con fundamento en el cumplimiento de requisitos que garantizan la calidad, seguridad y eficacia del producto, la cual estará vigente mientras subsista la emergencia sanitaria.[12] ii) La vía ordinaria, en virtud de la cual el permiso de importación de los productos sanitarios relacionados se puede obtener mediante solicitud efectuada con fundamento en el Decreto 3770 de 2004[13], cuya vigencia es de cinco (5) años. 30.

Precisó que, el Decreto 3770 de 2004 consagra el régimen de registros sanitarios y la vigilancia de los reactivos de diagnóstico in vitro, en relación con su producción, almacenamiento, distribución, importación, exportación, comercialización y uso, así como los requisitos que debían cumplir los clasificados como de alto riesgo, entre los cuales se encuentran las pruebas PCR y rápidas para la detección del Covid-19. 31.

Agregó que, no obstante lo anterior, con la entrada en vigencia del Decreto 581 de 2017, que modificó parcialmente la reglamentación referida, se determinó que aquellas solicitudes de registro sanitario que cuenten con el requisito denominado “Certificado de Venta Libre (CVL)”, expedido por una autoridad sanitaria de un país de referencia (Estados Unidos, Canadá, Australia, Japón, Comunidad Económica Europea), se exceptúan del requisito de la aprobación previa por parte de la Sala Especializada de Reactivos de Diagnóstico In Vitro de la Comisión Revisora del INVIMA, lo cual igualmente facilita su importación. 32.

De lo expuesto, concluyó que la declaratoria de “vitales no disponibles” de los aludidos productos, así como la flexibilización para su importación y fabricación, constituyen mecanismos necesarios con el objetivo de prevenir un posible desabastecimiento y preparar al país para la atención de los pacientes que se requieran durante la emergencia sanitaria; bajo este entendido, se simplifican tiempos de trámite, sin descuidar calidad, seguridad y eficacia, cuyas autorizaciones se otorgan con vigencia por el tiempo que subsista la emergencia sanitaria declarada por el Ministerio de Salud y Protección Social y/o referidas a la cantidad de unidades de productos a importar. 33.

Señaló que, los interesados podrán tramitar sus registros sanitarios por la vía ordinaria, cumpliendo con el lleno de requisitos sanitarios exigidos en las normas vigentes, los cuales, si están relacionados con la prevención, diagnóstico y tratamiento del Covid–19, serán priorizados por el INVIMA, en aplicación de lo dispuesto por el Decreto Legislativo No. 476 de 2020. 34.

Finalmente, se pronunció sobre los efectos que ha tenido la medida, indicando que se encuentran inscritas para fabricación de dispositivos médicos, equipos biomédicos y reactivos de diagnóstico declarados como vitales no disponibles, en el marco de la emergencia sanitaria generada por el Covid-19, un total de 541 empresas y relacionó los permisos de importación que se han otorgado y los que se encuentran en trámite, garantizando con ello el pleno abastecimiento en el país. 1.3.3.

Intervención del Ministerio de Salud y Protección Social 35. Por intermedio de apoderado especial, la cartera ministerial intervino, según escrito remitido por correo electrónico el 13 de mayo de 2020, solicitando que se declarara la legalidad de la reglamentación, para lo cual hizo amplia referencia a sus antecedentes administrativos, en especial al Decreto Legislativo No. 476 de 2020, expedido por el Gobierno nacional en el marco del Estado de excepción y su desarrollo, por medio de la Resolución No. 522 de 2020. 36.

A continuación, analizó los requisitos exigidos por el ordenamiento jurídico actualmente vigente, para la validez del acto, a la luz de las normas especiales que regulan el control inmediato de legalidad. Sobre la finalidad de la norma, precisó que, como consecuencia de la pandemia, se van a requerir mayor cantidad de reactivos de diagnóstico, dispositivos médicos, equipos biomédicos y medicamentos para la prevención, diagnóstico y tratamiento del Covid-19. 37.

Se refirió a los requisitos establecidos para la fabricación e importación y a la importancia de flexibilizarlos, con el fin de agilizar y garantizar su abastecimiento. 38. Sobre el requisito de motivación de incompatibilidad, precisó que en Colombia existe reglamentación específica para la producción e importación de dispositivos médicos, incluidos los equipos biomédicos, contenida en los Decretos 4725 de 2005, 3770 de 2004 y 481 de 2001, pero ésta no resulta adecuada para las necesidades en los procesos de producción, importación y comercialización de estos bienes esenciales que se requieren en gran volumen. 39.

Agregó que, ante esta situación, cobran importancia los clasificados como “vitales no disponibles” que, si bien se encuentran definidos: i) para los medicamentos en el Decreto No. 481 de 2004; ii) para dispositivos médicos y equipos biomédicos en el No. 4725 de 2005; y iii) para los reactivos de diagnóstico in vitro, esta condición no está autorizada en el Decreto No. 3770 de 2004, razón por la cual se hace necesario reglamentar este requerimiento. 40.

Con respecto al requisito de proporcionalidad, afirmó que se cumple en el sub-lite, por cuanto la medida únicamente estará vigente durante el Estado de excepción, los interesados tienen que garantizar la veracidad de la información y el INVIMA continuar ejerciendo las funciones de inspección, control y vigilancia. 41. Finalmente, desarrolló los factores de conexidad y compatibilidad con el Decreto No. 417 del 17 de marzo de 2020 y No. 476 de la misma anualidad,, a través de los cuales se declaró el Estado de excepción y se le confirieron potestades especiales al Ministerio para expedir esta reglamentación, respectivamente. 1.3.4.

Concepto del Ministerio Público 42. Vencido el término para la intervención de la ciudadanía, se corrió traslado para que la Procuradora Séptima Delegada ante el Consejo de Estado rindiera concepto, la cual, dentro del término previsto en el artículo 185 de la Ley 1437 de 2011, remitió el No. 078 del 27 de mayo de la presente anualidad, en el que solicitó que se declarara la legalidad del acto objeto de control, por considerar que concurren los requisitos formales y materiales y se ajusta a las normas de superior jerarquía en que debía fundarse. 43.

En el concepto, abordó los siguientes ejes temáticos: i) La competencia del Consejo de Estado para conocer el medio de control, en consideración a la naturaleza jurídica del Ministerio de Salud y Protección Social, creado mediante la Ley 1444 de 2011, como una autoridad del orden nacional. ii) Los requisitos de procedencia del control inmediato de legalidad, encontrando que se trata de un acto administrativo, en tanto modifica una situación jurídica, al tiempo que es de carácter general, toda vez que su ámbito normativo cubre los establecimientos fabricantes e importadores de los productos enunciados, así como a las autoridades sanitarias que ejercen funciones de inspección, control y vigilancia, sin distinción alguna. iii) El acto fue expedido con fundamento en la función administrativa otorgada al Ministerio de Salud y Protección Social. 44.

Se refirió ampliamente a las normas constitucionales y legales que regulan el derecho fundamental a la salud e hizo referencia al Decreto Legislativo No. 476 de 2020, que constituye el fundamento de la resolución objeto de control, y concluyó que existe conexidad y se cumple con el requisito de finalidad, en consideración a que, “la adaptación de los elementos allí mencionados para su importación y fabricación, imponen lograr la garantía efectiva del derecho a la salud, en cuanto de no darse la modificación que hizo el Decreto 476 de 2020, implicaría un grave riesgo para este derecho, en la medida que no se podría hacer testeo e identificación de personas posiblemente infectadas, ni garantizar el tratamiento de las mismas.” 45.

Desarrolló cada una de las disposiciones del acto administrativo, a efectos de determinar el cumplimiento de los requisitos de finalidad, motivación suficiente, necesidad, proporcionalidad y no discriminación, evidenciando que concurren en el sub examine, por lo que el acto se ajusta a la normatividad vigente y, por lo tanto, se debe declarar su legalidad. 46.

Al margen de lo anterior, solicitó a la Sala Especial de Revisión que estableciera claramente la vigencia de la Resolución No. 522 de 2020, por considerar que sus efectos no pueden estar atados a la emergencia económica, social y ecológica, sino a la extensión de la emergencia sanitaria, decretada por el Ministerio de Salud, mediante la Resolución No. 385 de 2020 y demás normas que la sustituyan o modifiquen, pues sus medidas permiten garantizar el abastecimiento de insumos y elementos médicos durante el tiempo que dure la pandemia, de lo contrario la disposición solo hubiera tenido una duración de treinta (30) días, de conformidad con lo dispuesto en el Decreto Legislativo 417 de 2020.

II. CONSIDERACIONES JURIDICAS 2.1. Competencia 47. Al tenor de lo dispuesto por el artículo 20 de la Ley 137 de 1994[14] y el numeral 8º del artículo 111 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, es función de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, “ejercer el control inmediato de legalidad de los actos de carácter general dictados por autoridades nacionales con fundamento y durante los estados de excepción.” 48.

Cabe destacar que el artículo 107 ejusdem creó las Salas Especiales de Decisión y les asignó el conocimiento de los procesos cuya competencia correspondía a la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado que la ley expresamente les encomiende. 49. Con base en esa disposición, la Sala Plena del Consejo de Estado expidió el Acuerdo 321 de 2014 que, en su artículo 2º, consignó los asuntos de su competencia que serían decididos por las Salas Especiales, lo cual quedó expresamente regulado en el artículo 29 del Acuerdo 080 de 2019, que contiene el reglamento interno de la Corporación, actualmente vigente. 50.

Por su parte, en sesión No. 10 del 1º de abril de la presente anualidad, de la Sala Plena del Consejo de Estado celebrada durante la emergencia decretada, con fundamento en lo dispuesto por el artículo 197 de la Ley 1437 de 2011, le asignó a las Salas Especiales de Decisión la competencia para conocer y decidir sobre el medio de control objeto de trámite en esta oportunidad. 51.

En armonía con las mencionadas disposiciones, se advierte que el artículo 136[15] de la Ley 1437 de 2011 señala que corresponde al Consejo de Estado el control inmediato de legalidad de las medidas de carácter general que sean dictadas por las autoridades nacionales en ejercicio de la función administrativa y como desarrollo de los decretos legislativos durante los Estados de excepción y, el numeral 1º del artículo 185[16] ibidem, dispone que la sustanciación y ponencia del asunto corresponde a uno de los Magistrados de la Corporación y el fallo a la Sala Plena, potestad que debe entenderse asignada a esta Sala Especial. 52.

Aplicadas las normas de competencia al sub examine, se encuentra que se trata de un acto administrativo dictado por el Ministerio de Salud y Protección Social, en desarrollo de los decretos legislativos en virtud de los cuales se decretó el Estado de emergencia económico, social y ecológico[17], que es una autoridad que forma parte del Gobierno Nacional, de conformidad con las normas de creación, al tenor de lo dispuesto por el artículo 208 de la Constitución Política. 2.2.

Problemas jurídicos 53. Con fundamento en el contenido de la Resolución No. 522 de 2020, los conceptos y la intervención rendidos en el trámite de la acción y la finalidad del medio de control inmediato de legalidad, los problemas jurídicos que subyacen al caso concreto son los siguientes: 54. Si la declaratoria de inexequibilidad, por parte de la Corte Constitucional[18], de los artículos 1º y 2º del Decreto Legislativo No. 476 de 2020, que fue objeto de desarrollo por el Ministerio de Salud y Protección Social en la Resolución que es materia de estudio, trajo como consecuencia su pérdida de fuerza ejecutoria, por haber desaparecido los fundamentos de derecho que le sirvieron de base y si, en consecuencia, ello impide el estudio de legalidad del acto en esta sede. 55.

En el evento de superarse el presupuesto anterior, la Sala establecerá si la Resolución No. 522 del 28 de mayo de 2020, dictada por el Ministerio de Salud y Protección Social cumple con los requisitos, formales y materiales, señalados por la Constitución, la Ley Estatutaria de los Estados de excepción y el artículo 136 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 56.

En consecuencia, se examinará si el acto administrativo objeto de control se ajusta a las normas constitucionales, legales y a los Decretos declarativo y legislativo Nos. 417 y 476 de 2020 que desarrolla. 57. Finalmente, la Sala analizará la vigencia de la norma, de cara a los Decretos del Estado de excepción y a la necesidad de la medida para el cumplimiento de los fines en ella consignados. 58.

Por razones de orden metodológico, se abordarán los siguientes ejes temáticos: i) marco normativo del Estado de emergencia económica, social y ecológica y requisitos de procedencia del control inmediato de legalidad; ii) examen sobre la pérdida de fuerza ejecutoria del acto administrativo y la procedencia de ejercer el control inmediato de legalidad en el sub examine; iii) examen de los presupuestos formales; iv) cumplimiento de los requisitos materiales, a fin de establecer si la Resolución No. 522 del 28 de marzo de 2020, expedida por el Ministerio de Salud y Protección Social supera los de finalidad, motivación suficiente y de incompatibilidad, necesidad, proporcionalidad y, de no discriminación, previstos en la Ley 137 de 1994. 2.3.

Razones Jurídicas de la decisión 2.3.1. Marco normativo del Estado de emergencia económico, social y ecológico y del control inmediato de legalidad 59. La Constitución Política expedida en año 1991 regula, en sus artículos 212 a 215, los Estados de excepción, en virtud de los cuales, el Presidente de la República, con la firma de todos los Ministros, podrá declarar, entre otros, la emergencia económica, social y ecológica, siempre que sobrevengan hechos distintos a los previstos en los artículos 212 y 213 que: i) perturben o amenacen perturbar en forma grave e inminente el orden económico, social y ecológico del país, o que ii)  constituyan grave calamidad pública.

Este último concepto ha sido definido por la Corte Constitucional como “una desgracia o infortunio que afecta intempestivamente a la sociedad o a un sector importante de ella…”[19]. 60. El control inmediato de legalidad está instituido para garantizar el orden legal y constitucional del Estado de derecho en condiciones de anormalidad estatal e institucional, porque los poderes del ejecutivo se maximizan legítimamente y las autoridades, en ejercicio de la función administrativa, se ven obligadas a concretar en la realidad aquellos enunciados abstractos que materializan la legislación en el Estado de excepción. 61.

La jurisprudencia constitucional ha considerado que la declaratoria de una emergencia económica, social o ecológica presupone el cumplimiento de requisitos tanto formales como materiales, con respecto a los cuales la Corte debe ejercer un control automático e integral y, con una perspectiva diferente, incluyendo la confrontación del acto con las normas del ordenamiento superior referidas al tema objeto de reglamentación, lo debe hacer la jurisdicción de lo contencioso administrativo, con respecto a las medidas de carácter general dictadas en ejercicio de la función administrativa y como desarrollo de los decretos legislativos durante los Estados de excepción, tal como lo establecen el artículo 20 de la Ley 137 de 1994 y el 136 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.[20] 62.

Siendo ello así, el control que corresponde ejercer al juez contencioso no se limita a determinar si el acto se ajusta al decreto legislativo que dice desarrollar sino al ordenamiento superior, razón por la que este es un control integral, por cuanto su análisis implica realizar la confrontación con la i) Constitución Política: ii) el decreto que declara el Estado de emergencia y iii) el decreto legislativo que desarrolla, este último con independencia de que se declare su inconstitucionalidad, por parte de la Corte, en tanto es necesario determinar si, mientras el acto administrativo produjo efectos, se ajustó al ordenamiento jurídico. 63.

Cabe aclarar que el carácter integral del control no obliga a la Sala a realizar el estudio de validez del decreto confrontándolo con todo el universo jurídico. Al respecto, esta Corporación ha señalado “que la integralidad que se predica de este control, no puede fundarse en los mismos parámetros de aquel que le compete a la Corte Constitucional respecto de los decretos legislativos, expedidos al amparo de la declaratoria del estado de excepción, por expreso mandato superior (arts. 241 numeral 7º y 215, parágrafo), porque no es lo mismo revisar una norma legal de excepción delante de un número finito de disposiciones (como es la Constitución), que revisarla frente al “resto del ordenamiento jurídico”.

Si bien es cierto que el control automático supone un control integral, no puede pretenderse con ello que, al ejercer tal control, el juez revise todo el ordenamiento jurídico.”[21] 64. El Consejo de Estado – Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en sentencia del 16 de junio de 2009[22], señaló las principales características de este medio de control, a la luz de la Ley Estatutaria de los Estados de Excepción, aplicable igualmente a la reglamentación de este, contenida en el artículo 136 de la Ley 1437 de 2011 que reprodujo el mismo contenido normativo. 65.

Al respecto, consideró que: i) se trata de un proceso judicial; ii) es un control automático e inmediato, porque debe remitirlo la autoridad que expidió el decreto reglamentario o acto administrativo general a la Corporación dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a su expedición, para que se ejerza el examen de legalidad correspondiente; iii) el control no impide la ejecución de la norma, pues hasta tanto se anule permanece dotada de la presunción de validez que acompaña a los actos administrativos; iv) no es requisito que se encuentre publicado en el diario o gaceta oficial para que proceda el control, toda vez que una cosa es la existencia del acto y otra su publicidad con fines de oponibilidad y exigibilidad; v) se trata de un control oficioso que no opera por vía de acción, es decir, no está sujeto a la presentación de una demanda contenciosa que demarque los límites para el juicio de la legalidad del acto; vi) el control es integral en relación con los decretos legislativos respectivos y el artículo 215 de la Constitución Política. 66.

También reviste carácter esencial la autonomía de este medio frente a otras acciones, lo cual significa su compatibilidad y/o coexistencia con los cauces procesales ordinarios a través de los cuales resulta posible que cualquier ciudadano cuestione la legalidad de los actos administrativos[23]. 2.3.2. Examen sobre la pérdida de fuerza ejecutoria – procedencia de ejercer el control inmediato de legalidad en el sub examine 2.3.2.1.

Efectos de la declaratoria de inexequibilidad del Decreto Legislativo No. 476 de 2020 67. Según se dejó consignado en los antecedentes del presente fallo, la Corte Constitucional, en ejercicio del control automático de constitucionalidad, previsto en los artículos 214 numeral 6º y 241 de la Constitución Política, mediante sentencia C-155 del 28 de mayo de 2020[24] declaró inexequibles los artículos 1º y 2º del Decreto Legislativo No. 476 del 25 de marzo de 2020[25], en cuanto confirió facultades al Ministerio de Salud y Protección Social y al INVIMA, para flexibilizar los requisitos para la importación y fabricación de medicamentos, productos fitoterapéuticos, dispositivos médicos, equipos biomédicos, reactivos de diagnóstico in vitro, cosméticos y productos de higiene doméstica y absorbentes de higiene personal que se requieran para la prevención, diagnóstico o tratamiento Covid-19, entre otras. 68.

La decisión adoptada por la Corte produce efectos hacía el futuro[26], los que, adicionalmente, fueron diferidos por el término de tres (3) meses, contados a partir de la notificación de la sentencia, lo anterior, con el fin de conferir validez a las actuaciones que se consoliden durante su vigencia y en el periodo de duración de la emergencia sanitaria, al destacar la importancia de mantener la medida. 69.

Cabe destacar que el Decreto Legislativo No. 476 de 2020, declarado inexequible por la Corte Constitucional, constituye el fundamento jurídico de la Resolución No. 522 del 28 de marzo de la presente anualidad, circunstancia que torna necesario analizar si ello trajo como consecuencia su pérdida de fuerza ejecutoria, por haber desaparecido los fundamentos de derecho que le sirvieron de base.[27] 2.3.2.2.

Validez de las actuaciones que se adopten durante la vigencia de la norma 70. En virtud de lo dispuesto por el inciso 1º del artículo 45 de la Ley 270 de 1996, las sentencias que profiera la Corte Constitucional sobre los actos sujetos a control, en los términos del artículo 241 de la Constitución Política, tienen efectos hacia el futuro, a menos que la Corte resuelva lo contrario, lo cual encuentra sustento en el principio de seguridad jurídica, en virtud de existir una presunción de constitucionalidad de las normas que integran el sistema jurídico, mientras ella no sea desvirtuada en sentencia ejecutoriada dictada por la referida Corporación, con efectos erga omnes.[28] 71.

Sobre el desarrollo de este principio, la Corte ha expuesto que los efectos hacia el futuro de las sentencias de constitucionalidad convalidan las situaciones jurídicas consolidadas entre el instante en que entró en vigor y el proferimiento de la sentencia, en otros términos, “las actuaciones adelantadas en ese lapso se reputan como legítimas por haber sido ejecutadas en consonancia con el derecho positivo vigente.”[29] 72.

En efecto, debido a la irretroactividad de las sentencias de control de constitucionalidad, se deben respetar las consecuencias jurídicas de la aplicación de la norma mientras estuvo vigente. Se reitera, entre el inicio su aplicación y su declaratoria de inexequibilidad. 73. Adicionalmente, la Corte tiene la potestad de determinar otras consecuencias temporales para sus fallos de inexequibilidad, que encuentran su justificación en la necesidad de garantizar la supremacía e integridad de la Constitución, entre las que está la de conferir efectos diferidos o prospectivos a sus fallos. 74.

La declaratoria de efectos diferidos de un fallo de inexequibilidad es una figura de carácter excepcional, aplicable en determinadas situaciones extremas, cuando los efectos concretos de la decisión de inconstitucionalidad resultan contrarios a valores, principios o derechos constitucionales y debe estar precedida de una sólida argumentación que implica analizar la gravedad de la infracción a la norma superior y las consecuencias que trae su salida del ordenamiento frente a la seguridad jurídica, la buena fe y la validez del sistema.[30] 75.

Cabe destacar que, la Corte hizo uso de la potestad de diferir los efectos en el tiempo con relación al Decreto Legislativo No. 476 de 2020, al verificar el impacto del retiro inmediato de la disposición del ordenamiento jurídico y los vacíos normativos consecuentes, en este caso, la falta de regulación de aspectos esenciales para el ejercicio del derecho fundamental a la salud, por lo que, en consecuencia, las situaciones que se han generado desde la fecha en que entró en vigencia hasta el vencimiento del plazo concedido se reputan legitimas, por expresa disposición contenida en la sentencia y en aplicación de la jurisprudencia de la referida Corporación, sobre los efectos prospectivos de sus fallos de constitucionalidad. 76.

Al aplicar la regla jurisprudencial al caso concreto, se concluye sin hesitación que, al haberse diferido por el término de tres (3) meses los efectos de la sentencia que revisó la exequibilidad del Decreto Legislativo que sirvió de fundamento a la disposición el decaimiento del acto administrativo que la contiene solo se producirá cuando venza el término referido, por haberse convalidado las actuaciones que se realicen al amparo de la disposición, desde su entrada en vigencia hasta la fecha en que expire el plazo concedido por la Alta Corporación. 77.

En efecto, los fundamentos jurídicos de la disposición examinada únicamente desaparecerán del ordenamiento jurídico, al vencimiento del término fijado por la Corte, pues esta realizó el ejercicio de ponderación, advirtiendo que en este caso resulta menos lesivo para los derechos y principios constitucionales conservar la vigencia de la norma y, por ende, la validez de sus efectos, por un plazo adicional, que expulsarla en forma inmediata del ordenamiento jurídico. 2.3.2.3.

Marco jurídico para el análisis de la validez de la Resolución 522 del 28 de mayo de 2020 78. La Sala Plena de esta Corporación[31], en una línea jurisprudencial pacífica y reiterada,[32] ha precisado que la pérdida de fuerza ejecutoria del acto administrativo, figura jurídica igualmente denominada inconstitucionalidad por consecuencia, no la releva de ejercer el control inmediato y automático de legalidad, pues éste procede por los efectos que produjo o que pudo producir antes de que sobreviniera el decaimiento. 79.

Sobre este examen de legalidad, la Corporación ha precisado: “No obstante la declaratoria de inexequibilidad que efectuó la Corte Constitucional sobre los decretos legislativos, así como la pérdida de fuerza ejecutoria de los actos administrativos objeto del presente control, tales actos administrativos surtieron efectos jurídicos hasta el momento en el que fueron expedidos los fallos enunciados precedentemente.

Ha considerado esta Sala Plena, en consecuencia, que en ese orden procede examinar su legalidad dentro del contexto de las normas que les sirvieron de sustento. En este punto, la Sala ha reiterado la autonomía del control de legalidad respecto al control constitucional, y ha considerado que pese a desaparecer los fundamentos de derecho con ocasión de la inexequibilidad de los decretos que le dieron origen, es posible examinar la legalidad de los actos en razón de los efectos jurídicos que hubieran podido producir antes de su decaimiento.”[33] 80.

El pronunciamiento más reciente sobre el tema se encuentra contenido en la sentencia dictada por la Sala Plena del Consejo de Estado el 27 de septiembre de 2018[34], en el que se reiteró la autonomía del medio de control inmediato de legalidad que debe realizar el Consejo de Estado de cara a los efectos jurídicos que produjo o pudo producir el acto administrativo. 81.

En esta oportunidad se señaló que “… la circunstancia que el acto administrativo demandado haya sido derogado o hubiere operado la figura del decaimiento, no impide el juicio de legalidad del mismo, en tanto éste debe realizarse según las circunstancias vigentes al momento de su expedición y habida consideración de que tanto la derogatoria como el decaimiento sólo opera hacia el futuro y no afecta su validez.

Además, pueda que sus disposiciones se encuentren produciendo efectos, aun después de su derogatoria o decaimiento, haciéndose viable el estudio de su legalidad.” 82. En todos los casos anteriores el estudio se realizó con fundamento en las circunstancias normativas vigentes al momento de la expedición del acto, incluyendo la confrontación con el Decreto Legislativo desarrollado y el ordenamiento jurídico ordinario y en todas ellas se declaró la legalidad de la medida, ante la autonomía que se predica del control inmediato de legalidad que ejercer el Consejo de Estado. 2.3.2.3.

Conclusión sobre la procedencia del control inmediato de legalidad en el sub examine 83. Aplicado el marco conceptual y jurisprudencial referido en los acápites anteriores, se encuentra acreditado en el proceso que la Resolución No. 522 del 28 de marzo de 2020 está produciendo plenos efectos jurídicos, al punto que con fundamento en ella se han solicitado más de 471 autorizaciones para la fabricación en el país de medicamentos y equipos médicos -de los que son objeto de la reglamentación-, así como más de 100 licencias de importación, tal como lo informó el INVIMA en su intervención. 84.

En virtud de lo anterior, la Sala concluye que procede el examen del acto en ejercicio del control inmediato de legalidad en el caso concreto para examinar su legalidad en razón de los efectos que está produciendo desde el 28 de mayo de 2020 hasta la fecha del vencimiento de los tres (3) meses concedidos por la Corte Constitucional, cumpliéndose con el requisito de haberse expedido en desarrollo del Decreto que declaró el Estado de excepción y de un decreto legislativo expedido en vigencia del mismo, debiéndose realizar el juicio de comparación con el ordenamiento jurídico vigente a la fecha de expedición. 85.

Lo anterior, –se reitera–para verificar la conformidad con la Constitución, los Decretos Legislativos que desarrolla, con independencia de que hayan sido declarados inexequibles, y el ordenamiento jurídico superior que hace referencia a la materia que se reglamenta, a efectos de garantizar la ausencia de arbitrariedad en un Estado Social de Derecho. 2.3.3.

Requisitos formales del acto administrativo 2.3.3.1. Aspecto formal y criterio temporal 86. El examen formal impone verificar que el acto administrativo cumpla con los requisitos consagrados en los artículos 20 de la Ley 137 de 1994 y 136 de la Ley 1437 de 2011, encontrando que fue expedido por el Ministro de Salud y Protección Social, se encuentra debidamente numerado y fechado -522 del 28 de marzo de 2020-, fue firmado por el funcionario público que lo expidió y cumple estrictamente el criterio temporal, referido a haber sido expedido con ocasión y en desarrollo del Estado de excepción, esto es, con posterioridad al 17 de marzo de 2020, fecha de la declaratoria mediante el Decreto No. 417 de 2020. 2.3.3.2.

Competencia 87. La Resolución fue expedida en ejercicio de las facultades conferidas al Ministro de Salud y Protección Social, por el ordenamiento jurídico superior, en especial en el decreto por medio del cual el Gobierno nacional declaró la emergencia económica, social y ecológica, en el Decreto Legislativo 476 de 2020, en las medidas expedidas por el mismo Ministerio, en el marco de la emergencia sanitaria, así como en lo dispuesto por la Ley 1751 de 2015, que regula el derecho fundamental a la salud, la Ley 9ª de 1979[35] y el Decreto 780 de 2016[36]. 2.3.2.3.

Procedimiento para su expedición 88. La Sala advierte que no se encuentra establecido un procedimiento especial para el proferimiento de la regulación y la misma, al haberse dictado al amparo del Estado de excepción, en desarrollo de los decretos legislativos encaminados a contener la crisis, no requería el agotamiento de un trámite previo del que dependa su validez, en consideración a que las decisiones que se adoptan bajo estas circunstancias son excepcionales y desbordan las potestades ordinarias con las que cuenta la administración. 89.

En efecto, en Estados de excepción, al otorgarse poderes exorbitantes dirigidos a conjurar la crisis extraordinaria, se faculta al Ejecutivo para fijar modificaciones al régimen jurídico ordinario e inclusive para establecer restricciones a los derechos de los ciudadanos, teniendo en cuenta los límites establecidos en la ley estatutaria de los Estados de excepción, cuidando en todo caso de no introducir alteraciones desproporcionadas al orden legal vigente, con la condición de que la restricción de las libertades y de los derechos recobren la plena vigencia en tiempo de normalidad, toda vez que la facultad de adoptar las medidas necesarias “para conjurar las perturbaciones de la normalidad, no se concibió ilimitadamente discrecional sino reglada, y en todo caso, ceñida a la finalidad del restablecimiento expedito de la normalidad.”[37] 2.3.2.3.

Análisis sobre la exigencia de tratarse de un acto de carácter general 90. Se trata de un acto administrativo de contenido general, impersonal o abstracto, en consideración a que se encuentra destinado a modificar situaciones jurídicas y el ámbito de aplicación de la norma, consignado en el artículo segundo de la resolución implica que está destinada en forma genérica a “los establecimientos fabricantes e importadores de los productos enunciados en el artículo anterior, así como a las autoridades sanitarias que ejercen funciones de inspección, vigilancia y control.” 91.

Por otra parte, refleja la voluntad de la administración, con plena capacidad para producir efectos en el mundo jurídico, al modificar y consagrar deberes para los destinatarios de la norma, encaminados a establecer los requisitos para importar o fabricar en el territorio nacional los insumos y medicamentos que se requieren para la detección, diagnóstico y tratamiento del Covid-19 de los denominados vitales no disponibles, categoría que cobra especial relevancia en conexidad con los factores que dieron lugar a la declaratoria del Estado de excepción. 2.3.2.4.

Cumplimiento del requisito de haber sido dictado en cumplimiento de funciones administrativas y desarrollo de los decretos legislativos dictados durante el Estado de excepción 92. La Resolución No. 522 del 28 de marzo de 2020 fue dictada en ejercicio de las funciones administrativas asignadas al Ministerio de Salud y Protección Social, en especial las conferidas en artículo 2º del Decreto Ley 4107 de 2011[38] y en desarrollo de los Decretos Legislativos Nos. 417 y 476 de 2020, con base en el Estado de excepción, declarado con fundamento en el artículo 215 Constitucional, dentro de las cuales se encuentra la de formular las políticas en los temas de competencia del Ministerio de Salud y Protección Social, bajo la dirección del Presidente de la República. 93.

Cabe destacar que el sustento en estos decretos torna procedente el ejercicio del control inmediato de legalidad por parte del Consejo de Estado, sin que la declaratoria de inexequibilidad del segundo, por la ausencia del requisito de necesidad jurídica, impacte en el examen de validez que debe realizar el Consejo de Estado de cara a los efectos del acto desde su proferimiento hasta el vencimiento del término conferido por la Corte. 2.3.2.5.

Conclusión sobre el cumplimiento de los requisitos formales 94. En virtud de lo expuesto, se evidencia que la resolución se ajusta formalmente a las previsiones del ordenamiento jurídico para la expedición del acto reglamentario y, en esa medida, es pasible del medio de control inmediato de legalidad. 2.3.4. Requisitos materiales 2.3.4.1.

Marco conceptual y normas de superior jerarquía que determinan la validez de la resolución objeto de estudio 95. Los requisitos materiales se encuentran relacionados en la Ley 137 de 1994, en virtud de la cual es necesario determinar si la Resolución 522 de 28 de marzo de 2020, cumple con los de i) finalidad, ii) motivación suficiente y de incompatibilidad, iii) necesidad, iv) proporcionalidad, y, (v) el de no discriminación. 96.

Para la verificación de estos presupuestos en el caso concreto, la Sala considera necesario precisar el marco constitucional, legal y reglamentario de la materia regulada en el acto administrativo, vigente para la fecha de expedición del acto administrativo, para efectos de verificar la validez de este, en ejercicio del control automático e integral de legalidad que se ejerce en el sub examine. 2.3.4.2.

Normas constitucionales 97. Al respecto, se advierte que el artículo 48 de la Constitución Política establece que la seguridad social es (i) un servicio público que se presta bajo la dirección, coordinación y control del Estado y con sujeción a los principios eficiencia, universalidad y solidaridad, y (ii) un derecho irrenunciable, que ampliará su cobertura en virtud del principio de progresividad, cuyos recursos son indisponibles para asuntos diferentes.

Por su parte, el artículo 49 de la Constitución Política garantiza a todas las personas el acceso a los servicios de promoción, protección y recuperación de la salud, encontrándose reconocido como fundamental e indispensable para el ejercicio de los demás derechos.[39] 98. La Constitución también contiene disposiciones que se refieren al control del Estado en la actividad económica relacionada con la prestación del servicio de salud, como las contenidas, entre otros, en los artículos 333 inciso 5º, que prevé la limitación del alcance de la libertad económica cuando así lo exija el interés social; 334, que señala que el Estado intervendrá, por mandato de la ley, en los servicios públicos para racionalizar la economía y conseguir, en un marco de sostenibilidad fiscal, i) el mejoramiento de la calidad de vida de los habitantes, la distribución equitativa de las oportunidades y los beneficios del desarrollo y la preservación de un ambiente sano, y ii) asegurar progresivamente, en particular a las personas de menores recursos, el acceso a los bienes y servicios básicos. 2.3.4.3.

Preceptos de carácter legal 99. Cabe destacar que, la categorización de la salud como derecho fundamental autónomo, con sustento en los pronunciamientos de la Corte Constitucional, fue consagrada por el legislador en la Ley 1751 de 2015 – Estatutaria de Salud–[40], contemplando la obligación del Estado de adoptar todas las medidas necesarias para brindar a las personas acceso integral a los servicios de salud.[41] 100.

Los artículos 1º y 2º de la referida Ley Estatutaria establecieron la naturaleza y el contenido del derecho a la salud y reconocieron, explícitamente, su doble connotación: i) como derecho fundamental autónomo e irrenunciable, que comprende el acceso a los servicios de salud de manera oportuna, eficaz y con calidad para la preservación y la promoción de la salud; ii) como servicio público esencial obligatorio cuya prestación eficiente, universal y solidaria se ejecuta bajo la indelegable responsabilidad del Estado. 101.

En los artículos 2º y 5º de la misma ley, se estableció que es una obligación del Estado formular y adoptar políticas que propendan, entre otros, por la prevención de enfermedades y rehabilitación de sus secuelas, obligación que también quedó consagrada en la Ley 100 de 1993, que en el artículo 2º literal e) define el principio de unidad que guía la prestación del servicio público esencial  de seguridad social, como la articulación de políticas, instituciones, regímenes, entre otros, para alcanzar sus fines de protección; y, el artículo 245 le otorgó al Instituto de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos (INVIMA) la ejecución de políticas públicas en materia de vigilancia sanitaria y control de la calidad de los medicamentos, entre otros elementos. 102.

Sobre la formulación de las políticas públicas a las que se refieren las normas referenciadas, la Corte Constitucional ha aclarado que esta obligación no se cumple de cualquier manera, exigiendo que el plan que contenga la formulación debe ser realizable y, además, efectivo para obtener la finalidad propuesta. 103. En tal sentido, en la Sentencia C-351 de 2013, dictada por la Corte Constitucional precisó que: “la finalidad de la política pública debe tener como prioridad garantizar el goce efectivo del derecho.

En tal sentido, por ejemplo, no puede tratarse de una política pública tan sólo simbólica, que no esté acompañada de acciones reales y concretas. Así pues, también se viola la Constitución cuando existe un plan o un programa, pero se constata que (i) “sólo está escrito y no haya sido iniciada su ejecución” o (ii) “que así se esté implementando, sea evidentemente inane, bien sea porque no es sensible a los verdaderos problemas y necesidades de los titulares del derecho en cuestión, o porque su ejecución se ha diferido indefinidamente, o durante un período de tiempo irrazonable”. 104.

En el marco del derecho a la salud, se encuentra igualmente contenida la denominada política farmacéutica que, de conformidad con la Corte Constitucional[42], tiene tres elementos: la salud pública, la innovación y el desarrollo, debiéndose en esta materia tener en cuenta el marco normativo derivado de tratados internacionales. 105. Por su parte, el Decreto 780 de 2016, Único Reglamentario del Sector Salud, regula todo lo relacionado con este derecho y, en lo que toca la materia que es objeto de análisis, en el parágrafo 1º del artículo 2.8.8.1.4.3. dispone que “en caso de epidemias o situaciones de emergencia sanitaria nacional o internacional, se podrán adoptar medidas de carácter urgente y otras precauciones basadas en principios científicos recomendadas por expertos con el objetivo de limitar la diseminación de una enfermedad o un riesgo que se haya extendido ampliamente dentro de un grupo o comunidad en una zona determinada.” 106.

Sobre la categoría de medicamentos no disponibles, se advierte que corresponde a medicamentos indispensables e irremplazables para salvaguardar la vida y la salud de un paciente y que no se encuentran en el país o las cantidades no son suficientes, según la definición contenida en la Resolución No. 3116 del 16 de agosto de 2016, dictada por el Ministerio de Salud y Protección Social, circunstancia que, en condiciones de emergencia, torna imperativo flexibilizar los requisitos de fabricación en importación. 2.3.4.4.

Decretos dictados durante el Estado de excepción objeto de desarrollo 107. Finalmente, la Sala destaca el contenido de los Decretos objeto de desarrollo en el presente acto -417 y 476 de 2020-, cuya materia, características y finalidades quedaron ampliamente expuestos en el acápite de antecedentes, reiterando en esta oportunidad que el último de los citados, vigente al momento de la expedición de la resolución y con efectos de inexequibilidad diferidos en el tiempo, facultó al Ministerio de Salud y Protección Social, para flexibilizar, durante la vigencia del Estado de Emergencia Social y Económica algunos requisitos para la fabricación e importación de medicamentos, productos fitoterapeúticos, dispositivos médicos, equipos biomédicos, reactivos de diagnóstico in vitro, cosméticos y productos de higiene doméstica y absorbentes de higiene de personas que se requieran para la prevención, diagnóstico y tratamiento del COVID-19; así como para establecer medidas para mitigar el eventual desabastecimiento de los mismos, norma cuya vigencia se extendió en virtud de la sentencia que declaró su inexequibilidad. 108. 2.3.4.2.

Análisis del contenido de la Resolución No. 522 de 2020 en relación con la normatividad jurídica vigente 109. El acto administrativo está dividido en cuatro partes. Capítulo I. Disposiciones Generales (artículos 1 y 2); Capítulo II. Requisitos para Importadores (artículos 3 al 6); Capítulo III. Requisitos para Fabricantes (artículo 7); y, Capítulo IV.

Disposiciones Finales. (artículos 8 al 13). 110. El artículo primero señala que la resolución tiene por objeto establecer los requisitos para importar o fabricar en el territorio nacional reactivos de diagnóstico in vitro de metodología molecular en tiempo real (RT-PCR) para el diagnóstico del COVID-19, pruebas y reactivos recomendados por la Organización Mundial de la Salud y señalar los requisitos para dispositivos médicos, equipos biomédicos que se declaren por el INVIMA como vitales no disponibles. 111.

El artículo segundo regula el ámbito de aplicación de la resolución a la totalidad de establecimientos fabricantes e importadores de los bienes descritos en el artículo primero y, la inspección, vigilancia y control a todas las autoridades sanitarias que ejercen dichas funciones. 112. Los artículos tercero a sexto establecen requisitos generales como i) el deber de cumplimiento de las formalidades ante el INVIMA -formulario asignado para cada caso-; ii) datos del fabricante del producto a importar, país de procedencia y, en caso de existir representante autorizado para el trámite, los datos de este; iii) relación de productos a importar y su fecha de elaboración; y, la obligación de iv) anexar el Certificado de Venta Libre (CVL) del país de origen o documento equivalente o certificación emitida por la OMS o cualquier entidad sanitaria; así como algunos, requisitos específicos, dependiendo del bien a importar o a fabricar. 113.

Con respecto a los requisitos específicos, se destacan los que hacen referencia a los mínimos de sensibilidad y especificidad que deberán cumplir los reactivos de diagnóstico in vitro de metodología molecular en tiempo real (RT-PCR) y, pruebas y reactivos recomendados por la OMS y autoridades sanitarias; los exigidos a equipos biomédicos -nuevos, usados y repotencializados-, así como la garantía y mantenimiento de estos; el idioma en que deben venir los medicamentos -castellano-; entre otros. 114.

Las formalidades las deben cumplir quienes realicen tales actividades económicas, recordando que, si se acogen al procedimiento expedito creado con este, solamente tendrán validez hasta la vigencia del Decreto 476 de 2020. 115. El artículo séptimo consagra los requisitos de fabricación de reactivos de diagnóstico in vitro y los demás reactivos, que incluye autoevaluación del cumplimiento de los requisitos señalados en el Anexo Técnico que se incluyó en la resolución. 116.

El octavo señala las condiciones del almacenamiento que se deberán cumplir durante el proceso de comercialización, a fin de garantizar las condiciones de seguridad y cumpliendo con las especificaciones del fabricante. 117. Este artículo dispone que, para este tipo de importaciones no se requerirá Certificado de Condiciones de Almacenamiento y Acondicionamiento -CCAA-.

Dicho certificado es expedido para el importador por el INVIMA, entidad que se encargará de verificar las condiciones sanitarias para el almacenamiento y/o acondicionamiento, control de calidad, de dotación y recurso humano, que garantiza el buen funcionamiento, así como la capacidad técnica y la calidad de los productos importados. 118.

El artículo noveno autoriza que las etiquetas, rótulos y empaques de los productos objeto del acto administrativo revisado, mantengan las características y condiciones establecidas en el país de origen, siempre y cuando se encuentren en el idioma castellano. 119. El artículo décimo advierte que el INVIMA requerirá al importador para que aporte la información necesaria y pertinente a fin de garantizar la trazabilidad de los productos ingresados en el marco de la resolución en comento. 120.

El artículo undécimo genera la obligación al importador de informar cualquier efecto, evento e incidente adverso que se genere por el uso o consumo de los productos regulados en la resolución. 121. De la relación de la materia que desarrolla el acto administrativo y del contenido de cada una de sus disposiciones, se desprende que las mismas no solo no contravienen el ordenamiento jurídico superior que se expuso en el acápite anterior, sino que constituyen un legítimo desarrollo de los preceptos constitucionales y legales que consagran el derecho a la salud como fundamental y el deber correlativo del Estado de garantizarlo en la mayor medida posible. 122.

Lo anterior, por cuanto se eliminan y priorizan trámites de fabricación e importación de elementos esenciales para el tratamiento del Covid-19, de cara a la demora que pueden representar los procedimientos administrativos ordinarios actualmente vigentes en el ordenamiento jurídico, precisamente para salvaguardar su disponibilidad en el país, conclusión preliminar que le impone a la Sala examinar los requisitos materiales enunciados. 2.3.4.3.

Requisito referido a la finalidad del acto administrativo 123. Este requisito se encuentra consagrado en el artículo 10º de la Ley 137 de 1994 e implica verificar que las medidas adoptadas estén directa y específicamente encaminadas a conjurar las causas de la perturbación y a impedir la extensión de sus efectos. 124. Al respecto, se advierte que la finalidad de la Resolución No. 522 del 28 de marzo de 2020, la constituye la adopción de medidas de salud pública, encaminadas a enfrentar la pandemia, en especial en materia de producción e importación de bienes y servicios esenciales para la detección, análisis y tratamiento del COVID-19, flexibilizando los requisitos establecidos en la legislación para garantizar el abastecimiento. 125.

Lo anterior resulta suficiente para tener por cumplido este presupuesto en torno al cual cabe igualmente destacar que las medidas se adoptan sin suspender la vigencia de las normas ordinarias pues, en todos los casos, los interesados pueden solicitar las autorizaciones y permisos de importación con el lleno de la totalidad de los requisitos establecidos por el Ministerio de Salud y Protección Social y por el INVIMA en épocas de normalidad, para efectos de que estos tengan una vigencia de cinco (5) años y no limitada al periodo de duración de la emergencia sanitaria. 126.

El cumplimiento de la finalidad de las normas y su absoluta conexidad con los fundamentos fácticos y jurídicos que dieron lugar a la declaratoria de emergencia económica, social y ecológica se evidencia, en cuanto se hace referencia exclusivamente a medicamentos, productos fitoterapéuticos, dispositivos médicos, equipos biomédicos, reactivos de diagnóstico in vitro, cosméticos y productos de higiene doméstica y absorbentes de higiene personal que se requieran para la prevención, diagnóstico o tratamiento Covid-19, sin que se incluyan elementos no necesarios para superar la crisis los cuales continúan sometidos a la legislación ordinaria sobre la materia. 127.

La totalidad de las disposiciones contenidas en el decreto, las cuales guardan unidad de materia, se encuentran encaminadas a que las entidades prestadoras de servicios de salud cuenten con todos los elementos indispensables para el manejo de la enfermedad y, en esa medida, el objetivo se adecúa a los principios y valores constitucionales, a las leyes que regulan la materia y a los Decretos Legislativos que desarrolla, y protegen el derecho fundamental a la salud de todos los colombianos y residentes en el territorio nacional. 128.

En efecto, el Decreto No. 417 del 17 de marzo de 2020, estableció en relación con la materia objeto de reglamentación, que se debían adoptar medidas encaminadas a garantizar el suministro oportuno de todos los bienes y servicios que se requirieran para la atención de la enfermedad y evitar la propagación de la misma y el Decreto Legislativo No. 476 de 2020 otorgó facultades del Ministerio de Salud y Protección Social para flexibilizar los requisitos para la evaluación y solicitud del registro sanitario de los medicamentos relacionados, decreto en cuya vigencia se expidió la disposición examinada y cuya validez temporal fue avalada por la Corte Constitucional. 2.3.4.4.

Motivación suficiente y necesidad fáctica y jurídica 129. Sobre el cumplimiento de estos requisitos que se encuentran íntimamente relacionados y suponen la verificación de que en los actos administrativos se hayan expresado claramente las razones por las cuales cada una de las medidas es necesaria para alcanzar los fines que dieron lugar a la declaratoria de emergencia, la Sala evidencia que el Ministerio de Salud y Protección Social, motivó en forma amplia y suficiente las razones por las cuales se requería flexibilizar, en forma temporal -mientras dure la emergencia-, los requisitos de fabricación e importación de los insumos, medicamentos y reactivos necesarios para atender la calamidad. 130.

Al respecto, citó los antecedentes que llevaron a la OMS a declarar la pandemia, así como la recomendación a los países para que adaptaran sus respuestas y reglamentos para detener la transmisión y evitar la propagación del virus, circunstancias que, a su vez, llevaron al Estado colombiano a decretar el Estado de emergencia económica, social y ecológica y, concretamente, advirtió el funcionario autor de la norma destacó la importancia de consagrar requisitos menos exigentes para fabricarlos e importarlos con la urgencia que requiere la pandemia. 131.

Los antecedentes administrativos de la medida contienen un análisis sobre la existencia en el ordenamiento jurídico de la reglamentación ordinaria actualmente vigente para el otorgamiento de registros sanitarios y permisos de comercialización, pero el trámite administrativo tiene una duración entre noventa (90) días y seis (6) meses, según el protocolo del que se trate, tiempo que resulta excesivo para permitir la comercialización en el país de nuevos reactivos de diagnóstico de la enfermedad, por lo que se hacía necesario un procedimiento expedito para surtir los trámites y facilitar su disponibilidad en el país. 132.

Se destaca que, en este caso, no se suspendió la legislación ordinaria, toda vez que se autoriza a los interesados a seguir el trámite para obtener permisos con mayor duración, ante lo cual no se vislumbra la necesidad de que se efectuara la motivación de incompatibilidad, a la que se refiere el artículo 12 de la Ley 137 de 1994, toda vez que no se suspenden leyes o decretos que sean contrarios con el Estado de excepción. 133.

Contrario a ello, se encuentra demostrado en el proceso que los interesados pueden seguir obteniendo licencias o permisos de carácter permanente, con el cumplimiento de los requisitos legales, inclusive en relación con los clasificados como “vitales no disponibles” que se encuentran definidos: i) para los medicamentos, en el Decreto 481 de 2004[43]; ii) para dispositivos médicos y equipos biomédicos en el Decreto 4725 de 2005[44]. 134.

Se acreditó que en la resolución objeto de estudio se analizó la necesidad de flexibilizar los requisitos de fabricación e importación de los reactivos de diagnóstico in vitro, en la medida en que la condición de “vitales no disponibles” no está autorizada en el Decreto 3770 de 2004[45] que es la norma ordinaria que regula la materia. 135.

La Sala destaca que el imperativo para la Administración de regular la materia objeto del reglamento, para contener la emergencia y frenar la extensión de sus efectos, fue reconocida por la Corte Constitucional en la Sentencia C-155 de 2020[46] por medio de la cual declaró la inexequibilidad del Decreto Legislativo 476 de 2020, que es objeto de desarrollo, al sustentar la importancia de diferir en el tiempo los efectos del fallo, lo cual hizo en los siguientes términos: “la decisión de declarar la inconstitucionalidad con efectos inmediatos de los artículos los 1 y 2 del Decreto podría suponer una dilación de las medidas que se requieren para facilitar la producción, importación y comercialización de los medicamentos y productos que se requieren para prevenir, diagnosticar y tratar la enfermedad Covid-19.

Esto, sin duda, implicaría un agravamiento de los hechos que dieron lugar a la declaratoria de emergencia y, por tanto, provocaría una situación aún más incompatible con la Constitución. Por esto, la Sala estimó pertinente diferir los efectos de la inconstitucionalidad por el término de tres (3) meses, con el objeto de que los trámites y las actuaciones que se encuentran en curso y que se iniciaron con fundamento en los artículos 1 y 2 del Decreto concluyan.” 136.

En consecuencia, con independencia de que, como lo concluyó la Corte Constitucional en la sentencia citada, las facultades conferidas por el Presidente de la República al Ministerio de Salud y Protección Social y, a su vez, la competencia del Ministro para reglamentar la materia se encuentran ampliamente desarrolladas en leyes de carácter ordinario, por lo que el Decreto Legislativo 476 de 2020, no cumplió con el requisito de necesidad jurídica -también denominado subsidiariedad-, lo cierto es que, en forma concreta, en el sub examine el estudio se está efectuando sobre la validez de los efectos que ha producido la medida y los que se espera que generen hasta la finalización del plazo de tres meses que la Corte concedió para que se consolidaran los procedimientos y trámites que se encuentran en curso y ellos gozaran de legalidad.[47] 137.

Bajo esa perspectiva de análisis, única posible en eventos de inconstitucionalidad por consecuencia, y ante los efectos de cosa juzgada erga omnes que produce la sentencia de la Corte, esta Sala no puede llegar a una conclusión diferente de que la medida se requiere, es necesaria desde el punto de vista fáctico y es plenamente válida, por haber sido expedida con fundamento en un decreto legislativo cuya constitucionalidad se presumía y cuyos efectos se postergaron en el tiempo. 138.

Lo anterior en cumplimiento de la regla contenida en las sentencias de constitucionales sobre los efectos de los fallos dictados en ejercicio del control abstracto y que deviene obligatoria, según la cual, cuando se declara la inconstitucionalidad de una norma sin retrotraer los efectos de su determinación, convalida de contera las situaciones jurídicas consolidadas a su amparo entre el instante en el que entró en vigencia y la fecha de la sentencia, pues las actuaciones adelantadas en ese lapso se reputan como legítimas por haber sido ejecutadas en consonancia con el derecho positivo vigente. 139.

Concurren, en consecuencia, con suficiencia, los requisitos objeto de análisis bajo el presente acápite. 2.3.3.5. Proporcionalidad 140. El artículo 13 de la Ley 137 de 1994 prescribe que las medidas que se adopten en desarrollo de los Estados de excepción deben ser proporcionales con la gravedad de los hechos que causaron la crisis. Exigencia que igualmente se encuentra contenida para todos los actos en el artículo 44 de la Ley 1437 de 2011, en virtud del cual “En la medida en que el contenido de una decisión de carácter general o particular sea discrecional, debe ser adecuada a los fines de la norma que la autoriza y proporcional a los hechos que le sirven de causa.” 141.

Según la jurisprudencia constitucional, el juicio de proporcionalidad busca verificar si la medida adoptada se encuentra ajustada a los hechos que busca limitar y/o conjurar, y establecer si la afectación de posiciones jurídicas de estirpe constitucional no excede los beneficios que se logran con la medida[48]. 142. Bajo la citada perspectiva de análisis, se evidencia que la Resolución No. 522 de 2020 supera el juicio de proporcionalidad porque, de un lado, las medidas adoptadas no limitan o restringen derechos y garantías constitucionales, en consideración a que tan solo se flexibilizan requisitos para la importación y fabricación de elementos y equipos vitales para el tratamiento del COVID-19 y, en esa medida, contrario a restringirlos, garantiza ampliamente el derecho fundamental a la salud y, de otro lado, son proporcionales con los hechos de la crisis que se pretenden conjurar y la gravedad que se advirtió al declarar el Estado de emergencia en el Decreto 417 de 2020. 143.

En relación con esto último, es claro que ninguna de las medidas adoptadas en la Resolución No. 522 de 2020 resulta excesiva en relación con la naturaleza de la calamidad pública que se pretende conjurar, siendo plenamente compatibles con los requerimientos, fines y características exigidos para la fabricación e importación de elementos esenciales para salud de las personas, relacionadas con el COVID-19. 144.

Adicionalmente, la Sala destaca la exigencia de altos estándares de calidad, operabilidad y seguridad, según se desprende de la redacción de los artículos 3º al 7º del acto administrativo y, sin que se hayan incluido exigencias de difícil o imposible cumplimiento y, por el contrario, la flexibilización de los requisitos que podían demorar su ingreso al país, así como la priorización de los trámites administrativos tendientes a obtener permisos y licencias en corto tiempo, resultan altamente favorables para los destinatarios de las normas y, lo que es más importante, para los usuarios finales de los insumos, que son precisamente los titulares del derecho cuya garantía es objeto del acto administrativo. 145.

Adicionalmente, se incluyeron normas que garantizan las condiciones de almacenamiento (artículo 8º del decreto), etiquetas, rótulos y empaques (artículo 9), medidas que resultan adecuadas y proporcionales con las causas que dieron origen a la emergencia, en tanto aseguran la conservación de los medicamentos e insumos esenciales para la contención de la pandemia y evitan cualquier riesgo derivado de la inadecuada conservación o de la calidad del producto o insumo.

Al conservarse las exigencias de la legislación ordinaria en esta materia, no obstante, la flexibilización de los requisitos de importación, se protegen los bienes jurídicos relacionados con la salud de los destinatarios. 146. Lo anterior por cuanto se trata de información esencial, en tanto implica la inclusión del nombre del medicamento (aprobado y la denominación común internacional), el laboratorio que lo produce y el país de origen, la composición, la fecha de vencimiento, la cantidad contenida en el envase, el número del registro sanitario, las condiciones de venta (bajo fórmula médica o venta libre, la vía de administración aprobada para el medicamento, las contraindicaciones y advertencias y la leyenda “manténgase al alcance de los niños”. 147.

Igualmente, con plenas garantías para los derechos de los usuarios y altos estándares de calidad, se conservan las potestades de inspección, vigilancia y control que ejerce el INVIMA, lo cual se ve reflejado en los artículos 10 y 11, que regulan la trazabilidad, en virtud de la cual se requerirá al importador la información que se considere pertinente y el reporte de esta para la vigilancia postcomercialización, disposición que resulta proporcional ante la necesidad de que los medicamentos e insumos para el tratamiento del COVID-19 sean de la más alta calidad y los fabricantes, importadores y distribuidores cumplen con la totalidad de las obligaciones derivadas de la presente resolución. 148.

Resulta igualmente proporcional la medida adoptada en el artículo 12 que impide la importación y fabricación de dispositivos médicos, equipos biomédicos y reactivos de diagnóstico in vitro declarados vitales no disponibles que se encuentren en fases de experimentación, investigación o prototipos, pues ello constituye una garantía para los destinatarios finales de los productos y equipos de que su salud no correría riesgo alguno con lo que actualmente no haya superado las pruebas científicas exigidas en las normas internacionales de calidad. 149.

Siendo ello así, es claro que las decisiones adoptadas por la Administración contribuyen altamente a la satisfacción del derecho a la salud de todos los colombianos y especialmente de aquellos que han resultado contagiados con el virus, siendo indispensables igualmente para detectar, diagnosticar, tratar e impedir su propagación, que constituye unas de las circunstancias que motivaron la declaratoria del Estado de excepción, y, finalmente, están debidamente limitadas y restringidas a la finalidad que se pretende alcanzar, esto es, la conjuración de la crisis y del despliegue de sus efectos.   150.

En consecuencia, se trata de medidas razonables y legítimas para efectos de alcanzar los objetivos descritos y, por lo tanto, en este caso, constitucional y legalmente justificadas, sin que se advierta i) extralimitación alguna por parte del Ministerio de Salud y Protección Social, ii) exceso en el ejercicio de sus competencias, iii) irregularidad en la expedición; iv) falsa motivación; o v) afectación de algún derecho fundamental de los destinatarios de la norma. 151.

Finalmente, la Sala advierte que el procedimiento administrativo implementado para la obtención de licencias y permisos, las exigencias de documentos y diligenciamiento de formularios respeta el debido proceso de los destinatarios de la norma, a la luz del artículo 29 Constitucional y destaca que la priorización del trámite garantiza el abastecimiento en el país de los insumos, medicamentos y equipos de acuerdo con las recomendaciones de la OMS y los lineamientos fijados por el Gobierno Nacional en los decretos legislativos, expedidos con el asesoramiento de epidemiólogos y expertos en las diferentes materias. 2.3.3.5.

Principio de no discriminación y carencia de arbitrariedad 152. En virtud de lo dispuesto por el artículo 14 de la Ley 137 de 1994, las medidas no pueden entrañar discriminación alguna, encontrando la Sala que la reglamentación se encuentra dirigida en igualdad de condiciones a los destinatarios de la norma y protege en la misma medida a todos los ciudadanos colombianos, superando plenamente este requisito. 153.

En ninguno de sus apartes el precepto restringe derechos de algún grupo de la población colombiana en condición de vulnerabilidad y, contrario a ello, garantiza los derechos de todos en igualdad de condiciones. 154. Las medidas, así mismo carecen de arbitrariedad, respetan el ordenamiento superior y no se oponen a los preceptos Constitucionales, legales y reglamentarios de superior jerarquía en que se fundamentan. 2.4.

Vigencia de la norma 155. Cabe destacar que, en los términos del artículo 215 de la Constitución Política las medidas adoptadas en el marco de la emergencia económica, social y ecológica, por regla general, tienen vigencia indefinida, no obstante, si la materia es de iniciativa del Gobierno nacional podrá ser reformada durante el año siguiente y, si es de competencia del Congreso la reforma se podrá realizar en cualquier tiempo. 156.

Sin embargo, al margen de la norma anterior, las autoridades administrativas al momento de dictar las medidas pueden establecer la vigencia en el tiempo y, en todo caso, podrán determinar, como se hizo en el presente caso que produzcan efectos únicamente en el tiempo de duración de los motivos que dieron lugar a la declaratoria de emergencia. 157.

La última situación ocurrió en el sub examine, en cuanto se determinó que las medidas administrativas estarían vigentes por la duración de la emergencia económica social y ecológica, circunstancia que suscitó la inconformidad del Ministerio Público. 158. Al respecto, la Sala advierte que le asiste razón a la representante del Ministerio Público cuando manifiesta que esta no puede quedar condicionada al termino de duración del Estado de excepción, como lo determinó el Decreto Legislativo 476 de 2020, porque ello implicaría que la reglamentación habría expirado el 15 de abril de 2020, fecha en que vencieron los treinta (30) días de duración de la emergencia económica, social y ecológica declarada por el Decreto 417 de 2020 y, en ese sentido, no cumpliría la finalidad para la cual fue expedida. 159.

Siendo ello así, corresponde a la Sala aclarar que la Resolución, en cuanto a su vigencia, debe correr la misma suerte que el Decreto Legislativo en el que se sustentó de cara a la inexequibilidad por consecuencia cuyos elementos se analizaron ampliamente, el cual estará vigente por el término de tres (3) meses, contados a partir de la declaratoria por la Corte Constitucional, en la Sentencia C-155 del 28 de mayo 2020 y así se indicará en la parte resolutiva de la presente decisión. 160.

Lo anterior, por cuanto a partir de esa fecha desaparecerán los fundamentos jurídicos de la decisión, pero la misma habrá cumplido cabalmente con la finalidad de protección del derecho fundamental a la salud, en los términos en que se examinó en el acápite correspondiente y las situaciones consolidadas durante el mismo tendrán plena vigencia en el ordenamiento jurídico. 2.5.

Conclusión 161. El examen de la norma, de cara al cumplimiento de los requisitos formales y materiales, superó el test realizado por la Sala, limitado a los efectos de la norma durante su vigencia, encontrándola ajustada al ordenamiento jurídico superior, lo cual permite concluir que la Resolución No. 522 del 28 de marzo de 2020, expedida por el Ministerio de Salud y Protección Social, “Por la cual se establecen requisitos para la importación y fabricación en el territorio nacional de reactivos de diagnóstico in vitro, dispositivos médicos, equipos biomédicos, declarados vitales no disponibles, requeridos para la prevención, diagnóstico y tratamiento, seguimiento del Covid-19”, se encuentra revestida de validez.

III. DECISIÓN En mérito a lo expuesto, la Sala 27 Especial de Decisión de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA:

PRIMERO: DECLARAR la legalidad de la Resolución No. 522 del 28 de marzo de 2020, expedida por el Ministerio de Salud y Protección Social, “Por la cual se establecen requisitos para la importación y fabricación en el territorio nacional de reactivos de diagnóstico in vitro, dispositivos médicos, equipos biomédicos, declarados vitales no disponibles, requeridos para la prevención, diagnóstico y tratamiento, seguimiento del Covid-19”, durante la vigencia de la misma, según las consideraciones expuestas en la parte motiva.

SEGUNDO: CONDICIONAR la vigencia de la norma a la del Decreto Legislativo No. 576 de 2020, en los términos establecidos por la Corte Constitucional en la Sentencia C-155 de 2020, por haber operado en este caso la figura de la inexequibilidad por consecuencia. CÓPIESE, PUBLÍQUESE,

COMUNÍQUESE Y ARCHÍVESE. ROCÍO ARAÚJO OÑATE STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ OSWALDO GIRALDO LÓPEZ (Aclaro el voto) MARÍA ADRIANA MARIN ----------------------- [1] Corte Constitucional, Sala Plena, Sentencia C-670, 28.10.15, M.P. María Victoria Calle Correa [2] Corte Constitucional, Boletín No. 63 del 20 de mayo de 2020. https://www.corteconstitucional.gov.co/noticia.php?La-declaratoria-de- estado-de-emergencia-en-Colombia-est%C3%A1-ajustada-a-la-Constituci%C3%B3n- 8904 [3] Lo anterior se ha efectuado mediante los Decretos 531 del 8 de abril de 2020, 636 del 6 de mayo de 2020 y 749 del 28 de mayo de la presente anualidad. [4] Corte Constitucional, Sala Plena, Sentencia C-155, 28.05.20., M.P. Cristina Pardo Schlesinger [5] Esta medida la fundamentó en que la “decisión de declarar la inconstitucionalidad con efectos inmediatos de los artículos 1 y 2 del Decreto podría suponer una dilación de las medidas que se requieren para facilitar la producción, importación y comercialización de los medicamentos y productos que se requieren para prevenir, diagnosticar y tratar la enfermedad Covid-19.

Esto, sin duda, implicaría un agravamiento de los hechos que dieron lugar a la declaratoria de emergencia y, por tanto, provocaría una situación aún más incompatible con la Constitución. Por esto, la Sala estimó pertinente diferir los efectos de la inconstitucionalidad por el término de tres (3) meses, con el objeto de que los trámites y las actuaciones que se encuentran en curso y que se iniciaron con fundamento en los artículos 1 y 2 del Decreto concluyan.

Además, siguiendo el precedente fijado en la Sentencia C-481 de 2019, la Sala consideró prudente advertir que los efectos de inconstitucionalidad solo se proyectarán hacia el futuro y no podrán afectar las situaciones particulares y subjetivas consolidadas.” [6] Por cuanto: (i) fue suscrito por el Presidente de la República y todos los ministros del gabinete;

(ii) fue expedido durante la vigencia y en desarrollo del Decreto Legislativo 417 de 2020, que declaró el Estado de emergencia económica, social y ecológica en todo el territorio nacional; y (iii) expuso los fundamentos constitucionales, los hechos y las consideraciones técnicas, fácticas y jurídicas que originaron su expedición. [7] El juicio de necesidad se encuentra previsto en el artículo 11 de la Ley 137 de 1994 en virtud del cual “Los decretos legislativos deberán expresar claramente las razones por las cuales cada una de las medidas adoptadas es necesaria para alcanzar los fines que dieron lugar a la declaratoria del estado de excepción correspondiente.” La Corte Constitucional ha señalado que el análisis de los decretos legislativos en punto de necesidad debe versar sobre dos aspectos.

Primero, la necesidad fáctica, la cual consiste en verificar fácticamente si las medidas adoptadas permiten superar la crisis o evitar la extensión de sus efectos. Segundo, la necesidad jurídica, que implica verificar “la existencia dentro del ordenamiento jurídico ordinario de previsiones legales que fueran suficientes y adecuadas para lograr los objetivos de la medida excepcional, evaluación denominada por la jurisprudencia como juicio de subsidiariedad”.

Corte Constitucional, Sentencia C-466 de 2017, M.P. Carlos Bernal Pulido [8] “Por la cual se dictan Medidas Sanitarias” [9] Decreto único reglamentario del sector salud y protección social. [10] Ninguna de las universidades a las cuales se les solicitó concepto intervinieron en el presente asunto. [11] Por ese concepto se entienden “aquellos indispensables e irremplazables para salvaguardar la vida o aliviar el sufrimiento de un paciente o grupo de pacientes, y que por condiciones de baja rentabilidad en su comercialización no se encuentran disponibles en el país o las cantidades no son suficientes”, según el Decreto 4725 de 2005 “Por el cual se reglamenta el régimen de registros sanitarios, permiso de comercialización y vigilancia sanitaria de los dispositivos médicos para uso humano”.

Artículo 2o. [12] Afirmó que esto se sustentaba igualmente en el principio de buena fe y en los artículos 102 del Decreto 677 de 1995, 64 del Decreto 4725 de 2005 y 33 del Decreto 3770 de 2004 que le imponen a los solicitantes el deber de dar información veraz. [13] Por el cual se reglamenta el régimen de registros sanitarios y la vigilancia sanitaria de los reactivos de diagnóstico in vitro para exámenes de especímenes de origen humano. [14] La Corte Constitucional, en sentencia C-179 de 1994, M.P. Carlos Gaviria Días declaró exequibles los incisos primero y segundo del artículo 20 de la Ley 137 de 1994 que consagra el control automático de legalidad de los actos administrativos que se expidan como desarrollo de los decretos legislativos dictados por el Presidente de la República durante los estados de excepción y la asignación de la competencia al Consejo de Estado.

Lo anterior, por considerar que “Estas disposiciones no atentan contra la Ley Suprema y, por el contrario, encajan dentro de lo contemplado en el artículo 237 de la Carta, que le atribuye al Consejo de Estado las funciones de tribunal supremo de lo contencioso administrativo, y el conocimiento de las acciones de nulidad por inconstitucionalidad de los decretos dictados por el Gobierno Nacional, cuya competencia no corresponda a la Corte Constitucional, al igual que el cumplimiento de las demás funciones que le asigne la ley.” [15] “Control inmediato de legalidad.

Las medidas de carácter general que sean dictadas en ejercicio de la función administrativa y como desarrollo de los decretos legislativos durante los Estados de Excepción, tendrán un control inmediato de legalidad, ejercido por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo en el lugar donde se expidan, si se tratare de entidades territoriales, o del Consejo de Estado si emanaren de autoridades nacionales, de acuerdo con las reglas de competencia establecidas en este Código.

Las autoridades competentes que los expidan enviarán los actos administrativos a la autoridad judicial indicada, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a su expedición. Si no se efectuare el envío, la autoridad judicial competente aprehenderá de oficio su conocimiento.” [16] Trámite del control inmediato de legalidad de actos.

Recibida la copia auténtica del texto de los actos administrativos a los que se refiere el control inmediato de legalidad de que trata el [17] Creado por el artículo 9o de la Ley 1444 de 2011. [18] Corte Constitucional, Sala Plena, Sentencia C-155, 28.05.20., M.P. Cristina Pardo Schlesinger. [19] Corte Constitucional, Sala Plena, Sentencia C-216, 14.04.99., M.P. Antonio Barrera Carbonell. [20] Corte Constitucional, Sala Plena, Sentencia C-466, 19.07.17., M.P. Carlos Bernal Pulido.

En punto del control precisó que “Este control judicial constitucional de los decretos legislativos se complementa, a su vez, con el denominado control automático de legalidad previsto en el artículo 136 de la Ley 1437 de 2011, el cual es ejercido por la jurisdicción de lo contencioso administrativo para todas aquellas medidas administrativas adoptadas en desarrollo de decretos legislativos.” [21] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, fallo de 23 de noviembre de 2010, M.P. Ruth Stella Correa Palacio, expediente No. 2010- 00196, reiterada en Sentencia del 24 de mayo de 2016, M.P. Guillermo Vargas Ayala Rad. 11001 03 15 0002015 02578-00 [22] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, M.P. Enrique Gil Botero, Rad. 11001-03-15-000-2009-00305-00(CA) [23] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sentencia del 31.05.11., M.P. Gerardo Arenas Monsalve, Rad.

No. 11001-03-15- 000-2010-00388-00(CA) [24] Corte Constitucional, Sala Plena, Sentencia C-155, 28.05.20., M.P. Cristina Pardo Schlesinger. [25] "Por el cual se dictan medidas tendientes a garantizar la prevención, diagnóstico y tratamiento del Covid-19 y se dictan otras disposiciones, dentro del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica" [26] Artículo 45 de la Ley 270 de 1996.

“REGLAS SOBRE LOS EFECTOS DE LAS SENTENCIAS PROFERIDAS EN DESARROLLO DEL CONTROL JUDICIAL DE CONSTITUCIONALIDAD. Las sentencias que profiera la Corte Constitucional sobre los actos sujetos a su control en los términos del artículo 241 de la Constitución Política, tienen efectos hacia el futuro a menos que la Corte resuelva lo contrario.” [27] El decaimiento del acto es una de las causales de pérdida de fuerza ejecutoria del acto administrativo, al tenor de lo dispuesto por el artículo 91 de la Ley 1437 de 2011, norma que es del siguiente tenor: «Artículo 91.

Pérdida de ejecutoriedad del acto administrativo. Salvo norma expresa en contrario, los actos administrativos en firme serán obligatorios mientras no hayan sido anulados por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. Perderán obligatoriedad y, por lo tanto, no podrán ser ejecutados en los siguientes casos: (…) 2. Cuando desaparezcan sus fundamentos de hecho o de derecho.

(…).» [28] Sobre este aspecto, la Corte ha afirmado que la regulación de los efectos temporales de los fallos se ha diseñado a partir de varias fuentes normativas, a saber: i) el citado artículo 45 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia; ii) la aplicación de los principios generales del derecho sobre la aplicación de las normas; y la jurisprudencia de la Corte.

Corte Constitucional, Sentencia C-366, 11.05.2011, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva [29] Corte Constitucional, Sentencia SU-037, 31.01.2019, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez [30] Corte Constitucional, Sentencia C-473, 24.07.2013, M.P. Luis Guillermo Guerrero Péerez [31] Consejo de Estado, Sala Plena, Sentencia del 5 de marzo de 2012, M.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas, Rad. 11001-03-15-000-2010-00369-00(CA).

En este fallo la Corporación afirma expresamente que reitera la posición de la Corporación sobre el tema, con la siguiente cita: “Respecto de la competencia del Consejo de Estado para conocer y resolver sobre la legalidad de actos que perdieron vigencia por pérdida de fuerza ejecutoria o decaimiento, pueden verse, entre otras, las sentencias de la Sala Plena de 16 de junio de 2009, exp. 11001-03-15-000-2009-00108- 00(CA) y de 11 de agosto de 2009, exp. 11001-03-15-000-2009-00304-00(CA)” [32] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sentencia del 5 de mayo de 2012, M.P. Alberto Yepes Barreiro, Rad. 11001-03- 15-000-2010-00200-00.

En esta sentencia se afirmó que “como la derogatoria o la pérdida de fuerza ejecutoria de los actos administrativos no impide al juez de lo contencioso administrativo efectuar el control de legalidad frente a los efectos jurídicos que produjo durante su vigencia, procederá la Sala de conformidad.” Esta sentencia tiene la siguiente cita original: “Ver, entre otras, Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sentencia 13.05.97, Rad.

CA-0004; Sentencia 16.07.09, Rad. 11001-03-15-000-2009-00108-00 (CA); Sentencia 11.08.09, Rad. 11001-03-15- 000-2009-00304-00(CA); Sentencia 22.02.11, Rad. 11001-03-15-000-2010-00452- 00(CA); Sentencia 31.05.11., Rad. 11001-03- 15-000-2010-00388-00(CA); Sentencia 12.04.11., Rad. 11001-03-15-000-2010-00170-00(CA); Sentencia 08.02.11., Rad. 11001-03-15-000-2010-00169-00(CA).” [33] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sentencia del 31 de mayo de 2011, M.P. Gerardo Arenas Monsalve, Rad. 11001- 03-15-000-2010-00388-00(CA) [34] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sentencia del 27 de septiembre de 2018, M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, Rad. 11001-03-25-000-2013-01304-00(3319-13) [35] “Por la cual se dictan Medidas Sanitarias” [36] Decreto único reglamentario del sector salud y protección social. [37] Corte Constitucional, Sala Plena, Sentencia C-670, 28.10.15., M.P. María Victoria Calle Correa [38] “Por el cual se determinan los objetivos y la estructura del Ministerio de Salud y Protección Social y se integra el Sector Administrativo de Salud y Protección Social”. [39] Corte Constitucional, Sala Cuarta de Revisión, Sentencia T-062, 03.02.17, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo [40] Corte Constitucional, Sentencia SU-313 de 2014, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo [41] El desarrollo jurisprudencial y legal en torno al derecho a la salud, ha tenido en cuenta diferentes instrumentos internacionales, debidamente ratificados por Colombia que forman parte del bloque de constitucionalidad, como la Declaración Universal de Derechos Humanos, que prevé el derecho a la seguridad social, y 25, sobre el derecho a un nivel adecuado de vida que incluye la protección a la salud;

El Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales: artículo 12, que establece el derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental; La Convención Americana sobre Derechos Humanos - Pacto de San José: artículo 26, que dispone la obligación de los estados por el logro progresivo de la plena efectividad de los derechos que derivan de normas económicas, sociales y sobre educación, ciencia y cultura, y el artículo 12 que prevé la garantía de la salud como límite a la libertad de manifestar la propia religión y creencias;

(iv)  Y, el Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de DESC – Protocolo de San Salvador: artículo 10, que reconoce el derecho de todas las personas al disfrute del más alto nivel de bienestar, físico, mental y social, y prevé el compromiso de los estados a reconocer a la salud como bien público y a adoptar las siguientes medidas (1) la atención primaria, esto es la esencial, (2) la pretensión de universalización del servicio, (3) la inmunización total de las principales enfermedades infecciosas (4) la prevención y tratamiento de enfermedades endémicas, profesionales y de otra índole, (5) la educación a la población para prevenir y tratar problemas de salud, y (6) la satisfacción de la salud con especial tratamiento a grupos de alto riesgo o vulnerables por condiciones de pobreza.

Finalmente, los Convenios de Ginebra sobre los derechos de los niños, la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer, la Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad, entre otros. [42] Corte Constitucional, C-620 10.11.16, M.P. María Victoria Calle Correa [43] “Por el cual se dictan normas tendientes a incentivar la oferta de medicamentos vitales no disponibles en el país” [44] “Por el cual se reglamenta el régimen de registros sanitarios, permisos de comercialización y vigilancia sanitaria de los dispositivos médicos para uso humano.” [45] “Por el cual se reglamentan el régimen de registros sanitarios y la vigilancia sanitaria de los reactivos de diagnóstico in vitro para exámenes de especímenes de origen humano.” [46] Corte Constitucional, Sala Plena, Sentencia C-155, 28.05.20., M.P. Cristina Pardo Schlesinger. [47] Corte Constitucional, Sentencia C-387, 19.08.1997, M.P. Fabio Morón Díaz.

En esta sentencia se consideró que “los actos debidamente perfeccionados al amparo de la disposición legal cuya contradicción con los postulados de la Carta no era ostensible o flagrante al momento de ser aplicada por el Congreso de la República, no pueden ser afectados por una sentencia de inexequibilidad posterior que no previó su aplicación retroactiva, de donde se sigue que antes del mencionado fallo el mentado numeral gozaba de la presunción de constitucionalidad y que sólo a partir de él pudo tenerse como inexequible, con los efectos erga omnes inherentes a la cosa juzgada”. [48] Corte Constitucional, Sala Plena, Sentencia C-517, 10.08.17., M.P. Iván Humberto Escrucería Mayolo