ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / CONFIGURACIÓN DE DEFECTO MATERIAL O SUSTANTIVO – No se aplicaron las normas pertinentes / CONFIGURACIÓN DE DEFECTO POR DECONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE – No se aplicó criterio de reiteración jurisprudencial que corresponde con el caso / CONFIGURACIÓN DE DEFECTO FÁCTICO – No se valoraron adecuadamente las pruebas allegadas al proceso / RECONOCIMIENTO DE SANCIÓN MORATORIA POR PAGO TARDÍO DE CESANTÍAS / ACTO FICTO O PRESUNTO – Silencio administrativo frente a la reclamación de las cesantías es suficiente para demandar el reconocimiento de sanción moratoria En efecto, como lo sostuvo el actor en su escrito introductorio, el Tribunal denegó dicha pretensión, en razón a que el emolumento pretendido no fue solicitado a la entidad demandada en sede administrativa.

(…) En ese orden de ideas, es de resaltar que esta Sala ya se ha pronunciado en dos acciones de tutela que han tenido, en lo sustancial, como fundamento las mismas premisas fácticas que el presente caso. (…) En efecto, mediante sentencia de 9 de febrero de 2016, proferida en primera instancia, dentro del expediente 11001031500020150260700, a partir de un análisis efectuado a la sentencia de unificación proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación el 27 de marzo de 2007, esta Sección señaló que en tratándose de la sanción moratoria pueden presentarse varios supuestos que podrían diferenciarse “[…]en dos grandes escenarios: el primero, cuando hecha la reclamación por el pago de las cesantías, la entidad reconoce la prestación pero retrasa su pago; y el segundo, en donde, como en el caso del actor, no existe acto administrativo que reconozca la prestación social y, por ende, su pago no se ha verificado [ ]”.

(…) En relación con la segunda circunstancia, esto es, en la que la administración no resolvió siquiera la petición de las cesantías, en la sentencia de tutela referida, esta Sala concluyó que exigir al interesado elevar una nueva petición ante la administración para reclamar el pago de la respectiva sanción moratoria, como requisito previo para poder demandar este concepto ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, desborda el alcance de la Ley 244 de 1995 y desconoce el precedente establecido en la sentencia de 27 de marzo de 2007, referida.

(…) Dicha decisión fue confirmada por la Sección Segunda -Subsección “A”- de esta Corporación, en sentencia de 20 de abril de 2017, con ponencia del Consejero Gabriel Valbuena Hernández. (…) La anterior posición fue reiterada por esta Sala en sentencia de 12 de septiembre de 2019, proferida dentro de la acción de tutela, identificada con número único de radicación 11001031500020190265801.

(…) En dicha oportunidad, al igual que en el presente caso, la Sección Tercera conoció en primera instancia de la acción de tutela. (…) Comoquiera que resultan aplicables dichas consideraciones al caso bajo examen, se reiteran y, en consecuencia, se revocará la sentencia de tutela impugnada y, en su lugar, concederá el amparo solicitado para lo cual dejará sin efectos la sentencia proferida por la autoridad judicial accionada el 12 de septiembre de 2019, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 27001-33-33-002-2014-00122-01.

Finalmente, en relación con la pretensión tercera del escrito de tutela, esto es, que se inste a la autoridad accionada para que, “[…] en casos como el sometido a estudio, se abstenga de seguir desconociendo la línea jurisprudencial del Honorable Consejo de Estado [ ]”, la Sala señala que la decisión que se adoptará en esta providencia atiende a las particularidades analizadas en el presente asunto, razón por la cual no se impartirán órdenes de contenido abstracto sobre situaciones inciertas e impersonales.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejero ponente: NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Bogotá D.C., diez (10) de julio de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-00269-01(AC) Actor: OMAR CIPRIANO VALOYES PALACIOS Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CHOCÓ La Sala decide la impugnación interpuesta por el actor contra la sentencia de 19 de marzo de 2020, mediante la cual la SECCIÓN TERCERA -SUBSECCIÓN “A”- DEL CONSEJO DE ESTADO[1] negó el amparo pretendido en la acción de la referencia. I.

ANTECEDENTES I.1 La solicitud El señor OMAR CIPRIANO VALOYES PALACIOS, actuando mediante apoderado, instauró solicitud de amparo contra el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CHOCÓ[2], porque, a su juicio, vulneró sus derechos fundamentales al debido proceso, al acceso a la administración de justicia y a la igualdad al haber proferido la sentencia de 12 de septiembre de 2019, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, identificado con el número único de radicación 27001-33-33-002-2014-00122-01.

I.2 Hechos Afirmó que prestó sus servicios como secretario de planeación del DEPARTAMENTO DEL CHOCÓ entre el 9 de abril de 2010 y el 31 de diciembre de 2011. Manifestó que el 27 de noviembre de 2012 elevó una petición ante la GOBERNACIÓN DEL CHOCÓ, en la que solicitó el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales que le adeudaba, entre estas, las cesantías definitivas y sus intereses, en relación con los años 2010 y 2011.

Precisó que la entidad referida no dio respuesta a su reclamación, razón por la cual promovió el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, identificado con el número único de radicación 27001-33-33-002- 2014-00122-00, en el que elevó las siguientes pretensiones: “[…] DECLARACIONES Y CONDENAS PRIMERO. Que es nulo el acto administrativo ficto o presunto a través del cual el señor Gobernador del Departamento del Chocó, emite respuesta negativa a la petición radicada el día 27 de noviembre de 2012, a través de la cual el señor OMAR CIPRIANO VALOYES PALACIOS, reclamaba el pago de sus cesantías definitivas correspondientes a los años 2010 y 2011.

SEGUNDO. Como restablecimiento del derecho se ordene el reconocimiento y pago de los siguientes emolumentos que se le adeudan a mi mandante: Cesantías definitivas correspondientes al año 2010, 2011 e Interés de cesantías.

TERCERO. En cumplimiento de lo establecido en la ley 244 de 1995, solicito se condene al Departamento del Chocó a cancelar a mi poderdante, un día de salario por cada día de retardo en el pago de sus cesantías, desde pasados los 65 días de radicada la solicitud de pago y hasta cuando se haga efectivo el mismo.

CUARTO. Se ordene que el pago de las mencionadas acreencias se efectué de manera indexada y con los correspondientes intereses de mora.

QUINTO. Que el cumplimiento de la sentencia se efectué en los términos del artículo 192 del C.C.A.

SEXTO. Se condene al Departamento del Chocó al pago de las costas del proceso […]”. Explicó que el proceso referido fue atribuido para su trámite en primera instancia al JUZGADO TERCERO ADMINISTRATIVO ORAL DE QUIBDÓ[3] que, mediante sentencia de 16 de octubre de 2018, denegó las pretensiones de la demanda. Anotó que interpuso el recurso de apelación respectivo ante el TRIBUNAL que, mediante sentencia de 12 de septiembre de 2019, revocó la decisión recurrida y accedió de forma parcial a las pretensiones de la demanda.

Precisó que el TRIBUNAL negó el reconocimiento de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, porque este concepto no había sido solicitado en la reclamación administrativa. I.3 Fundamentos de la solicitud Advirtió que, en criterio del TRIBUNAL, para poder demandar en vía judicial el reconocimiento y pago de la sanción moratoria, no bastaba con haber solicitado en sede administrativa las cesantías definitivas, sino que, además, una vez vencido el término respectivo, también debía haberse reclamado aquel concepto a la entidad responsable.

Argumentó que la providencia cuestionada incurrió en los defectos fáctico y sustantivo, porque desconoció el contenido de la Ley 244 de 29 de diciembre de 1995[4], en razón a que se impuso una carga no prevista en esta norma para el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías. Agregó que en sentencias de 9 de febrero 2016 y 12 de septiembre de 2019, proferidas dentro de los expedientes de tutela, identificados con número único de radicación 11001031500020150260700 y 11001031500020190265801, la Sección Primera del Consejo de Estado amparó los derechos fundamentales de los accionantes, en relación con hechos similares a los que fundamentan la acción de la referencia. I.4 Pretensiones Como consecuencia de lo anterior, el actor pretende lo siguiente: “[…] 1.

Se protejan los derechos fundamentales al debido proceso, al acceso a la administración de justicia y a la igualdad, los cuales han sido conculcados al doctor OMAR CIPRIANO VALOYES PALACIOS, dentro del Medio de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, radicado bajo el No. 27001-33-33-002-2014- 00122-01. 2. Se ordene la modificación de la sentencia No. 126 del 12 de septiembre de 2019, proferida por la Sala única del Tribunal Contencioso Administrativo del Chocó, decretando el reconocimiento y pago del monto adeudado al señor OMAR CIPRIANO VALOYES PALACIOS, por concepto de la sanción moratoria de que trata la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006. 3.

Se inste al Tribunal Contencioso Administrativo del Chocó, que en casos como el sometido a estudio, se abstenga de seguir desconociendo la línea jurisprudencial del Honorable Consejo de Estado […]”. I.5 Defensa I.5.1 El TRIBUNAL solicitó que se declare improcedente o en su defecto se deniegue el amparo solicitado por el accionante, en razón a que, en su criterio, lo que este pretende es convertir la presente acción de tutela en una tercera instancia y, además, porque las decisiones cuestionadas fueron proferidas atendiendo las garantías propias del procedimiento establecido para tal efecto.

I.5.2 El DEPARTAMENTO DEL CHOCÓ, a pesar de haber sido notificado en debida forma, no rindió informe. II.

FUNDAMENTOS DE LA SENTENCIA IMPUGNADA Mediante sentencia de 19 de marzo de 2020, la SECCIÓN TERCERA denegó el amparo solicitado por el actor, por cuanto, a su juicio, el TRIBUNAL no vulneró los derechos deprecados al haberle exigido al actor que, previo a pretender ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, entre otras cosas, el reconocimiento y pago de la sanción moratoria prevista en la Ley 244 de 1995, debía haber reclamado tal concepto ante la administración. Precisó que lo anterior obedece a la postura actual y vigente que ha venido aplicando la Sección Segunda del Consejo de Estado, respecto del agotamiento obligatorio de la vía gubernativa para obtener el reconocimiento y pago de la sanción moratoria establecida en la Ley 244 de 1995.

Al efecto, citó algunos apartes de las sentencias de 25 de agosto de 2016, 6 de diciembre de 2018 y 23 de septiembre de 2019, proferidas por la Sección Segunda de esta Corporación, dentro de los expedientes identificados con número único de radicación 08001233100020110062801, 73001233300020140065001 y 15001233100020110062402, relativos a la prescripción de la sanción moratoria.

Destacó que si bien no existe una sentencia de unificación que de forma expresa indique que para reclamar la sanción moratoria en sede judicial se requiere la solicitud previa ante la administración, lo cierto es que de los pronunciamientos antes mencionados, se desprende que sí se requiere, al punto que, de no hacerse la misma dentro de los 3 años siguientes a que se hace exigible la obligación, la sanción prescribe.

Por otro lado, resaltó que dentro del expediente de tutela 11001031500020190265800, al analizar un caso con los mismos supuestos fácticos a los del presente asunto, mediante sentencia de 11 de julio de 2019, descartó la vulneración de los derechos deprecados. No obstante, anotó que si bien mediante sentencia de 12 de septiembre de 2019 la Sección Primera de esta Corporación revocó la referida providencia, mantendría su posición. Lo anterior, por cuanto la Sección Primera fundamentó su decisión en la sentencia de unificación de 27 de marzo de 2007[5] que, en su criterio, solo precisó el medio de control que debía ejercerse para reclamar la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías.

III.

FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN El actor recurrió el fallo proferido en primera instancia, aduciendo que el a quo desconoció el alcance de la sentencia de unificación del 27 de marzo de 2007[6], que establece que cuando la administración no ha resuelto la petición de reconocimiento y pago de las cesantías definitivas, el trabajador no está obligado a presentar la reclamación sobre la sanción moratoria como requisito previo a acudir a la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

Además, reiteró que la decisión recurrida desconoce lo decidido por la Sección Primera de esta Corporación en sentencias de 9 de febrero 2016 y 12 de septiembre de 2019, proferidas dentro de los expedientes de tutela identificados con número único de radicación 11001031500020150260700 y 11001031500020190265801. IV. CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia La Sala es competente para conocer de la presente impugnación, de conformidad con lo previsto en el artículo 32 del Decreto 2591 de 19 de noviembre de 1991, por el cual se reglamenta la acción de tutela establecida en el artículo 86 de la Constitución Política, en concordancia con el artículo 1º del Decreto 1983 de 30 de noviembre de 2017 y el artículo 13 del Acuerdo número 80 de 12 de marzo de 2019, proferido por la Sala Plena del Consejo de Estado, que regula la distribución de negocios entre las Secciones.

Presentación del caso y problema jurídico La presente acción de tutela tiene como objeto que se deje sin efecto la sentencia de 12 de septiembre de 2019, proferida por el TRIBUNAL dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, identificado con el número único de radicación 27001-33-33-002-2014-00122-01, en la que le fue denegado al actor el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardío de sus cesantías definitivas.

A la citada providencia, en el escrito de tutela, el actor le atribuye los defectos fáctico y sustantivo, toda vez que el TRIBUNAL negó el emolumento pretendido por no haberse reclamado a la administración de manera previa. La SECCIÓN TERCERA, al resolver en primera instancia la presente acción de tutela, denegó el amparo pretendido por el actor, por cuanto, en su criterio, la decisión cuestionada está acorde con la posición de la Sección Segunda del Consejo de Estado sobre el tema.

El actor recurrió la decisión aduciendo que el a quo desconoció los pronunciamientos de la Sección Primera del Consejo de Estado, así como el alcance de la sentencia de unificación de 27 de marzo de 2007, proferida por la Sala Plena de esta Corporación. Por lo anterior, la Sala debe determinar si el caso cumple con los presupuestos generales de procedibilidad de la acción de tutela; y de ser así, establecer si el TRIBUNAL incurrió en los defectos fáctico y sustantivo, al haber proferido la sentencia de 19 de septiembre de 2019 referida.

Para efecto de responder los anteriores interrogantes, la Sala se referirá a la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial, para enseguida abordar el estudio del caso concreto. De la acción de tutela contra providencias judiciales Un primer aspecto que interesa resaltar es que la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en sentencia de 31 de julio de 2012[7], en un asunto que fue asumido por importancia jurídica y con miras a unificar la jurisprudencia, consideró que la acción de tutela contra providencia judicial es procedente, cuando se esté en presencia de la violación de derechos constitucionales fundamentales, debiéndose observar al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente.

En sesión de 23 de agosto de 2012, la Sección Primera adoptó como parámetros jurisprudenciales a seguir, los señalados en la sentencia C-590 de 8 de junio de 2005, proferida por la Corte Constitucional, sin perjuicio de otros pronunciamientos que esta Corporación o aquella, elaboren sobre el tema, lo cual fue reiterado en la sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014, de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo[8].

En la mencionada sentencia la Corte Constitucional señaló los requisitos generales y especiales para la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial, así: “[…] Los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales son los siguientes: a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional.

Como ya se mencionó, el juez constitucional no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones[4]. En consecuencia, el juez de tutela debe indicar con toda claridad y de forma expresa porqué la cuestión que entra a resolver es genuinamente una cuestión de relevancia constitucional que afecta los derechos fundamentales de las partes. b. Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios-  de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable[5].

De allí que sea un deber del actor desplegar todos los mecanismos judiciales ordinarios que el sistema jurídico le otorga para la defensa de sus derechos. De no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de vaciar las competencias de las distintas autoridades judiciales, de concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas y de propiciar un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última. c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración[6].

De lo contrario, esto es, de permitir que la acción de tutela proceda meses o aún años después de proferida la decisión, se sacrificarían los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica ya que sobre todas las decisiones judiciales se cerniría una absoluta incertidumbre que las desdibujaría como mecanismos institucionales legítimos de resolución de conflictos. d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora[7].

No obstante, de acuerdo con la doctrina fijada en la Sentencia C-591-05, si la irregularidad comporta una grave lesión de derechos fundamentales, tal como ocurre con los casos de pruebas ilícitas susceptibles de imputarse como crímenes de lesa humanidad, la protección de tales derechos se genera independientemente de la incidencia que tengan en el litigio y por ello hay lugar a la anulación del juicio. e. Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible[8].

Esta exigencia es comprensible pues, sin que la acción de tutela llegue a rodearse de unas exigencias formales contrarias a su naturaleza y no previstas por el constituyente, sí es menester que el actor tenga claridad en cuanto al fundamento de la afectación de derechos que imputa a la decisión judicial, que la haya planteado al interior del proceso y que dé cuenta de todo ello al momento de pretender la protección constitucional de sus derechos. f. Que no se trate de sentencias de tutela[9].

Esto por cuanto los debates sobre la protección de los derechos fundamentales no pueden prolongarse de manera indefinida, mucho más si todas las sentencias proferidas son sometidas a un riguroso proceso de selección ante esta Corporación, proceso en virtud del cual las sentencias no seleccionadas para revisión, por decisión de la sala respectiva, se tornan definitivas.  … Ahora, además de los requisitos generales mencionados, para que proceda una acción de tutela contra una sentencia judicial es necesario acreditar la existencia de requisitos o causales especiales de procedibilidad, las que deben quedar plenamente demostradas.

En este sentido, como lo ha señalado la Corte, para que proceda una tutela contra una sentencia se requiere que se presente, al menos, uno de los vicios o defectos que adelante se explican. a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello. b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales[10] o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. f. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. g. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. h. Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance.

En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado[11]. i. Violación directa de la Constitución. […]” (Destacado fuera de texto) De acuerdo con los parámetros planteados anteriormente, la Sala entra a examinar el cumplimiento de los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales.

Al respecto, la Sala observa que el presente caso cumple con el requisito de la relevancia constitucional, por cuanto el actor plantea con suficiente carga argumentativa, las razones por las cuales, en su criterio, se han vulnerado sus derechos fundamentales; contra la decisión cuestionada no proceden recursos y tampoco se estructuran las causales de los recursos extraordinarios de revisión (artículo 248 y ss. del CPACA) y unificación de Jurisprudencia (artículo 256 y ss., idem); la providencia acusada fue proferida el 12 de septiembre de 2019 y la acción de tutela se interpuso el 27 de enero de 2020, es decir, en un plazo razonable[9] y, por último, la solicitud identifica los hechos y derechos que se estiman lesionados.

En ese orden de ideas, visto que el presente caso cumple con los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial, la Sala procede a hacer el estudio del fondo del asunto. Conceptualización de los defectos fáctico y sustantivo En lo que respecta al defecto fáctico la Corte Constitucional, en sentencia T-362 de 2013[10], explicó lo siguiente: “[…] El defecto fáctico o probatorio ocurre cuando el juez “toma una decisión, sin que se halle plenamente comprobado el supuesto de hecho que legalmente la determina, como consecuencia de una omisión en el decreto o valoración de las pruebas, de una valoración irrazonable de las mismas, de la suposición de una prueba, o del otorgamiento de un alcance contraevidente a los medios probatorios.

Es importante resaltar que, esta causal es una de las más exigentes para su comprobación, debido a que la valoración de las pruebas en un proceso judicial es uno de los ámbitos en que el juez desarrolla en mayor medida el ejercicio de la autonomía e independencia judicial, pues se basa en la aplicación de las reglas de la lógica y la sana crítica.

De hecho, esta Corporación ha identificado que “el yerro en la apreciación del material probatorio constitutivo del defecto fáctico debe ser flagrante, protuberante y manifiesto, a tal punto que en razón de él se desconozca “la realidad probatoria del proceso […]”. En esa medida, a juicio de la referida Corte:  “[…] solo es factible fundar una acción de tutela, cuando se observa que de una manera manifiesta aparece irrazonable la valoración probatoria hecha por el juez en la correspondiente providencia. El error en el juicio valorativo de la prueba debe ser de tal entidad que sea ostensible, flagrante y manifiesto, y el mismo debe tener una incidencia directa en la decisión, pues el juez de tutela no puede convertirse en una instancia revisora de la actividad de evaluación probatoria del juez que ordinariamente conoce de un asunto, según las reglas generales de competencia, porque ello sería contrario al principio de que la tutela es un medio alternativo de defensa judicial, aparte de que se invadiría la órbita de la competencia y la autonomía de que son titulares las otras jurisdicciones […]”.

(Negrillas del original). De las consideraciones transcritas la Sala advierte que el defecto fáctico debe ser manifiestamente arbitrario, esto es, que el error en el juicio valorativo de la prueba sea ostensible y flagrante, además con una incidencia directa en la decisión, en razón a que el Juez de tutela no puede convertirse en una instancia revisora de la actividad de evaluación probatoria del juez que ordinariamente conoce de un asunto, según las reglas generales de competencia. Ahora bien, en relación con el defecto sustantivo, la Corte Constitucional[11] ha precisado que este se presenta cuando “[…] la autoridad judicial aplica una norma claramente inaplicable al caso o deja de aplicar la que evidentemente lo es, u opta por una interpretación que contraría los postulados mínimos de la razonabilidad jurídica […]”.

En ese orden de ideas, respecto de los eventos que dan lugar a conceder el amparo a los derechos fundamentales que resulten vulnerados por la configuración del defecto sustantivo, en sentencia T-949 de 2009[12], la Corte Constitucional señaló los siguientes: “[…] (i) cuando la decisión judicial tiene como fundamento una norma que no es aplicable, porque a) no es pertinente b) ha perdido su vigencia por haber sido derogada, c) es inexistente d) ha sido declarada contraria a la Constitución, e) a pesar de que la norma en cuestión está vigente y es constitucional, “no se adecúa a la situación fáctica a la cual se aplicó, porque a la norma aplicada, por ejemplo, se le reconocen efectos distintos a los expresamente señalados por el legislador”.

(ii) cuando pese a la autonomía judicial, la interpretación o aplicación de la norma al caso concreto, no se encuentra, prima facie, dentro del margen de interpretación razonable o “la aplicación final de la regla es inaceptable por tratarse de una interpretación contraevidente (interpretación contra legem) o claramente perjudicial para los intereses legítimos de una de las partes” o cuando en una decisión judicial “se aplica una norma jurídica de manera manifiestamente errada, sacando del marco de la juridicidad y de la hermenéutica jurídica aceptable tal decisión judicial […]” De igual forma, la Corte Constitucional[13] ha dicho que al examinar estos eventos, el Juez de tutela se debe limitar a verificar esa ruptura con el ordenamiento constitucional o legal, pues su decisión “[…]no puede constituirse en un escenario para la evaluación acerca del grado de convencimiento que ofrecen los razonamientos elaborados por el Juez ordinario, sino que se restringe a identificar la incompatibilidad entre estos y las normas jurídicas que regulan la materia debatida en sede jurisdiccional […]”.

Caso concreto De acuerdo con la providencia acusada, el actor promovió el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, identificado con el número único de radicación 27001-33-33-002-2014-00122-01, con la finalidad de discutir la legalidad del acto ficto originado por la falta de respuesta a la reclamación radicada el 27 de noviembre de 2012, mediante la cual aquel solicitó a la GOBERNACIÓN DEL CHOCÓ el pago de salarios, primas semestrales, prima de servicios, dotaciones, cesantías y demás emolumentos salariales y prestaciones adeudadas por los servicios prestados.

En el presente asunto, la controversia surge del hecho de que, en sede jurisdiccional, además de pretender como restablecimiento del derecho el pago de los emolumentos que reclamó en su petición de 27 de noviembre de 2012, el actor solicitó condenar al DEPARTAMENTO DEL CHOCÓ a reconocer y pagarle la sanción moratoria por el pago tardío de sus cesantías, conforme con la Ley 244 de 1995.

En efecto, como lo sostuvo el actor en su escrito introductorio, el TRIBUNAL denegó dicha pretensión, en razón a que el emolumento pretendido no fue solicitado a la entidad demandada en sede administrativa. Al respecto, en la providencia acusada, el TRIBUNAL señaló: “[…] Cuestión previa. En atención a que la justicia contencioso administrativa es rogada y que, en consecuencia, es necesario la fijación del litigio, se hace pertinente resaltar que, de acuerdo con el capítulo correspondiente a las declaraciones y condenas del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho incoado el 14 de noviembre de 2013 (fls 1 a 21), en este asunto no se puede analizar asuntos que no estén enunciados allí y mucho menos que no se hayan solicitado a la entidad con la reclamación administrativa previa, pues atender otra clase de pretensiones, desbordaría la competencia misma fijada por el accionante, so pretexto de interpretar la demanda o hacer prevalecer el derecho sustancial en conflicto; así las cosas se tiene: […] DEL ACTO ACUSADO, DEL AGOTAMIENTO DE LA VIA GUBERNATIVA.

El artículo 161 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, establece que para demandar la declaratoria de nulidad de un acto particular que ponga término a un proceso administrativo, y se restablezca el derecho del actor, debe agotarse previamente la vía gubernativa mediante acto expreso o presunto por silencio negativo; en consecuencia ante la jurisdicción especializada de lo contencioso administrativo no se puede acudir sino con base en la existencia de un acto administrativo expreso o ficto que agote la vía gubernativa.

Inicialmente debemos decir que efectivamente el escrito adiado el 27 de noviembre de 2012, se evidencia fue radicado en la Gobernación del Chocó, petición de la cual no obtuvo respuesta, por eso, pretende que la declaratoria de nulidad del acto ficto o presunto resultante de la no respuesta a dicha reclamación; en la cual solicita, el pago de salarios, primas semestrales, prima de servicios, dotaciones, cesantías definitivas correspondientes a los años 2010. 2011, intereses a las cesantías y demás emolumentos salariales y prestacionales por los servicios prestados por el accionante (FI15); en relación de hechos allí expuestos como fundamento fáctico de la reclamación, el petente explica: […] La Sala precisa que no existe concordancia entre las pretensiones de la demanda y el acto reclamado porque en las súplicas judiciales formuladas se impetró como restablecimiento del derecho "Cesantías definitivas, correspondientes a los años, 2010, 2011, los intereses y la sanción moratoria de un día de salario por cada día de retardo en el pago de sus cesantías, desde pasados los 65 días de radicada la solicitud de pago y hasta cuando se haga efectivo el mismo (folio 1, ordinal segundo y tercero del Capítulo de declaraciones y condenas); ergo, no se solicitó el reclamado de la sanción moratoria vía administrativa, tal como se observa en la petición del 27 de noviembre de 2012 (fls, 15). […] Problema jurídico: De acuerdo a los cargos formulados por la parte demandante en el recurso de apelación, le corresponde a la Sala establecer en el fondo del asunto, y de conformidad con la alzada, si fue acertada la decisión del a quo, al declarar de oficio la excepción de inexistencia de la obligación porque las cesantías ya habían sido consignadas al Fondo Nacional del Ahorro o si por el contrario le asiste razón al demandante cuando advierte que el Juez de primera instancia en su decisión se sustenta en disposiciones inaplicables al caso concreto y por el contrario debe ordenarse a la demandada el reconocimiento, liquidación y pago de las prestaciones sociales por haber laborado en dicha entidad, como son: cesantías definitivas correspondientes a los años 2010, 2011, los respectivos intereses y la sanción moratoria de un día de salario por cada día de retardo en el pago de sus cesantías, desde pasados los 65 días de radicada la solicitud de pago y hasta cuando se haga efectivo el mismo? Ahora bien, como las pretensiones de restablecimiento del derecho aluden a ordenar a la entidad accionada a reconocer y pagar "cesantías definitivas correspondientes a los años 2010. 2011, los respectivos intereses y la sanción moratoria de un día de salario por cada día de retardo en el pago de sus cesantías, desde pasados los 65 días de radicada la solicitud de pago y hasta cuando se haga efectivo el mismo", se pasará a examinar la normatividad que regula las cesantías definitivas, y b. la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías reclamadas. […] CASO CONCRETO. […] Sobre la Sanción moratoria, la Sala no accederá a dicha pretensión toda vez que el actor no reclamó previamente en vía administrativa, la satisfacción por parte del ente territorial de dicha prestación, situación que impide a la Sala amparar dicha pretensión, en tanto y en cuanto, la misma no fue solicitada por el demandante en la reclamación administrativa previa. […]

RESUELVE

PRIMERO: revocar la sentencia No. 70 del 14 de agosto de 2018, proferida por el Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito de Quibdó, conforme se indicó en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: DECLÁRESE la nulidad del acto ficto originado de la reclamación administrativa del 27 de noviembre de 2012, mediante el cual, el Departamento del Chocó, negó el reconocimiento de las prestaciones sociales reclamadas por el actor.

TERCERO: Como consecuencia de la anterior declaración, CONDÉNESE al Departamento del Chocó, a pagar al señor Omar Cipriano Valoyes Palacios, identificado con cédula de ciudadanía No. 94.460.514 de Cali, las cesantías definitivas, intereses a las cesantías, correspondientes al año 2010, 2011.

CUARTO: CONDÉNESE en costas de segunda instancia al DEPARTAMENTO DEL CHOCÓ y a favor de la demandante. Fíjese como agencias en derecho, el cinco por ciento (5%), de las pretensiones reconocidas. En firme la presente providencia, por el a quo, realícese la liquidación correspondiente.

QUINTO: Niéguese las demás pretensiones de la demanda […]”. En ese orden de ideas, es de resaltar que esta Sala ya se ha pronunciado en dos acciones de tutela que han tenido, en lo sustancial, como fundamento las mismas premisas fácticas que el presente caso. En efecto, mediante sentencia de 9 de febrero de 2016[14], proferida en primera instancia, dentro del expediente 11001031500020150260700, a partir de un análisis efectuado a la sentencia de unificación proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación el 27 de marzo de 2007[15], esta Sección señaló que en tratándose de la sanción moratoria pueden presentarse varios supuestos que podrían diferenciarse “[…]en dos grandes escenarios: el primero, cuando hecha la reclamación por el pago de las cesantías, la entidad reconoce la prestación pero retrasa su pago; y el segundo, en donde, como en el caso del actor, no existe acto administrativo que reconozca la prestación social y, por ende, su pago no se ha verificado [ ]”.

En relación con la segunda circunstancia, esto es, en la que la administración no resolvió siquiera la petición de las cesantías, en la sentencia de tutela referida, esta Sala concluyó que exigir al interesado elevar una nueva petición ante la administración para reclamar el pago de la respectiva sanción moratoria, como requisito previo para poder demandar este concepto ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, desborda el alcance de la Ley 244 de 1995 y desconoce el precedente establecido en la sentencia de 27 de marzo de 2007[16], referida.

Dicha decisión fue confirmada por la Sección Segunda -Subsección “A”- de esta Corporación, en sentencia de 20 de abril de 2017, con ponencia del Consejero Gabriel Valbuena Hernández. La anterior posición fue reiterada por esta Sala en sentencia de 12 de septiembre de 2019[17], proferida dentro de la acción de tutela, identificada con número único de radicación 11001031500020190265801.

En dicha oportunidad, al igual que en el presente caso, la SECCIÓN TERCERA conoció en primera instancia de la acción de tutela. Por lo anterior, en el presente caso, la Sala prohíja como fundamentos jurídicos de la decisión que ha de adoptarse, además de lo expuesto, aquellos plasmados en la sentencia de 12 de septiembre de 2019 referida, así: “[…] En el caso bajo examen, el accionante le atribuye al Tribunal Administrativo del Chocó el haber incurrido en la sentencia de 7 de marzo de 2019, en los defectos fáctico, material o sustantivo y desconocimiento del precedente por cuanto, sin existir un pronunciamiento respecto de la solicitud del reconocimiento y pago de sus prestaciones sociales, especialmente de sus cesantías definitivas, revocó el fallo de primera instancia, pero dispuso que no había lugar al reconocimiento de la sanción moratoria de que trata la Ley 244 de 1995, por cuanto la petición no había sido objeto de reclamación administrativa, desatendiendo que tal normativa no prevé como requisito para ello que el interesado deba reclamar previamente su pago, apartándose de la línea jurisprudencial fijada por el Consejo de Estado, por cuanto solo corresponde al trabajador solicitar el reconocimiento y pago de sus cesantías.

Al efecto, tal como lo sostiene el accionante, la Sección Primera del Consejo de Estado, mediante sentencia de 9 de febrero de 2016, resolvió un asunto similar al que en esta oportunidad se estudia, razón por la cual se reiteran in extenso los argumentos expuestos para decidir el caso. « […] La Ley 244 de 1995, «por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones» prevé en los artículos 1 y 2, lo siguiente: « […] Artículo 1º.- Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas, por parte de los servidores públicos de todos los órdenes, la entidad patronal deberá expedir la Resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la Ley.

Parágrafo.- En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta, deberá informárselo al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente qué requisitos le hacen falta anexar. Una vez aportados los requisitos faltantes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo.

Artículo 2º.- La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la fecha de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las Cesantías Definitivas del servidor público, para cancelar esta prestación social. Parágrafo.- En caso de mora en el pago de las cesantías de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.

Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a éste […] ». Así entonces, la Ley establece de forma expresa que, en aquel supuesto en donde previa solicitud del interesado, la entidad reconozca y liquide las cesantías correspondientes por reunirse los requisitos para ello, el pagador cuenta con un plazo máximo para consignar el monto de la prestación social, transcurrido el cual se empezará a generar una sanción pecuniaria por la mora en el pago.

Sin embargo, de la simple exégesis de la norma no aparece evidente la consecuencia jurídica para el evento en donde, a pesar de que el interesado solicita ante la entidad la liquidación de sus cesantías definitivas, ésta orden no la expide o transcurren más de quince (15) días en expedir la resolución en donde reconoce la prestación social.

La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación, mediante sentencia de unificación por importancia jurídica, con miras a resolver tal controversia, precisó el alcance de la sanción moratoria por pago extemporáneo de cesantías en los diferentes escenarios en que se podía presentar la reclamación y señaló: (negrillas no originales) “Conforme al texto de la norma se presentan varias hipótesis, a partir de la petición del interesado, que pueden dar lugar a la existencia de un conflicto así: 5.3.1.

La administración no resuelve el requerimiento del servidor público sobre la liquidación de sus cesantías. 5.3.2. La administración no reconoce las cesantías y, por ende, no las paga. 5.3.3. La administración efectúa el reconocimiento de las cesantías. En este caso pueden ocurrir varias posibilidades: 5.3.3.1. Las reconoce oportunamente pero no las paga. 5.3.3.2.

Las reconoce oportunamente pero las paga tardíamente. 5.3.3.3. Las reconoce extemporáneamente y no las paga. 5.3.3.4. Las reconoce extemporáneamente y las paga extemporáneamente. 5.3.4. Existe pronunciamiento expreso sobre las cesantías y/o sobre la sanción y el interesado no está de acuerdo con el monto reconocido. (…) Sobre este aspecto conviene recalcar que la Ley 244 de 1995 de 1995, artículo 1, al establecer un término perentorio para la liquidación de las cesantías definitivas buscó que la administración expidiera la resolución en forma oportuna y expedita para evitar su falta de respuesta o sus respuestas evasivas que acarrean perjuicio al peticionario.

Carecería de sentido que el legislador mediante norma expresa estableciera un término especial para la liquidación y pago de cesantías si el inicio del mismo quedara al arbitrio de la administración. Cuando la Administración resuelve el requerimiento del servidor público sobre la liquidación de sus cesantías en forma tardía buscando impedir la efectividad conminatoria de la sanción de que trata el artículo 2 de la Ley 244 de 1995, el tiempo a partir del cual comienza a correr el término para que se genere la indemnización moratoria debe contarse desde la fecha en la cual el interesado radicó la petición de reconocimiento y pago de las cesantías definitivas, es decir quince (15) días hábiles que tiene la entidad para expedir la resolución, más cinco (5) días hábiles que corresponden a la ejecutoria, en el evento de que la resolución de reconocimiento hubiere sido expedida, con la salvedad a la que alude el mismo precepto, más cuarenta y cinco (45) días hábiles a partir del día en que quedó en firme la resolución, para un total de 65 días hábiles, transcurridos los cuales se causará la sanción moratoria.

Para la Sala resulta claro que ante la ausencia de pronunciamiento sobre la liquidación de las cesantías definitivas deben contarse los términos en la forma indicada para que la norma tenga efecto útil y hacer efectiva la capacidad conminatoria de la sanción prevista por la Ley 244 de 1995, pues, de no acudirse a este medio, el cometido proteccionista de los derechos del servidor público que animó a la ley, se vería, paradójicamente, burlado por la propia ley dado que la administración simplemente se abstendría de proferir la resolución de reconocimiento de las cesantía definitivas para no poner en marcha el término para contabilizar la sanción, produciéndose un efecto perverso con una medida instituida para proteger al ex servidor público cesante.” Así las cosas, la sentencia de unificación zanjo la disparidad de criterios interpretativos y diferenció varios supuestos que, respecto del problema jurídico que ocupa a la Sala, se pueden diferenciar en dos grandes escenarios: el primero, cuando hecha la reclamación por el pago de las cesantías, la entidad reconoce la prestación pero retrasa su pago; y el segundo, en donde, como en el caso del actor, no existe acto administrativo que reconozca la prestación social y, por ende su pago no se ha verificado.

(Negrillas y subrayas no originales). Precisó la Sala Plena de esta Corporación, que el interesado deberá provocar el pronunciamiento de la administración para obtener el acto administrativo relativo a la sanción moratoria, solo en el caso en que por existir un acto administrativo que liquidó las cesantías, esté obligado a constituir un título ejecutivo complejo con el cual pueda acudir ante la jurisdicción laboral para conseguir el pago de la sanción por mora.

(Negrillas y subrayas no originales). En contraposición, aludiendo al efecto útil de la norma, es clara la fórmula adoptada para el evento en donde no existe pronunciamiento por parte de la administración sobre las cesantías esto es, que “es el vencimiento de los cuarenta y cinco (45) días hábiles siguientes a la fecha en la cual queda en firme el acto por el cual se reconocen las cesantías definitivas y no la fecha de reclamación de las mismas o, en este caso, la de la solicitud de reliquidación, el hito que debe servir de punto de partida para contar el número de días a efectos de determinar el monto de la indemnización moratoria”.

(Negrillas y subrayas no originales). […] En ese orden de ideas, siguiendo el criterio jurisprudencial en cita, se advierte que en el presente asunto el Tribunal interpretó erróneamente los artículos 1º y 2º de la Ley 244 de 1995, pues lo cierto es que en ella no se contempla que el trabajador deba realizar un requerimiento diferente a la solicitud del pago de las cesantías cuando no existe acto administrativo que reconozca de forma expresa la prestación social.

Negrillas y subrayas no originales. Así entonces el Tribunal accionado resolvió revocar el fallo de primera instancia para, en su lugar, declarar probada la excepción de inepta demanda pues, en su concepto, el actor no interpuso los recursos que correspondían en sede administrativa y que, en su criterio, eran necesarios para configurar la obligación de pagar la sanción moratoria.

Negrillas y subrayas no originales. Sin embargo, para la Sala es claro que el Tribunal desconoció completamente la ratio decidendi de la sentencia de unificación antes aludida, en donde se dijo que en casos como en el que nos ocupa, no es dable exigir la reclamación administrativa en torno a la sanción moratoria por el pago extemporáneo de cesantías toda vez que, precisamente, la entidad no ha reconocido ni liquidado dicha prestación social.

Negrillas y subrayas no originales. Por el contrario, la interpretación unificada en la materia, privilegia el efecto útil de la norma para concluir que la sanción se causa cuando la administración incurre en mora en el pago de las cesantías aún en aquellos eventos en que la administración no se pronuncie o se tarde en emitir pronunciamiento sobre la solicitud del pago de auxilio de cesantía. […].

Por lo anterior, la Sala considera que el Tribunal Administrativo del Chocó, en providencia de 19 de marzo de 2016, desconoció el precedente judicial de esta Corporación dado que aplicó una línea jurisprudencial que regula un supuesto fáctico distinto, con lo cual exigió de parte del actor una actuación ajena a las previsiones legales y jurisprudenciales que rigen la materia y, en consecuencia, vulneró los derechos fundamentales del actor.

Negrillas y subrayas no originales. 3.4.4.- Resolución del caso concreto Los razonamientos anteriores son suficientes para conceder el amparo de los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y al acceso a la administración de justicia del señor VICTOR HUGO MORENO LOZANO, por cuanto la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Chocó el 19 de marzo de 2016 desconoció el precedente jurisprudencial fijado en la sentencia de unificación de esta Corporación […] ».

Esta sentencia fue confirmada por la Sección Segunda, Subsección A, del Consejo de Estado, mediante fallo de 20 de abril de 2017, en el que se precisó que no le asiste razón a la impugnante cuando señala que existen otros pronunciamientos del Consejo de Estado en los que se indica que para el efecto de reclamar la sanción moratoria por el no pago de las cesantías definitivas, es necesario agotar la solicitud en sede gubernativa; pues es evidente que a los que acude, de un lado, aluden adicionalmente a otras prestaciones sociales, y de otro, hacen relación al acto de reconocimiento de la sanción moratoria, situaciones que, como quedó visto, en esta oportunidad no tuvieron ocurrencia. De conformidad con lo antes transcrito se advierte que en el presente caso cuyo estudio ahora ocupa a la Sala, el Tribunal Administrativo del Chocó interpretó erróneamente los artículos 1º y 2º de la Ley 244 de 1995, pues lo cierto es que en ellos no se prevé que el trabajador deba efectuar un requerimiento diferente a la solicitud del pago de cesantías cuando no existe acto administrativo que reconozca de forma expresa la prestación social.

Ahora bien, la sentencia de tutela impugnada sustentó su decisión en los fallos proferidos por las Subsecciones A y B, de la Sección Segunda del Consejo de Estado que se refieren al agotamiento obligatorio de la vía gubernativa para obtener el reconocimiento y pago de la sanción moratoria prevista en la Ley 244 de 1995. En efecto, el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, mediante sentencia de 10 de octubre de 2018, M.P. Gabriel Valbuena Hernández, decidió el caso de la señora Mariela del Socorro Montero Sánchez, quien presentó al Municipio de Soledad, Atlántico, solicitud de reconocimiento y pago de sus cesantías definitivas por el período laborado, sin que a la fecha de interposición de la demanda tal solicitud hubiese sido contestada, de lo cual se deriva el acto ficto o presunto negativo demandado.

En primera instancia el Tribunal Administrativo del Atlántico, mediante sentencia de 17 de octubre de 2014, declaró parcialmente probada la excepción de prescripción respecto de la sanción moratoria causada con anterioridad al 5 de mayo de 2011 como quiera que el pago de las cesantías definitivas se efectuó el 5 de mayo de 2014. También declaró la nulidad del acto ficto o presunto silencio frente a la petición radicada el 11 de agosto de 2006 en cuanto resolvió negativamente la solicitud de reconocimiento de cesantías y la sanción moratoria.

Como consecuencia de ello se condenó al municipio a pagarle a la demandante la sanción moratoria. Las partes apelaron y el Consejo de Estado revocó la sentencia de primera instancia al concluir que la demandante no demostró haber realizado reclamación en sede administrativa, tendiente a obtener el reconocimiento y pago de la sanción moratoria que reclama en sede judicial.

Al adoptar tal decisión, se apartó de la Sentencia de Unificación de 27 de marzo de 2007, proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, a la que se ha hecho referencia y en la que se precisó que en casos como el que nos ocupa, no es dable exigir la reclamación administrativa en torno a la sanción moratoria por el pago extemporáneo de cesantías toda vez que, precisamente, la entidad no ha reconocido ni liquidado dicha prestación social.

A su turno, el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, mediante sentencia de 7 de febrero de 2019, decidió el caso de la señora Flor Ángela Gómez Urquijo, quien solicitó a la administración el reconocimiento de la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías, entre otras pretensiones. En dicha sentencia se estableció que las cesantías le fueron reconocidas a la demandante mediante Resolución 0208 de 21 de abril de 2005 por parte del Departamento de Boyacá, acto administrativo en contra del cual interpuso recurso de reposición sin solicitar el reconocimiento de la sanción moratoria por la no consignación de las mismas respecto de lo cual no agotó la vía gubernativa.

Al respecto esta Sala advierte que la referida providencia se refiere a un caso en que a la demandante sí se le expidió el acto administrativo mediante el cual se hizo el reconocimiento de sus cesantías, siendo distinto a la situación fáctica planteada en la presente acción de tutela en la que al accionante no se le ha expedido. Por tanto no le resulta aplicable, menos aun cuando al respecto existe la sentencia de unificación a la cual se hace referencia en la presente providencia, precedente judicial que ha sido desatendido en este caso.

De conformidad con las consideraciones expuestas cabe reiterar que el Tribunal Administrativo del Chocó interpretó erróneamente los artículos 1º y 2º de la Ley 244 de 1995, pues lo cierto es que en ellos no se prevé que el trabajador deba efectuar un requerimiento diferente a la solicitud del pago de cesantías cuando no existe acto administrativo que reconozca de forma expresa la prestación social.

Por tanto, en la sentencia de 7 de marzo de 2019, expediente de nulidad y restablecimiento del derecho 27001-33-33-001-2013-00135-01, incurrió en los defectos fático, material o sustantivo y desconocimiento del precedente lesivos de los derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso y al acceso a la justicia del señor Everth de Jesús Rodríguez Díaz.

Además, encuentra la Sala que el precedente jurisprudencial existente no es otro que la sentencia de unificación de 27 de marzo de 2007, proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado en su labor unificadora, de manera que las dos decisiones de las Subsecciones A y B de la Sección Segunda de esta corporación judicial, no tienen la virtualidad de comportar una modificación de lo decidido por el pleno de la corporación, pues como bien lo anota el principio jurídico universal según el cual “las cosas se deshacen como se hacen” (dilabuntur et facite ea). […]” Comoquiera que resultan aplicables dichas consideraciones al caso bajo examen, se reiteran y, en consecuencia, se revocará la sentencia de tutela impugnada y, en su lugar, concederá el amparo solicitado para lo cual dejará sin efectos la sentencia proferida por la autoridad judicial accionada el 12 de septiembre de 2019, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 27001-33-33-002-2014-00122-01.

Además, se ordenará al Tribunal accionado, que en un término no superior a cuarenta (40) días, contados a partir de la ejecutoria de este fallo, profiera una nueva sentencia teniendo en cuenta el contenido de la sentencia de unificación de 27 de marzo de 2007, proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Finalmente, en relación con la pretensión tercera del escrito de tutela, esto es, que se inste a la autoridad accionada para que, “[…] en casos como el sometido a estudio, se abstenga de seguir desconociendo la línea jurisprudencial del Honorable Consejo de Estado [ ]”, la Sala señala que la decisión que se adoptará en esta providencia atiende a las particularidades analizadas en el presente asunto, razón por la cual no se impartirán órdenes de contenido abstracto sobre situaciones inciertas e impersonales.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley. FALLA:

PRIMERO: REVOCAR el fallo de 19 de marzo de 2020, proferido por la SECCIÓN TERCERA -SUBSECCIÓN “A”- DEL CONSEJO DE ESTADO que denegó el amparo solicitado, y en su lugar, AMPARAR los derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso y al acceso a la administración de justicia del señor OMAR CIPRIANO VALOYES PALACIOS, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: DEJAR SIN EFECTOS la sentencia de 12 de septiembre de 2019, proferida por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CHOCÓ, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, identificado con el número único de radicación 27001-33-33-002-2014-00122-01 y, en consecuencia, ORDENAR a la autoridad judicial referida, que en un término no superior a cuarenta (40) días, contados a partir de la notificación de este fallo, profiera una nueva providencia teniendo en cuenta el contenido de la sentencia de unificación de 27 de marzo de 2007, proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta decisión.

TERCERO: NOTIFICAR a las partes por el medio más expedito y eficaz.

CUARTO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

QUINTO: El contenido de la presente providencia, publíquese en la página web del Consejo de Estado. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Se deja constancia de que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada en la sesión del día 10 de julio de 2020. NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Presidenta Salva voto HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS ----------------------- [1] En adelante la Sección Tercera. [2] En adelante el Tribunal. [3] En adelante el Juzgado. [4] “por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones”. [5] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 27 de marzo de dos mil siete (2007), número único de radicación, 76001-23-31-000-2000-02513-01, CP Jesús Maria Lemos Bustamante. [6] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 27 de marzo de dos mil siete (2007), número único de radicación, 76001-23-31-000-2000-02513-01, CP Jesús Maria Lemos Bustamante. [7] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 31 de julio de 2012, C.P. Dra. María Elizabeth García González, número de único de radicación 2009-01328. [8] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 5 de agosto de 2014, C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez, número único de radicación 11001 03 15 000 2012 02201 01. [9] Así lo determinó la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014 (Expediente nro. 2012-02201, Consejero ponente: doctor Jorge Octavio Ramírez Ramírez). [10] M.P Luis Ernesto Vargas Silva. [11] Corte Constitucional, Sentencia SU-195 del 12 de marzo de 2012.

M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. [12] M.P Mauricio González Cuervo. [13] Sentencia T-310 de 2009, M.P Luis Ernesto Vargas Silva. [14] CP. Roberto Augusto Serrato Valdés. [15] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 27 de marzo de dos mil siete (2007), número único de radicación, 76001-23-31-000-2000-02513-01, CP Jesús Maria Lemos Bustamante. [16] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 27 de marzo de dos mil siete (2007), número único de radicación, 76001-23-31-000-2000-02513-01, CP Jesús Maria Lemos Bustamante. [17] CP.

Roberto Augusto Serrato Valdés.