ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / REPARACIÓN DIRECTA / CONFIGURACIÓN DE DEFECTO FÁCTICO – No se valoraron adecuadamente las pruebas allegadas al proceso / RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR DAÑOS CAUSADOS POR LA FUERZA PÚBLICA CON ARMA DE DOTACIÓN OFICIAL – Muerte de particular que grababa riña / CONCURRENCIA DE CULPAS – Operador judicial determinó de manera desproporcionada la participación de la víctima en el hecho dañino En efecto, la Sala encuentra que el Tribunal no tuvo en cuenta que de los testimonios transcritos se puede advertir que el agente de policía se encontraba agrediendo físicamente a las personas que se hallaban dentro de una vivienda y fue, precisamente, por esa situación que la víctima decidió grabar con su celular lo que estaba ocurriendo, por lo que, según consta en el testimonio de la señora [Y.C.H.M.], se le intimidó y amenazó por el mismo policía que minutos después le propinó el disparo que le ocasionó la muerte.

(…) Así las cosas, la Sala precisa que en el caso objeto de estudio, la conducta realizada por el occiso en el momento de los hechos, esto es, grabar con su celular lo ocurrido durante la riña presentada entre unos agentes de la Policía Nacional y sus vecinos, no puede entenderse por sí misma como la causal determinante del hecho dañoso, pues se trata de una conducta permitida y usual, que si bien puede resultar imprudente, nada tuvo que ver con la producción del daño. (…) De acuerdo con lo anterior y en atención a las pruebas obrantes en el expediente, la Sala concluye que no le asiste razón al Tribunal accionado cuando asegura que el comportamiento imprudente de la víctima incidió en la causalidad del daño, más aun cuando expone categóricamente que no existe prueba en el plenario que demuestre que el joven XXX haya agredido a algún agente de la policía o que su conducta comportara un peligro real e inminente para la integridad de los uniformados.

(…) Por el contrario, en la sentencia cuestionada se advierte de manera contundente que se encuentra acreditado que el accionamiento del arma de fuego de dotación oficial por parte del agente de la policía contra la humanidad del joven XXX, fue la causa adecuada y eficiente de su muerte. En tal virtud, no resulta proporcional que la autoridad judicial accionada haya optado por atribuirle a la conducta de la víctima un porcentaje de concurrencia equivalente al hecho dañino. (…) Adicionalmente, cabe resaltar que la reacción desplegada por el agente de policía a la hora de impedir que la víctima siguiera grabando con su celular la riña que se estaba presentando entre sus vecinos y los uniformados, fue desproporcionada y excesiva dada la desigualdad presentada, pues el occiso no portaba ningún tipo de arma.

Además, es de resaltar que los integrantes de la Policía Nacional reciben la suficiente instrucción y preparación para enfrentar situaciones como en la que se vio envuelto el agente de policía, implicado en los acontecimientos que dieron lugar a proceso de reparación directa en comento, que no fue precisamente la más apropiada, pues, como ya se indicó, su actuar resultó evidentemente desproporcionado.

(…) Así pues, la Sala encuentra que la autoridad judicial demandada incurrió en defecto fáctico, por valoración indebida de las pruebas incorporadas al proceso, al realizar una asignación desproporcionada del porcentaje de concurrencia de culpas. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejera ponente: NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Bogotá, D.C., diez (10) de julio de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-05298-01(AC) Actor: NÉSTOR ANTONIO TORREGROSA SOTO Y OTROS.

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL ATLÁNTICO La Sala decide las impugnaciones interpuestas por el Ministerio de Defensa- Policía Nacional y el Juzgado Primero Oral del Circuito de Barranquilla contra la sentencia de 5 de marzo de 2020, mediante la cual la Sección Tercera –Subsección A- del Consejo de Estado[1], amparó el derecho fundamental al debido proceso de los actores.

I – ANTECEDENTES I.1. La Solicitud Los señores NÉSTOR ANTONIO TORREGROSA SOTO[2], JAZMÍN DEL CARMÉN ACOSTA CORONADO, MADELEYS PAOLA TORREGROSA ACOSTA, SHIRLY MARÍA GARCÍA ACOSTA, FERNANDO ENRIQUE ACOSTA MONTAÑO, ENORIS DEL CARMÉN CORONADO LEONES y FERNANDO DAVID ACOSTA CORONADO, actuando a través de apoderado judicial, instauraron acción de tutela con el fin de obtener el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia, los cuales consideraron vulnerados por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Barranquilla[3] y el Tribunal Administrativo del Atlántico[4], al proferir las sentencias de 19 de diciembre de 2018 y 27 de septiembre de 2019, respectivamente, dentro del medio de control de reparación directa identificado con el número de radicación 08001-33-33-001- 2017-00300-00.

I.2.- Hechos Indicaron que el 22 de febrero de 2016 en la ciudad de Barranquilla murió el menor de 18 años XXX, como consecuencia de un disparo propinado por un agente de la Policía, durante el curso de un procedimiento policivo en el que el occiso se encontraba grabando lo sucedido. Afirmaron que en calidad de familiares de la víctima, promovieron demanda en ejercicio del medio de control de reparación directa contra la Policía Nacional, para que fuera declarada administrativa y patrimonialmente responsable por los perjuicios derivados de la muerte del menor.

Señalaron que la referida demanda le correspondió por reparto al Juzgado que, mediante sentencia de 19 de diciembre de 2018, accedió a las pretensiones de la demanda pero redujo el quantum indemnizatorio de los daños morales en un 50%, por considerar que existió una concurrencia de culpas, toda vez que la víctima directa contribuyó con el daño al salir de su casa a grabar el procedimiento policivo.

Sostuvieron que inconforme con lo anterior, interpusieron recurso de apelación ante el Tribunal que, a través de sentencia de 27 de septiembre de 2019, confirmó la decisión del a quo. I.3. Fundamentos de la solicitud Los accionantes manifestaron que las decisiones proferidas por el Juzgado y el Tribunal vulneran sus derechos fundamentales “al reducir de manera arbitraria y caprichosa los montos indemnizatorios de la condena patrimonial impuesta a la Policía Nacional en un 50%, con fundamento en una supuesta concurrencia de culpa del menor adulto asesinado por un agente de la institución armada en medio de un procedimiento policivo, menor que se encontraba grabando lo que ocurría cuando recibe el fatal disparo en el tórax”.

Adujeron que las autoridades judiciales accionadas incurrieron en defecto fáctico, por indebida valoración probatoria, toda vez que a las conclusiones que arribaron, a su juicio, resultan caprichosas sobre las consecuencias de la conducta del menor en el campo de la relación causal, colocándolo en un nivel próximo al suicidio, al afirmar que él mismo provocó su muerte al salir de su casa con la finalidad de grabar con su celular la actividad pública que realizaba la policía. Aseguraron que ni el Juzgado ni el Tribunal tuvieron en cuenta que la conducta del menor adulto, consistente en salir a grabar el procedimiento de policía que se suscitaba en su vecindario, era legalmente permitida, que se desarrollaba de manera normal y pacífica hasta que uno de los integrantes del grupo de policía decidió sacar su arma de fuego y propinarle un disparo al menor, con la finalidad de interrumpir la grabación de los acontecimientos, quebrantando todos los reglamentos y protocolos diseñados para ese tipo de eventos y en contravía de la actitud asumida por sus mismos compañeros de la Institución. Por último, precisaron que las autoridades judiciales accionadas también realizaron una indebida valoración probatoria al dar por demostrada la versión del propio autor del hecho, quien afirmó que lo hizo “con la creencia de la existencia de un riesgo que debía neutralizar”, lo que, a juicio de los mismos, resultaba ser una coartada del agente de policía para situar su conducta en el ámbito de la culpa y salir bien librado a nivel de responsabilidad penal, máxime cuando ninguno de sus compañeros avaló dicha versión pues, por el contrario, dejaron por sentado que no hubo necesidad de defensa; y que la conducta del policial RINCÓN ZAMBRANO, fue deliberada y dirigida a poner fin a la grabación que realizaba el menor.

I.4. Pretensiones Los accionantes solicitaron la protección de los derechos fundamentales invocados como vulnerados y, en consecuencia, precisaron que: “[…] Estas son las motivaciones, por las que se solicitará del juez constitucional que deje sin efecto la sentencia del Tribunal Administrativo del Atlántico y, en su lugar, le ordene que en un plazo prudente profiera una nueva decisión que declare la responsabilidad total o absoluta de la Policía Nacional […]”.

I.5.- Defensa I.5.1. El Ministerio de Defensa -Policía Nacional[5]- solicitó denegar las pretensiones de la acción de la referencia, toda vez que, a su juicio, resultan improcedentes ante la inexistencia de vulneración de los derechos fundamentales reclamados. Precisó que en el caso bajo estudio, la reducción de la condena en un 50% se fundamentó en el hecho de que el occiso inobservó los deberes de auto protección y cuidado al haberse inmiscuido en un proceso policial a media noche, razón por la que, en su sentir, es importante aclarar que no se reprocha el hecho de haber grabado lo ocurrido entre los uniformados y sus vecinos, sino su falta de percepción al salir de su domicilio a altas horas de la noche para exponerse a una situación donde se estaban presentado agresiones contra la fuerza pública, quienes acudieron al llamado de la comunidad.

Agregó que la reducción en la indemnización en ningún momento constituye una trasgresión al derecho a la reparación de los demandantes, pues la Institución Policial fue condenada, pero el actuar imprudente del menor llevó a las autoridades judiciales a concluir que el occiso asumió un riesgo con su presencia en el lugar de los hechos. Señaló que también se evidencia una desidia de los padres del fallecido, al permitir que su hijo saliera de la seguridad de su hogar al lugar donde se estaba generando una confrontación entre sus vecinos y los uniformados, circunstancia analizada y estudiada por los jueces de instancia al momento de determinar la reducción de la indemnización. Sostuvo que las autoridades judiciales accionadas analizaron todas las pruebas allegadas al plenario, de las cuales infirieron que el miembro de la Policía Nacional, el occiso y sus padres realizaron actos contrarios a sus deberes, razón por la que no es procedente desvirtuar la declaratoria de concurrencia de culpas, la cual se ajustó a la realidad fáctica conforme a la actividad probatoria de las partes.

Por último, insistió en que en el presente caso no existe un perjuicio irremediable o una amenaza inminente e injustificada que amerite la procedencia de la acción de tutela, como mecanismo transitorio para acceder al amparo solicitado, máxime cuando los accionantes ya hicieron uso del proceso ordinario, medio judicial idóneo que tuvieron a su alcance.

I.5.2. El Juzgado y el Tribunal pese a ser notificados, guardaron silencio. II.

FUNDAMENTOS DE LA SENTENCIA IMPUGNADA La Sección Tercera mediante sentencia de 5 de marzo de 2020, amparó el derecho fundamental al debido proceso de los actores por considerar que el Tribunal accionado incurrió en defecto fáctico, por indebida valoración probatoria, debido a que omitió tener en cuenta aspectos jurídicamente relevantes que provenían, precisamente, de las pruebas allegadas al proceso.

Señaló que con base en las pruebas testimoniales analizadas en el proceso objeto de estudio, el Tribunal atribuyó el daño a la entidad demandada por cuanto encontró demostrado que a pesar de que la víctima era ajena a los hechos, “pues nada tuvo que ver en la producción de los mismos”, falleció con ocasión de un impacto de bala producido por uno de los agentes de la Policía Nacional con su arma de dotación; y descartó la configuración de una culpa exclusiva de la víctima.

Afirmó que no obstante lo anterior, el Tribunal no tuvo en cuenta que de las declaraciones rendidas por los testigos de manera clara y unívoca, se advirtió que el agente de policía se encontraba agrediendo físicamente a las personas que se hallaban dentro de la vivienda; y que la víctima con su celular empezó a grabar ese hecho, frente a lo cual fue intimidado por el mismo uniformado que minutos después le propinó la herida de muerte.

Indicó que otro aspecto que omitió tener en cuenta la autoridad judicial accionada, es el hecho de que no se trató de un enfrentamiento armado entre los agentes del Estado con terceros, por lo que era viable desestimar que personas ajenas a los hechos, como lo fue el menor, corrieran peligro de muerte por presenciarlos, máxime si se tiene en cuenta que sólo se produjo un disparo de manera evidente y premeditada contra el menor.

Precisó que si bien el argumento expuesto por los jueces de instancia podría ser razonable, no puede admitirse la falta de análisis integral de las pruebas tenidas en cuenta por las autoridades judiciales, en consideración de lo expuesto en precedencia para predicar la existencia de un defecto fáctico, por indebida valoración probatoria. III.

FUNDAMENTOS DE LAS IMPUGNACIONES III.1. La Policía Nacional impugnó la sentencia de 5 de marzo de 2020, escrito en el que además de reiterar los argumentos expuestos en la contestación de la presente acción constitucional, manifestó lo siguiente: Que el a quo con su tesis plantea que el uniformado que accionó el arma de fuego lo hizo porque presuntamente la víctima lo estaba grabando, inferencia que no está soportada en un análisis individual y delimitado de cada una de las declaraciones, razón por la que resulta inviable darle mérito de veracidad a dicha afirmación. Que tampoco puede ser de recibo la afirmación del juez constitucional de primera instancia, relativa a que el enfrentamiento de los policías no era con terceros y, por lo tanto, la presencia de personas ajenas como el menor jamás podía conllevar un peligro de muerte, pues dicha aseveración desconoce la realidad, ya que los uniformados se encontraban atendiendo un procedimiento donde unos ciudadanos empezaron una riña, siendo la actitud del menor de edad reprochable porque salió de su domicilio a altas horas de la noche a presenciar una disputa en la cual nada tenía que ver.

Que si se aceptara la teoría del juez constitucional de primera instancia, los ciudadanos solo correrían peligro cuando presenciaran una discusión entre uniformados y personas al margen de la ley, planteamiento que no tiene soporte fáctico, pues en la realidad, así sea en la más mínima discusión, los ciudadanos que se encuentran presentes pueden verse afectados en su integridad personal, como ocurrió en el presente caso, por lo que cada persona debe ser precavida al momento de intervenir en tales situaciones, así sea de espectador.

Que si bien la conducta del occiso no se constituye en la causa determinante del hecho generador del daño, sí incidió en el mismo, por lo que la decisión de los jueces de instancia estuvo ajustada a derecho al declarar la concurrencia de culpas, toda vez que fue el fallecido quien apareció en el procedimiento policial a altas horas de la noche a pesar de tener conocimiento de que se estaba presentando una riña. III.2.

El Juzgado impugnó la decisión de 5 de marzo de 2020, toda vez que, a su juicio, no se encuentra demostrado que la decisión de primera instancia, proferida dentro de la acción de reparación directa objeto de estudio, haya sido producto de una valoración caprichosa o irracional de las pruebas, pues el material probatorio fue valorado en su conjunto.

Advirtió que no puede ser de recibo la afirmación relativa a que existió un defecto fáctico, por indebida valoración probatoria, pues la Sección Tercera para sustentar la decisión de amparo en dicha causal no tuvo en cuenta el expediente de reparación directa, toda vez que no fue allegado a la acción de la referencia pese haber sido requerido al Tribunal.

IV. CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia La Sala es competente para conocer de la presente impugnación, de conformidad con lo previsto en el artículo 32 del Decreto 2591 de 19 de noviembre de 1991, por el cual se reglamenta la acción de tutela establecida en el artículo 86 de la Constitución Política, en concordancia con el artículo 1º del Decreto 1983 de 30 de noviembre de 2017 y el artículo 13 del Acuerdo número 80 de 12 de marzo de 2019, expedido por la Sala Plena del Consejo de Estado, que regula la distribución de negocios entre las Secciones.

La acción de tutela contra providencias judiciales En relación con la acción de tutela contra providencias judiciales, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en sentencia de 31 de julio de 2012 (Expediente núm. 2009-01328, Actora: Nery Germania Álvarez Bello, Consejera ponente María Elizabeth García González), en un asunto que fue asumido por importancia jurídica y con miras a unificar la jurisprudencia, consideró que es procedente, cuando se esté en presencia de la violación de derechos constitucionales fundamentales, debiéndose observar al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente.

En sesión de 23 de agosto de 2012, la Sección Primera adoptó como parámetros jurisprudenciales a seguir, los señalados en la sentencia C-590 de 8 de junio de 2005, proferida por la Corte Constitucional, sin perjuicio de otros pronunciamientos que la misma o esta Corporación elaboren sobre el tema, lo cual fue reiterado en Sentencia de Unificación de la Sala Plena de 5 de agosto de 2014, (Expediente núm. 2012-02201-01, Consejero ponente doctor Jorge Octavio Ramírez Ramírez).

En la mencionada sentencia, la Corte señaló los requisitos generales para la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial, así: “[…] Los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales son los siguientes: a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional.

Como ya se mencionó, el juez constitucional no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones[4]. En consecuencia, el juez de tutela debe indicar con toda claridad y de forma expresa porqué la cuestión que entra a resolver es genuinamente una cuestión de relevancia constitucional que afecta los derechos fundamentales de las partes. b. Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios-  de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable[5].

De allí que sea un deber del actor desplegar todos los mecanismos judiciales ordinarios que el sistema jurídico le otorga para la defensa de sus derechos. De no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de vaciar las competencias de las distintas autoridades judiciales, de concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas y de propiciar un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última. c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración[6].

De lo contrario, esto es, de permitir que la acción de tutela proceda meses o aún años después de proferida la decisión, se sacrificarían los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica ya que sobre todas las decisiones judiciales se cerniría una absoluta incertidumbre que las desdibujaría como mecanismos institucionales legítimos de resolución de conflictos. d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora[7].

No obstante, de acuerdo con la doctrina fijada en la Sentencia C-591-05, si la irregularidad comporta una grave lesión de derechos fundamentales, tal como ocurre con los casos de pruebas ilícitas susceptibles de imputarse como crímenes de lesa humanidad, la protección de tales derechos se genera independientemente de la incidencia que tengan en el litigio y por ello hay lugar a la anulación del juicio. e. Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible[8].

Esta exigencia es comprensible pues, sin que la acción de tutela llegue a rodearse de unas exigencias formales contrarias a su naturaleza y no previstas por el constituyente, sí es menester que el actor tenga claridad en cuanto al fundamento de la afectación de derechos que imputa a la decisión judicial, que la haya planteado al interior del proceso y que dé cuenta de todo ello al momento de pretender la protección constitucional de sus derechos. f. Que no se trate de sentencias de tutela[9].

Esto por cuanto los debates sobre la protección de los derechos fundamentales no pueden prolongarse de manera indefinida, mucho más si todas las sentencias proferidas son sometidas a un riguroso proceso de selección ante esta Corporación, proceso en virtud del cual las sentencias no seleccionadas para revisión, por decisión de la sala respectiva, se tornan definitivas.  … Ahora, además de los requisitos generales mencionados, para que proceda una acción de tutela contra una sentencia judicial es necesario acreditar la existencia de requisitos o causales especiales de procedibilidad, las que deben quedar plenamente demostradas.

En este sentido, como lo ha señalado la Corte, para que proceda una tutela contra una sentencia se requiere que se presente, al menos, uno de los vicios o defectos que adelante se explican. a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello. b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales[10] o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. f. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. g. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. h. Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance.

En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado[11]. i. Violación directa de la Constitución […]”. De acuerdo con los parámetros planteados en el acápite anterior, la Sala examinará el cumplimiento de los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, según la jurisprudencia trazada por la Corte Constitucional, acogida por la Sala Plena de esta Corporación. En el presente caso se observa que se cumple con el requisito de la relevancia constitucional, por cuanto los actores plantean con suficiente carga argumentativa, las razones por las cuales, en su criterio, las autoridades judiciales accionadas incurrieron en defecto fáctico; contra la decisión cuestionada no proceden recursos y tampoco se estructuran las causales de los recursos extraordinarios de revisión (artículo 248 y ss. del CPACA) y unificación de jurisprudencia (artículo 256 y ss., ídem); la sentencia de segunda instancia aquí cuestionada fue proferida el 27 de septiembre de 2019 y la acción de tutela se interpuso el 15 de diciembre de ese año, es decir, en un plazo razonable[6] y la solicitud identifica los hechos y derechos que se estiman lesionados.

Verificado lo anterior, la Sala advierte que en el caso bajo examen los actores pretenden que se dejen sin efecto las sentencias de 19 de diciembre de 2018 y 27 de septiembre de 2019, proferidas por el Juzgado y el Tribunal, respectivamente, por medio de las cuales se accedió a las pretensiones de la demanda, pero se redujo el quantum indemnizatorio en un 50%, por considerar que existió una concurrencia de culpas debido a que la víctima directa contribuyó con el daño, dentro del medio de control de reparación directa identificado con el número de radicación 08001-33-33-001- 2017-00300-00.

A las citadas providencias se le atribuye la vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso y a la administración de justicia, habida cuenta que, a juicio de los actores, las autoridades judiciales accionadas incurrieron en defecto fáctico por indebida valoración probatoria “al reducir de manera arbitraria y caprichosa los montos indemnizatorios de la condena patrimonial impuesta a la Policía Nacional en un 50% con fundamento en una supuesta concurrencia de culpa”.

La presente acción de tutela fue resuelta, en primera instancia, por la Sección Tercera que, mediante sentencia de 5 de marzo de 2020, amparó el derecho fundamental al debido proceso de los actores, por considerar que el Tribunal accionado había incurrido en defecto fáctico, al haber omitido realizar un análisis integral de las pruebas obrantes en el expediente.

La anterior decisión fue impugnada por la Policía Nacional y por el Juzgado. La mencionada entidad precisó que si bien la conducta del occiso no se constituye en la causa determinante del hecho generador del daño, sí incidió en el mismo, por lo que la decisión de los jueces de instancia estuvo ajustada a derecho al declarar la concurrencia de culpas, toda vez que fue el fallecido quien apareció en el procedimiento policial a altas horas de la noche a pesar de tener conocimiento de que se estaba presentando una riña. Por su parte, el Juzgado aseguró que no puede ser de recibo la afirmación relativa a que existió un defecto fáctico, por indebida valoración probatoria, pues la Sección Tercera para sustentar la decisión de amparo en dicha causal no consultó el expediente de reparación directa, toda vez que no se allegó a la acción de la referencia pese haber sido requerido al Tribunal.

Es del caso advertir que si bien en la acción de tutela se solicita dejar sin efectos tanto la sentencia dictada el 19 de diciembre de 2018 como la proferida el 27 de septiembre de 2019, la Sala realizará únicamente el análisis de la vulneración de los derechos fundamentales invocados en la providencia dictada por el Tribunal, toda vez que fue esta la que dio por terminado el proceso.

Precisado lo anterior, le corresponde a la Sala examinar si el Tribunal accionado incurrió en un defecto fáctico al proferir la sentencia de 27 de septiembre de 2019, dentro del medio de control de reparación directa identificado con el número de radicación 08001-33-33-001-2017-00300-00, tal como lo consideró el a quo. Defecto fáctico El defecto fáctico ha sido definido por la Jurisprudencia Constitucional como aquel que surge o se presenta por omisión en el decreto y la práctica de las pruebas; la no valoración del acervo probatorio y el desconocimiento de las reglas de la sana crítica[7].

En los casos de desconocimiento de las reglas de la sana crítica, la Corte ha sostenido que tal situación se advierte cuando el funcionario judicial, en contra de la evidencia probatoria, decide separarse por completo de los hechos debidamente probados y resolver a su arbitrio el asunto jurídico debatido (valoración defectuosa del material probatorio); o cuando a pesar de existir pruebas ilícitas no se abstiene de excluirlas y con base en ellas fundamenta la decisión respectiva.[8] No obstante, debe destacarse que la procedencia excepcional de la acción de tutela, en estos casos, está supeditada a la irrazonable valoración probatoria hecha por el Juez; es decir, a que el error en el juicio valorativo de la prueba “sea ostensible, flagrante y manifiesto, y el mismo debe tener una incidencia directa en la decisión, pues el Juez de tutela no puede convertirse en una instancia revisora de la actividad de evaluación probatoria del Juez que ordinariamente conoce de un asunto” [9].

En efecto, cuando se atribuye a una providencia el defecto fáctico, ha dicho la Corte que el papel del Juez constitucional: “[…] no consiste en suplantar al juzgador de instancia en su tarea de valorar autónomamente los medios de prueba arrimados en forma legal y oportuna al informativo, sino en determinar si al realizar tal actividad incurrió en una ostensible y evidente irregularidad.

Es decir, que cuando los Jueces o la Corte conocen de una acción de tutela por vía de hecho deben verificar si al resolver el caso que es materia de análisis el juzgador de instancia en forma abrupta e injustificada se abstuvo de arrimar al proceso el material probatorio necesario para aplicar el supuesto normativo en el que fundamenta su decisión o, aunque teniéndolo, le restó valor o le dio un alcance no previsto en la ley, sin que al ejercer esta función puedan entrar a suplantar al juzgador en su función de ponderar en forma autónoma los medios de prueba conforme a las reglas de la sana crítica […]”.[10] (Resaltado fuera del texto).

Es evidente para la Sala que en virtud del principio constitucional de autonomía e independencia judicial, les asiste a los jueces un amplio margen al momento de efectuar la valoración de las pruebas aportadas al proceso, conforme a las reglas de la sana crítica; no obstante, tal poder conlleva un límite, pues no puede ser ejercido de manera arbitraria, en detrimento de las garantías procesales de las partes y sus derechos fundamentales.

La Sala, entonces, a la luz de la citada definición, con el fin de establecer la existencia del defecto aludido y la presunta conculcación de los derechos fundamentales invocados por los actores, analizará el estudio probatorio realizado en la sentencia cuestionada. Revisada la providencia objeto de tutela, se tiene lo siguiente: “[…] Para la Sala no existe duda que, la muerte del menor XXX, implica la afectación a varios bienes o intereses legítimos que el ordenamiento jurídico no impone el deber de soportar, siendo así el daño, en esos términos, ostenta la naturaleza de cierto, actual y determinado, motivo adicional para predicar el cumplimiento de los preceptos normativos contenidos en el artículo 90 de la Constitución Política, necesarios para sustentar la existencia del daño antijurídico.

Además, el vínculo de parentesco de los demandantes con el occiso, está demostrado con los Registros civiles de Nacimiento allegados en debida forma al expediente. Establecida la existencia del primer elemento de la responsabilidad, se emprende el análisis respectivo, con el fin de establecer si, en el caso concreto, este le puede ser atribuido o imputado al Estado en cabeza de una de sus entidades públicas y por lo tanto, si es deber jurídico de aquella resarcir los perjuicios que de él se derivan o si por el contrario se configura en el sub lite una causal que la exima de responsabilidad administrativa.

Así las cosas procede la Sala de Oralidad, a estudiar las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrieron los hechos que dieron origen a la interposición del presente medio de control, en aras de analizar el elemento de la imputación a la entidad demandada, y en caso afirmativo la existencia de alguna causal exonerativa. En primer lugar resalta la Sala, en el expediente existe prueba que, el día 22 de febrero de 2016, siendo las 12 de la media noche aproximadamente, el joven XXX, fue impactado en el tórax, momento en el que grababa con su teléfono celular un procedimiento administrativo policial en una residencia vecina, impacto que se produjo con proyectil de arma de fuego Tipo Pistola, marca SIG SAUER.

Ahora bien, en cuanto a las pruebas testimoniales recaudadas en el expediente, se encuentra que se allegaron las siguientes declaraciones: La señora YANERIS CECILIA HERRERA MENA en su testimonio expresó: “… Yo nunca cruzo, me quedo en la terraza de mi casa y empiezo a gritar “Dios mío los van a matar” porque empezaron a darle golpes, al señor Juancho lo privaron a punta de bolillo y a mi vecina Merce que es la hija del señor Juancho la cogió el policía en una palmerita que ellos tienen en la terraza de la casa a darle bolillazos y mientras tanto, los demás policías entran a la casa y le daban a todos los señores de la casa, entre ellos dos mayores de edad, y yo gritaba con vulgaridades que la iban a matar y Edwin coge una piedra y se la lanza al policía para que la deje quieta porque ella ya estaba toda ensangrentada y aun así seguían dándole en la cabeza.

En ese momento me doy cuenta que vienen Juancho y Jazmín, que no se mete en nada, lo estaba agarrando y él estaba grabando porque nosotros siempre que está pasando algo así lo grabamos, yo me percato que él está grabando y le tiro una piedra al policía y le digo “… la vas a matar” y le grito a mi marido “Juancho está grabando”. En ese momento Jazmín se lo lleva pero él se suelta, yo giro y veo que Juancho está grabando y le grito “Juancho Juancho, sigue grabando”, cuando yo le grito a el que siga grabando, el policía alza la vista y saca su revólver, se para como a 3.5 metros míos y me apunta, yo me pongo en la mitad y le grito “…, cuidado se te sale un tiro” y también le digo a Juancho que siguiera grabando, cuando el voltea gira su arma y le apunta a él y le dice “como me sigas grabando te pego a ti el tiro”, el sigue grabando luego sentimos el tiro, quedamos todos nublados, casi sordos del impacto, porque fue cerca, sonó muy duro (…).

JUEZ: Infórmele al despacho si sabe o recuerda cuantos disparos escuchó la noche de los hechos. INTERROGADA: Un disparo. JUEZ: Sabe o recuerda en qué lugar se encontraba quien disparo y en qué lugar se encontraba la víctima. INTERROGADA: Si claro, el policía se encontraba entre el medio de la cuadra, de mi lado estaba como de 4 a 5 metros y de el a la víctima de 3 a 4 metros, se encontraba del lado de la acera de mi casa (…)” El señor EDWING CABRERA MARTÍNEZ en su declaración afirmó: “… JUEZ: Indique al despacho si sabe o recuerda donde se encontraba la víctima y donde se encontraba el policía. INTERROGADO: EL policía estaba más o menos a una distancia como de 2 metros aquí donde estaba el señor, estábamos afuera en la calle.

ABOGADO DE LA PARTE DEMANDANTE: Cuantas detonaciones escucho usted. INTERROGADO: Uno solo. ABOGADO DE LA PARTE DEMANDANTE: Luego del disparo la policía qué hizo?. INTERROGADO: Ellos se fueron enseguida, huyeron todos ”. “A su turno, la testigo MERCEDES CECILIA PEREZ RODRIGUEZ testificó que: “(…) En la terraza de mi casa tenían a mi hermano pegándole y también a mi papá, yo me encontraba hablando con un policía diciéndole que se calmara y veo al otro policía que fue quien me pego, yo salí corriendo y al regresar fue que sentí el disparo y empezaron a decir “mataron a Juancho, mataron a Juancho” JUEZ.

En ese mismo lugar, a esa misma hora había otras personas ingiriendo licor o en riña INTERROGADA: No había APODERADO DE LA PARTE DEMANDANTE: Cuantos disparos escuchó INTERROGADA: Uno solo (…)”. (…) En el proceso también se allegaron las declaraciones de los agentes de la policía así STEVEN JOSUE RINCON ZAMBRANO: “Yo observo que una fémina está agrediendo a un compañero con una piedra, yo observo a mi compañero que queda en estado de indefensión, observo cuando un sujeto claramente se acerca a mi compañero con un machete en la mano, y obviamente le hago la señal de alto, que se detenga, a lo que ese sujeto me hacía caso omiso, yo para salvaguardar la vida de mi compañero, fue lo principal que yo pensé en ese momento, fue lo que yo pensé en esa fracción de segundo, lo que yo pensé en ese instante y mi actuar fue accionar el arma y disparé, hacía, intentando pues minimizar la acción del sujeto, traté de pegárselo a los pies, observé que no pasó nada, obviamente el sujeto se asustó, yo tomé a mi compañero y acto seguido salimos del lugar, y nos dirigimos posteriormente hacia la bomba de Cochofal, (…) y esperamos ahí y alrededor de una hora reportan que hay una persona herida en el Hospital de Santa María, en donde nos informan que había fallecido”.

De la declaración del patrullero MARLON ENRIQUE MARTINEZ SALGADO se extrae: “(…) yo en mi desespero de apoyo pidiendo que a mi compañero y a mí nos estaban dando con palos, botellas y piedras, pues llegan los compañeros de apoyo y si se logra escuchar una detonación con un ruido similar al de un impacto de un proyectil de arma de fuego, pero en ese momento yo no vi que cayó una persona al suelo o alguien que manifestó sentirse herido, o ninguna persona tendida en el suelo manifestando que estaba herida por un proyectil de arma de fuego.

Logrando salir después de que llegaran mis compañeros de apoyo, después de que escuchamos el ruido salimos del lugar, JUEZ Pregunta del despacho; ¿cuántas detonaciones escuchó usted en ese momento? CONTESTO: Yo solamente escuche una sola (…). Ahora bien, la Sala advierte que no existen contradicciones en las declaraciones de las personas que aducen ser testigos presenciales y de los agentes de policía que participaron en los hechos, respecto a que producto de un operativo que se generó a raíz de una discusión, en el que un patrullero de la Policía, hizo un único disparó, y que fue un solo proyectil el que impactó la vida del joven XXX hoy occiso, luego entonces se encuentra acreditado que la herida que le ocasionó la muerte fue ocasionada con arma de dotación oficial por miembro activo de la entidad demandada.

(…) Conforme al anterior análisis de las declaraciones rendidas dentro del proceso, así como de las pruebas documentales arrimadas al plenario y la Jurisprudencia traída a colación, la Sala concluye que existe una Falla en el servicio y evidencia por demás el nexo causal entre el daño y dicha falla […]”. Del estudio de las pruebas aportadas al proceso, antes transcritas, el Tribunal accionado concluyó lo siguiente: “[…] La Sala no comparte los argumentos expuestos por la entidad demandada recurrente, como configurativos de la causal de exoneración, habida consideración que, tal y como lo aseveró el a quo, no se allegó al paginario prueba fehaciente, que condujera al convencimiento de que el finado haya atacado algún policía, su actual imprudente se limitó a sacar el celular e intentar hacer una grabación de los hechos, lo cual para este Tribunal si bien puede ser determinante en la producción del daño, más no exclusivo ni decisivo.

Por demás, se advierte que reiteradamente en las declaraciones, obrantes en el expediente, se deja ver que el joven XXX quien resultara víctima de los hechos relacionados en la demanda, nada tuvo que ver en la producción de los mismos, sino que simplemente se limitó a grabarlos en el lugar que se suscitaron. Así las cosas, se imprime a la Sala concluir que le asiste razón al a quo al endilgarle responsabilidad administrativa a la entidad demandada por encontrarse acreditado que fue un agente de policía quien haciendo uso de su arma de dotación oficial, le generó la lesión que le ocasionara la muerte, sin que pudiera la entidad demandada, eximírsele de su responsabilidad, toda vez que no probó la configuración de la causal de exoneración que pretendía invocar.

Como corolario de lo anterior, la respuesta al primer interrogante jurídico planteado es un SI, si le asiste responsabilidad administrativa a la entidad demandada por haberse probado los elementos configurativos de esa responsabilidad sin que mediara alguna causal eximente de responsabilidad. En cuanto al segundo cuestionamiento, respecto a si es viable reducir la condena en un 50%, tal y como ya lo señaló esta Corporación en líneas precedentes, las consecuencias del actuar del menor, quien estando resguardado en su casa salió de ella a grabar en el lugar donde se suscitaba el enfrentamiento de los civiles con los agentes de policía, aunque no decisivo, sí incidió en la causalidad del daño, trayendo como consecuencia, como ha bien lo tuvo el a quo, la reducción en el cálculo de los perjuicios morales a reconocerse.

En efecto, tanto el menor, como sus familiares faltaron al principio y deber de autoprotección que les asistía, teniendo en cuenta que era ya la media noche y tenían certeza de que se estaba dando un enfrentamiento entre vecinos y agentes de policía, lo cual era obvio podría poner en riesgo su vida, como ciertamente sucedió […]”. De lo expuesto en precedencia, para la Sala es dable concluir que si bien cierto que la autoridad judicial accionada hizo una relación de todo el material probatorio obrante en el expediente, también lo es que, como lo consideró el a quo, la valoración de las pruebas fue inadecuada.

En efecto, la Sala encuentra que el Tribunal no tuvo en cuenta que de los testimonios transcritos se puede advertir que el agente de policía se encontraba agrediendo físicamente a las personas que se hallaban dentro de una vivienda y fue, precisamente, por esa situación que la víctima decidió grabar con su celular lo que estaba ocurriendo, por lo que, según consta en el testimonio de la señora YANERIS CECILIA HERRERA MENA, se le intimidó y amenazó por el mismo policía que minutos después le propinó el disparo que le ocasionó la muerte.

Asimismo, frente a la afirmación del Tribunal relativa a que el occiso y sus familiares faltaron al deber de autocuidado y, por tanto, había lugar a una reducción del quantum indemnizatorio por la existencia de una concurrencia de culpas, la Sala advierte que de las pruebas testimoniales relacionadas en precedencia, se observa que el hecho no se originó en medio de un enfrentamiento armado entre los uniformados y los vecinos, sino que se trató de una riña sin armas de fuego en la que si bien alguien podría salir lastimado, como en efecto ocurrió, no era posible asumir que las personas que estaban presenciando lo sucedido corrían peligro de muerte.

Lo anterior, aunado al hecho de que tal como quedó reseñado en los testimonios rendidos tanto por los vecinos como por los uniformados, solo se produjo un disparo, dirigido, de forma premeditada, contra el joven XXX, que grababa lo ocurrido. Al respecto, es del caso señalar que para que se encuentre acreditada la concurrencia de culpas, la Sección Tercera del Consejo de Estado ha indicado lo siguiente: “[…] Es necesario que el comportamiento de quien sufre el daño contribuya cierta y eficazmente en su producción, esto es, que su conducta se constituya en una de las causas adecuadas o determinantes del resultado dañoso.

Es plausible afirmar que para establecer un nexo causal entre el daño y la conducta de la víctima, esta debe ser determinante, en términos reales, en el resultado dañoso, sin que para ello puedan alegarse infracciones al deber ser que, si bien pueden resultar reprochables, nada tienen que ver con la producción del daño, luego, al juez de la responsabilidad le corresponde analizar detalladamente las circunstancias en las que este se produjo para así determinar cuál o cuáles de ellas contribuyeron de manera adecuada y eficaz en el resultado lesivo y, en consecuencia, conforme al nexo causal, la responsabilidad total o parcial de lo acontecido […][11]” (Resaltado fuera del texto).

Así las cosas, la Sala precisa que en el caso objeto de estudio, la conducta realizada por el occiso en el momento de los hechos, esto es, grabar con su celular lo ocurrido durante la riña presentada entre unos agentes de la Policía Nacional y sus vecinos, no puede entenderse por sí misma como la causal determinante del hecho dañoso, pues se trata de una conducta permitida y usual, que si bien puede resultar imprudente, nada tuvo que ver con la producción del daño. Precisamente, así lo consideró el mismo Tribunal accionado, en la sentencia cuestionada, al concluir que: “[…] se advierte que reiteradamente en las declaraciones, obrantes en el expediente, se deja ver que el joven XXX quien resultara víctima de los hechos relacionados en la demanda, nada tuvo que ver en la producción de los mismos, sino que simplemente se limitó a grabarlos en el lugar que se suscitaron […]”.

De acuerdo con lo anterior y en atención a las pruebas obrantes en el expediente, la Sala concluye que no le asiste razón al Tribunal accionado cuando asegura que el comportamiento imprudente de la víctima incidió en la causalidad del daño, más aun cuando expone categóricamente que no existe prueba en el plenario que demuestre que el joven XXX haya agredido a algún agente de la policía o que su conducta comportara un peligro real e inminente para la integridad de los uniformados.

Por el contrario, en la sentencia cuestionada se advierte de manera contundente que se encuentra acreditado que el accionamiento del arma de fuego de dotación oficial por parte del agente de la policía contra la humanidad del joven XXX, fue la causa adecuada y eficiente de su muerte. En tal virtud, no resulta proporcional que la autoridad judicial accionada haya optado por atribuirle a la conducta de la víctima un porcentaje de concurrencia equivalente al hecho dañino. Adicionalmente, cabe resaltar que la reacción desplegada por el agente de policía a la hora de impedir que la víctima siguiera grabando con su celular la riña que se estaba presentando entre sus vecinos y los uniformados, fue desproporcionada y excesiva dada la desigualdad presentada, pues el occiso no portaba ningún tipo de arma.

Además, es de resaltar que los integrantes de la Policía Nacional reciben la suficiente instrucción y preparación para enfrentar situaciones como en la que se vio envuelto el agente de policía, implicado en los acontecimientos que dieron lugar a proceso de reparación directa en comento, que no fue precisamente la más apropiada, pues, como ya se indicó, su actuar resultó evidentemente desproporcionado.

Así pues, la Sala encuentra que la autoridad judicial demandada incurrió en defecto fáctico, por valoración indebida de las pruebas incorporadas al proceso, al realizar una asignación desproporcionada del porcentaje de concurrencia de culpas del joven XXX en la producción de su muerte, en tanto que de los hechos probados se evidencia que dicho resultado fue consecuencia del impacto de proyectil de arma de fuego propinado por el agente de policía y no de la conducta imprudente de la víctima.

Por último, en cuanto a la afirmación del Juez en la impugnación, relativa a que el a quo, al resolver la acción constitucional de la referencia, en primera instancia, no consultó el expediente contentivo de la sentencia objeto de tutela, la misma no resulta de recibo, toda vez que en la acción de tutela de la referencia no se acompañó copia de la providencia cuestionada, por lo que necesariamente tuvo que haber consultado el expediente, pues de otra manera no habría podido referirse a las pruebas obrantes en el medio de control de reparación directa, para tomar la decisión aquí impugnada.

Consecuente con lo anterior, se impone a la Sala confirmar el fallo impugnado, como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A:

PRIMERO: CONFIRMA el fallo impugnado, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes por el medio más expedito y eficaz.

TERCERO: Dentro de los diez (10) días siguientes a su ejecutoria, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

CUARTO: El contenido de la presente providencia, publíquese en la página web del Consejo de Estado. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Se deja constancia de que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 10 de julio de 2020. NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Presidenta Salva voto HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / REPARACIÓN DIRECTA / AUSENCIA DE DEFECTO FÁCTICO – Se valoraron adecuadamente las pruebas allegadas al proceso / RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR DAÑOS CAUSADOS POR LA FUERZA PÚBLICA CON ARMA DE DOTACIÓN OFICIAL – Muerte de particular que grababa riña / CONCURRENCIA DE CULPAS – Estudio le compete al juez de instancia [P]ara que se verifique la existencia de este defecto, el error debe ser ostensible, flagrante, manifiesto y debe tener una incidencia directa en la decisión, pues el juez de tutela no puede convertirse en una instancia revisora de la evaluación fáctica de la autoridad judicial que ordinariamente conoce de un asunto, ya que con ello invadiría la órbita de la competencia y la autonomía de que son titulares los jueces ordinarios.

(…) En ese sentido, es claro que el Tribunal accionado sí analizó las pruebas decretadas y practicadas en el proceso ordinario de reparación directa, en particular, los testimonios rendidos en él, y a partir de su evaluación concluyó que existió una conducta imprudente de la víctima que, aunque no fue exclusiva no decisiva, sí incidió en la producción del daño, valoración que, en mi sentir, aunque sea contraria a los intereses de los accionantes y no sea compartida en su apreciación por el juez constitucional, no puede considerarse arbitraria, caprichosa o irracional, sino que, por el contrario, se encuentra dentro del ámbito propio de la autonomía del juez natural de la causa.

(…) Siendo ello así, no le corresponde al juez de tutela entrar a efectuar una nueva valoración del material probatorio decretado en el proceso de reparación directa, pues ello implicaría admitir el uso de la acción de tutela como una instancia adicional del proceso ordinario, resultado a todas luces contrario al talante y a la configuración constitucional y legal de este especial mecanismo de amparo de los derechos fundamentales.

SALVAMENTO DE VOTO Consejero de Estado: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ De manera respetuosa me permito señalar las razones de mi disenso frente a lo resuelto por la mayoría de la Sala en la sentencia de 10 de julio de 2020, que confirmó el fallo proferido el 5 de marzo de 2020 por la Sección Tercera - Subsección A de esta Corporación, por medio del cual se amparó el derecho fundamental al debido proceso de los accionantes.

Sobre el particular señalo lo siguiente: 1.- El señor Néstor Antonio Torregrosa y Otros solicitaron la tutela de los derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia, cuya vulneración atribuyeron a las sentencias de 19 de diciembre de 2018 y 27 de septiembre de 2019, proferidas por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Barranquilla y el Tribunal Administrativo del Atlántico, respectivamente, dentro del proceso de reparación directa bajo radicado número 08001-33-33-001-2017-00300-00, que aquellos promovieron contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional, con ocasión de la muerte de un menor de edad familiar suyo durante un procedimiento policivo realizado el 22 de febrero de 2016.

La vulneración a dichos derechos, según alegan, se deriva de que en los citados fallos se redujo el quantum indemnizatorio de los daños morales en un 50%, por considerar que existió una concurrencia de culpas, en cuanto que la víctima directa contribuyó con el daño al salir de su casa a grabar el procedimiento policivo. Aducen los accionantes que las sentencias censuradas incurrieron en defecto fáctico por indebida valoración probatoria, toda vez que resultan caprichosas las conclusiones a las que arribaron sobre las consecuencias de la conducta del menor.

En su criterio, en los fallos no se tuvo en cuenta que la conducta del menor era legalmente permitida, y que se desarrollaba de manera normal y pacífica hasta que uno de los integrantes del grupo de policía decidió sacar su arma de fuego y propinarle un disparo a aquel con el fin de interrumpir la grabación de los acontecimientos. 2.- La Sección Tercera – Subsección A del Consejo de Estado, mediante sentencia de 5 de marzo de 2020, accedió al amparo solicitado, al considerar que el Tribunal accionado incurrió en defecto fáctico por indebida valoración probatoria, debido a que omitió tener en cuenta aspectos jurídicamente relevantes que provenían, precisamente, de las pruebas allegadas al proceso.

La sentencia de primera instancia fue impugnada por la Policía Nacional y por el Juzgado accionado. 3.- En la sentencia de la cual me aparto, se confirmó la providencia impugnada, al estimarse por la mayoría de la Sala que “[…] si bien [es] cierto que la autoridad judicial accionada hizo una relación de todo el material probatorio obrante en el expediente, también lo es que, como lo consideró el a quo, la valoración de las pruebas fue inadecuada”.

Se señaló en la sentencia que el Tribunal accionado no tuvo en cuenta que de los testimonios rendidos en el proceso se puede advertir que el agente de policía se encontraba agrediendo físicamente a las personas que se hallaban dentro de una vivienda y fue, precisamente, por esa situación que la víctima decidió grabar con su celular lo que estaba ocurriendo, por lo que, según consta en una de las declaraciones, se le intimidó y amenazó por el mismo policía que minutos después le propinó el disparo que le ocasionó la muerte.

Además, que de las pruebas testimoniales, se observa que el hecho no se originó en medio de un enfrentamiento armado entre los uniformados y los vecinos, sino que se trató de una riña sin armas de fuego en la que, si bien alguien podría salir lastimado, como en efecto ocurrió, no era posible asumir que las personas que estaban presenciando lo sucedido corrían peligro de muerte.

En ese orden, la mayoría precisó que la conducta realizada por el occiso en el momento de los hechos, esto es, grabar con su celular lo ocurrido durante la riña presentada entre unos agentes de la Policía Nacional y sus vecinos, no puede entenderse por sí misma como la causal determinante del hecho dañoso, pues se trata de una conducta permitida y usual, que si bien puede resultar imprudente, nada tuvo que ver con la producción del daño. Por lo anterior, concluyó que la autoridad judicial demandada incurrió en defecto fáctico, por valoración indebida de las pruebas incorporadas al proceso, al realizar una asignación desproporcionada del porcentaje de concurrencia de culpas del joven en la producción de su muerte, en tanto que de los hechos probados se evidencia que dicho resultado fue consecuencia del impacto de proyectil de arma de fuego propinado por el agente de policía y no de la conducta imprudente de la víctima. 4.- Disiento respetuosamente de lo decidido por la mayoría de la Sala, pues, en mi criterio, en este caso se debió revocar la sentencia de tutela impugnada y, en su lugar, negar las pretensiones del amparo solicitado, en razón a que no se incurrió en el defecto fáctico invocado.

En relación con el defecto fáctico, se debe poner de relieve que este se presenta en dos dimensiones. Una dimensión negativa, que surge cuando el juez niega o valora la prueba de manera arbitraria, irracional y caprichosa[12], situación que se presenta cuando no decreta, ignora o hace una valoración defectuosa de la prueba[13], y cuando (ii) sin una razón válida da por no probado un hecho que emerge claramente.

Y una dimensión positiva, que se presenta cuando el juez aprecia pruebas esenciales y determinantes en la decisión que no ha debido admitir ni valorar porque, por ejemplo, se recaudaron indebidamente, eran ilegales o ineptas, o cuando da por ciertas algunas circunstancias sin que exista material probatorio que fundamente su decisión[14]. En todo caso, para que se verifique la existencia de este defecto, el error debe ser ostensible, flagrante, manifiesto y debe tener una incidencia directa en la decisión, pues el juez de tutela no puede convertirse en una instancia revisora de la evaluación fáctica de la autoridad judicial que ordinariamente conoce de un asunto, ya que con ello invadiría la órbita de la competencia y la autonomía de que son titulares los jueces ordinarios.

Pues bien, en la sentencia del 27 de septiembre de 2019, censurada, el Tribunal Administrativo del Atlántico, luego de referirse al contenido de las pruebas decretadas y practicadas en el proceso ordinario de reparación directa, concluyó lo siguiente: “[…] La Sala no comparte los argumentos expuestos por la entidad demandada recurrente, como configurativos de la causal de exoneración, habida consideración que, tal y como lo aseveró el a quo, no se allegó al paginario prueba fehaciente, que condujera al convencimiento de que el finado haya atacado algún policía, su actual imprudente se limitó a sacar el celular e intentar hacer una grabación de los hechos, lo cual para este Tribunal si bien puede ser determinante en la producción del daño, más no exclusivo ni decisivo.

Por demás, se advierte que reiteradamente en las declaraciones, obrantes en el expediente, se deja ver que el joven XXX quien resultara víctima de los hechos relacionados en la demanda, nada tuvo que ver en la producción de los mismos, sino que simplemente se limitó a grabarlos en el lugar que se suscitaron. Así las cosas, se imprime a la Sala concluir que le asiste razón al a quo al endilgarle responsabilidad administrativa a la entidad demandada por encontrarse acreditado que fue un agente de policía quien haciendo uso de su arma de dotación oficial, le generó la lesión que le ocasionara la muerte, sin que pudiera la entidad demandada, eximírsele de su responsabilidad, toda vez que no probó la configuración de la causal de exoneración que pretendía invocar.

Como corolario de lo anterior, la respuesta al primer interrogante jurídico planteado es un SI, si le asiste responsabilidad administrativa a la entidad demandada por haberse probado los elementos configurativos de esa responsabilidad sin que mediara alguna causal eximente de responsabilidad. En cuanto al segundo cuestionamiento, respecto a si es viable reducir la condena en un 50%, tal y como ya lo señaló esta Corporación en líneas precedentes, las consecuencias del actuar del menor, quien estando resguardado en su casa salió de ella a grabar en el lugar donde se suscitaba el enfrentamiento de los civiles con los agentes de policía, aunque no decisivo, sí incidió en la causalidad del daño, trayendo como consecuencia, como ha bien lo tuvo el a quo, la reducción en el cálculo de los perjuicios morales a reconocerse.

En efecto, tanto el menor, como sus familiares faltaron al principio y deber de autoprotección que les asistía, teniendo en cuenta que era ya la media noche y tenían certeza de que se estaba dando un enfrentamiento entre vecinos y agentes de policía, lo cual era obvio podría poner en riesgo su vida, como ciertamente sucedió […]”. (Negrillas ajenas al texto original) En ese sentido, es claro que el Tribunal accionado sí analizó las pruebas decretadas y practicadas en el proceso ordinario de reparación directa, en particular, los testimonios rendidos en él, y a partir de su evaluación concluyó que existió una conducta imprudente de la víctima que, aunque no fue exclusiva no decisiva, sí incidió en la producción del daño, valoración que, en mi sentir, aunque sea contraria a los intereses de los accionantes y no sea compartida en su apreciación por el juez constitucional, no puede considerarse arbitraria, caprichosa o irracional, sino que, por el contrario, se encuentra dentro del ámbito propio de la autonomía del juez natural de la causa.

Siendo ello así, no le corresponde al juez de tutela entrar a efectuar una nueva valoración del material probatorio decretado en el proceso de reparación directa, pues ello implicaría admitir el uso de la acción de tutela como una instancia adicional del proceso ordinario, resultado a todas luces contrario al talante y a la configuración constitucional y legal de este especial mecanismo de amparo de los derechos fundamentales.

En estos términos me permito con todo respeto dejar sentado mi salvamento de voto. OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Consejero de Estado ----------------------- [1] En adelante Sección Tercera. [2] Quien actúa en su nombre y en representación de su hijo menor NÉSTOR ANTONIO TORREGROSA ACOSTA. [3] En adelante el Juzgado. [4] En adelante el Tribunal. [5] En adelante Policía Nacional. [6] Así lo determinó la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014 (Expediente nro. 2012-02201, Consejero ponente: doctor Jorge Octavio Ramírez Ramírez). [7] Ver sentencia T- 458 de 2007 de la Corte Constitucional. [8] Ídem. [9] Sentencia T-442 de 1994. [10] Sentencia T-336 de 2004. [11] Sentencia de 31 de agosto de 2015.

M.P. Stella Conto Díaz del Castillo. [12] Corte Constitucional, Sentencias T-567 de 1998 y T-417 de 2008, entre otras. [13] Cfr. Sentencias T-239 de 1996 y T-747 de 2009. [14] Ver Corte Constitucional, Sentencias T-538 de 1994, T-086 de 2007 y T- 747 de 2009, entre otras.