ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / RECURSO DE APELACIÓN CONTRA SENTENCIA / PRELACIÓN DE FALLO / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / PROCEDENCIA DE LA PRELACIÓN DE FALLO [L]os eventos de privación injusta de la libertad podrán fallarse por las Subsecciones, sin sujeción al turno respectivo, pero respetando el año de ingreso del expediente al Consejo de Estado.

COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO / SEGUNDA INSTANCIA / COMPETENCIA FUNCIONAL / RESPONSABILIDAD DEL ESTADO DERIVADA DE LA ACTIVIDAD JUDICIAL / ERROR JURISDICCIONAL / PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / DEFECTUOSO FUNCIONAMIENTO DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA La Sala es competente para conocer del presente asunto en segunda instancia, en razón del recurso de apelación interpuesto por las entidades demandadas contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Sucre, Sala de Descongestión, el 16 de marzo de 2015, habida cuenta de que, de conformidad con el artículo 73 de la Ley 270 de 1996 y de las consideraciones de la Sala Plena del Consejo de Estado en auto de 9 de septiembre de 2008, la competencia para conocer de las acciones de reparación directa que se instauren por error jurisdiccional, privación injusta de la libertad o defectuoso funcionamiento de la administración de justicia, se encuentra radicada en los Tribunales Administrativos en primera instancia y en el Consejo de Estado en segunda instancia, sin consideración a la cuantía del proceso.

FUENTE FORMAL: LEY 270 DE 1996 - ARTÍCULO 73 NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar providencia del 9 de septiembre de 2008; Exp. 11001-03-26-000-2008-00009-00; C.P. Mauricio Fajardo Gómez. RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / CÓMPUTO DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / CONTEO DE LA CADUCIDAD DE LA ACCIÓN / DERECHO DE ACCIÓN / CONTABILIZACIÓN DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN / PROVIDENCIA EJECUTORIADA / EJERCICIO DEL DERECHO DE ACCIÓN / SENTENCIA ABSOLUTORIA Al tenor de lo previsto por el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, la acción de reparación directa debe instaurarse dentro de los dos años contados a partir del día siguiente al acaecimiento del hecho, a la omisión, a la operación administrativa y a la ocupación permanente o temporal de inmueble de propiedad ajena por causa de trabajos públicos o por cualquier otra causa.

Tratándose de acciones de reparación directa por la privación injusta de la libertad, la jurisprudencia reiterada de esta Sección del Consejo de Estado ha considerado que el término de caducidad se empieza a contar a partir del día siguiente a la ejecutoria de la providencia que precluyó la investigación, de la sentencia absolutoria o desde el momento en que quede en libertad el procesado, lo último que ocurra, momento a partir del cual se configura el carácter injusto de la limitación del derecho a la libertad.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 136 NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar sentencia del 14 de febrero de 2002; Exp. 13622; C.P. María Elena Giraldo Gómez, del 11 de agosto de 2011; Exp. 21801; C.P. Hernán Andrade Rincón, auto del 19 de julio de 2010; Exp. 37410; C.P. Mauricio Fajardo Gómez. RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR ACTIVA / PRUEBA DE LA LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA / ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / ACREDITACIÓN DEL PARENTESCO / PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD [El actor] está legitimado para actuar como demandante dentro del proceso de reparación directa, por cuanto de las pruebas obrantes en el expediente se desprende que fue privado de la libertad con ocasión del proceso penal adelantado en su contra por la supuesta autoría de los delitos de abandono de puesto y desobediencia. De manera que es la víctima del daño cuya indemnización se pretende.

En relación con los demás demandantes, en virtud de los vínculos [de parentesco], se infiere que tienen interés para solicitar la indemnización por los perjuicios causados tras la privación de la libertad [de la víctima]: RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA / IMPUTACIÓN DEL DAÑO / MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL / POLICÍA NACIONAL [L]a legitimación en la causa por pasiva del Ministerio de Defensa – Policía Nacional se configura con base en la imputación que en su contra se formuló en la demanda hoy analizada.

PRESUPUESTOS DE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO DERIVADA DE LA PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD - Posición jurisprudencial anterior / SUPUESTOS FÁCTICOS DEL RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD APLICABLE EN CASOS DE PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / IN DUBIO PRO REO / REGÍMEN DE RESPONSABILIDAD DE CARÁCTER OBJETIVO / DAÑO ESPECIAL / DERECHO A LA LIBERTAD / PRESUNCIÓN DE INOCENCIA / POSICIÓN JURISPRUDENCIAL La Sección Tercera venía sosteniendo que en los casos en que una persona era detenida preventivamente, por disposición de una autoridad judicial, y luego recuperaba la libertad, bien porque resultaba absuelta bajo supuestos de que el hecho no existió, el sindicado no lo cometió, la conducta no era constitutiva de hecho punible o en aplicación del principio in dubio pro reo, inmediatamente surgía un daño que esa persona no estaba en la obligación de soportar y que, por tanto, el Estado era patrimonialmente responsable, en aplicación de un régimen objetivo de responsabilidad bajo el título de daño especial.

Esto, sin importar si el agente judicial actuó o no conforme a la ley, por cuanto estaban en juego derechos y principios de estirpe constitucional como la libertad personal y la presunción de inocencia, la cual, al no ser desvirtuada por el Estado, tornaba en injusta la privación. NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar sentencia del 2 de mayo del 2007;

Exp. 15463; C.P. Mauricio Fajardo Gómez, del 6 de abril de 2011; Exp. 21563; C.P. Ruth Stella Correa Palacio, del 4 de diciembre del 2006; Exp. 13468; C.P. María Elena Giraldo Gómez y de 17 de octubre del 2013; Exp. 23354; C.P. Mauricio Fajardo Gómez. REGÍMENES DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / PRESUPUESTOS PARA LA CONFIGURACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / REPARACIÓN DIRECTA / FALLA DEL SERVICIO / CAPTURA CON FINES DE INDAGATORIA [L]a Sección Tercera del Consejo de Estado no descartaba la aplicación de la falla del servicio para la declaración de responsabilidad estatal por privación injusta de la libertad.

Así lo ha declarado en asuntos en los cuales resulta evidente que se trata de una detención ilegal o arbitraria, en eventos de homonimia o cuando se trata de capturas realizadas para efectos de indagatoria, surtidas las cuales, no se dicta una medida de aseguramiento en contra del imputado en el término legal. Las consideraciones anteriores no resultan contradictorias con las conclusiones de la sentencia de unificación de la Corte Constitucional, SU 72/18, sobre el régimen de responsabilidad patrimonial del Estado aplicable en eventos de privación injusta de la libertad.

(…) ni el artículo 90 de la Constitución Política, como tampoco el artículo 68 de la Ley 270 de 1996, que establece la privación injusta de la libertad como un evento resarcible, así como la sentencia C-037 de 1996, que determinó la exequibilidad condicionada de ese artículo, determinan un régimen específico de responsabilidad patrimonial del Estado en eventos de privación injusta de la libertad.

FUENTE FORMAL: LEY 270 DE 1996 - ARTÍCULO 68 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 90 NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar sentencia del 19 de julio de 2017; Exp. 45466; C.P. Marta Nubia Velásquez Rico (E), del 14 de septiembre de 2017; Exp. 47800; C.P. Marta Nubia Velásquez Rico (E), de 12 de octubre de 2017; Exp. 48048; C.P. Marta Nubia Velásquez Rico (E), de 1 de febrero de 2018;

Exp. 46817 y 45146; C.P. María Adriana Marín, de 10 de mayo de 2018; Exp. 45358, C.P. María Adriana Marín, de 5 de julio de 2018; Exp. 47854. C.P. María Adriana Marín, de 19 de julio de 2018; Exp. 52399; C.P. María Adriana Marín, de 27 de septiembre de 2018; Exp. 52404; C.P. María Adriana Marín y de la Corte Constitucional, SU-072 del 5 de julio de 2018, M.P. José Fernando Reyes Cuartas.

REGÍMENES DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / PRESUPUESTOS PARA LA CONFIGURACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / REPARACIÓN DIRECTA / PRINCIPIO IURA NOVIT CURIA / FACULTADES DEL JUEZ / ATIPICIDAD / REGÍMEN DE RESPONSABILIDAD DE CARÁCTER OBJETIVO / REGÍMEN DE RESPONSABILIDAD SUBJETIVA / EFECTO ERGA OMNES DE LA SENTENCIA DE CONSTITUCIONALIDAD / TÍTULO JURÍDICO DE IMPUTACIÓN DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / CULPA EXCLUSIVA DE LA VÍCTIMA - Obligatoriedad de su estudio por parte del juez [E]n materia de reparación directa se acepta la aplicación del principio iura novit curia, de acuerdo con las particularidades de cada caso y que definir de manera rigurosa el título de imputación en estos eventos contraviene la interpretación del artículo 68 de la Ley 270 de 1996 y de contera el régimen general de responsabilidad estatal del artículo 90 de la Constitución Política.

(…) en determinados eventos, entre los cuales se hace referencia a la absolución por in dubio pro reo, y a aquellos en los cuales se declaró atipicidad subjetiva, la aplicación automática de un régimen de responsabilidad objetiva, sin que medie un razonamiento sobre si la privación de la libertad fue inapropiada, irrazonable, desproporcionada o arbitraria vulnera el precedente constitucional con efectos erga omnes, esto es la sentencia C-037 de 1996.

De acuerdo con la providencia, el juez puede escoger entre un título de imputación subjetivo u objetivo, de acuerdo con el carácter demostrativo de la prueba recaudada o la absoluta inexistencia de la misma y agrega que las causales de privación injusta de la libertad no se agotan en las que prescribía el derogado artículo 414 del Decreto Ley 2700 de 1991.

Por último, la Corte Constitucional, consideró que en todos los casos en los que se reclame la reparación de los daños generados por privación injusta de la libertad debe valorarse la culpa exclusiva de la víctima. FUENTE FORMAL: LEY 270 DE 1996 - ARTÍCULO 68 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 90 / DECRETO LEY 2700 DE 1991 - ARTÍCULO 414 NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar sentencia de la Corte Constitucional, C-037 de 1996;

M.P. Vladimiro Naranjo Mesa. RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / ESTADO SOCIAL DE DERECHO / DERECHO FUNDAMENTAL / PREÁMBULO DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA / DIGNIDAD HUMANA / LÍMITES DEL DERECHO A LA LIBERTAD / DERECHO PENAL [L]a libertad es uno de los bastiones del Estado Social de Derecho de carácter multidimensional, como valor, principio y derecho fundamental, como se deduce del preámbulo y los artículos 1, 2 y 28 de la Constitución Política, entre otros, bajo el entendido de que valores tales como la democracia, el pluralismo y la dignidad humana no pueden ser concebidos si no tienen como punto de partida la libertad.

Sin embargo, la libertad, como otros derechos, no tiene carácter ilimitado y puede ceder en casos excepcionalísimos al disfrute de los derechos por parte de otros individuos o a la búsqueda del bienestar general. La fuente principal de esas restricciones es el derecho punitivo, que al mismo tiempo la reconoce de manera principalísima como un principio.

FUENTE FORMAL: PREÁMBULO DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 1 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 2 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 28 PRESUPUESTOS DE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO DERIVADA DE LA PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / LÍMITES DEL DERECHO A LA LIBERTAD / PENA PRIVATIVA DE LA LIBERTAD / DETENCIÓN PREVENTIVA / PRESUNCIÓN DE INOCENCIA / PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD / RAZONABILIDAD / MEDIDA CAUTELAR / PROCESO PENAL / APLICACIÓN DE LA LEY PENAL / BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD / CONTROL DE LEGALIDAD / REGLAS DE COMPETENCIA [Las] restricciones excepcionales a la libertad, además de los límites constitucionales, están sometidas de manera superlativa a estrictas reglas de competencia, de tiempo para verificar su legalidad, así como a la posibilidad de revisar la pertinencia de la restricción. En el mismo sentido debe hacerse una diferenciación tajante entre dos figuras, pena y detención preventiva, y que esta no puede implicar, de ninguna manera, una vulneración al principio de presunción de inocencia y que, conforme al bloque de constitucionalidad, se encuentran sometidas al criterio irreductible de que sean absolutamente necesarias.

Pero además de la necesidad, ese ejercicio punitivo preventivo del Estado encuentra otro límite, como es el principio de proporcionalidad, que permite desde el ámbito constitucional examinar y neutralizar los excesos de la potestad de configuración del legislador penal, en particular las medidas cautelares dirigidas a afectar la libertad personal de una persona imputada por un hecho punible.

La regla de proporcionalidad impone que los beneficios de las medidas preventivas deben ser superiores o razonablemente equivalentes a las restricciones que imponen a los afectados por ellas. NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar sentencia de la Corte Constitucional, C106 de 1994. PRESUPUESTOS DE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO DERIVADA DE LA PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / SUPUESTOS FÁCTICOS DEL RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD APLICABLE EN CASOS DE PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / PRINCIPIO DE SEGURIDAD JURÍDICA / FUNDAMENTO DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / PRINCIPIO DEL IN DUBIO PRO REO / TÍTULO JURÍDICO DE IMPUTACIÓN DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / FALLA DEL SERVICIO - Título de imputación preferente / DAÑO ESPECIAL - Título de imputación residual / RIESGO EXCEPCIONAL - Título de imputación residual / PROPORCIONALIDAD DE LA MEDIDA DE ASEGURAMIENTO / RAZONABILIDAD DE LA MEDIDA DE ASEGURAMIENTO / [E]l Consejo de Estado, en aras del principio de seguridad jurídica, ha acudido tanto a un régimen responsabilidad subjetivo como objetivo en determinados eventos, lo cual no contradice, en principio, la jurisprudencia constitucional en cuanto a la interpretación integral del artículo 90 de la Constitución Política.

(…) en cuatro eventos de absolución, como son que el hecho no existió, el sindicado no lo cometió, la conducta no constituía hecho punible o porque se aplicó el principio del in dubio pro reo, se ha aplicado el título objetivo de imputación del daño especial. Para la Corte Constitucional un régimen de tal naturaleza, pasa por alto que la falla del servicio es el título de imputación preferente y que los otros dos títulos, el riesgo excepcional y el daño especial, son residuales (…) cualquiera que sea el régimen a aplicar, la calificación de injusta de una privación de la libertad, implica necesariamente definir si la providencia a través de la cual se restringió la libertad a una persona mientras era investigada y/o juzgada fue proporcionada y razonada, previa la verificación de su conformidad a derecho.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 90 NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar sentencia del 26 de mayo de 2010; Exp. 18105; C.P. Mauricio Fajardo Gómez, de 19 de agosto de 2004; Exp. 15791; C.P. Ramiro Saavedra Becerra, de 10 de marzo de 2005; Exp. 14808; C.P. German Rodríguez Villamizar, del 14 de septiembre de 2017; Exp. 43413;

C.P. Ramiro Pazos Guerrero, del 13 de julio de 1993; Exp. 8163; C.P. Juan De Dios Montes Hernández y del 16 de julio de 2008; Exp. 16423; C.P. C.P. Mauricio Fajardo Gómez. PRESUPUESTOS DE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO DERIVADA DE LA PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / SUPUESTOS FÁCTICOS DEL RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD APLICABLE EN CASOS DE PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / PROCESO PENAL / DETENCIÓN PREVENTIVA / DAÑO ANTIJURÍDICO / PRINCIPIO DE RAZONABILIDAD / PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD / REQUISITOS DE LA MEDIDA DE ASEGURAMIENTO / IMPOSICIÓN DE LA MEDIDA DE ASEGURAMIENTO / TÍTULO JURÍDICO DE IMPUTACIÓN DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / INDICIO GRAVE / CLÁUSULA GENERAL DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / RESPONSABILIDAD DEL ESTADO DERIVADA DE LA ACTIVIDAD JUDICIAL [L]as normas que contienen los diferentes supuestos en los que procede la detención preventiva en los ordenamientos procesales penales, vigentes desde la promulgación del artículo 68 de la Ley 270 de 1996, le son inherentes el juicio de razonabilidad y de proporcionalidad.

Sin embargo, los requisitos para imponer la medida de aseguramiento han variado de uno a otro de acuerdo el grado de convicción probatoria requerida, mientras el Decreto Ley 2700 de 1991 y la Ley 600 de 2000 solicitaban de uno o dos indicios graves de responsabilidad, respectivamente, la Ley 906 exige de una inferencia razonable de autoría o participación del imputado.

(…) el elemento común que exige el artículo 90 de la Constitución Política es la existencia de un daño antijurídico y que la responsabilidad patrimonial se define a partir de cualquiera de los títulos de imputación, frente a lo cual señala que, la sentencia C-037 de 1996 es consecuente con ese razonamiento a partir de la interpretación del artículo 65 de la Ley 270 de 1996, que es la cláusula general de responsabilidad del Estado en lo que tiene que ver con la actividad judicial, en la que no se adscribió a ningún título de imputación específico.

FUENTE FORMAL: LEY 270 DE 1996 - ARTÍCULO 68 / LEY 270 DE 1996 - ARTÍCULO 65 / DECRETO LEY 2700 DE 1991 / LEY 600 DE 2000 NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar sentencia de la Corte Constitucional, C037 de 1996; M.P. Vladimiro Naranjo Mesa. PRESUPUESTOS DE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO DERIVADA DE LA PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / SUPUESTOS FÁCTICOS DEL RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD APLICABLE EN CASOS DE PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / DAÑO ANTIJURÍDICO / PRINCIPIO DE RAZONABILIDAD / PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD [E]n dos eventos establecidos por el Consejo de Estado resulta factible aplicar un régimen objetivo de responsabilidad, estos son cuando el hecho no existió o la conducta era objetivamente atípica; en ambas situaciones la privación de la libertad resulta irrazonable y desproporcionada, por lo que “el daño antijurídico se demuestra sin mayores esfuerzos”.

PRESUPUESTOS DE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO DERIVADA DE LA PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / SUPUESTOS FÁCTICOS DEL RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD APLICABLE EN CASOS DE PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / PROCESO PENAL / INVESTIGACIÓN PENAL / DEBERES DEL FISCAL / DEBERES DEL JUEZ / TÍPICIDAD / OCURRENCIA DEL HECHO / PRINCIPIO DE IN DUBIO PRO REO / SISTEMA PENAL ACUSATORIO / JUEZ DE CONTROL DE GARANTÍAS [D]esde el inicio de la investigación, el fiscal o juez deben tener claro que el hecho sí se presentó y que es objetivamente típico, ya que disponen de las herramientas necesarias para definir con certeza estos dos presupuestos.

En el primer caso el funcionario judicial debe tener en claro esa información desde un principio y en el segundo se trata de una tarea más sencilla, que consiste en el cotejo entre la conducta que se predica punible y las normas que la tipifican como tal. Las dos causales anteriores se contrastan con la absolución consistente en que el procesado no cometió el delito y la aplicación del principio in dubio pro reo, la Corte considera que estas requieren de mayores disquisiciones por parte de los fiscales o jueces para vincular al imputado con la conducta punible y presentarlo como autor de la misma.

En un sistema como el acusatorio no resulta exigible al fiscal y al juez con función de garantías que en etapas tempranas de la investigación penal definir si el imputado ejecutó la conducta, pues será en etapas posteriores que el funcionario judicial definirá tales asuntos, que solo se pueden definir en la contradicción probatoria durante un juicio oral.

Lo mismo pasaría respecto de eventos de absolución en los que concurre una causal de justificación o una de ausencia de culpabilidad, en los que la conducta resulta objetivamente típica, pero no lo era desde el punto de vista subjetivo. PRESUPUESTOS DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / SENTENCIA DE UNIFICACIÓN JURISPRUDENCIAL / REGÍMENES DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / LEGALIDAD DE LA MEDIDA DE ASEGURAMIENTO / PROPORCIONALIDAD DE LA MEDIDA DE ASEGURAMIENTO / RAZONABILIDAD DE LA MEDIDA DE ASEGURAMIENTO / DOLO / CULPA GRAVE [L]a sentencia de unificación de la Corte Constitucional, establece que en eventos de privación injusta de la libertad no se determina un régimen único de responsabilidad subjetivo u objetivo.

Sin embargo, cualquiera sea el que se aplique se debe tomar en cuenta, frente al caso concreto, si la medida fue legal, razonable y proporcionada. En la misma vía, en todos los eventos posibles, será necesario descartar si el imputado o sindicado con su conducta dolosa o gravemente culposa dio lugar a la medida de privación de la libertad.

ACREDITACIÓN DEL PARENTESCO / PRESUNCIÓN DEL PERJUICIO MORAL / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / PRUEBA DEL PARENTESCO De la prueba del parentesco existente entre [los demandantes], se infiere que padecieron daños como consecuencia de la privación de la libertad [de la víctima] REGULACIÓN DE LA MEDIDA DE ASEGURAMIENTO / PROCEDENCIA DE LA MEDIDA DE ASEGURAMIENTO / IMPOSICIÓN DE LA MEDIDA DE ASEGURAMIENTO / PROCESO PENAL MILITAR / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / PRINCIPIO DE LEGALIDAD / PRINCIPIO DE RAZONABILIDAD / PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD / DELITO PENAL MILITAR / REQUISITOS DE LA MEDIDA DE ASEGURAMIENTO / LEY PENAL MILITAR / PROCESO PENAL MILITAR / DELITO DE ABANDONO DEL PUESTO / DELITO DE DESOBEDIENCIA / DELITO CONTRA EL SERVICIO MILITAR / LEGALIDAD DE LA MEDIDA DE ASEGURAMIENTO [E]l carácter injusto de la privación de la libertad debe analizarse a la luz de los criterios de legalidad, razonabilidad, proporcionalidad y de la medida de aseguramiento, de ahí que se torne imperiosa la ponderación de las circunstancias que rodearon la imposición de la medida de aseguramiento, a efectos de establecer si existía o no mérito para proferir decisión en tal sentido.

(…) la imposición de la medida de aseguramiento fue legal en relación con los delitos imputados –artículos 115 y 124 del Código Penal Militar (Ley 522 de 1999) -. Tal criterio debe analizarse en armonía con el de la legalidad de dicha medida, de ahí que sea necesario traer a colación los artículos 522, 523 y 529 de la Ley 522 de 1999 -normativa aplicable para la época de los hechos-, que regulan los requisitos y la procedencia de aquella (…) el artículo 529 del Código Penal Militar vigente para la época de los hechos disponía que procedía la detención preventiva siempre que el delito investigado atentara contra el servicio o la disciplina, independientemente de cuál fuera la sanción privativa de la libertad.

En efecto, los delitos investigados -desobediencia y abandono del puesto- atentan contra la disciplina y el servicio, pues están relacionados con el ejercicio de la función militar o policial que le era propia al hoy demandante. FUENTE FORMAL: LEY 522 DE 1999 - ARTÍCULO 115 / LEY 522 DE 1999 - ARTÍCULO 124 / LEY 522 DE 1999 - ARTÍCULO 522 / LEY 522 DE 1999 - ARTÍCULO 523 / LEY 522 DE 1999 - ARTÍCULO 524 / LEY 522 DE 1999 - ARTÍCULO 529 PROCEDENCIA DE LA MEDIDA DE ASEGURAMIENTO / IMPOSICIÓN DE LA MEDIDA DE ASEGURAMIENTO / PROCESO PENAL MILITAR / FUERZA PÚBLICA / DELITO PENAL MILITAR / LEY PENAL MILITAR / DECLARACIÓN JURAMENTADA / DETENCIÓN PREVENTIVA / RAZONABILIDAD DE LA MEDIDA DE ASEGURAMIENTO / PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD [L]a medida de detención preventiva fue razonable, en atención a la especial confiablidad de las declaraciones juramentadas de un mayor, un teniente coronel y un teniente de la Policía Nacional, lo que acreditaba un indicio grave y, además, se compasaba con lo dicho por otros patrulleros.

PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / PROCEDENCIA DE LA MEDIDA DE ASEGURAMIENTO / PROPORCIONALIDAD DE LA MEDIDA DE ASEGURAMIENTO / CÓDIGO PENAL MILITAR / PROCESO PENAL MILITAR / FUERZA PÚBLICA / DELITO PENAL MILITAR / LEY PENAL MILITAR [L]a imposición de la medida de aseguramiento fue proporcional, teniendo en cuenta que el Código Penal Militar vigente para la época de los hechos señaló de manera expresa los delitos respecto de los cuales resultaba procedente la misma, sin que fuera relevante la pena, como en este caso, que era de 1 a 3 años, pues la finalidad de esta determinación era preservar la disciplina, el servicio y el honor de la Fuerza Pública como condiciones para garantizar el funcionamiento efectivo de esta institución, de ahí que no puede emitirse un reproche al respecto.

FUENTE FORMAL: LEY 522 DE 1999 AUSENCIA DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / INEXISTENCIA DE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO DERIVADA DE LA PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / INEXISTENCIA DEL DAÑO ANTIJURÍDICO / DETENCIÓN PREVENTIVA / REQUISITOS DE LA MEDIDA DE ASEGURAMIENTO / PROCEDENCIA DE LA MEDIDA DE ASEGURAMIENTO [P]ara proferir la medida de aseguramiento no era necesario que obraran en el proceso pruebas que condujeran a la certeza sobre la responsabilidad penal del procesado, puesto que ese grado de convicción solo es necesario para proferir sentencia condenatoria.

Si bien en materia penal las pruebas recaudadas no resultaron suficientes para declarar la responsabilidad penal de los delitos investigados, en materia extracontractual devienen en suficientes para negar la reparación reclamada por los demandantes. (…) la detención preventiva que afrontó el [demandante] (…) no es injusta, toda vez que la autoría en las conductas investigadas, al momento de la imposición de la medida, se consideraba como probable.

De manera que el daño alegado en la demanda por la privación de la libertad del antes nombrado no es antijurídico. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejera ponente: MARÍA ADRIANA MARÍN Bogotá D.C., veinticuatro (24) de abril de dos mil veinte (2020) Radicación número: 70001-23-31-000-2008-10102-01(55843) Actor: ALFREDO JOSÉ ROMÁN SANTOS Y OTROS Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE JUSTICIA, MINISTERIO DE DEFENSA – POLICÍA NACIONAL Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA Temas: PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD – Ley 522 de 1999 / IMPOSICIÓN DE MEDIDA DE ASEGURAMIENTO DE DETENCIÓN PREVENTIVA – se enmarcó en los presupuestos de razonabilidad, proporcionalidad y legalidad.

Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional contra la sentencia del 16 de marzo de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo de Sucre, Sala de Descongestión, mediante la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. I. SÍNTESIS DEL CASO En el presente caso, la Justicia Penal Militar abrió investigación contra el señor Alfredo José Román Santos, por la presunta comisión de los delitos militares de desobediencia y abandono del puesto.

El 7 de junio de 2005, el Juzgado 166 de Instrucción Penal Militar, adscrito al Departamento de Policía de Sucre, resolvió su situación jurídica, imponiéndole medida de aseguramiento de detención preventiva, sin beneficio de libertad provisional. Posteriormente, la Fiscalía 149 Penal Militar de Medellín profirió resolución de acusación en su contra.

En fallo del 9 de junio de 2006, el Juzgado 148 de primera instancia de Medellín absolvió al señor Alfredo José Román Santos de los punibles por los que fue procesado. II.

ANTECEDENTES 1. Demanda Mediante escrito presentado el 31 de julio de 2008 (fl. 8 del c.1), los señores Alfredo José Román Santos, José Román Estrada, Milena Patricia Román Santos, Jairo Rafael Román Santos, Ana María Román Santos, María de las Mercedes Santos Pérez y Marisol Loaiza Amado, quien actúa en nombre y en representación de su hija menor María José Román Loaiza, por conducto de apoderado judicial (fls. 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15 del c.1), presentaron demanda de reparación directa contra la Nación – Ministerio de Justicia y el Ministerio de Defensa – Policía Nacional, con el fin de que se les declarara patrimonialmente responsables por los perjuicios causados por la privación de la libertad que soportó el primero de los mencionados en un proceso penal adelantado en su contra, durante el período comprendido entre el 11 de junio de 2005 y el 22 de febrero de 2006.

En concreto, los demandantes solicitaron que se efectuaran las siguientes declaraciones y condenas (fl. 1 – 2 del c.1): Primera. Declarar que la Nación – Ministerio de Justicia y la Policía Nacional son administrativamente responsables de los daños causados a los señores Alfredo José Román Santos, José Román Estrada, Milena Patricia Román Santos, Jairo Rafael Román Santos, Ana María Román Santos, María de las Mercedes Santos Pérez y Marisol Loaiza Amado, quien actúa en nombre y en representación de su hija menor María José Román Loaiza, consistente en la privación injusta de libertad y el defectuoso funcionamiento de la administración de justicia, cuya afectación recae al primero de los nombrados y como consecuencia de lo mismo, de los daños morales causados a los 7 restantes y últimos de los nombrados (…).

Segundo. Condenar a la Nación – Ministerio de Justicia y a la Policía Nacional a pagar a título de perjuicios materiales a: a. La cantidad de $5’000.000 que fueron cancelados al abogado Jorge Alfredo Montes Serrano, por concepto de la defensa técnica del señor Alfredo José Román Santos a consecuencia de las imputaciones que se hicieron en su contra y de las cuales se conoció el Juzgado 166 de Instrucción Penal Militar, adscrito al Departamento de Policía de Sucre, en primera instancia y el Juzgado 148 de Instancia Penal Militar Zona Nueve del Departamento de Policía de Antioquia, en segunda instancia. b. La cantidad de $7’857.236, por concepto de los dineros dejados de percibir del 7 de junio de 2005 al 22 de febrero de 2006, fecha esta última en la fue desvinculado del proceso penal por el presunto delito de abandono del puesto y desobediencia, el cual fue diligenciado por el Juzgado 166 de Instrucción Penal Militar (…), que corresponde al tiempo de la suspensión del PT Alfredo José Ramos Santos, en el cual percibió las primas y subsidios y el 50% del sueldo básico correspondiente, obviamente que se le de hacer la devolución y entrega formal, a dicho peticionario, de los dineros retenidos.

Tercera. Condenar a la Nación – Ministerio de Justicia y la Policía Nacional a pagar a título de perjuicios morales, por la deshonra (…) que se les ocasionó al ser privado injustamente de la libertad (…). Se reclama por este concepto el equivalente en moneda nacional así: a. Alfredo José Román Santos, la suma de $46’150.000 o su equivalente en 100 SMLMV para el momento en que se dicte la sentencia. b. José Román Estrada, la suma de $46’150.000 o su equivalente en 100 SMLMV para el momento en que se dicte la sentencia. c. Milena Patricia Román Santos, la suma de $46’150.000 o su equivalente en 100 SMLMV para el momento en que se dicte la sentencia. d. Jairo Rafael Román Santos, la suma de $46’150.000 o su equivalente en 100 SMLMV para el momento en que se dicte la sentencia. e. Ana María Román Santos, la suma de $46’150.000 o su equivalente en 100 SMLMV para el momento en que se dicte la sentencia. f. María de las Mercedes Santos Pérez, la suma de $46’150.000 o su equivalente en 100 SMLMV para el momento en que se dicte la sentencia. g. Marisol Loaiza Amado, la suma de $46’150.000 o su equivalente en 100 SMLMV para el momento en que se dicte la sentencia. h. (…) María José Román Loaiza, la suma de $46’150.000 o su equivalente en 100 SMLMV para el momento en que se dicte la sentencia (…).

Como fundamentos fácticos de la demanda se narraron los siguientes: En virtud de la queja presentada por el señor Carlos Alberto Jaimes Villamizar, mayor de la Policía Nacional, se inició una investigación penal contra el señor Alfredo José Román Santos, por la comisión de las presuntas conductas de desobediencia y abandono del puesto ocurridas el 25 de marzo de 2004.

El 7 de junio de 2005, el Juzgado 166 de Instrucción Penal Militar, adscrito al Departamento de Policía de Sucre, resolvió la situación jurídica del señor Román Santos, imponiéndole medida de aseguramiento de detención preventiva, sin beneficio de libertad provisional; por tal razón, libró la correspondiente orden de captura, la cual se hizo efectiva el 11 de ese mes y año. Posteriormente, la Fiscalía 149 Penal Militar de Medellín profirió resolución de acusación en su contra por las conductas antes mencionadas.

El 17 de febrero de 2006, el Juzgado 148 de primera instancia de Medellín le concedió el beneficio de libertad provisional al procesado, quien cinco días después recobró su libertad, luego de prestar caución prendaria y suscribir acta de compromiso. Mediante fallo del 9 de junio de 2006, la autoridad referida absolvió al señor Alfredo José Román Santos como autor de las conductas punibles militares de desobediencia y abandono del puesto, decisión respecto de la que se ordenó surtir el grado jurisdiccional de consulta; no obstante, el 25 de agosto de esa anualidad, el Tribunal Superior Militar declaró improcedente ese trámite.

Finalmente, en Resolución No. 03591 del 21 de junio de 2006, la Policía Nacional reincorporó al patrullero al ejercicio de sus funciones y ordenó pagar los haberes retenidos desde la fecha en la que fue privado de la libertad. Por lo anterior, los demandantes solicitaron que se condenara a las entidades demandadas a indemnizarlos por los perjuicios materiales y morales derivados de la privación injusta de la libertad a la que fue sometida la víctima directa.

Conviene señalar que, pese a que la parte actora indicó que también se incurrió en defectuoso funcionamiento de la administración de justicia, lo cierto es que dicha imputación no fue sustentada ni tampoco se puede extraer de los argumentos expuestos en la demanda. 2. Trámite en primera instancia 2.1. En auto del 3 de septiembre de 2009 (fls. 105 – 106 del c.1), el Tribunal Administrativo de Sucre admitió la demanda y ordenó que este se notificara a las entidades demandadas y al Ministerio Público, actuaciones que se surtieron el 15 de septiembre de 2009, el 24 de mayo y el 9 de junio de 2010, respectivamente (fls. 106, 110 y 11 del c.1). 2.2.

El Ministerio de Justicia contestó la demanda y, como razones de su defensa, indicó que no era responsable por la detención del señor Alfredo José Román Santos. Propuso la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, porque, a su juicio, el hecho dañoso no se originó por acción u omisión de esa entidad, sino que fue por la orden impartida <<por un juez de la república y, en ese sentido la responsabilidad era atribuible a la Rama Judicial>> (fls. 112 – 118 del c.1). 2.3.

Por su parte, la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional señaló que sus actuaciones se surtieron con sujeción a las normas constitucionales y penales vigentes para la época de ocurrencia de los hechos y dentro de las funciones que le correspondía desarrollar. Expresó que la detención del señor Román Santos se produjo por orden de un juez penal militar, autoridad que, después de analizar el material probatorio obrante en el proceso, advirtió que <<se encontraba incurso en los delitos de abandono del puesto y desobediencia>>.

Adujo que el hecho de que la víctima directa fuera miembro de esa entidad y que posteriormente fuera exonerado de los cargos imputados, no era causa suficiente para estimar que incurrió en alguna actuación irregular, máxime cuando no intervino en la investigación penal ni en la etapa de juzgamiento. Concluyó que para declarar la responsabilidad patrimonial de la Policía Nacional era menester que en el expediente se encontrara acreditada una falla en el servicio, en cabeza de dicho ente, situación que no ocurrió. Por último, formuló las excepciones (i) de falta de legitimación por pasiva y cobro de lo no debido, toda vez que la Policía Nacional no intervino en los hechos objeto de la controversia y (ii) de falta de nexo causal entre el hecho generador del daño y el daño, en la medida en que la restricción de la libertad del demandante no se originó en desarrollo de las funciones de esa entidad, sino por la orden impartida por el Juzgado 166 de Instrucción Penal Militar, adscrito al Departamento de Policía de Sucre (fls. 130 – 135 del c.1). 2.4.

El 31 de marzo de 2011 (fl. 147 del c.1), se abrió el proceso a pruebas y, mediante auto del 28 de noviembre de 2013 (fl. 231 del c.1), se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para que, en su orden, presentaran alegatos de conclusión y concepto. 2.5. La parte actora manifestó que el señor Román Santos no cometió los hechos por los que fue procesado, tal como podía inferirse de la sentencia judicial que se allegó como prueba y, por ende, era procedente declarar la responsabilidad patrimonial de las entidades demandadas (fls. 233 – 239 del c.1). 2.6.

La Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional reiteró lo expuesto en su escrito de contestación de la demanda (fls. 235 – 242 del c. 1). 2.7. La Nación – Ministerio de Justicia y el Ministerio Público guardaron silencio en esta etapa procesal. 3. Sentencia apelada Mediante sentencia del 16 de marzo de 2015 (fls. 257 – 272 del c.2), el Tribunal Administrativo de Sucre, Sala de Descongestión, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, en los siguientes términos: Primero: declárese probada la excepción de falta de legitimación en la causa [por pasiva] formulada por el Ministerio de Justicia. Segundo: declárese no probada la excepción de falta de legitimación en la causa formulada por la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional, acorde con lo anotado en la parte motiva.

Tercero. Declárese a la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional responsable patrimonialmente por la privación injusta de la libertad de la que objeto del señor Alfredo José Román Santos, de conformidad con lo expuesto. Cuarto. Como consecuencia de la declaración anterior, condénase a la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional a indemnizar a la parte demandante, en suma y por los conceptos que a continuación se señalan: A perjuicios morales: |INDEMNIZADO |SMLMV | |Alfredo José Román Santos |70 | |María José Román Loaiza.

Hija |70 | |María de las Mercedes Santos |70 | |Pérez. Madre | | |José Román Estrada. Padre |70 | |Milena Patricia Román Santos. |35 | |Hermana | | |Jairo Rafael Román Santos. |35 | |Hermano | | |Ana María Román Santos. Hermano|35 | |Edison Enrique Román Santos. |35 | |Hermano[1] | | Quinto: en caso de ser apelada, remítase al consejo de estado.

Sexto. Niéguense las demás pretensiones, por lo expuesto en la parte motiva de esta providencia (…). Como sustento de su decisión, el Tribunal a quo afirmó que el señor Alfredo José Román Santos fue exonerado de toda responsabilidad con fundamento en que no había elementos de prueba necesarios para tenerlo como responsable de los delitos dolosos de abandono de puesto y desobediencia. En ese sentido, señaló que el daño ocasionado al mencionado demandante sí fue antijurídico, habida cuenta de que estuvo privado injustamente de su libertad.

Así las cosas, endilgó responsabilidad administrativa y patrimonial al Ministerio de Defensa – Policía Nacional por la privación injusta de la libertad del señor Román Santos durante 8 meses y 11 días y, como consecuencia de ello, reconoció perjuicios a los demandantes, tal como aparece consignado al inicio de esta providencia. De otra parte, declaró probada la excepción de falta de legitimación en la causa propuesta por el Ministerio de justicia, con fundamento en que no tuvo injerencia alguna en la detención del hoy demandante. 4.

Recurso de apelación 4.1. La Policía Nacional (fl. 278 – 283 del c.2) expresó su discrepancia con el fallo de primera instancia. Señaló que el daño antijurídico irrogado a la parte demandante devino del ejercicio de la función jurisdiccional a cargo de la Justicia Penal Militar, la cual hace parte de la estructura del Ministerio de Defensa, de conformidad con lo dispuesto en el Decreto 1512 del 2000.

Destacó que la cartera asignada a la Justicia Penal Militar debía asumir en su totalidad la condena impuesta en primera instancia por el Tribunal Administrativo de Sucre, esto es, la Dirección Ejecutiva de la Justicia Penal Militar, por manera que, en su criterio, debió declararse probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva que propuso dentro de la oportunidad procesal correspondiente.

Precisó que, aunque el señor Román Santos fue absuelto de los cargos que le fueron formulados, lo cierto es que esa determinación obedeció a dudas probatorias sobre su responsabilidad, las cuales debían resolverse a favor del sindicado, situación que no implicaba declarar directamente la responsabilidad objetiva, como lo hizo el tribunal. 4.2.

El 8 de septiembre de 2015, se llevó a cabo la audiencia de conciliación, de conformidad con lo previsto en el artículo 70 de le Ley 1395 de 2010; sin embargo, esta se declaró fallida por la falta de ánimo conciliatorio de las partes (fls. 286 – 287 del c.2). 5. Trámite en segunda instancia 5.1. En proveído del 19 de noviembre de 2015 (fl. 294 del c.2), se admitió el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada y, en auto del 11 de febrero de 2016 (fl. 297 del c.2), se corrió traslado a las partes para que alegaran de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto de fondo, oportunidad en la que la Policía Nacional insistió en lo sostenido a lo largo del proceso (fls. 298 – 305 del c.2). 5.2.

La parte actora y el Ministerio Público no intervinieron en esta etapa procesal. III. C O N S I D E R A C I O N E S 1. Prelación de fallo Mediante acta No. 10 del 25 de abril de 2013, la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado definió que los eventos de privación injusta de la libertad podrán fallarse por las Subsecciones, sin sujeción al turno respectivo, pero respetando el año de ingreso del expediente al Consejo de Estado. 2.

Competencia La Sala es competente para conocer del presente asunto en segunda instancia, en razón del recurso de apelación interpuesto por las entidades demandadas contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Sucre, Sala de Descongestión, el 16 de marzo de 2015, habida cuenta de que, de conformidad con el artículo 73 de la Ley 270 de 1996 y de las consideraciones de la Sala Plena del Consejo de Estado en auto de 9 de septiembre de 2008, la competencia para conocer de las acciones de reparación directa que se instauren por error jurisdiccional, privación injusta de la libertad o defectuoso funcionamiento de la administración de justicia, se encuentra radicada en los Tribunales Administrativos en primera instancia y en el Consejo de Estado en segunda instancia, sin consideración a la cuantía del proceso[2]. 3.

El ejercicio oportuno de la acción Al tenor de lo previsto por el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, la acción de reparación directa debe instaurarse dentro de los dos años contados a partir del día siguiente al acaecimiento del hecho, a la omisión, a la operación administrativa y a la ocupación permanente o temporal de inmueble de propiedad ajena por causa de trabajos públicos o por cualquier otra causa.

Tratándose de acciones de reparación directa por la privación injusta de la libertad, la jurisprudencia reiterada de esta Sección del Consejo de Estado ha considerado que el término de caducidad se empieza a contar a partir del día siguiente a la ejecutoria de la providencia que precluyó la investigación, de la sentencia absolutoria o desde el momento en que quede en libertad el procesado, lo último que ocurra, momento a partir del cual se configura el carácter injusto de la limitación del derecho a la libertad[3].

En el presente caso, la demanda se originó por los perjuicios que habrían sufrido el señor Alfredo José Román Santos y sus familiares, con ocasión de la privación de la libertad de la que dice haber sido víctima dentro de un proceso penal adelantado en su contra. Revisado el expediente, se encuentra que, el 9 de junio de 2006, el Juzgado 148 de primera instancia de Medellín absolvió al señor Román Santos de los delitos de abandono del puesto y desobediencia, decisión que fue remitida al Tribunal Superior Militar, con el fin de que se surtiera el grado jurisdiccional de consulta; empero, dicha autoridad judicial se abstuvo de conocerla, en virtud del principio de favorabilidad, mediante auto del 25 de agosto de esa anualidad (fls. 75 – 613), decisión que cobró firmeza el 31 de agosto de 2006.

En ese estado de cosas, el término para acudir ante esta Jurisdicción, en ejercicio de la acción de reparación directa, correspondía al comprendido entre el 1° de septiembre de 2006 y el 1° de septiembre de 2008, y como la demanda se presentó el 31 de julio de 2008, se impone concluir que el derecho de acción se ejerció oportunamente. 4.

Legitimación en la causa En cuanto a la legitimación en la causa por activa, encuentra la Sala que el señor Alfredo José Román Santos está legitimado para actuar como demandante dentro del proceso de reparación directa, por cuanto de las pruebas obrantes en el expediente se desprende que fue privado de la libertad con ocasión del proceso penal adelantado en su contra por la supuesta autoría de los delitos de abandono de puesto y desobediencia. De manera que es la víctima del daño cuya indemnización se pretende.

En relación con los demás demandantes, en virtud de los vínculos que a continuación se indican, se infiere que tienen interés para solicitar la indemnización por los perjuicios causados tras la privación de la libertad del señor Román Santos: Hija: María José Román Loaiza. Padres: María de las Mercedes Santos Pérez y José Román Estrada. Hermanos: Milena Patricia Román Santos, Ana María Román Santos y Jairo Rafael Román Santos.

Se aclara que al proceso también compareció la señora Marisol Loaiza Amado, en calidad de compañera permanente de la víctima directa del daño, pero en el fallo de primera instancia, el Tribunal Administrativo de Sucre consideró que no estaba de demostrada la condición que adujo y, por ende, no había lugar a reconocer los perjuicios reclamados.

De este modo, como la decisión anterior no fue objeto de apelación por la parte actora, la Sala se abstendrá de emitir pronunciamiento respecto de la legitimación de la persona mencionada. Ahora bien, la legitimación en la causa por pasiva del Ministerio de Defensa – Policía Nacional se configura con base en la imputación que en su contra se formuló en la demanda hoy analizada. 5.

Responsabilidad del Estado por la privación de la libertad con fundamento artículo 90 de la Constitución Política 5.1. La Sección Tercera venía sosteniendo que en los casos en que una persona era detenida preventivamente, por disposición de una autoridad judicial, y luego recuperaba la libertad, bien porque resultaba absuelta bajo supuestos de que el hecho no existió, el sindicado no lo cometió, la conducta no era constitutiva de hecho punible o en aplicación del principio in dubio pro reo, inmediatamente surgía un daño que esa persona no estaba en la obligación de soportar y que, por tanto, el Estado era patrimonialmente responsable, en aplicación de un régimen objetivo de responsabilidad bajo el título de daño especial.

Esto, sin importar si el agente judicial actuó o no conforme a la ley, por cuanto estaban en juego derechos y principios de estirpe constitucional como la libertad personal y la presunción de inocencia, la cual, al no ser desvirtuada por el Estado, tornaba en injusta la privación[4]. Debe aclararse, en todo caso, que la Sección Tercera del Consejo de Estado no descartaba la aplicación de la falla del servicio para la declaración de responsabilidad estatal por privación injusta de la libertad.

Así lo ha declarado en asuntos en los cuales resulta evidente que se trata de una detención ilegal o arbitraria, en eventos de homonimia o cuando se trata de capturas realizadas para efectos de indagatoria, surtidas las cuales, no se dicta una medida de aseguramiento en contra del imputado en el término legal[5]. 5.2. Las consideraciones anteriores no resultan contradictorias con las conclusiones de la sentencia de unificación de la Corte Constitucional, SU 72/18[6], sobre el régimen de responsabilidad patrimonial del Estado aplicable en eventos de privación injusta de la libertad.

En efecto, la Corte precisa que, ni el artículo 90 de la Constitución Política, como tampoco el artículo 68 de la Ley 270 de 1996, que establece la privación injusta de la libertad como un evento resarcible, así como la sentencia C-037 de 1996, que determinó la exequibilidad condicionada de ese artículo, determinan un régimen específico de responsabilidad patrimonial del Estado en eventos de privación injusta de la libertad[7].

La Corte Constitucional reiteró que en materia de reparación directa se acepta la aplicación del principio iura novit curia, de acuerdo con las particularidades de cada caso y que definir de manera rigurosa el título de imputación en estos eventos contraviene la interpretación del artículo 68 de la Ley 270 de 1996 y de contera el régimen general de responsabilidad estatal del artículo 90 de la Constitución Política[8].

En el mismo sentido, precisó que en determinados eventos, entre los cuales se hace referencia a la absolución por in dubio pro reo, y a aquellos en los cuales se declaró atipicidad subjetiva, la aplicación automática de un régimen de responsabilidad objetiva, sin que medie un razonamiento sobre si la privación de la libertad fue inapropiada, irrazonable, desproporcionada o arbitraria vulnera el precedente constitucional con efectos erga omnes, esto es la sentencia C-037 de 1996[9].

De acuerdo con la providencia, el juez puede escoger entre un título de imputación subjetivo u objetivo, de acuerdo con el carácter demostrativo de la prueba recaudada o la absoluta inexistencia de la misma y agrega que las causales de privación injusta de la libertad no se agotan en las que prescribía el derogado artículo 414 del Decreto Ley 2700 de 1991.

Por último, la Corte Constitucional, consideró que en todos los casos en los que se reclame la reparación de los daños generados por privación injusta de la libertad debe valorarse la culpa exclusiva de la víctima[10]. 5.3. Para llegar a las anteriores conclusiones, la Corte Constitucional pone de presente que la libertad es uno de los bastiones del Estado Social de Derecho de carácter multidimensional, como valor, principio y derecho fundamental, como se deduce del preámbulo y los artículos 1, 2 y 28 de la Constitución Política, entre otros, bajo el entendido de que valores tales como la democracia, el pluralismo y la dignidad humana no pueden ser concebidos si no tienen como punto de partida la libertad[11].

Sin embargo, la libertad, como otros derechos, no tiene carácter ilimitado y puede ceder en casos excepcionalísimos al disfrute de los derechos por parte de otros individuos o a la búsqueda del bienestar general. La fuente principal de esas restricciones es el derecho punitivo, que al mismo tiempo la reconoce de manera principalísima como un principio[12][13].

Esas restricciones excepcionales a la libertad, además de los límites constitucionales, están sometidas de manera superlativa a estrictas reglas de competencia, de tiempo para verificar su legalidad, así como a la posibilidad de revisar la pertinencia de la restricción. En el mismo sentido debe hacerse una diferenciación tajante entre dos figuras, pena y detención preventiva, y que esta no puede implicar, de ninguna manera, una vulneración al principio de presunción de inocencia y que, conforme al bloque de constitucionalidad, se encuentran sometidas al criterio irreductible de que sean absolutamente necesarias[14].

Pero además de la necesidad, ese ejercicio punitivo preventivo del Estado encuentra otro límite, como es el principio de proporcionalidad, que permite desde el ámbito constitucional examinar y neutralizar los excesos de la potestad de configuración del legislador penal, en particular las medidas cautelares dirigidas a afectar la libertad personal de una persona imputada por un hecho punible.

La regla de proporcionalidad impone que los beneficios de las medidas preventivas deben ser superiores o razonablemente equivalentes a las restricciones que imponen a los afectados por ellas[15]. Bajo los anteriores parámetros, la Corte Constitucional, en materia de responsabilidad patrimonial del Estado por privación injusta de la libertad, reconoce que el Consejo de Estado, en aras del principio de seguridad jurídica, ha acudido tanto a un régimen responsabilidad subjetivo como objetivo en determinados eventos, lo cual no contradice, en principio, la jurisprudencia constitucional en cuanto a la interpretación integral del artículo 90 de la Constitución Política[16].

Sin embargo, señala que, en cuatro eventos de absolución, como son que el hecho no existió, el sindicado no lo cometió, la conducta no constituía hecho punible o porque se aplicó el principio del in dubio pro reo, se ha aplicado el título objetivo de imputación del daño especial. Para la Corte Constitucional un régimen de tal naturaleza, pasa por alto que la falla del servicio es el título de imputación preferente y que los otros dos títulos, el riesgo excepcional y el daño especial, son residuales “esto es, a ellos se acude cuando el régimen subjetivo no es suficiente para resolver una determinada situación[17]”[18].

Con fundamento en todo lo anterior, la Corte Constitucional señala que en la sentencia C-037 de 1996 se concluyó que, cualquiera que sea el régimen a aplicar, la calificación de injusta de una privación de la libertad, implica necesariamente “definir si la providencia a través de la cual se restringió la libertad a una persona mientras era investigada y/o juzgada fue proporcionada y razonada, previa la verificación de su conformidad a derecho”[19].

Frente a este tema prescribe: En este punto se precisa que esa comprensión fue plasmada como condicionamiento de dicho artículo, al consignar en el numeral tercero de la parte resolutiva que se declaraban exequibles “pero bajo las condiciones previstas en esta providencia, (…)”, entre otros, el artículo 68, sobre el cual en la parte considerativa se había determinado que las reflexiones transcritas eran las condiciones para declararlo exequible[20].

Ahora bien, la Corte señala que las normas que contienen los diferentes supuestos en los que procede la detención preventiva en los ordenamientos procesales penales[21], vigentes desde la promulgación del artículo 68 de la Ley 270 de 1996, le son inherentes el juicio de razonabilidad y de proporcionalidad. Sin embargo, los requisitos para imponer la medida de aseguramiento han variado de uno a otro de acuerdo el grado de convicción probatoria requerida, mientras el Decreto Ley 2700 de 1991 y la Ley 600 de 2000 solicitaban de uno o dos indicios graves de responsabilidad, respectivamente, la Ley 906 exige de una inferencia razonable de autoría o participación del imputado[22].

La Corte insiste en que para una interpretación adecuada del artículo 68 de la Ley 270 de 1996, el juez administrativo a la hora de definir si una privación de la libertad es injusta o no, independientemente del título de imputación que se elija aplicar, debe considerar si las decisiones adoptadas por el funcionario judicial se enmarcan en los presupuestos de “razonabilidad, proporcionalidad y legalidad”[23][24].

Al respecto, concluye: Lo anterior significa que los adjetivos usados por la Corte [razonabilidad, proporcionalidad y legalidad] definen la actuación judicial, no el título de imputación (falla del servicio, daño especial o riesgo excepcional), esto es, aunque aquellos parecieran inscribir la conclusión de la Corte en un régimen de responsabilidad subjetivo; entenderlo así no sería más que un juicio apriorístico e insular respecto del compendio jurisprudencial que gravita en torno del entendimiento del artículo 68 de la Ley 270 de 1996, en tanto, debe reiterarse, la Corte estableció una base de interpretación: la responsabilidad por la actividad judicial depende exclusivamente del artículo 90 de la Constitución, el cual no establece un título de imputación definitivo, al haberse limitado a señalar que el Estado responderá por los daños antijurídicos que se le hubieren causado a los particulares[25].

Luego insiste en que el elemento común que exige el artículo 90 de la Constitución Política es la existencia de un daño antijurídico y que la responsabilidad patrimonial se define a partir de cualquiera de los títulos de imputación, frente a lo cual señala que, la sentencia C-037 de 1996 es consecuente con ese razonamiento a partir de la interpretación del artículo 65 de la Ley 270 de 1996, que es la cláusula general de responsabilidad del Estado en lo que tiene que ver con la actividad judicial, en la que no se adscribió a ningún título de imputación específico.

Y en lo que tiene que ver con la privación injusta de la libertad señaló: De esta manera, dependiendo de las particularidades del caso, es decir, en el examen individual de cada caso, como lo han sostenido el Consejo de Estado y la Corte Constitucional, el juez administrativo podrá elegir qué título de imputación resulta más idóneo para establecer que el daño sufrido por el ciudadano devino de una actuación inidónea, irrazonable y desproporcionada y por ese motivo, no tenía por qué soportarse[26].

La Corte señala que lo anterior no impide que se creen reglas en pro de ofrecer homogeneidad en materia de decisiones judiciales, pero estas deben fundamentarse en un análisis concienzudo de las fuentes del daño y no en generalizaciones normativas, que no tomen en cuenta las posibilidades que giran en torno a esas fuentes. 5.4. De acuerdo con lo anterior, la Corte Constitucional señala que en dos eventos establecidos por el Consejo de Estado resulta factible aplicar un régimen objetivo de responsabilidad, estos son cuando el hecho no existió o la conducta era objetivamente atípica; en ambas situaciones la privación de la libertad resulta irrazonable y desproporcionada, por lo que “el daño antijurídico se demuestra sin mayores esfuerzos”[27].

En criterio de la Corte desde el inicio de la investigación, el fiscal o juez deben tener claro que el hecho sí se presentó y que es objetivamente típico, ya que disponen de las herramientas necesarias para definir con certeza estos dos presupuestos. En el primer caso el funcionario judicial debe tener en claro esa información desde un principio y en el segundo se trata de una tarea más sencilla, que consiste en el cotejo entre la conducta que se predica punible y las normas que la tipifican como tal[28].

Las dos causales anteriores se contrastan con la absolución consistente en que el procesado no cometió el delito y la aplicación del principio in dubio pro reo, la Corte considera que estas requieren de mayores disquisiciones por parte de los fiscales o jueces para vincular al imputado con la conducta punible y presentarlo como autor de la misma.

En un sistema como el acusatorio no resulta exigible al fiscal y al juez con función de garantías que en etapas tempranas de la investigación penal definir si el imputado ejecutó la conducta, pues será en etapas posteriores que el funcionario judicial definirá tales asuntos, que solo se pueden definir en la contradicción probatoria durante un juicio oral[29].

Lo mismo pasaría respecto de eventos de absolución en los que concurre una causal de justificación o una de ausencia de culpabilidad, en los que la conducta resulta objetivamente típica, pero no lo era desde el punto de vista subjetivo[30]. 5.5. En conclusión, la sentencia de unificación de la Corte Constitucional, establece que en eventos de privación injusta de la libertad no se determina un régimen único de responsabilidad subjetivo u objetivo.

Sin embargo, cualquiera sea el que se aplique se debe tomar en cuenta, frente al caso concreto, si la medida fue legal, razonable y proporcionada. En la misma vía, en todos los eventos posibles, será necesario descartar si el imputado o sindicado con su conducta dolosa o gravemente culposa dio lugar a la medida de privación de la libertad.

Bajo los anteriores parámetros, la Sala pasa a formular el problema jurídico y a considerar el caso concreto. 6. Problema jurídico La Sala determinará si la detención que soportó el señor Alfredo José Román Santos desde el 11 de junio de 2005 hasta el 22 de febrero de 2006, compromete la responsabilidad de la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional por privación injusta de la libertad. 6.1 Daño Con el fin de abordar integralmente la problemática planteada en esta instancia, la Sala analizará la demostración del daño, toda vez que se trata del primer elemento que debe dilucidarse para establecer la responsabilidad extracontractual del Estado.

Una vez establecida la alegada afectación de los intereses de la parte demandante, se entrará a estudiar la posibilidad de imputarla al Ministerio de Defensa – Policía Nacional. En el caso concreto, de acuerdo con lo expuesto en la demanda, el daño alegado por los actores es la restricción de la libertad del señor Alfredo José Román Santos, durante el tiempo que estuvo privado de esta, dada la investigación penal que se adelantó en su contra como posible autor de los punibles de abandono del puesto y desobediencia, por los cuales fue capturado y recluido en un centro de rehabilitación de la Policía Nacional.

La Sala considera que no hay duda de la existencia del daño alegado, dado que se encuentra acreditado que el señor Román Santos permaneció privado de la libertad entre el 11 de junio de 2005 y el 22 de febrero de 2006, por orden del Juzgado 166 de Instrucción Penal Militar, tal como consta en el acta de derechos del capturado (fl. 202 del c.1 de pruebas) y en el informe de la Policía Nacional (fl. 442 del c.2 de pruebas).

Cabe anotar que aquel recuperó la libertad luego de que el Juzgado 148 de primera instancia de Medellín, mediante providencia del 17 de febrero de 2006 (fls. 45 – 46 del c.1), le concedió la libertad provisional. Al proceso concurrieron, además, la menor María José Román Loaiza y los señores María de las Mercedes Santos Pérez y José Román Estrada, quienes acreditaron la calidad de hija y padres de la víctima directa, según consta en los registros civiles de nacimiento obrantes a folios 19, 20 y 22 del c. 1, respectivamente.

También está demostrado que los señores Milena Patricia Román Santos, Jairo Rafael Román Santos y Ana María Román Santos son hermanos de aquel, tal como se desprende de los registros civiles de nacimiento allegados al expediente (fls. 17, 18 y 24 del c. 1). De la prueba del parentesco existente entre las personas mencionadas, se infiere que padecieron daños como consecuencia de la privación de la libertad del señor Alfredo José Román Santos. 6.2.

Imputación Establecida la existencia del daño, es necesario verificar si este es imputable o no a la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional, aspecto que constituye el núcleo del recurso de apelación formulado, tal y como se verá a continuación. De conformidad con el material probatorio debidamente allegado al expediente, se encuentra acreditado lo siguiente: - Mediante oficio No. 034 del 25 de marzo de 2004 (fl. 4 del c.1 de pruebas), el comandante del Departamento de Policía de Sucre informó al Juzgado 166 de Instrucción Penal Militar de ese Departamento que el señor Alfredo José Román Santos, adscrito al Escuadrón Móvil de Carabineros, debía permanecer en el corregimiento de Macayepo, Bolívar, junto con el personal de la Tercera Sección del EMCAR, en cumplimiento de una comisión en ese lugar y que como estaba próximo a realizar curso de ascenso, en cualquier momento podía ser trasladado a Sincelejo, Sucre.

Indicó que a las 10:15 a.m., el teniente Pinzón <<pasó revista>>, pero no lo encontró en el lugar en el que debía permanecer y el patrullero no informó de alguna novedad a sus superiores y, además, se desconocía su paradero. Lo anterior fue corroborado en declaración rendida por el señor Carlos Alberto Jaimes Villamizar (fl. 7 y 8 del c.1 de pruebas). - El señor Alfredo José Román Santos rindió indagatoria ante el Juzgado 166 de Instrucción Penal Militar de Sucre, diligencia en la que manifestó que el coronel Vivas Muñoz lo envió a una comisión en el corregimiento de Macayepo, por manera que le solicitó al mayor Jaimes Villamizar que lo dejara en un sitio cerca, puesto que se encontraba próximo a realizar curso de ascenso, quien le dijo que cumpliera lo ordenado y que él se comprometía a sacarlo del sitio cuando eso sucediera; por tal razón, llamó a la Dirección de Ascensos de Bogotá y se enteró de que su nombre aparecía en la lista del curso.

Sostuvo que por la línea telefónica le señalaron que el poligrama de citación ya había llegado a la unidad a la que estaba adscrito, por lo que habló con el teniente Pinzón para que llamara al coronel Vivas o al mayor Jaimes con el propósito de coordinar su salida, pero no lo hizo, sino que le dio permiso para que saliera bajo su responsabilidad hasta el comando de Sucre.

Así pues, afirmó que salió uniformado y caminó a pie por una trocha; sin embargo, en el municipio de Macaján, Sucre, se encontró con una patrulla que lo acercó hasta la estación y estando allí el coronel Vivas le ordenó entregar el armamento de dotación (fls. 127 – 133 del c. 1 de pruebas). - Por su parte, el teniente Diego Fernando Pinzón Poveda, en su declaración, advirtió que el señor Román Santos le dijo que estaba próximo a un ascenso y que tan pronto llegara el poligrama el coronel Vivas lo iba a sacar de la zona.

En horas de la mañana le manifestó que se había comunicado con la escuela y que le informaron que el poligrama ya estaba listo, de ahí que le preguntó que si tenía conocimiento de dicha situación, a lo cual contestó que no y le explicó que no podía retirarse del corregimiento. Afirmó que el procesado señaló que se iba por su propia cuenta y ante ese evento informó al mayor Jaimes y a la Infantería de Marina para que aseguraran la vía y evitar un posible secuestro, porque era una zona guerrillera y éste estaba uniformado y armado (fls. 44 – 46 del c.1 de pruebas). - El teniente coronel Orlando Vivas Muñoz también rindió declaración y expresó que el patrullero Román Santos, sin justificación ni permiso alguno, evadió la comisión y se marchó por su propia cuenta y, además, que él expresamente le informó que el comando no había recibido algún documento respecto del curso y que una vez llegara, iría por él (fls. 78 – 86 del c.1 de pruebas). - Obra copia de los libros de la minuta de información, en la cual se dejó constancia de lo dicho por el teniente Pinzón Poveda (fls. 52 – 53 del c.1 de pruebas), así como del poligrama 018 del 25 de marzo de 2004, expedido por la Dirección General de la Policía Nacional, mediante la cual se informó el aplazamiento del curso hasta nueva orden (fls. 59 – 60 del c.1 de pruebas). - En las siguientes declaraciones algunos patrulleros sostuvieron que: |Jorge David Ortega |El teniente no le dio permiso al sindicado| |Gómez |para salir y que cuando lo hizo estaba | | |uniformado y llevaba munición, un morral y| | |el fusil (fls. 65 – 66 del c.1 de | | |pruebas). | |Óscar Javier Quiroz |No se dio cuenta de si el sindicado le | |Vergara |comunicó a algún superior (fls. 67 – 68 | | |del c.1 de pruebas). | |Aristóbulo Senon |Escuchó cuando el sindicado habló con el | |Montiel Villadiego |coronel Vivas sobre el curso de ascenso, | | |quien le manifestó que le enviaría relevo | | |cuando fuera requerido (fls. 69 – 70 del | | |c.1 de pruebas). | |Carlos Alberto Almario|No tuvieron conocimiento del permiso dado | |Vásquez |al sindicado o si aquel se comunicó con | |José Alfonso Lineros |sus superiores (fls. 71 – 73; 75; 112 – | |Orozco |113; 114 – 115; 118 – 119 del cuaderno de | |Omar Enrique Menco |pruebas). | |Salgado | | |Julio Lorenzo Berrio | | |Carlos Mario Tapia | | |Ortega | | |Germán Parra Pizarro |El sindicado sí fue llamado al curso y que| | |en el programa en el que se citaba se | | |solicitaba a los comandantes brindar las | | |condiciones para que el personal pudiera | | |presentarse al comando, que coordinó con | | |el coronel Vivas Muñoz el 25 de marzo de | | |ese año, para el traslado, pero este le | | |comentó que él había tomado la decisión de| | |salir por sus propios medios. | | |Desconociendo de la existencia de otro | | |poligrama con fecha anterior en la que se | | |solicitara al curso (fls. 76 – 77 del c.1 | | |de pruebas). | |Carlos Coley Sampayo |El sindicado le manifestó que iba a hablar| | |con el teniente Pinzón porque estaba con | | |ganas de irse y que no tenía conocimiento | | |de nada más (fls. 106 – 107 del c.1 de | | |pruebas). | |Aristóbulo Montiel |La noche antes de irse para Macayepo, el | |Villadiego |sindicado le comunicó al coronel Rivas que| | |lo habían llamado para el curso de ascenso| | |y este lo respondió que lo iba sacar de la| | |zona cuando lo necesitaran y que desconoce| | |si le dieron el permiso de salir (fls. 110| | |y 111 del c.1 de pruebas). | |Milson Espitia Argel |El teniente Pinzón en ningún momento | | |autorizó el permiso al sindicado y, de | | |hecho, llamó a informar que este se había | | |evadido del puesto, luego de lo cual | | |cubrió sus puestos por ser un sitio | | |vulnerable (fls. 116 117 del c.1 de | | |pruebas). | - En proveído del 7 de junio de 2005, el Juzgado 166 de Instrucción Penal Militar de Sucre resolvió la situación jurídica del señor Alfredo José Román Santos, imponiéndole medida de aseguramiento de detención preventiva, por la supuesta responsabilidad en los delitos militares de abandono del puesto y desobediencia. Por su pertinencia, los fundamentos se transcriben in extenso (fls. 172 – 187 del c.1 de pruebas): (…) de acuerdo con lo expresado en el respectivo informe y por ende sustentado luego ante el despacho por el mayor Jaimes Villamizar Carlos Alberto, así como tanto por el teniente coronel Orlando Vivas y el teniente Pinzón Poveda Diego Fernando, en cuanto a que el encartado se encontrándose de servicio y por ende de facción en sus respectivos puestos asignados, coinciden en confirmar que al parecer el policial Román Santos Alfredo José, con su conducta, abandonó su puesto asignado con anterioridad sin justa causa.

(…) por un lado hay quienes evidencias con notoriedad y eficacia la presunta demostración plena de haberse trasgredido la norma tipificada artículo del ordenamiento castrense 115, que trata de la desobediencia, al haber incumplido una orden legítima de servicio impartida por el respectivo superior con las formalidades legales, cual era permanecer en su puesto de facción hasta que el subcomandante operativo o el mismo comandante del EMCAR, dispusiera su relevo y traslado desde el municipio de macayepo a las instalaciones del comando del departamento, para que estos pudieran cumplir su cometido y de abandono del puesto artículo 124, pues al parecer el uniformado pudo haberse retirado de su puesto, procediendo a trasladarse a las instalaciones del comando sin más justificación, con el agravante de haberlo hecho uniformado, con un armamento de dotación y por una zona con presencia de grupos guerrilleros, colocando en peligro su propia integridad.

(…) ahora bien, el patrullero Román Santos menciona que él habló con el teniente Pinzón, comandante del grupo para que subiera al cerro y llamara a Vivas o Jaimes para que coordinara su salida del sitio, quien no lo hizo (…), pero que respondió que se vinieran pero que no respondía por lo que le pasara (…). (…) circunstancia que en efecto queda clara y no merece discusión alguna cuando es el mismo mayor quien acepta haber tenido conocimiento cuando aclara que cuando salía el encartado a cumplir dicha comisión, le dio a conocer que al momento de ser llamado a curso, se le informaría en forma oportuna para coordinar el respectivo desplazamiento (…) asimismo el teniente Pinzón también aporta en su intervención mediante declaración jurada, que tenía orden de permanecer junto al personal de la tercera sección EMCAR y que se le informó que le haría saber en forma oportuna el llamado a curso ordenándose que debían permanecer (…) y el mayor Jaimes informó que no había llegado ningún poligrama y que les dijera que no se podían retirar del corregimiento hasta que recibiera autorización, lo cual no se atendió. (…) el teniente Orlando Vivas (…) corrobora lo aportado por el oficial, cuando expone que abandonó sus funciones sin razón, partiendo hacía Sincelejo sin percatarse del inminente riesgo, olvidando las instrucciones, concejos y recomendaciones que mediante directivas y actas de servicio había recibido, asimismo es reiterativo al manifestar que le manifestó que el comando no había recibido documento de curso alguno y que si llegaba él iría a recogerlo (…).

Así las cosas y de acuerdo a lo aportado en sendas declaraciones que por cierto bajo la gravedad de juramento del oficial precitado, encuentra el despacho que en efecto el señor (…) Román Santos, era conocedor de la negativa de su requerimiento de parte de los mandos superiores y no se explica entonces porque este se sostiene en que el teniente Pinzón le autorizó para el desplazamiento, siendo que este, en ampliación de declaración deja claro, el despacho en aras de garantizar el derecho de defensa accedió a que otros policiales rindieran interrogatorio de parte, pero se insistió que no tenía facultad para otorgar esos permiso, tanto que le pidió el radio, pero dejó el cerro sin autorización, pero no podía dejar el personal solo (…), lo cual lleva a concluir que desde ese mismo momento pudo haber incurrido en los presunto punibles, haciéndose extensivo cuando decide partir a Sincelejo (…).

(…) es necesario tener en cuenta que el mismo patrullero Ortega Gómez Jorge David, quien acepta conocer al encartado, dice que no se dio cuenta si habló o no con el mayor Jaime para salir del puesto, mucho menos si le autorizaron el permiso (…) también es de tener en cuenta que Ortega Gómez menciona no haber oído respecto de los ascensos, pero sí se dio cuenta cuando salió enterándose que había hablado con el teniente Pinzón, porque estaban desesperados para lo del curso de ascenso, pero que este no les había dado permiso, siendo en el mismo momento en que ellos salen y el oficial informa que había salido para Sincelejo, uniformado, con morral, munición y el fusil.

Situación que confirma lo participado por el oficial y por ende mandos precitados ya ratificados unánimemente de la orden impartida. Siguiendo el análisis de lo aportado al proceso por el patrullero Vergara Quiroz Óscar, cuando dice que el hoy encartado sí habló con el teniente Vivas, al cual le informaron que estaba próximo a ser llamado a curso y necesitaba estar en Sincelejo, obteniendo como respuesta que fue el mismo oficial superior quien le manifestó que él mismo iría para transportarlos y así pudiera cumplir su comisión (…).

Se entiende que en efecto confirma parte de lo esgrimido también por los patrulleros Viladiego Montiel Aristóbulo Senon, Berrio Julio Lorenzo, Taborda Barrera Albert Javier, Vásquez Almario Carlos Alberto, Salgado Menco Omar Enrique y Orozco Lineros José Alfonso, siendo el patrullero Coley Sampayo Carlos. (…) es de tener en consideración que German Parra Pizarro, jefe del área de talento humano de departamento de Policía de Sucre, quien emitió el poligrama, en el cual se solicitaba hacer presentación personal el 27.03.04, a las 8 horas, en el centro de comando de departamento solicitándole a los comandantes que brindaran las condiciones necesarias para esta, siendo estos los responsables del desplazamiento (…), el poligrama se emitió el 25.03.04, dándole suficiente tiempo para presentarse al comando, pues tenía dos días (…) tenía suficiente tiempo para que fuera traslado con las medidas de seguridad, tal como lo había ordenado el teniendo Vivas, el mayor Jaimes y porque no el mismo teniente Pinzón, quien fue el oficial que trasmitió directamente la orden a sus superiores.

(…) cuál era la prisa de presentarse a la unidad, toda vez que el mismo Pizarro es quien en el evento que no hubiere hecho presentación en la fecha y hora determinada, se hubiere optado por averiguar la novedad de la ausencia (…) acontecimiento del cual se puede advertir que se apresuró para el traslado, desconociendo las ordenes e instrucciones emitidas por todos los superiores. - En virtud de lo anterior, el 11 de junio de 2005 fue capturado el señor Alfredo José Román Santos (fl. 202 del c. 1 de pruebas) y enviado a un centro de rehabilitación de la Policía Nacional. - Mediante Resolución No. 02501 del 12 de julio de 2005, la Policía Nacional suspendió el ejercicio de las funciones del procesado y, como consecuencia, ordenó la retención del 50% del sueldo básico mensual que devengaba. - En proveído del 4 de octubre de 2005, la Fiscalía 149 Penal Militar de Medellín profirió resolución de acusación contra el señor Alfredo José Román Santos, por los delitos militares de abandono del puesto y desobediencia, tipificados en los artículos 115 y 124 del Código Penal Militar (fls. 328 – 338 del c.2 de pruebas). - El 17 de febrero de 2006, el Juzgado 148 de primera instancia de Medellín le concedió al procesado el beneficio de libertad provisional, a partir del 22 de ese mes y año, previo a prestar caución prendaria y a suscribir un acta de compromiso (fls. 435 – 437 del c.2). - En fallo del 9 de junio de 2006, el Juzgado 148 de primera instancia de instancia de Medellín absolvió al señor Alfredo José Román Santos, como autor de las conductas punibles de abandono del puesto y desobediencia, con base en las siguientes consideraciones (fls. 569 – 594 del c.2 de pruebas): (…) no comparte la presidencia cuando el fiscal dice que el sindicado tenga como exculpación el haber sido llamado a curso de ascenso, cuando todas las probanzas no ponen en duda este punto, siendo el mismo coronel Vivas y más oficiales, lo mismo que los documentos así lo demuestran, que en efecto el patrullero aparecía en la lista de convocatoria.

De la supuesta orden que impartió el teniente Pinzón de permanecer en el lugar de facción, solo es testigo él mismo porque ninguno de los uniformados presentes la confirman y no podemos decir que el mayor Jaimes Villamizar haya sido testigo de algo que no presenció, ahora, que Jaimes no haya recibido el comunicado del concurso no quiere decir que el mismo no existiera, pues en efecto se puede constatar que el mismo sí estaba, igualmente es parcialmente cierto que los patrulleros citados como testigos, les conste la salida de los uniformados del lugar de la facción, pero no de la advertencia de la negativa de la salida con previa orden del comandante Pinzón, duda que debe ser resuelta a favor del sindicado (…).

(…) Ese móvil altruista de aspirar a un ascenso (…) fue lo que motivó al aquí implicado para haber salido del lugar de facción, inclusive sin medir los peligros que acarrearía salir uniformado, con armamento largo, esta apreciación fue la misma que tuvo en cuenta la segunda instancia de disciplina para haber impuesto solamente multa (…).

Igual que el Ministerio Público y la defensa esta presidencia se pregunta ¿es delito que nuestros hombre aspiren a superarse y motivados por ese incentivo lleguen a realizar conductas como las que aquí se le enrostra? Téngase en cuenta que desde el principio de la comisión y luego ya en macayepo sabían del llamado a curso, de las dificultades que acarrearía estar en ese lugar para sus aspiraciones (…).

(…) enseña la experiencia policial que el uniformado llamado a curso requiere de un tiempo prudencial para arreglar sus asuntos personales (…), factores que llevaron al sindicado a estar atento al comunicado para no ser aplazado, llamar a Bogotá, comunicarse con el coronel Vivas y en últimas recurrir al teniente Pinzón, agotando los conductos regulares y optar por trasladarse como lo hizo, ya que no tenía con su clamor.

La imprudencia en el comportamiento adoptado al trasladarse sin observar medidas de seguridad es propio de la culpabilidad en la modalidad culposa, pero de los delitos de desobediencia y abandono del servicio son naturaleza dolosa, por lo que no cabe pregonar su responsabilidad penal. Observemos que al presentarse ante el coronel Vivas se le ordenó servicio de seguridad en la seguridad del comando central, por lo que no se desligó de la actividad policial demostrando obediencia (…).

(…) finalmente, no se encuentran satisfechas las exigencias de orden probatorio que conducen a la certeza sobre la responsabilidad del procesado por ausencia de antijuridicidad y o culpabilidad dolosa (…). - El 25 de agosto de 2006, el Tribunal Superior Militar, en aplicación de favorabilidad, se abstuvo de conocer el grado jurisdiccional de consulta de la decisión anterior (fls. 606 – 613 del c.3 de pruebas).

De conformidad con el criterio expuesto por la Corte Constitucional, resulta válido afirmar que el carácter injusto de la privación de la libertad debe analizarse a la luz de los criterios de legalidad, razonabilidad, proporcionalidad y de la medida de aseguramiento, de ahí que se torne imperiosa la ponderación de las circunstancias que rodearon la imposición de la medida de aseguramiento, a efectos de establecer si existía o no mérito para proferir decisión en tal sentido.

En criterio de la Sala, la imposición de la medida de aseguramiento decretada por el Juzgado 166 de Instrucción Penal Militar de Sucre resultó razonable y no irracional, porque, de conformidad con: i) el oficio No. 034 del 25 de marzo de 2004; ii) las declaraciones juramentadas del mayor Carlos Alberto Jaimes Villamizar, el teniente coronel Orlando Vivas y el teniente Diego Fernando Pinzón Poveda, que fueron consistentes en afirmar lo dicho en el documento mencionado y iii) el poligrama expedido por la Dirección General de la Policía Nacional ese mismo día, en el cual se informó el aplazamiento del curso hasta nueva orden, eran pruebas suficientes, en su momento, de la aparente configuración de las conductas punibles por las que se le procesó al señor Alfredo José Román Santos.

Con lo anterior, también cabe señalar que la imposición de la medida de aseguramiento fue legal en relación con los delitos imputados –artículos 115 y 124 del Código Penal Militar (Ley 522 de 1999)[31]-. Tal criterio debe analizarse en armonía con el de la legalidad de dicha medida, de ahí que sea necesario traer a colación los artículos 522, 523 y 529 de la Ley 522 de 1999 -normativa aplicable para la época de los hechos-, que regulan los requisitos y la procedencia de aquella, las cuales, en su orden, disponen: Artículo 522.

Medidas de aseguramiento y requisitos sustanciales. Son medidas de aseguramiento para los imputables, la caución y la detención preventiva, las cuales se aplicarán cuando contra el procesado resultare por lo menos un indicio grave de responsabilidad con base en las pruebas legalmente producidas en el proceso. Artículo 523. Requisitos formales.

Las medidas de aseguramiento se dictarán en virtud de auto interlocutorio en que se exprese: 1. Los hechos que se investigan, su calificación provisional y la pena correspondiente. 2. Los elementos probatorios sobre la existencia del hecho y de la probable responsabilidad como autor o partícipe. 3. Las razones por las cuales no se comparten los alegatos de los sujetos procesales.

Artículo 529. Detención preventiva. La detención preventiva procede en los siguientes casos: 1. Cuando se proceda por delitos que tengan prevista pena de prisión cuyo mínimo sea o exceda de dos (2) años. 2. Cuando se trate de delitos que atenten contra el servicio o la disciplina, cualquiera que sea la sanción privativa de la libertad. 3.

Cuando se hubiere realizado la captura en flagrancia por delito doloso o preterintencional que tenga prevista pena de prisión (…) (se destaca). Así, en relación con la legalidad de la medida de aseguramiento, ha de señalarse que el artículo 529 del Código Penal Militar vigente para la época de los hechos disponía que procedía la detención preventiva siempre que el delito investigado atentara contra el servicio o la disciplina, independientemente de cuál fuera la sanción privativa de la libertad.

En efecto, los delitos investigados -desobediencia y abandono del puesto- atentan contra la disciplina y el servicio, pues están relacionados con el ejercicio de la función militar o policial que le era propia al hoy demandante <<libro segundo - delitos en particular, titulo primero “delitos contra la disciplina” y título segundo “delitos contra el servicio”, capítulo I>>, lo que justificaba y hacía procedente la imposición de la respectiva medida de aseguramiento contra el señor Román Santos.

Asimismo, en el sub judice, la medida de detención preventiva fue razonable, en atención a la especial confiablidad de las declaraciones juramentadas de un mayor, un teniente coronel y un teniente de la Policía Nacional, lo que acreditaba un indicio grave y, además, se compasaba con lo dicho por otros patrulleros, como se vio. De otra parte, se advierte que la imposición de la medida de aseguramiento fue proporcional, teniendo en cuenta que el Código Penal Militar vigente para la época de los hechos señaló de manera expresa los delitos respecto de los cuales resultaba procedente la misma, sin que fuera relevante la pena, como en este caso, que era de 1 a 3 años, pues la finalidad de esta determinación era preservar la disciplina, el servicio y el honor de la Fuerza Pública como condiciones para garantizar el funcionamiento efectivo de esta institución, de ahí que no puede emitirse un reproche al respecto.

Cabe decir que la Corte Constitucional, en sentencia C-709 de 2002, mediante la cual declaró la exequibilidad de numeral 2 del artículo 529 de la Ley 522 de 1999, estimó que esa norma (regulaba la procedencia de las medidas de aseguramiento) no implicaba una limitación desmedida de la libertad de los procesados o condenados y que su contenido no contrariaba la Constitución e instrumentos internacionales.

En todo caso, para proferir la medida de aseguramiento no era necesario que obraran en el proceso pruebas que condujeran a la certeza sobre la responsabilidad penal del procesado, puesto que ese grado de convicción solo es necesario para proferir sentencia condenatoria. Si bien en materia penal las pruebas recaudadas no resultaron suficientes para declarar la responsabilidad penal de los delitos investigados, en materia extracontractual devienen en suficientes para negar la reparación reclamada por los demandantes.

En ese sentido, para la Sala es claro que la detención preventiva que afrontó el señor Alfredo José Román Santos, entre el 11 de junio de 2005 y el 22 de febrero de 2006, no es injusta, toda vez que la autoría en las conductas investigadas, al momento de la imposición de la medida, se consideraba como probable. De manera que el daño alegado en la demanda por la privación de la libertad del antes nombrado no es antijurídico.

Por lo anterior, se concluye que la medida de aseguramiento se ajustó a derecho, la investigación penal se surtió de conformidad con la ley y el señor Román Santos estaba en el deber de soportarla, razón por la cual la Sala revocará la decisión impugnada y, en su lugar, negará las pretensiones de la demanda. 7. Condena en costas Toda vez que no se evidencia temeridad, ni mala fe de las partes, la Sala se abstendrá de condenar en costas de conformidad con lo normado en el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA:

PRIMERO. REVOCAR la sentencia del 16 de marzo de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo de Sucre, para, en su lugar, NEGAR las pretensiones de la demanda, de conformidad con lo antes expuesto.

SEGUNDO. Sin condena en costas.

TERCERO. Ejecutoriada esta providencia, DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen para lo de su cargo.

CUARTO: Se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se suscribe en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador.

CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARÍA ADRIANA MARÍN MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO ----------------------- [1] Se advierte que, si bien el señor Edison Enrique Román Santos otorgó poder a un abogado para que lo representara en este proceso, lo cierto es que en la demanda no se elevó alguna pretensión respecto de aquel; sin embargo, el a quo reconoció perjuicios morales a su favor. [2] Auto del 9 de septiembre de 2008 de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, expediente 11001-03-26-000-2008-00009- 00.

M.P. Mauricio Fajardo Gómez. [3] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 14 de febrero de 2002, expediente 13.622, M.P. María Elena Giraldo Gómez, reiterado en sentencia del 11 de agosto de 2011, expediente 21.801, M.P. Hernán Andrade Rincón. Al respecto puede consultarse igualmente el auto del Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A del 19 de julio de 2010, expediente: 37.410, M.P. Mauricio Fajardo Gómez. [4] Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 2 de mayo del 2007, expediente No. 15463.

Reiterada en sentencia de Sala Plena de la Sección Tercera del 6 de abril de 2011, expediente No. 21563. C.P. Ruth Stella Correa Palacio. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 4 de diciembre del 2006, expediente No. 13468. Reiterada en sentencia de unificación de 17 de octubre del 2013, expediente No. 23354. C.P. Mauricio Fajardo Gómez. [5] Al respecto, entre otras múltiples de la subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado se pueden consultar las siguientes sentencias: 19 de julio de 2017, exp. 45466, 14 de septiembre de 2017, exp. 47800, 12 de octubre de 2017, exp. 48048, 1 de febrero de 2018, expedientes 46817 y 45146, 10 de mayo de 2018, exp. 45358, 5 de julio de 2018, exp. 47854, 19 de julio de 2018, exp. 52399, 27 de septiembre de 2018, exp. 52404. [6] Corte Constitucional, sentencia SU 072/18 del 5 de julio de 2018, M.P. José Fernando Reyes Cuartas. [7] Ibidem, Acápite 117 y 118. [8] Ibidem, Acápites 119 y 120. [9] Ibidem, Acápite 121. [10] Ibidem, Acápite 124. [11] Ibidem, Acápites 67 a 69. [12] Ibidem.

Acápites 69 y 70. [13] Artículos 4 del Decreto Ley 2700 de 1991, 3 de la Ley 600 de 2000 y 2 de la Ley 906 de 2004. [14] Ibidem. Acápite 70. Sentencia C-106 de 1994. [15] Ibidem. Acápite 71. Sentencia C-106 de 1994. [16] Ibidem. Acápite 101. [17] Sentencia del 26 de mayo de 2010, 13001-23-31-000-1995-00023- 01(18105). Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera afirmó. Cfr. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 19 de agosto de 2004, Radicación: 05001-23-31-000-1992-1484-01(15791);

Actor: Ana Julia Muñoz de Peña y otros; Demandado: Nación - Mindefensa - Policía Nacional; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 10 de marzo de 2005, Radicación: 85001-23-31-000-1995-00121-01(14808); Actor: María Elina Garzón y otros; Demandado: Ministerio de Defensa - Ejército Nacional. Y más reciente, la Subsección B, sentencia del 14 de septiembre de 2017, expediente 13001-23-31-000-2003-01929-01(43413), en la cual se hicieron las siguientes referencias: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencias del 13 de julio de 1993, exp. 8163 y del 16 de julio de 2008, exp. 16423. [18] Ibidem.

Acápite 102. [19] Ibidem. Acápite 102. [20] Ibidem. Acápite 102. [21] La Corte hace referencia al Decreto Ley 2700 de 1991, artículos 355 y 356 de la Ley 600 de 2000 y 308 de la Ley 906 de 2004. [22] Ibidem. Acápite 103. [23] Ibidem. Acápite 104. [24] Más adelante señala: 112. En suma, la aplicación de cualquier de los regímenes de responsabilidad del Estado mantienen incólumes la excepcionalidad y los juicios de necesidad, razonabilidad y proporcionalidad, así como la presunción de inocencia que preceden a la imposición de una medida de aseguramiento. [25] Ibídem.

Acápite 104. [26] Ibídem. Acápite 104. [27] Ibidem. Acápite 105. [28] Ibidem. Acápite 105. [29] Ibidem. Acápite 106. [30] Ibidem. Acápite 106. [31] “Artículo 115. Desobediencia. El que incumpla o modifique una orden legítima del servicio impartida por su respectivo superior de acuerdo con las formalidades legales, incurrirá en prisión de uno (1) a tres (3) años.

Artículo 124. Abandono del puesto. El que estando de facción o de servicio abandone el puesto por cualquier tiempo, se duerma, se embriague o se ponga bajo los efectos de sustancias estupefacientes o sicotrópicas, incurrirá, en arresto de uno (1) a tres (3) años”.