EXCEPCIÓN - Caducidad / RELIQUIDACIÓN PENSIONAL - Pensión reconocida excediendo el límite normativo causando detrimento al patrimonio / RELIQUIDACIÓN PENSIONES OBTENIDAS DE MANERA IRREGULAR - La entidad está facultada para acudir a la jurisdicción y solicitar su reajuste / TÉRMINO PARA DEMANDAR - Por tratarse de prestaciones sociales pueden ser demandadas en cualquier momento / CADUCIDAD - No operó La UGPP centra su acusación en el hecho que la pensión de jubilación de la ahora demandada fue reconocida con abuso del derecho, valiéndose de una vinculación precaria como magistrada auxiliar y aprovechándose de la interpretación judicial del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, para obtener la reliquidación de su prestación pensional en el 75% de la asignación más alta devengada durante el último año de servicios, de conformidad con el Decreto 546 de 1971.

Contrario a ello, la demandada estimó que su pensión de jubilación fue reconocida y liquidada con arreglo a las normas que regulan dicha materia y de conformidad con los aportes realizados durante su vinculación con la Rama Judicial como juez y magistrada auxiliar por espacio de 30 años y 4 meses. Es preciso indicar que la Corte Constitucional a través de la sentencia C-258 de 2013 le otorgó la facultad a los representantes legales de las instituciones de seguridad social, para reajustar o reliquidar unilateralmente las mesadas pensionales de personas que hubieren obtenido su asignación de manera irregular, para tal fin otorgó como plazo máximo el 31 de diciembre de 2013.

Ahora bien, ello no significa que una vez superada dicha fecha la administración no pudiera acudir ante la autoridad judicial para pretender la nulidad de los actos administrativos que reconocieron prestaciones pensionales con irregularidades, toda vez que la mencionada sentencia de constitucionalidad limitó la revisión y reliquidación unilateral de dichas prestaciones por la entidad de previsión quedando vigente la posibilidad de que el juez natural estudie la legalidad de dichos actos de conformidad con la competencia otorgada por la Constitución y la ley.

Así pues, tal como lo describe el numeral 1° literal c) del artículo 164 del CPACA, al presentarse solicitudes respecto de prestaciones periódicas, el fenómeno de la caducidad no opera debido a que éstas pueden ser presentadas en cualquier tiempo, en ese orden la UGPP se encontraba facultada para presentar el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en la fecha en que lo hizo.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN "B" Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Bogotá, D.C., veintiuno (21) de mayo de dos mil veinte (2020). Radicación número: 25000-23-42-000-2017-05165-02(3954-19) Actor: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL - UGPP Demandado: LILIANA VELASCO MOSQUERA Referencia: FACULTAD A CARGO DE LA UGPP PARA DEMANDAR ACTOS DE RECONOCIMIENTO PENSIONAL CON ABUSO DEL DERECHO.

DECISIÓN: CONFIRMAR EL AUTO APELADO. AUTO INTERLOCUTORIO. 1. El Despacho procede a resolver[1] el recurso de apelación[2] interpuesto por la parte demandada contra el auto de 21 de mayo de 2019 proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Segunda - Subsección “E”[3] que declaró no probadas las excepciones de ineptitud de la demanda por indebida acumulación de pretensiones, ineptitud de la demanda por falta de requisitos formales, inexistencia del objeto de la demanda y caducidad de las acciones derivadas de la sentencia de constitucionalidad C-258 de 2013.

I.

ANTECEDENTES. La demanda y sus fundamentos[4]. 2. La UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL[5] - UGPP, presentó demanda contra la señora Liliana Velasco Mosquera, solicitando la declaración de nulidad de las Resoluciones 21882 de 15 de octubre de 2004[6], 01704 de 21 de enero de 2009[7], PAP 8860 del 12 de agosto de 2010[8], PAP 031392 de 28 de diciembre de 2010[9] y PAP 057730 de 16 de junio de 2011[10] proferidas por la Caja Nacional de Previsión Social EICE, a través de las cuales se adelantó el proceso de reconocimiento y reliquidación de la pensión de vejez de la accionada. 3.

A título de restablecimiento del derecho, solicita se condene a la señora Liliana Velasco Mosquera a: i) restituir a la UGPP la suma recibida en exceso por concepto de reliquidación de la pensión de vejez desde la fecha en que se incluyó el valor adicional en el pago injustificado y hasta cuando este se verifique, con la correspondiente actualización e indexación desde el momento en que se causó y hasta la fecha de la ejecutoria de la sentencia que le ponga fin al proceso; ii) pagar los intereses comerciales o moratorios, en razón al no haberse efectuado el pago oportunamente; y, iii) pagar en costas.

Situación fáctica. 4. La señora Liliana Velasco Mosquera, prestó sus servicios en la Rama Judicial por 30 años, 4 meses y 14 días (desde el 1 de septiembre de 1977 hasta el 30 de noviembre de 2007 como Juez y desde el 1 de diciembre del mismo año y hasta el 15 de enero de 2008 como Magistrada Auxiliar en el Consejo de Estado. A través de la Resolución 0021852 del 13 de noviembre de 2003[11], la Caja Nacional de Previsión Social le reconoció pensión de jubilación, efectuando la liquidación con el 75% del promedio de lo devengado de 8 años y 6 meses[12] (por el periodo laborado entre el 1 de abril de 1994 y el 30 de septiembre de 2002), y que se hizo efectiva a partir del 1 de octubre de 2002 del mismo año. A través de la Resolución 18172 del 10 de septiembre de 2004 se reliquidó la mencionada pensión por la adquisición de nuevos tiempos. 5.

Indicó que a través de las Resoluciones 21882 del 15 de octubre de 2004, 01704 del 21 de enero de 2009, PAP 8860 del 12 de agosto de 2010, PAP 031392 del 28 de diciembre de 2010 y PAP 057730 del 16 de junio de 2011, la extinta CAJANAL realizó diversas reliquidaciones, incluyendo otros factores salariales y nuevos tiempos. Contestación de la demanda[13]. 6.

La accionada se opuso a las pretensiones de la demanda, al considerar que carecen de sustento fáctico y jurídico, pues desconocen derechos fundamentales adquiridos y el acceder a estas supone un desconocimiento flagrante de principios de legalidad, confianza legítima y seguridad jurídica. Manifestó que el 1 de noviembre de 2012[14] solicitó al ente demandante la liquidación del aporte pensional correspondiente a la pensión de jubilación -por haber laborado en la rama judicial, como juez y magistrada auxiliar durante 30 años y 4 meses-, siendo negada a través de Oficio 104-3-1000295 del 19 de noviembre de 2012[15]. 7.

Indicó que el monto de la pensión al cual tiene derecho no es producto de fraude alguno, por el contrario, se trata de la acumulación de los aportes realizados en su vinculación en la rama judicial durante 30 años y 4 meses, como juez y magistrada auxiliar, lo que excluye cualquier supuesto de abuso del derecho como pretende hacerlo ver la UGPP. 8.

Propuso como excepciones i) previas, la caducidad, afirmó que al pretenderse no solo la nulidad de los actos acusados, sino también, a título de restablecimiento del derecho la devolución de los dineros indebidamente pagados por concepto de mesadas pensionales, el presente medio de control debió haberse interpuesto en el término de 4 meses establecido en el literal d) numeral 2° del artículo 164 del CPACA. 9.

Ineptitud de la demanda por indebida acumulación de pretensiones y falta de requisitos formales, para lo cual señaló que no hay lugar a acumular pretensiones de nulidad con nulidad y restablecimiento del derecho. Así mismo, indicó que no se demandó la totalidad de los actos administrativos que definieron su situación pensional, en la medida que no se acusó el oficio de 19 de noviembre de 2012, por medio del cual la UGPP le informó que no había lugar a realizar aportes pensionales con ocasión de la liquidación de su pensión de jubilación. 10.

También propuso la excepción que denominó como caducidad de las acciones derivadas de la sentencia C-258 de 2013, y adujo que las entidades administradoras de los regímenes de pensión tenían como fecha límite para revisar, revocar e impugnar pensiones que consideraran irregulares hasta el 31 de diciembre de 2013, fecha ampliamente superada a la de radicación de la demanda, que fue el 19 de octubre de 2017.

Auto apelado[16]. 11. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca en la audiencia inicial celebrada el 21 de mayo de 2019, declaró no probadas las excepciones de i) caducidad, por cuanto lo que se pretende es la nulidad de unos actos administrativos que reconocieron prestaciones periódicas, pero la demanda podía ser presentada en cualquier tiempo; ii) ineptitud de la demanda por indebida acumulación de pretensiones, al incoarse únicamente el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de unos actos administrativos que reconocen prestaciones periódicas; iii) ineptitud de la demanda por falta de los requisitos formales, puesto que el oficio del 19 de noviembre de 2013 no es un acto administrativo enjuiciable, toda vez que se limita a suministrar información, sin crear, modificar o extinguir una situación jurídica. 12.

En igual sentido se pronunció sobre la excepción de caducidad de las acciones derivadas de la sentencia de constitucionalidad C-258 de 2013, pues si bien es cierto a través de la mencionada providencia, se le otorgó un plazo a la administración para actuar, que sería hasta el 31 de diciembre de 2013, ello no obsta a que una vez superada dicha fecha el ente previsional no pudiera acudir ante la autoridad judicial para pretender la nulidad de los actos acusados que reconocieron prestaciones pensionales con abuso del derecho o fraude a la ley.

Recurso de apelación. 13. La parte demandada[17] manifestó su inconformidad con la decisión proferida por el aquo, con relación a la caducidad de las acciones derivadas de la sentencia de constitucionalidad C-258 de 2013, y como sustento de la alzada, sostuvo que si la obtención de su mesada pensional se hubiera alcanzado bajo un supuesto abuso del derecho, ha debido la UGPP, previo a cualquier instancia judicial, demostrar y acreditar la mala fe, y en caso de no encontrarse en este supuesto, debió realizar la revisión en los términos señalados en la providencia en que se apoya, es decir, a más tardar el 31 de diciembre de 2013, por lo que la UGPP pretende revivir los términos que la jurisprudencia en su momento definió. 14.

Señala que no puede entenderse como abuso del derecho la mera afirmación de la parte actora, pues trabajó en el cargo de magistrada auxiliar por 1 mes y 14 días y 30 años 3 meses de aportes como Juez de la República, de manera que permitir revivir los términos en cualquier tiempo y por fuera de la literalidad de la sentencia C-258 de 2013, contraviene unos derechos adquiridos por sus aportes durante todo el tiempo como funcionaria de la rama judicial.

II. CONSIDERACIONES. Competencia. 15. Conforme al artículo 125 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo[18] en armonía con el numeral 1° del artículo 243 ibídem, la Sala es competente para decidir de plano el recurso de apelación interpuesto contra el auto que declaró no probada la excepción de caducidad de las acciones derivadas de la sentencia de constitucionalidad C-258 de 2013, haberse interpuesto y sustentado dentro de la oportunidad prevista por el numeral 1º del artículo 244 de la misma obra.

Problema jurídico. 16. Corresponde al Despacho determinar si la UGPP después de 31 de diciembre de 2013, se encontraba facultada para demandar sus propios actos al considerar que la reliquidación pensional otorgada a la accionada se concedió con abuso del derecho. La normatividad aplicable. 17. Se tiene que la Corte Constitucional a través de la sentencia C-258 de 2013 se pronunció sobre la inconstitucionalidad del artículo 17 de la Ley 4 de 1992[19], por la cual resolvió declarar inexequibles las expresiones “durante el último año y por todo concepto”, “Y se aumentarán en el mismo porcentaje en que se reajuste el salario mínimo legal”, así como la expresión “por todo concepto”, contenida en su parágrafo y declarar exequibles las restantes expresiones del artículo 17 de la Ley 4ª de 1992, relativas al régimen pensional de los congresistas y de los demás servidores públicos a quienes les resulte aplicable “ARTÍCULO 17.

El Gobierno Nacional establecerá un régimen de pensiones, reajustes y sustituciones de las mismas para los Representantes y Senadores. Aquéllas y éstas no podrán ser inferiores al 75% del ingreso mensual promedio que, durante el último año, y por todo concepto, perciba el Congresista. Y se aumentarán en el mismo porcentaje en que se reajuste el salario mínimo legal.

PARÁGRAFO. La liquidación de las pensiones, reajustes y sustituciones se hará teniendo en cuenta el último ingreso mensual promedio que por todo concepto devenguen los Representantes y Senadores en la fecha en que se decrete la jubilación, el reajuste, o la sustitución respectiva.” 18. Así las cosas, las instituciones de seguridad social se encontraban facultadas para revisar y sí era del caso, revocar o reliquidar aquellas pensiones de personas que hubieren obtenido su asignación en cualquier de las circunstancias fácticas allí señaladas y bajo la literalidad de la referida sentencia, lo cual, podían hacerlo a más tardar el 31 de diciembre de 2013, tal como quedó precisado en su parte resolutiva de dicho proveído así: “Cuarto.- Las pensiones reconocidas al amparo del artículo 17 de la Ley 4 de 1992, con abuso del derecho o con fraude a la ley, en los términos del acápite de conclusiones de esta sentencia, se revisarán por los representantes legales de las instituciones de seguridad social competentes, quienes podrán revocarlas o reliquidarlas, según corresponda, a más tardar el 31 de diciembre de 2013”.

Caso concreto. 19. Para resolver el recurso de apelación que la parte demandante presentó contra la decisión del aquo, se procede enseguida al estudio de la documental allegada al expediente, así: 20. La Resolución 21852 del 13 de noviembre de 2003[20], la Caja Nacional de Previsión Social - CAJANAL-, reconoció la pensión de jubilación a la parte demandada, efectuando la liquidación con el 75% del promedio de lo devengado del 1° de abril del 1994 al 30 de septiembre de 2002, efectiva a partir del 1° de octubre de 2002, condicionada a demostrar el retiro del servicio. 21.

La Resolución 18172 del 10 de septiembre de 2004[21], CAJANAL reliquidó la pensión de jubilación de la señora Velasco Mosquera, en el 75% del promedio de lo devengado del 1° de abril de 1994 al 30 de diciembre de 2003, efectiva a partir del 1° de enero de 2004, la cual fue dejada sin efectos a través de la Resolución 21882 del 15 de octubre de 2004[22], en cumplimiento al fallo de tutela proferido por el juez primero laboral de Popayán, que ordenó la reliquidación de la pensión en comento, con el promedio de la asignación más elevada devengada durante el último año de servicios, efectiva a partir del 1° de enero de 2004, una vez se demuestre el retiro definitivo. 22.

Por medio de la Resolución 01704 del 21 de enero 2009[23], CAJANAL reliquidó la pensión de la demandada, incluyendo los factores de salario devengados como magistrada auxiliar, efectiva a partir del 1° de enero de 2008. 23. Mediante la Resolución PAP 8860 el 12 de agosto 2010[24], CAJANAL modificó la Resolución 01704 del 21 de enero de 2009, y en consecuencia, reliquidó la pensión referida con el promedio de la asignación más elevada durante el último año, efectiva a partir del 1° de enero de 2008 con efectos fiscales a partir de la inclusión en nómina siempre y cuando demostrara el inicio de las respectivas acciones judiciales dentro del término de 4 meses y condicionada a demostrar el retiro definitivo del servicio. 24.

A través de la Resolución PAP 031392 del 28 de diciembre de 2010[25], CAJANAL reliquidó la pensión de la demandada con el promedio de la asignación más elevada durante el último año de servicios, incluyendo los factores de salario devengados como magistrada auxiliar, efectiva a partir del 1° de febrero de 2008, condicionada a demostrar el retiro definitivo del servicio.

Siendo modificado el artículo segundo por la Resolución PAP 057730 del 16 de junio 2011[26], y en la cual se indicó que procedía el pago de las diferencias producto de la reliquidación efectuada. 25. Finalmente, el 1 de noviembre de 2012[27] solicitó al ente demandante la liquidación del aporte pensional que corresponde a la pensión de jubilación -por haber laborado en la rama judicial, como juez y magistrado auxiliar durante 30 años y 4 meses-, la cual fue negada a través del Oficio 104-3-1000295 del 19 de noviembre de 2012[28]. 26.

La UGPP centra su acusación en el hecho que la pensión de jubilación de la ahora demandada fue reconocida con abuso del derecho, valiéndose de una vinculación precaria como magistrada auxiliar y aprovechándose de la interpretación judicial del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, para obtener la reliquidación de su prestación pensional en el 75% de la asignación más alta devengada durante el último año de servicios, de conformidad con el Decreto 546 de 1971[29].

Contrario a ello, la demandada estimó que su pensión de jubilación fue reconocida y liquidada con arreglo a las normas que regulan dicha materia y de conformidad con los aportes realizados durante su vinculación con la Rama Judicial como juez y magistrada auxiliar por espacio de 30 años y 4 meses. 27. Es preciso indicar que la Corte Constitucional a través de la sentencia C-258 de 2013 le otorgó la facultad a los representantes legales de las instituciones de seguridad social, para reajustar o reliquidar unilateralmente las mesadas pensionales de personas que hubieren obtenido su asignación de manera irregular, para tal fin otorgó como plazo máximo el 31 de diciembre de 2013. 28.

Ahora bien, ello no significa que una vez superada dicha fecha la administración no pudiera acudir ante la autoridad judicial para pretender la nulidad de los actos administrativos que reconocieron prestaciones pensionales con irregularidades, toda vez que la mencionada sentencia de constitucionalidad limitó la revisión y reliquidación unilateral de dichas prestaciones por la entidad de previsión quedando vigente la posibilidad de que el juez natural estudie la legalidad de dichos actos de conformidad con la competencia otorgada por la Constitución y la ley.

Así pues, tal como lo describe el numeral 1° literal c) del artículo 164 del CPACA, al presentarse solicitudes respecto de prestaciones periódicas, el fenómeno de la caducidad no opera debido a que éstas pueden ser presentadas en cualquier tiempo, en ese orden la UGPP se encontraba facultada para presentar el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en la fecha en que lo hizo. 29.

Conforme a las disposiciones estudiadas y a la documental allegada, se procederá a confirmar el auto de 21 de mayo de 2019 mediante el cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Segunda - Subsección “E”, declaró no probada la excepción de caducidad de las acciones derivadas de la sentencia de constitucionalidad C-258 de 2013, y en consecuencia, se ordenará la devolución del proceso al tribunal de origen, teniendo en cuenta los argumentos aquí expuestos.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, el Despacho

RESUELVE

PRIMERO. - CONFIRMAR el auto de 21 de mayo de 2019 proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Segunda - Subsección “E” que declaró no probada la excepción de caducidad de las acciones derivadas de la sentencia de constitucionalidad C-258 de 2013, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. SEGUNDO.- Devuélvase el proceso al tribunal de origen y déjense las constancias correspondientes en el Sistema de Gestión Judicial.

Notifíquese y cúmplase. SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Consejera de Estado Relatoría: AJSD/Dcsg/Lmr. ----------------------- [1] El proceso paso al despacho con informe de la secretaría de la Sección Segunda del 17 de julio de 2019. Folio 511. [2] Folios 485. Videograbación minuto: 17:00. [3] Folios 480 al 492. [4] Folios 1 al 16. [5] En adelante UGPP. [6] Folios 296 al 298. «que dejó sin efectos legales la Resolución 18172 del 10 de septiembre de 2004 y dió cumplimiento al fallo de tutela proferido por el Juzgado Primero Laboral de Popayán». [7] Folios 386 al 388. «por la cual se reliquida una pensión de vejez por nuevos tiempos y factores salariales devengados como magistrada auxiliar». [8] Folios 355 y 356. «por la cual se modifica la Resolución 01704 del 21 de enero de 2009». [9] Folios 294 y 295. «por la cual se reliquida una pensión de vejez por nuevos factores de salario». [10] Folios 389 y 390. «por la cual se aclara la resolución PAP 031392 del 28 de diciembre de 2010». [11] Folios 219 al 221. [12] Conforme lo establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. [13] Folios 429 al 446. [14] Folio 447. [15] Folios 448 al 451. [16] Folios 480 al 492. [17] Folio 485.

Ver videograbación minuto 17:00. [18] Ley 1437 de 2011. [19] Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública y para la fijación de las prestaciones sociales de los Trabajadores Oficiales y se dictan otras disposiciones, de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literales e) y f) de la Constitución Política. [20] Folios 71 al 73. [21] Folios 81 vto. 84. [22] Folios 296 al 298. [23] Folios 386 y 387. [24] Folios 355 y 356. [25] Folios 292 al 295. [26] Folios 389 al 390. [27] Folio 447. [28] Folios 448 al 451. [29] Por el cual se establece el régimen de seguridad y protección social de los funcionarios y empleados de la Rama Jurisdiccional, del Ministerio Público y de sus familiares