EXCEPCIÓN - Legitimación en la causa / MINISTERIO DE HACIENDA Y DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE LA FUNCIÓN PÚBLICA - Legitimados para actuar en el proceso porque participaron en la decisión administrativa cuestionada / ACTOS ADMINISTRATIVOS SUSCEPTIBLES DE CONTROL JUDICIAL - Los que crean y modifican la situación administrativa del demandante / ACTO DEMANDADO - De mera ejecución / ACTO DE EJECUCIÓN - No es susceptible de control judicial / INEPTITUD SUSTANTIVA DE LA DEMANDA - Probada La legitimación en la causa hace referencia a la posibilidad que tiene la parte de proponer o controvertir las pretensiones planteadas en la demanda, al ser un sujeto procesal con interés, por activa o pasiva, en la relación jurídico sustancial que se ventila en el proceso.
Es claro que tanto el Ministerio de Hacienda y Crédito Público como el Departamento Administrativo de la Función Pública fueron vinculadas al proceso con base en supuestos fácticos y legales aceptables, entre otras razones, porque participaron en la decisión administrativa cuestionada, la cual originó la desvinculación del accionante, esto es, la supresión de algunos cargos de la planta de personal de la Agencia Colombiana para la Reincorporación y la Normalización y, bajo ese entendido, el demandante consideró desde la presentación de la demanda, que la parte pasiva de la controversia debía estar integrada, entre otras, por las entidades indicadas.
Corolario, existe legitimación en la causa por pasiva de hecho de las entidades referidas, pues suscribieron unos de los actos administrativos demandados y, por tanto, es necesaria su permanencia en el caso para asegurar que el medio del control tenga un desarrollo legal y su definición se rodee de todas las garantías, tanto para la posible satisfacción de lo reclamado, como para materializar los derechos de audiencia, debido proceso y defensa de las autoridades involucradas.
El Despacho advierte que con ocasión de la expedición del Decreto 2254 de 2015 fueron suprimidos tres de los nueve cargos de Asesor, Código 1020, Grado 12 en la planta de personal de la Dirección General de la Agencia Colombiana para la Reincorporación y la Normalización. Asimismo, se tiene que el director del organismo, en atención a lo previsto en el artículo 3 del citado decreto, por medio de la Resolución 2158 del 25 de noviembre de 2015, determinó cuáles servidores quedarían vinculados en los cargos que conformaban la planta de personal.
Y, en ese orden de ideas, luego de la ubicación de los funcionarios, procedió a comunicar la supresión del cargo a aquellos que no se incluyeron en la nueva estructura, como ocurrió en el caso que nos ocupa. Por tanto, se entiende que el Memorando MEM15-012893 del 25 de noviembre de 2015, mediante el cual se informó al demandante de la supresión del cargo que venía desempeñando es un acto de mera ejecución, por cuanto la voluntad administrativa que definió la situación jurídica particular del demandante fue la Resolución 2158 del 25 de noviembre de 2015, dado que en ésta la Agencia Colombiana para la Reincorporación y la Normalización incorporó a aquellos funcionarios que formarían parte de la nueva estructura de la entidad, en la cual no incluyó al actor.
Luego del recuento de los antecedentes, resulta palmario que como el actor debate, entre otros, que no fue reubicado en los nuevos cargos de la planta Agencia Colombiana para la Reincorporación y la Normalización, la decisión administrativa que produjo efectos jurídicos directos en relación con su vinculación laboral, fue la Resolución 2158 de 2015, acto que resultó lesivo para sus intereses y específicamente, para el derecho subjetivo que ahora reclama.
CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN "A" Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá, D.C., cinco (05) de junio de dos mil veinte (2020). Radicación número: 25000-23-42-000-2016-02838-01(1719-19) Actor: WILSON FERNANDO MELO VELANDIA Demandado: PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA Y OTROS Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.
APELACIÓN DE AUTO QUE RESOLVIÓ SOBRE LAS EXCEPCIONES DE FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA E INEPTA DEMANDA. AUTO SEGUNDA INSTANCIA. LEY 1437 DE 2011. INTERLOCUTORIO O-2020. ASUNTO El Consejo de Estado decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra el auto proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B el 19 de febrero de 2019, a través del cual decidió sobre las excepciones propuestas.
ANTECEDENTES Pretensiones[1] El señor Wilson Fernando Melo Velandia presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho para obtener la nulidad del Decreto 2254 del 24 de noviembre de 2015, por medio del cual se modificó la planta de personal de la Agencia para la Reincorporación y la Normalización (antes Agencia Colombiana para la Reintegración de Personas y Grupos Alzados en Armas) y, del Memorando MEM15-012892/JMSC5202023 del 25 de noviembre de 2015, a través del cual se le comunicó la supresión del cargo de asesor, código 1020, grado 12, empleo que ocupaba en la entidad antes referenciada.
A título de restablecimiento del derecho, requirió que se ordene su reintegro en el cargo que ocupaba en la Agencia para la Reincorporación y la Normalización o en otro igual o superior. De igual manera, reclamó el reconocimiento y pago de las prestaciones económicas dejadas de percibir desde el 25 de noviembre de 2015, hasta que sea efectivamente reintegrado.
Y, solicitó el reconocimiento y pago de las indemnizaciones por los perjuicios generados, intereses moratorios e indexación a que haya lugar. Dentro de la oportunidad legal, presentó reforma de la demanda y solicitó la nulidad de los siguientes actos administrativos: - Resolución 2151 del 15 de noviembre de 2015, por medio de la cual se incorporan a unos servidores públicos a la planta de personal de la Agencia para la Reincorporación y la Normalización. - Resolución 2152 del 25 de noviembre de 2015, a través de la cual se crean grupos internos de trabajo en la estructura de la entidad, se asignan funciones y se dictan otras disposiciones. -Resolución 2153 del 25 de noviembre de 2015, por la cual se efectúa la distribución de los cargos de la planta de personal de la referida agencia. -Resoluciones 2154, 2155 y 2156 del 25 de noviembre de 2015, mediante las cuales se determina el Manual Específico de Funciones y Competencias Laborales para los empleados de la Dirección General, de la Dirección Programática y de la Secretaría General, respectivamente, de la multicitada entidad. -Resolución 2158 del 25 de noviembre de 2015, en la cual se ubican a unos servidores públicos en la planta de personal de la Agencia para la Reincorporación y la Normalización. Excepciones propuestas El Ministerio de Hacienda y Crédito Público[2] al contestar la demanda propuso, entre otras, la excepción de ineptitud de la demanda por indebida acumulación de las pretensiones propuestas, las cuales, a su sentir, se excluyen entre sí y no fueron propuestas como principales y subsidiarias.
Lo anterior, por cuanto se pretende la anulación del Decreto 2254 de 2015 y del Memorando MEM15-012892 y, a su vez, la reincorporación a un cargo de igual o superior jerarquía al ocupado en la planta de personal de la Agencia. También presentó la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, porque la entidad no tuvo injerencia en los hechos que dieron origen a la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, ni expidió ninguno de los actos administrativos demandados.
El Departamento Administrativo de la Función Pública[3] planteó la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva. Sostuvo que a la entidad sólo le compete emitir un concepto técnico sobre la viabilidad de modificar la planta de personal de las entidades de la Rama Ejecutiva del orden nacional, sin que dicha circunstancia sea habilitante para su vinculación como parte demandada en los procesos contenciosos, menos cuando la solicitud de nulidad, en el presente asunto, no involucra el concepto técnico de modificación de la planta de personal de la Agencia Colombiana para la Reincorporación y la Normalización. La Presidencia de la República, Departamento Administrativo de la Presidencia de la República[4] formuló la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva.
Argumentó que no está en capacidad de comparecer al proceso o atender las pretensiones contenidas en la demanda, encaminadas a obtener la nulidad del memorial del 25 de noviembre de 2015, por medio del cual el demandante se enteró de la supresión del cargo de libre nombramiento y remoción que ocupaba en la Agencia Colombiana para la Reincorporación y la Normalización, toda vez que la entidad no fue la que emitió la comunicación. Entre ésta y el señor Melo Velandia no existió relación jurídica ni vínculo laboral alguno y no puede arrogarse competencias propias de otras entidades independientes, como es el caso de la citada agencia, a quien le corresponde actuar en el presente asunto.
PROVIDENCIA IMPUGNADA[5] El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, a través de auto del 19 de febrero de 2019, en audiencia inicial, al agotar la etapa de excepciones previas prevista en el numeral 6.° del artículo 180 del CPACA, declaró probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva respecto al Ministerio de Hacienda y Crédito Público y el Departamento Administrativo para la Función Pública.
Asimismo, decretó de oficio la inepta demanda sobre el Memorando MEM15-012893 del 25 de noviembre de 2015. - Falta de legitimación en la causa por pasiva: Indicó que la legitimación material alude a la participación real de los sujetos en el hecho que origina la presentación de la demanda, sin que ello enerve la pretensión procesal en su contenido.
Sostuvo que la Nación, Presidencia de la República, a través del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República y la Agencia para la Reincorporación y la Normalización tienen legitimación en la causa por pasiva, ya que, de un lado, la parte demandante les atribuye la conducta y, de otro, fueron las entidades que modificaron la situación jurídica del señor Melo Velandia.
De otra parte, precisó que el Ministerio de Hacienda y Crédito Público y el Departamento Administrativo de la Función Pública carecen de legitimación material, pues, no fueron participes en la creación o expedición de los actos administrativos demandados, motivo por el cual desvinculó a estas entidades del proceso. - Inepta demanda: Argumentó que el Memorando MEM15-012893 del 25 de noviembre de 2015, por medio del cual se le comunicó al señor Wilson Fernando Melo Velandia sobre la supresión del cargo desempeñado, es un acto de mera ejecución, comoquiera que no es el que modifica, crea o extingue la situación jurídica del demandante, de conformidad con lo expuesto por la Sección Segunda del Consejo de Estado en asuntos similares al debatido y, por esa razón, no está sujeto a control judicial.
RECURSO DE APELACIÓN[6] La parte demandante interpuso recurso de apelación contra la decisión de declarar probadas las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva e inepta demanda. Para el efecto, preliminarmente, expuso que el artículo 100 del Código General del Proceso no prevé la falta de legitimación en la causa por pasiva como una excepción previa.
Asimismo, precisó que el Ministerio de Hacienda y Crédito Público y el Departamento Administrativo de la Función Pública, a través de sus delegados, firmaron el Decreto 2254 de 2015 y, por ende, participaron en el proceso de reestructuración de la planta de personal de la Agencia Colombiana para la Reincorporación y la Normalización. Por ello, consideró que debe agotarse la etapa probatoria, con el objeto de determinar la responsabilidad de cada una de las entidades y el efecto jurídico que tiene uno de los actos administrativos demandados en el asunto objeto de debate.
En cuanto a la excepción de inepta demanda, manifestó que el Memorando MEM15-012893 es un acto administrativo de fondo porque es el único documento que le indica al trabajador que su cargo fue el que se suprimió, considerándose además que ninguno de los actos administrativos demandados incluye su nombre. CONSIDERACIONES Competencia El Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto contra el auto del 19 de febrero de 2019, de conformidad con el artículo 150 en concordancia con el 180-6 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
De igual modo, conviene precisar que el ponente adopta la decisión, en virtud de lo previsto en los artículos 125 y 243 del CPACA, dado que el presente asunto no constituye uno de los eventos de los numerales 1.° a 4.° de este último. Problema Jurídico El problema jurídico a resolver en esta instancia se resume en las siguientes preguntas: 1.
¿Debió declararse no probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva propuesta por la Nación, Ministerio de Hacienda y Crédito Público y el Departamento Administrativo de la Función Pública y, en consecuencia, no deben desvincularse del presente trámite judicial? 2. ¿La Comunicación MEM15-012893 del 25 de noviembre de 2015, mediante la cual se le informó al señor Melo Velandia la supresión del empleo que ocupaba en la Agencia Colombiana para la Reincorporación y la Normalización, es susceptible de control judicial ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo? Primer problema jurídico ¿Debió declararse no probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva propuesta por la Nación, Ministerio de Hacienda y Crédito Público y el Departamento Administrativo de la Función Pública y, en consecuencia, no deben desvincularse del presente trámite judicial? El despacho sostendrá la siguiente tesis: Como lo que pretende el demandante es la nulidad del Decreto 2254 del 24 de noviembre de 2015, el cual fue suscrito por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público y el Departamento Administrativo de la Función Pública, es necesaria su participación en el proceso y, por ende, no podía declararse probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, tal como lo resolvió el a quo.
Lo anterior, por las siguientes razones. Legitimación en la causa. La legitimación en la causa hace referencia a la posibilidad que tiene la parte de proponer o controvertir las pretensiones planteadas en la demanda, al ser un sujeto procesal con interés, por activa o pasiva, en la relación jurídico sustancial que se ventila en el proceso.
En efecto, a la parte pasiva de la litis le asiste una legitimación en la causa cuando se encuentra en una relación directa con las pretensiones de la demanda, es decir, cuando es el obligado a reconocer o modificar el derecho subjetivo amparado en una norma jurídica que está siendo lesionado y del cual se reclama un restablecimiento por la parte demandante.
Con la notificación del auto admisorio de la demanda, quien asume la calidad de demandado, le asiste la legitimación procesal para intervenir en el trámite judicial con el objetivo de ejercer sus derechos de contradicción y defensa, lo que hace parte de la denominada legitimación de hecho. Por otro lado, la legitimación material alude a la participación en los hechos que originan la demanda, circunstancia que debe abordarse necesariamente al momento de proferir la sentencia, pues es allí donde debe dilucidarse si existe esa relación entre parte demandante y demandada con respecto a la pretensión formulada.
Al respecto, la Sección ha precisado lo siguiente frente al tema: «[…] Así las cosas, resulta claro que cuando se hace necesario determinar si las personas vinculadas tienen la «obligación de anular una actuación administrativa y restablecer un derecho», la decisión encaminada a establecer la legitimación material o sustancial, debe producirse a través de sentencia y no en desarrollo del auto admisorio de la demanda o de la audiencia inicial puesto que aquella legitimación requiere sentencia de mérito[7] mientras que tratándose de la legitimación de hecho o procesal[8], esta debe resolverse en desarrollo de la audiencia inicial, en tanto obedece forzosamente a un presupuesto procesal que debe estudiarse y resolverse en el marco de la primera etapa del proceso, lo que precisamente configura la denominación doctrinal que se le ha dado de excepción “mixta”. […]»[9] Es preciso advertir que en atención a la posibilidad que el legislador prevé en el artículo 180 numeral 6.° del CPACA, el juez o magistrado ponente puede resolver en la audiencia inicial sobre la falta de legitimación en la causa, lo que abre la posibilidad de declararla probada o no, en atención a los presupuestos fácticos y jurídicos de cada caso en concreto.
De conformidad con lo expuesto, debe estudiarse cada asunto en particular para determinar si la parte pasiva convocada al proceso, tiene participación en la actuación administrativa y así mismo restablecer el derecho presuntamente desconocido, y en caso de concluirse en la etapa de la audiencia inicial que la demandada no es la llamada a responder por las pretensiones planteadas, puede declararse probada la excepción de falta de legitimación en la causa que se propuso por alguna de las partes o incluso hacerlo de oficio.
Ahora, es necesario aclarar que no en todos los asuntos judiciales logra concluirse en la etapa de la audiencia inicial que a la parte no le asiste una legitimación en el asunto, pues en varios casos no se valora este aspecto ya sea porque no se tienen los suficientes elementos probatorios o porque se requiere un estudio más a fondo y en detalle de todos los presupuestos fácticos jurídicos, circunstancia en la cual, se faculta al juez o magistrado ponente a declarar no probada la excepción y así analizar en la correspondiente sentencia, en cabeza de cuál de las partes se encuentra la obligación de reconocer o modificar el derecho que reclama la parte demandante.
De acuerdo con lo anterior, se advierte que el Decreto 2254 de 2015, mediante el cual se modificó la planta de personal de la Agencia Colombiana para la Reincorporación y la Normalización fue suscrito por el entonces Ministro de Hacienda y Crédito Público, Mauricio Cárdenas Santamaría, la Directora del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, María Lorena Gutiérrez Botero y la Directora del Departamento Administrativo de la Función Pública, Liliana Caballero Durán. Así las cosas, es claro que tanto el Ministerio de Hacienda y Crédito Público como el Departamento Administrativo de la Función Pública fueron vinculadas al proceso con base en supuestos fácticos y legales aceptables, entre otras razones, porque participaron en la decisión administrativa cuestionada, la cual originó la desvinculación del accionante, esto es, la supresión de algunos cargos de la planta de personal de la Agencia Colombiana para la Reincorporación y la Normalización y, bajo ese entendido, el demandante consideró desde la presentación de la demanda, que la parte pasiva de la controversia debía estar integrada, entre otras, por las entidades indicadas.
Corolario, existe legitimación en la causa por pasiva de hecho de las entidades referidas, pues suscribieron unos de los actos administrativos demandados y, por tanto, es necesaria su permanencia en el caso para asegurar que el medio del control tenga un desarrollo legal y su definición se rodee de todas las garantías, tanto para la posible satisfacción de lo reclamado, como para materializar los derechos de audiencia, debido proceso y defensa de las autoridades involucradas.
En conclusión: En virtud a que la Nación, Ministerio de Hacienda y Crédito Público y el Departamento Administrativo de la Función Pública tienen una legitimación en la causa por pasiva de hecho, no es procedente en esta etapa procesal declarar probada esa excepción para desvincular a dichas entidades del trámite judicial. Segundo problema jurídico ¿El Memorando MEM15-012893 del 25 de noviembre de 2015, mediante la cual se le comunicó al señor Melo Velandia la supresión del empleo que ocupaba en la Agencia Colombiana para la Reincorporación y la Normalización, es susceptible de control judicial ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo? El Despacho sostendrá la siguiente tesis: La comunicación MEM15-012893 del 25 de noviembre de 2015 no es susceptible de control judicial ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, de acuerdo con la argumentación que se expone a continuación. Ineptitud de la demanda - eventos que la constituyen.
Antes de abordar el estudio del problema jurídico propuesto, deben realizarse algunas precisiones preliminares respecto a la denominada «ineptitud sustantiva de la demanda». Al respecto, esta Subsección ha señalado que con anterioridad se ha hecho alusión a esta figura como si se tratara de una excepción previa o causal de rechazo de la demanda y en últimas, como sustento de decisiones inhibitorias, lo cual constituye una imprecisión[10].
Ello, toda vez que sólo es viable proponer y declarar próspera la excepción previa de «ineptitud de la demanda por la falta de cualquiera de los requisitos formales» o «por la indebida acumulación de pretensiones» y en relación con otras situaciones debe acudirse a las demás excepciones previas previstas en el artículo 100 del Código General del Proceso, sin que haya vocación para realizar una denominación en términos diferentes a los señalados por la ley.
Así mismo, se recalcó que al encontrarse otras falencias que otrora han servido como sustento para la declaratoria de una «ineptitud sustantiva de la demanda», en lugar de acudir a esa denominación deben utilizarse las herramientas que los estatutos procesales prevén al respecto, tal como se analizó extensamente en el auto en cita, esto es, aquellos mecanismos de saneamiento, como por ejemplo, ordenar corregir la demanda o dejar sin efecto el auto admisorio, para proceder al rechazo de la misma en atención a la causal legalmente prescrita para el efecto.
Acto administrativo que origina el derecho subjetivo debatido. El artículo 138 del CPACA, regula lo concerniente al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, de la siguiente manera: «Artículo 138. Nulidad y restablecimiento del derecho. Toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. La nulidad procederá por las mismas causales establecidas en el inciso segundo del artículo anterior. […]» En atención a la definición que trae el código, toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo, podrá pedir la nulidad del acto administrativo y, consecuentemente, solicitar el restablecimiento del derecho.
Por lo tanto, corresponde al afectado demandar aquel acto administrativo que contiene la manifestación de voluntad de la administración que creó, modificó o extinguió la situación jurídica. En efecto, las pretensiones que se plantean en la demanda son las que concretan la órbita de decisión del juez, y es el estudio de las mismas el que permite determinar el alcance y los efectos jurídicos que eventualmente se obtendrían con la nulidad del acto administrativo demandado.
Para el caso del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, debe demandarse judicialmente aquel acto administrativo que generó la lesión alegada sobre el derecho subjetivo, para que pueda válidamente traducirse en un restablecimiento en favor de la parte demandante. Nótese que las pretensiones que se plantean en la demanda delimitan el ejercicio de la capacidad decisoria del juez y por supuesto debe guardar congruencia la nulidad del acto con el restablecimiento del derecho pretendido, de lo contrario, se torna dificultosa la labor de adoptar una decisión de fondo.
De manera que lo importante, es que el juez analice en cada caso, si el acto definitivo particular que se demanda, es una declaración de voluntad de la administración dirigida a producir efectos jurídicos, si crea, modifica o extingue la situación subjetiva de la cual pueda pedirse el correspondiente restablecimiento en sede judicial y a través del respectivo medio de control.
Ahora, tratándose de asuntos en los que se debate el retiro de los servidores públicos con ocasión de la reestructuración administrativa, la Sección Segunda[11] ha indicado que el interesado, por regla general, debe demandar el acto que contiene en forma individual su retiro. Sin embargo, cuando no sea tan claro el escenario, deben analizarse las situaciones fácticas y jurídicas en cada caso para definir el acto procedente.
Así se expuso de manera ilustrativa en la sentencia del 18 de febrero de 2010: «[…] 1. En el evento de que exista un acto general que defina la planta; un acto de incorporación que incluya el empleo, e identifique plenamente al funcionario y finalmente una comunicación; debe demandarse el segundo, esto es, el acto que extingue la relación laboral subjetiva y no por ejemplo la comunicación, porque es un simple acto de la administración, o de ejecución. 2.
Si la entidad adopta la planta de empleos y no produce un acto de incorporación, pero expide un oficio dirigido a cada empleado que desea retirar; la comunicación se convierte en un acto administrativo que extingue la situación laboral subjetiva y por lo tanto se hace demandable; esto sin olvidar que el acto general de supresión de cargo debe ser enjuiciado en forma parcial o mediante la excepción de inaplicación del acto, por inconstitucionalidad o ilegalidad. 3.
En los eventos en donde el acto general concreta la decisión de suprimir el cargo, la comunicación se convierte en un acto de simple ejecución, por ende, la sola impugnación de este acto genera inepta demanda, ya que no pone término a una actuación administrativa, respondiendo a la lógica, que la eventual declaratoria de nulidad del oficio de comunicación dejaría con plenos efectos jurídicos el acto que suprimió el cargo, o el que no lo incorporó a la nueva planta de personal, imposibilitando legalmente el restablecimiento del derecho […]».
Con base en lo expuesto y para un mejor entendimiento del presente asunto, es preciso hacer un breve recuento de los fundamentos fácticos del caso. Veamos: - El señor Wilson Fernando Melo Velandia ocupaba el cargo de Asesor, Código 1020, Grado 12, en la Dirección General de la Agencia Colombiana para la Reincorporación y la Normalización, según nombramiento que obra a folio 7 del expediente. - El Gobierno Nacional, en ejercicio de las facultades constitucionales y legales asignadas, mediante Decreto 2254 del 24 de noviembre de 2015, entre otras cosas, suprimió de la planta de personal de la referida entidad, los cargos de la Dirección General que a continuación se describen (folios 150-151): |Núm. de |Dependencia y |Código |Grado | |cargos |Denominación del cargo | | | |Despacho del Director General | |1 (Uno) |Asesor |1020 |15 | |1 (Uno) |Asesor |1020 |14 | |3 (Tres) |Asesor |1020 |12 | |1 (Uno) |Técnico Administrativo |3124 |11 | |1 (Uno) |Auxiliar Administrativo|4044 |22 | |1 (Uno) |Auxiliar Administrativo|4044 |16 | - Asimismo, se tiene que, antes de la expedición del Decreto 2254 de 2015, la planta de cargos de la Agencia Colombiana para la Reincorporación y la Normalización, estaba fijada por el Decreto 4975 del 30 de diciembre de 2011.
En dicho acto existían los siguientes cargos asignados a la Dirección General de la entidad (folios 468- 470): |No. de |Dependencia y |Código |Grado | |cargos |Denominación del cargo | | | |Despacho del Director General | |1 (Un) |Director General de la |0015 |25 | | |Unidad Administrativa | | | | |Especial | | | |2 (Dos) |Asesor |1020 |17 | |3 (Tres) |Asesor |1020 |15 | |3 (Tres) |Asesor |1020 |14 | |2 (Dos) |Asesor |1020 |13 | |9 (Nueve)|Asesor |1020 |12 | |1 (Un) |Técnico Administrativo |3124 |11 | |1 (Uno) |Auxiliar Administrativo|4044 |22 | |1 (Uno) |Auxiliar Administrativo|4044 |16 | |2 (Dos) |Conductor Mecánico |1403 |19 | |2 (Dos) |Secretario Ejecutivo |4210 |24 | - La Agencia Colombiana para la Reincorporación y la Normalización, a través de las Resoluciones 2153 y 2158 del 25 de noviembre de 2015, distribuyó los cargos de la planta de personal de la entidad y ubicó a unos servidores públicos dentro de la misma, respectivamente.
En el último acto administrativo citado, puede identificarse el nombramiento de las siguientes personas en los 6 empleos de Asesor, Código 1020, Grado 12:
1. GRUPO DE CORRESPONSABILIDAD: Miguel Armando Suárez Pulido y Camilo Ernesto Rojas Álvarez;
2. DIRECCIÓN PROGRAMÁTICA DE REINTEGRO: Guadalupe Guerrero López y Nelson Darío Velandia Becerra; 3. TALENTO HUMANO: Rosalba Rojas y
4. GRUPO DE ATENCIÓN AL CIUDADANO: Patricia Ochoa Restrepo (ff. 769 a 775). - A través de Memorando MEM15-012893 del 25 de noviembre de 2015, la Agencia Colombiana para la Reincorporación y la Normalización comunicó al señor Melo Velandia la supresión del cargo de libre nombramiento y remoción de Asesor, Código 1020, Grado 12, que desempeñaba (folio 11).
Con fundamento en los anteriores supuestos fácticos, el Despacho advierte que con ocasión de la expedición del Decreto 2254 de 2015 fueron suprimidos tres de los nueve cargos de Asesor, Código 1020, Grado 12 en la planta de personal de la Dirección General de la Agencia Colombiana para la Reincorporación y la Normalización. Asimismo, se tiene que el director del organismo, en atención a lo previsto en el artículo 3.° del citado decreto, por medio de la Resolución 2158 del 25 de noviembre de 2015, determinó cuáles servidores quedarían vinculados en los cargos que conformaban la planta de personal.
Y, en ese orden de ideas, luego de la ubicación de los funcionarios, procedió a comunicar la supresión del cargo a aquellos que no se incluyeron en la nueva estructura, como ocurrió en el caso que nos ocupa. Por tanto, se entiende que el Memorando MEM15-012893 del 25 de noviembre de 2015, mediante el cual se informó al demandante de la supresión del cargo que venía desempeñando es un acto de mera ejecución, por cuanto la voluntad administrativa que definió la situación jurídica particular del demandante fue la Resolución 2158 del 25 de noviembre de 2015, dado que en ésta la Agencia Colombiana para la Reincorporación y la Normalización incorporó a aquellos funcionarios que formarían parte de la nueva estructura de la entidad, en la cual no incluyó al señor Wilson Fernando Melo Velandia.
Corolario de lo expuesto, cuando se expidió el Decreto 2254 de 2015, el señor Melo Velandia aún tenía una expectativa de continuar vinculado con la Agencia Colombiana para la Reincorporación y la Normalización y sólo hasta cuando se distribuyó la nueva planta de personal, fue que adquirió certeza de que no continuaría prestando los servicios en esa entidad.
Recuérdese que en la resolución citada se especificó la cédula, nombres y apellidos, cargo, dependencia y ubicación laboral de los servidores que permanecerían en la entidad, entre los cuales, claro está, no se enlistó al aquí recurrente entre los 6 empleos de Asesor, Código 1020, Grado 12, que finalmente dejaron en la nueva planta de la entidad.
En este punto es importante precisar que, para el caso del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, al identificarse la actuación que produjo la afectación sobre el derecho subjetivo, es decir, el acto administrativo que creó, modificó o extinguió la situación jurídica, debe demandarse judicialmente la nulidad de esa decisión administrativa para que puedan válidamente analizarse las pretensiones de restablecimiento de la parte demandante.
Además, al tratarse de asuntos que involucran procesos de reestructuración administrativa, es importante revisar las situaciones fácticas y jurídicas en cada caso, con el propósito de identificar el acto administrativo a través del cual se definió sobre el retiro. Así, en el sub examine y, luego del recuento de los antecedentes, resulta palmario que como el señor Wilson Fernando Melo Velandia debate, entre otros, que no fue reubicado en los nuevos cargos de la planta Agencia Colombiana para la Reincorporación y la Normalización, la decisión administrativa que produjo efectos jurídicos directos en relación con su vinculación laboral, fue la Resolución 2158 de 2015, acto que resultó lesivo para sus intereses y específicamente, para el derecho subjetivo que ahora reclama.
En conclusión: El Memorando MEM15-012893 del 25 de noviembre de 2015 no es susceptible de control judicial, toda vez que se trata de un acto de mera ejecución. Decisión de segunda instancia En atención a las consideraciones expuestas, se revocará el auto que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, profirió en audiencia el 19 de febrero de 2019, frente a la decisión sobre la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva de la Nación, Ministerio de Hacienda y Crédito Público y el Departamento Administrativo de la Función Pública, por lo expuesto en acápites anteriores.
De otra parte, se dejará incólume la decisión proferida por la corporación judicial de la inepta demanda frente al Memorando MEM15-012893 del 25 de noviembre de 2015, en atención a los argumentos expuestos en esta instancia. Por lo expuesto se, RESUELVE Primero: Revocar parcialmente la providencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, en audiencia el 19 de febrero de 2019, que declaró probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva propuesta por la Nación, Ministerio de Hacienda y Crédito Público y el Departamento Administrativo de la Función Pública, de acuerdo con los argumentos expuestos en la parte considerativa.
En su lugar, se declara no probado este medio exceptivo dentro del proceso que en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho presentó el señor Wilson Fernando Melo Velandia contra la Nación, Presidencia de la República y otros. Segundo: Confirmar la decisión relacionada con la declaratoria de oficio de la excepción de inepta demanda frente al Memorando MEM15-012893 del 25 de noviembre de 2015, conforme a lo señalado en las consideraciones.
Tercero: Realizar las anotaciones correspondientes y ejecutoriada esta providencia y devolver el expediente al tribunal de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por el ponente en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con en el artículo 186 del CPACA.
Relatoría: AJSD/Dcsg/Lmr. ----------------------- [1] Folios 539 a 580. [2] Folios 607 a 617. [3] Folios 816 a 825. [4] Folios 831 a 837. [5] Folios 1256 a 1258 y CD folio 1255. [6] Folio 1257 y CD folio 1255. [7] En palabras de Francesco Carnelutti, esta modalidad obliga al juez a que efectué un “pronunciamiento con contenido positivo. [8]Por su parte Francesco Carnelutti (1959), ha considerado que: “(El) requisito de legitimación para la demanda (…) consiste, sin embargo, en la pertenencia al actuante no ya de una relación jurídica diversa de aquella que con la demanda se desarrolla sino de una situación de hecho (afirmación de la pertenencia del derecho), a la que la relación jurídica puede corresponder o no corresponder, se trata no de legitimación de derecho sino de legitimación de hecho (p. 466). [9] Consejo de Estado, sección segunda, subsección B, auto de 5 de julio de 2018.
Radicación: 05001-23-33-000-2016-01082-01(0900-18). [10] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, providencia de 21 de abril de 2016, Rad. 47-001-23- 33-000-2013-00171-01 (1416-2014). [11] Ver entre otras sentencias, la del 18 de febrero de 2010 expediente radicación núm. 25000-23-25-000-2001-10589-01 (1712-2008), demandante: Hugo Nelson León Rozo; del 7 de abril de 2016 expediente 080012331000200200181 01 (2357-2015), demandante: Marbel Luz Vergara Peralta y del 7 de abril de 2016 expediente 15001-23-31-000-2002-01763-01(2339-15).