SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR – De la resolución expedida por el Ministerio de Trabajo por medio de la cual se hace una designación, en cumplimiento de un fallo de tutela, como representante de los trabajadores ante el Consejo Directivo de la Caja de Compensación Familiar de Norte de Santander COMFANORTE / MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL - No procede respecto de acto que no está produciendo efectos jurídicos El Despacho advierte que la Resolución No. 2568 de 5 de junio de 2018, no se encuentra produciendo efectos jurídicos, razón por la que no será objeto de estudio en el presente proveído. […]Cabe recordar que la citada Resolución No. 2568 de 2018 fue expedida por el Ministerio de Trabajo en cumplimiento a lo ordenando por el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito de Cúcuta, en sentencia de 10 de mayo de 2018, a través de la cual se amparó el derecho fundamental a la igualdad y al debido proceso de la ciudadana María Ida Arias Sanguino. Dicha decisión fue revocada por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, mediante fallo de 28 de junio de 2018, al resolver la impugnación presentada por el Ministerio del Trabajo, al advertir el incumplimiento del requisito de subsidiariedad para la procedencia de la acción de tutela […] Es por ello que, se reitera, dicho acto administrativo no se encuentra produciendo efectos jurídicos y, por tanto, la resolución en comento no es susceptible de ser suspendida provisionalmente, tal y como lo ha reiterado esta Sección en su jurisprudencia. Ello, sin perjuicio del control de legalidad que debe realizar esta jurisdicción frente al acto administrativo demandado y que se plasmará en la decisión que ponga fin al proceso, en atención a los efectos jurídicos que el acto acusado produjo mientras estuvo vigente.

SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR – De la resolución expedida por el Ministerio de Trabajo por medio de la cual se designan los representantes de los trabajadores ante el Consejo Directivo de la Caja de Compensación Familiar de Norte de Santander COMFANORTE y de unos oficios de la Superintendencia del Subsidio Familiar / CONSEJO DIRECTIVO DE LAS CAJAS DE COMPENSACIÓN – Representantes de los trabajadores / DESIGNACIÓN DE LOS REPRESETANTES DE LOS TRABAJADORES ANTE EL CONSEJO DIRECTIVO DE LAS CAJAS DE COMPENSACIÓN – Es discrecional / DESIGNACIÓN DE LOS REPRESETANTES DE LOS TRABAJADORES ANTE EL CONSEJO DIRECTIVO DE LAS CAJAS DE COMPENSACIÓN – Procedimiento / DERECHO A LA IGUALDAD – No vulneración / DERECHO AL DEBIDO PROCESO – No vulneración / DERECHO A ELEGIR Y SER ELEGIDO – No vulneración / MEDIDAS CAUTELARES – Finalidad / MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL - Se niega porque no se cumple el requisito de la apariencia de buen derecho [L]a escogencia de los representantes de los trabajadores ante el Consejo Directivo de COMFANORTE, debe hacerse con base en los listados de trabajadores beneficiarios enviados tanto por las centrales obreras como por las cajas de compensación familiar.

Además, la norma en comento señala que a los consejos directivos de las cajas de compensación familiar pueden pertenecer todos sus afiliados, sin límite de salarios. Es decir que la facultad de escogencia de los representantes de los trabajadores es de carácter discrecional y, además, esa disposición no contempla la obligación de designar tanto a trabajadores afiliados a una organización sindical como a trabajadores no sindicalizados.

Así las cosas, la ley no establece un procedimiento propiamente dicho para la designación de los representantes de los trabajadores beneficiarios ante los consejos directivos de las cajas, sino que preceptúa que «[…] serán escogidos por el Ministerio de Trabajo de listas que presentarán las centrales obreras con Personería Jurídica reconocida y de los listados enviados por las Cajas de Compensación de todos los trabajadores beneficiarios no sindicalizados […]».

Sin embargo, el Ministerio de Trabajo, para el desarrollo de ese procedimiento, fijó una serie de criterios objetivos consagrados en las Resoluciones 161 y 1661 de 2004 […] Del examen de la anterior resolución [1661 de 28 de mayo de 2004], también se concluye que la designación de los consejeros directivos representantes de los trabajadores beneficiarios de las cajas de compensación familiar, obedece a una facultad discrecional asignada al Ministerio del Trabajo y que, a diferencia de la selección y postulación de candidatos, no existe un procedimiento distinto para hacer la designación, la cual se realiza con base en el examen de las hojas de vida de los participantes enlistados tanto por las centrales obreras como por las cajas de compensación. […] De la revisión del acto enjuiciado, se observa que el Ministerio del Trabajo agotó cada una de las etapas del procedimiento de selección de consejeros conforme lo expuesto en las Resoluciones números 161 y 1661 de 2004.

Sumando a lo anterior, y como se señaló líneas atrás, en la normativa vigente para la designación de los representantes de los trabajadores beneficiarios de las Cajas, en particular, en la Resolución No. 1661 de 2004, no se establece que debe haber proporcionalidad en cuanto a la designación de trabajadores sindicalizados y no sindicalizados, o que dicha designación debe obedecer a los porcentajes de afiliados no sindicalizados, si fuere del caso.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 238 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 229 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 230 / LEY 789 DE 2002 – ARTÍCULO 22 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejero ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Bogotá, D.C., trece (13) de marzo de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-28-000-2018-00071-00 Actor: MARÍA IDA ARIAS SANGUINO Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DEL TRABAJO – MINTRABAJO, SUPERINTENDENCIA DEL SUBSIDIO FAMILIAR – SSF Referencia: Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Tema: Niega suspensión provisional del acto administrativo enjuiciado por no demostrarse infracción de las normas superiores en que debían fundarse ni tampoco la causación de un perjuicio irremediable Auto que resuelve solicitud de suspensión provisional El Despacho procede a resolver la solicitud de medida cautelar consistente en la suspensión provisional de los efectos jurídicos de las Resoluciones 1487 de 16 de abril de 2018[1] y 2568 de 5 de junio de 2018[2], expedidas por la Ministra del Trabajo; y de la autorización para el ejercicio de los cargos designados en la resolución 1487, contenida en los oficios 2-2018- 155133 de 24 de mayo de 2018 y 2-2018-155488 de 29 de mayo de 2018, suscritos, respectivamente, por el Superintendente Delegado de Vigilancia Administrativa y por el Superintendente del Subsidio Familiar.

I.- ANTECEDENTES I.1. La demanda La ciudadana María Ida Arias Sanguino, a través de apoderado judicial, presentó demanda ante esta Corporación, invocando el ejercicio del medio de control de nulidad electoral previsto en el artículo 139[3] del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (en adelante CPACA), con el fin de obtener las siguientes declaraciones y condenas: «[…]

PRIMERO: Que se ordene la nulidad de los siguientes actos administrativos: a. La Resolución No. 1487 de 16 de abril de 2018: “Por la cual se designan los representantes de los trabajadores ante el Consejo Directivo de la Caja de Compensación Familiar de Norte de Santander – COMFANORTE, para el periodo 2018 – 2021”; b. La autorización dada para el ejercicio del cargo a los designados mediante la Resolución No. 1487 de 2018, contenida en los oficios números 2-2018-155133 de fecha 24 de mayo de 2018 suscrito por el señor superintendente delegado de vigilancia administrativa y medida (sic) especiales de la Superintendencia del Subsidio Familiar y oficio número 2-2018-155488 de fecha 29 de mayo de 2018 suscrito por el señor Superintendente del Subsidio Familiar. c. La Resolución No. 2568 de 5 de junio de 2018: “Por la cual se modifica la Resolución 1487 en la cual designan a los representantes de los trabajadores ante el Consejo (sic) Directiva de la Caja de Compensación Familiar de Norte de Santander – COMFANORTE, para el periodo 2018 – 2021”, o se inaplique.

SEGUNDO: Que como consecuencia de la nulidad anterior, se ordene al Ministerio del Trabajo y a la Superintendencia de Subsidio Familiar a efecto de garantizar la participación “ADECUADA Y EQUITATIVA”, EXPEDIR UN NUEVO ACTO ADMINISTRATIVO DE DESIGNACIÓN DE LOS REPRESENTANTES DE LOS TRABAJADORES ANTE EL Consejo Directivo de COMFANORTE, a través del cual se asegure la representación en la conformación del Consejo Directivo de la Caja, de los trabajadores sindicalizados, los NO sindicalizados y la mujer, siendo la designación al tenor de la normatividad “adecuada y equitativa”, en términos objetivos, tales como: sindicalizados y no sindicalizados en igualdad de condiciones, entre principales y suplentes, representatividad de la mujer o proporcional al número de afiliados […]».

Dicha demanda fue admitida por el Despacho como de nulidad y restablecimiento del derecho, de conformidad con lo establecido en el artículo 138 del mismo estatuto procesal[4]. I.2. Solicitud de medida cautelar El apoderado judicial de la parte actora, en cuaderno separado e invocando la aplicación de lo establecido en los artículos 231[5] y 234 del CPACA[6], solicitó decretar la suspensión provisional de las resoluciones enjuiciadas, por considerar que se presenta una «[…] manifiesta infracción de la norma superior por un acto administrativo […]».

En tal sentido, elaboró un cuadro comparativo tendiente a confrontar los actos administrativos acusados con los artículos 13, 29 y 40 (numerales 1º y 7º) de la Constitución Política; 22 de la Ley 789 de 2002[7] y con la Resolución No. 1661 de 28 de mayo de 2004[8]. Así, sostuvo que esos actos desconocen sus derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso y a ser elegida, pero también cercenan la adecuada y efectiva participación de las mujeres en los niveles de dirección de las entidades a las que hacen parte[9].

Manifestó que con la solicitud de suspensión provisional pretende evitar los efectos nugatorios de la sentencia y cualquier perjuicio irremediable causado a ella o a las entidades demandadas, pues «[…] se verían avocadas a atender demandas interpuestas por éstas personas, quienes considerarían que al haber asistido al consejo directivo así sea por 1 vez, les daría el derecho de alegar a su favor la existencia de un derecho adquirido porque ya habrían ejercido como consejeros y recibido los honorarios correspondientes […]».

En su criterio, la Ley 789 de 23 de diciembre de 2002[10] corrigió la falta de participación equitativa en el seno de los consejos directivos de las cajas de compensación familiar respecto de los trabajadores no sindicalizados[11]. Y, por eso, los actos administrativos reprochados «[…] no pueden estar en el mundo jurídico […]»[12] en tanto desconocen normas superiores y causan un agravio injustificado a los trabajadores no sindicalizados, quienes no tendrán un representante en el Consejo Directivo de COMFANORTE para el período 2018-2021.[13] II.- TRASLADO DE LA SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR Este Despacho ordenó correr traslado de la solicitud de medida cautelar a las entidades demandadas[14] y a los terceros con interés en las resultas del proceso[15], para que, en el término de (5) días, se pronunciaran sobre ella, de conformidad con lo establecido en el artículo 233 del CPACA.

II.1. El Ministerio del Trabajo, mediante escrito presentado por apoderado judicial[16], se pronunció sobre la medida cautelar incoada, y solicitó que la misma fuera negada. Para ello se ocupó de refutar cada una de las acusaciones formuladas por la parte actora. II.1.1. Frente a la acusación consistente en que la elección de los miembros del Consejo Directivo del COMFANORTE desconoce imperativos constitucionales o reglamentarios, la defensa del Ministerio analizó, de una parte, la presunta vulneración de los derechos a la igualdad, al debido proceso y a los derechos políticos de la parte actora; y de otra, la inexistencia del perjuicio irremediable en el contexto del análisis de la solicitud de suspensión de los actos administrativos enjuiciados.

II.1.1.1. Frente al presunto desconocimiento del derecho a la igualdad de la actora, el apoderado judicial del Ministerio indicó que la designación de los representantes de los trabajadores a los consejos directivos de las cajas de compensación familiar responde al ejercicio de una facultad discrecional, a partir de las listas remitidas por las centrales obreras y las propias cajas de compensación, señalando, de antemano, que la ley no establece un procedimiento para la designación de tales representantes de los trabajadores por parte del Ministerio del Trabajo.

Sin embargo, anotó que dicha cartera expidió las Resoluciones No. 161 y No. 1661 de 2004, con el fin de establecer criterios objetivos para el procedimiento de selección de consejeros ante dichas cajas, y fue así como «[…] reguló el mecanismo de postulación y designación de los representantes de los trabajadores, en la búsqueda de garantizar que en la designación de los miembros de los Consejos Directivos de las Cajas de Compensación se tenga en cuenta la participación voluntaria e igualitaria de los postulantes y del proceso, con miras a garantizar los derechos a la igualdad y al debido proceso […]».[17] Finalmente, manifestó que «[…] Con la designación efectuada por el Ministerio, no se ha vulnerado derecho alguno a los convocantes, siendo importante señalar que en el caso particular de la señora MARIA IDA ARIAS SANGUINO, había sido designada en el consejo anterior en representación de los trabajadores no sindicalizados, como miembro principal, sin que la nueva postulación obligue su designación […]».[18] II.1.1.2.

Frente al presunto desconocimiento al derecho al debido proceso, el apoderado judicial del Ministerio señaló que resulta perentorio reiterar que ni la ley ni el reglamento establecieron un procedimiento específico para la etapa de designación de esos representantes. Sin embargo, mencionó que dicha cartera ministerial, en ejercicio de las atribuciones legales conferidas por el artículo 22 de la Ley 789 de 2002 y por el artículo 6º del Decreto Ley 4108 de 2011, expidió la Resolución No. 1487 de 2018.

De igual forma, explicó que, de la lectura de la anterior resolución, no se desprende que deban “ser designados inexorablemente” consejeros sindicalizados y no sindicalizados en los consejos directivos de las cajas de compensación; ni tampoco que el derecho a la participación conlleve la obligatoriedad de la selección de dignatarios en la forma en que pretende que se haga la parte actora y, menos aún, que deban consultarse porcentajes de participación. Al respecto, aclara que el derecho de participación se materializa en la posibilidad de ser parte de la postulación como miembros de dichos consejos directivos, por parte de las centrales obreras y de las cajas de compensación, pero dicha garantía no se hace extensiva a la etapa de selección de consejeros.

En cuanto al tema de la facultad discrecional para escoger a los dignatarios de la cajas de compensación, el apoderado judicial del Ministerio citó varios apartes de la sentencia de la Corte Constitucional T- 204 de 2012, con el fin de reiterar que la potestad discrecional no puede confundirse con la arbitrariedad, o con el simple capricho de los funcionarios encargados de los procesos de designación de consejeros ante las cajas de compensación; cuestión que, en su criterio, no se presentó en el caso en examen.

Finalmente, en relación con la presunta ausencia de motivación de las razones por las cuales fueron excluidos los demandantes del Consejo Directivo de COMFANORTE, señaló que en la parte motiva de la Resolución No. 1487 de 2018 se indicó el procedimiento adelantado por dicha entidad para la designación de los consejeros de COMFANORTE. II.1.1.3.

Frente al presunto desconocimiento de los derechos políticos, el mismo apoderado judicial manifestó que «[…] la norma habilitó al Ministerio del Trabajo elegir conforme a la facultad discrecional que ostenta. Aunado a ello, en los considerandos se dio la debida exposición del procedimiento de selección y se cumplió con la carga de verificación de los requisitos mínimos para ser nominados.

Así las cosas, no se desconoció el derecho a ser elegido, pues como se hizo mención en líneas anteriores, participar no implica que deban ser seleccionados […]».[19] De otra parte, el apoderado judicial enfatiza que la elección de consejeros se adelanta bajo el criterio de participación y equidad a nivel nacional. Es decir, que «[…] el Ministerio del Trabajo evalúa departamento por departamento para sopesar la composición de los Consejos Directivos en cada uno de ellos.

Esta situación genera de facto la necesidad de referirse al componente de proporcionalidad a nivel nacional reconociendo que por las particularidades propias de cada departamento, existen casos en donde fueron nombrados trabajadores no sindicalizados; sindicalizados; y sindicalizados y no sindicalizados, como consejeros […]».[20] II.2. La Superintendencia del Subsidio Familiar[21], a través de apoderado judicial, se pronunció mediante escrito radicado en esta Corporación, manifestando que se oponía a la medida cautelar solicitada en la demanda, con base en los siguientes argumentos: II.2.1.

Argumentos jurisprudenciales sobre suspensión provisional. En este acápite hizo referencia a las novedades introducidas por el CPACA al instituto jurídico de la suspensión provisional, y para ello cita varias providencias judiciales, concluyendo que no se cumplían los requisitos para ser decretada la medida solicitada. II.2.2. Ausencia de prueba sumaria.

En este punto puso de presente la inexistencia de tal prueba, para concluir que no es procedente del decreto de la medida cautelar incoada. II.3. Las demás entidades y personas vinculadas al presente proceso, guardaron silencio. III. CONSIDERACIONES DEL DESPACHO III.1. Normas violadas A continuación, el Despacho transcribe los apartes pertinentes de las resoluciones enjuiciadas: «[…] RESOLUCIÓN NÚMERO 1487 DE 2018 (…)

CONSIDERANDO

Que de conformidad con el artículo 22 de la Ley 789 de 2002, es competencia del Ministerio del Trabajo designar los representantes de los trabajadores ante los Consejos Directivos de las Cajas de Compensación Familiar, a partir de los listados presentados por las Centrales Obreras respecto de los trabajadores sindicalizados; y por las Cajas de Compensación Familiar, en relación con los trabajadores no sindicalizados.

Que el Ministerio de la Protección Social, hoy, Ministerio del Trabajo, mediante las Resoluciones Nos. 00161 y 01661 de 2004 estableció el procedimiento para la convocatoria, postulación y designación de los representantes de los trabajadores sindicalizados y no sindicalizados al Consejo Directivo de las Cajas de Compensación Familiar; procedimiento surtido por las Centrales Obreras y las Cajas de Compensación Familiar, para elaborar y presentar al Ministerio del Trabajo los correspondientes listados de candidatos.

Que la Caja de Compensación Familiar de Norte de Santander- COMFANORTE, allegó al Ministerio del Trabajo los documentos de la convocatoria de los trabajadores que se postularon, el acta de cierre, y los respectivos listados de aspirantes con la documentación requerida para efectos de la designación de los trabajadores. Que las Centrales Obreras con personería reconocida, interesadas en participar, allegaron al Ministerio del Trabajo, los listados de los aspirantes que se postularon para ser parte del Consejo Directivo como representantes de los trabajadores.

Que la Subdirección de Subsidio Familiar del Ministerio del Trabajo, revisó la documentación suministrada por la Caja de Compensación Familiar y las Centrales Obreras y verificó el cumplimiento de los requisitos legales de los trabajadores postulados, estableciendo los que se encuentran habilitados para ser designados como integrantes del Consejo Directivo de la Caja de Compensación Familiar.

Que para la designación de los integrantes del Consejo Directivo de la Corporación, este Despacho tiene en cuenta la verificación de los requisitos legales efectuada por la Subdirección de Subsidio Familiar del Ministerio de Trabajo, el régimen de participación de los trabajadores vinculados a las empresas afiliadas a la Cala de Compensación Familiar.

Que en mérito de lo expuesto, RESUELVE Artículo 1. Designar a las siguientes personas como representantes de los trabajadores ante el Consejo Directivo de la Caja de Compensación Familiar de Norte de Santander- COMFANORTE, para el periodo del 2018 al 2021. |Principales |Cédula |Representación de| |JONATHAN DÍAZ LÓPEZ |88.235.422 |CTC | |OSMAY FERIS PARRA FLÓREZ |63.505.631 |CTC | |ALBERT ALEXIS PALACIOS LEAL |13.277.530 |CTC | |JOSÉ MARÍA GAMBOA TOBÓN |13.451.482 |CUT | |ENNIO CARRERO LÓPEZ |13.389.127 |CUT | |Suplentes |Cédula |Representación de| |JUAN BENIGNO MORENO RAMÍREZ |88.178.887 |CGT | |HUGO ANTONIO CASTELLANOS |13.446.372 |CTC | |TARAZONA | | | |EDISON CARVAJAL GÓMEZ |88.243.365 |CUT | |LUIS ARNULFO SUÁREZ ESPITIA |88.232.04 |CUT | |LUIS GUSTAVO NIÑO LARA |13.457.730 |CTC | Artículo 2.

El período de los representantes de los trabajadores principales suplentes será el establecido en los estatutos de la Caja de Compensación desde 2018-2021 Artículo 3. La posesión de los representantes de los trabajadores principales y suplentes se entenderá surtida con la autorización que imparta la Superintendencia de Subsidio Familiar, previo suministro de los documentos correspondientes.

Artículo 4. La Superintendencia de Subsidio Familiar dará cumplimiento a los trámites de reconocimiento y registró respectivo, que tendrán efectividad a partir de la autorización de los designados. Artículo 5. Comunicar la presente Resolución a las personas designadas, a la Superintendencia de Subsidio Familiar y al Director Administrativo de la Caja de Compensación Familiar de Norte de Santander - COMFANORTE, haciéndoles saber que el presente acto no tiene recurso alguno. Artículo 6.

Vigencia. La presente Resolución rige a partir de su expedición […]».[22] «[…] RESOLUCIÓN NÚMERO 2568 DE 2018 (….)

CONSIDERANDO

Que la Ministra del Trabajo, en ejercicio de sus facultades legales, especialmente las establecidas en los artículos 21 y 22 de la Ley 789 de 2002 y en cumplimiento de las Resoluciones 161 y 1661 de 2004, modificadas por la 726 de 2018, expidió la Resolución 1487 de 2017 “por la cual se designan los representantes de los trabajadores ante el Consejo Directivo de la Caja de Compensación Familiar de Norte de Santander- COMFANORTE, para el periodo 2018 - 2021".

Las personas designadas como representantes de los trabajadores ante el Consejo Directivo de COMFANORTE fueron las siguientes: […] La anterior, resolución fue debidamente comunicada a la Caja de Compensación Familiar de Norte de Santander - COMFANORTE, a las centrales sindicales CTC, CUT, CSPC, CGT y a cada una de las personas designadas.

Que la Resolución 1487 de 2018 fue igualmente comunicada a la Superintendencia de Subsidio Familiar para su autorización, reconocimiento y registro respectivo. Que la señora MARIA IDA ARIAS, presentó acción de tutela contra este Ministerio por considerar vulnerados sus derechos a la igualdad y al debido proceso en la expedición de la citada resolución. Las razones esgrimidas corresponden fundamentalmente a: i) no haberse designado en el Consejo Directivo de COMFANORTE a representantes de los trabajadores afiliados del listado de postulados en representación de trabajadores no sindicalizados, presentado por la Caja de Compensación Familiar y ii) No haber dado cumplimiento a la Ley 581 de 2000.

Que el Juzgado Segundo (2°) Administrativo Oral de Cúcuta, el 30 de abril de 2018 admitió la tutela y corrió traslado al Ministerio de Trabajo y se otorgó un plazo de dos días para responder la tutela. Que el Ministerio del Trabajo, el 3 de mayo de 2018 dio respuesta al escrito de tutela, presentando como argumentos principales la improcedencia de la acción de tutela contra actos administrativos y por inexistencia de perjuicio irremediable y adicionalmente por no haber vulnerado el debido proceso y el derecho a la igualdad de la accionada y se resaltó la no aplicación de la Ley 581 de 2000.

Que el Juez Segundo (2o) Administrativo Oral de Cúcuta, Doctor Germán Alberto Rodriguez Manasse, mediante providencia de fecha mayo 10 de 2018, notificada a este Despacho el 16 de mayo, decidió: “PRIMERO: AMPARAR de los derechos invocados por la parte demandante a la igualdad y al debido proceso, por las razones expuestas en esta providencia.

SEGUNDO: ORDENAR al Ministro de Trabajo para que en el término de ocho (8) días contados a partir de la comunicación de la presente providencia, proceda a designar en el Consejo Directivo de la Caja de Compensación Familiar COMFANORTE a representantes de los trabajadores no sindicalizados como de los sindicalizados de manera equitativa de las listas ya conformadas por los trabajadores de ambos sectores.

(…)” Que el Ministerio del Trabajo, dentro del término legal presentó impugnación del fallo anterior, y solicitó, revocar el numeral segundo del fallo de tutela de fecha mayo 10 de 2018, por considerar que el Ministerio del Trabajo en la designación de los representantes de los trabajadores afiliados al Consejo Directivo de la Caja de Compensación Familiar de Norte de Santander COMFANORTE, no ha vulnerado los derechos a la igualdad y debido proceso invocados, toda vez que como se expone a continuación: i) nuestro ordenamiento jurídico no ha establecido en favor de la accionada, en su condición de trabajadora no sindicalizada, el derecho a ser designada miembro del Consejo Directivo de la Caja; y ii) el Ministerio del Trabajo en la designación de los representantes de tos trabajadores afiliados al Consejo Directivo de la Caja de Compensación de Norte de Santander COMFANORTE observó las normas establecidas en la Constitución Política y en la ley para el ejercicio de estas facultades.

(…) Que teniendo en cuenta que la impugnación del fallo no impide su cumplimiento y que resulta imperativo para esta autoridad el cumplimiento de las órdenes de las autoridades judiciales, se procederá a “designar en el Consejo Directivo de la Caja de Compensación Familiar COMFANORTE a representantes de los trabajadores no sindicalizados como de los sindicalizados de manera equitativa de las listas ya conformadas por tos trabajadores de ambos sectores”.

Se advierte que este despacho no tiene información del número de trabajadores sindicalizados y no sindicalizados afiliados a la Caja de Compensación de COMFANORTE y que de conformidad con lo establecido en el artículo 5 de la Ley 1581 de 2012, esta información es considerada como un dato sensible: […]

RESUELVE

Artículo 1. Designar, en cumplimiento del fallo de tutela el Juez Segundo (2°) Administrativo Oral De Cúcuta, Doctor Germán Alberto Rodríguez Manasse, de fecha mayo 10 de 2018, a las siguientes personas como representantes de los trabajadores ante el Consejo Directivo de la Caja de Compensación Familiar de Norte de Santander – COMFANORTE, para el período del 2018 al 2021, y en consecuencia, modificar el artículo primero de la Resolución 1487 de 2018, el cual quedará así: |Principales |Cédula |Representante de| |JONATHAN DIAZ LOPEZ |88.235.422 |CTC | |OSMAY FERIS PARRA |63.505631 |CTC | |FLOREZ | | | |ALBERT ALEXIS PALACIOS|13.277.530 |CTC | |LEAL | | | |JOSE MARIA GAMBOA |13.451.482 |CUT | |TOBON | | | |ENNIO CARRERO LOPEZ |13.389.127 |CUT | | | |Suplentes |cédula |Representante de| |JUAN BENIGNO MORENO |88.178.887 |CGT | |RAMIREZ | | | |ENDER ORTEGA DELGADO |88.209.265 |NO SINDICALIZADO| |EDINSON CARVAJAL GOMEZ|88.243.365 |CUT | |INGRID XIOMARA |60.380.474 |NO SINDICALIZADA| |GUTIERREZ GONZALEZ | | | |LUIS ALBERTO GONZALEZ |13.496.390 |NO SINDICALIZADO| |FLOREZ | | | Artículo 2.

El período de los representantes de los trabajadores principales y suplentes será el establecido en los estatutos de la Caja de Compensación desde 2018-2021. Artículo 3. La posesión de los representantes de los trabajadores principales y suplentes se entenderá surtida con la autorización que imparta la Superintendencia de Subsidio Familiar, previo suministro de los documentos correspondientes.

Artículo 4. La Superintendencia de Subsidio Familiar dará cumplimiento a los trámites de reconocimiento y registro respectivo, que tendrán efectividad a partir de la autorización de los designados. Artículo 5. Comunicar la presente Resolución a las personas designadas, a la Superintendencia de Subsidio Familiar y al Director Administrativo de la Caja de Compensación Familiar de Norte de Santander- COMFANORTE, haciéndoles saber que el presente acto no tiene recurso alguno. Artículo 6.

Vigencia. La presente Resolución rige a partir de su expedición y su vigencia queda condicionada al fallo de segunda instancia que profiera se profiera dentro de la tutela instaurada por la señora MARIA IDA ARIAS. […]».[23] (subrayas fuera de texto texto). Respecto del Oficio 2-2018-155133 de 24 de mayo de 2018[24], suscrito por el Superintendente Delegado para la Responsabilidad Administrativa y las Medidas Especiales de la Superintendencia de Subsidio Familiar, cabe precisar que el mismo autoriza el ejercicio del cargo de consejero directivo de los representantes de los trabajadores ante la Caja de Compensación Familiar COMFANORTE para el período estatutario 2018 – 2021;[25] y el oficio número 2-2018-155488 de 29 de mayo de 2018, suscrito por el Superintendente de Subsidio Familiar, da alcance al anterior comunicado[26].

III.2. Cuestión previa El Despacho advierte que la Resolución No. 2568 de 5 de junio de 2018[27], no se encuentra produciendo efectos jurídicos, razón por la que no será objeto de estudio en el presente proveído. En efecto, en el artículo 6º de la misma, el Ministerio del Trabajo dispuso lo siguiente: «[…] Artículo 6. Vigencia. La presente Resolución rige a partir de su expedición y su vigencia queda condicionada al fallo de segunda instancia que profiera se profiera (sic) dentro de la tutela instaurada por la señora MARIA IDA ARIAS (subrayas fuera de texto).

Cabe recordar que la citada Resolución No. 2568 de 2018 fue expedida por el Ministerio de Trabajo en cumplimiento a lo ordenando por el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito de Cúcuta, en sentencia de 10 de mayo de 2018, a través de la cual se amparó el derecho fundamental a la igualdad y al debido proceso de la ciudadana María Ida Arias Sanguino. Dicha decisión fue revocada por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, mediante fallo de 28 de junio de 2018, al resolver la impugnación presentada por el Ministerio del Trabajo, al advertir el incumplimiento del requisito de subsidiariedad para la procedencia de la acción de tutela, con base en las siguientes consideraciones: «[…] La Sala revocará la sentencia impugnada tras analizar que la parte actora cuenta con otros mecanismos como los medios de control de nulidad y restablecimiento del derecho y nulidad electoral para controvertir la escogencia de los miembros del Consejo Directivo de la Caja de Compensación Familiar de Norte de Santander, mecanismos idóneos dentro de los cuales pueden emplearse incluso las medidas cautelares de urgencia, sin que se hubiere acreditado dentro del plenario la configuración de un perjuicio irremediable que amerite el conocimiento del presente caso por parte del juez de tutela […]

RESUELVE

PRIMERO: REVOCAR la providencia impugnada proferida por el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito de Cúcuta, el diez (10) de mayo de dos mil dieciocho (2018), declarando improcedente en su lugar la presente acción de tutela […]». Es por ello que, se reitera, dicho acto administrativo no se encuentra produciendo efectos jurídicos y, por tanto, la resolución en comento no es susceptible de ser suspendida provisionalmente, tal y como lo ha reiterado esta Sección en su jurisprudencia[28].

Ello, sin perjuicio del control de legalidad que debe realizar esta jurisdicción frente al acto administrativo demandado y que se plasmará en la decisión que ponga fin al proceso, en atención a los efectos jurídicos que el acto acusado produjo mientras estuvo vigente. III.3. Las medidas cautelares en el proceso contencioso administrativo III.3.1.

Sobre la finalidad[29] de las medidas cautelares, la Corte Constitucional se ha pronunciado de la siguiente manera: «[…] Las medidas cautelares, son aquellos mecanismos con los cuales el ordenamiento protege, de manera provisional, y mientras dura el proceso, la integridad de un derecho que es controvertido en ese mismo proceso. De esa manera el ordenamiento protege preventivamente a quien acude a las autoridades judiciales a reclamar un derecho, con el fin de garantizar que la decisión adoptada sea materialmente ejecutada.

Por ello, esta Corporación señaló, en casos anteriores, que estas medidas buscan asegurar el cumplimiento de la decisión que se adopte, porque los fallos serían ilusorios si la Ley no estableciera mecanismos para asegurar sus resultados, impidiendo la destrucción o afectación del derecho controvertido […]»[30]. III.3.2. En este sentido, la Constitución Política le reconoce a la jurisdicción contencioso administrativa la potestad de suspender, provisionalmente, los efectos de los actos administrativos susceptibles de impugnación por vía judicial, pero sólo por los motivos y con los requisitos que establezca la ley[31].

III.3.3. Cabe resaltar que uno de los motivos que inspiraron la expedición del nuevo del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo CPACA - Ley 1437 de 2011, está relacionado con el fortalecimiento de los poderes del juez. Fue así como el nuevo Código creó un moderno y amplio régimen de medidas cautelares, adicionales a la suspensión provisional de actos administrativos, y en su artículo 229 le da una amplia facultad al juez para que decrete las medidas cautelares que estime necesarias para «[…] proteger y garantizar, temporalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia […]».

III.3.4. En esta última disposición (art. 229) se indica que las medidas cautelares proceden: i) en cualquier momento; ii) a petición de parte -debidamente sustentada; y iii) en todos los procesos declarativos promovidos ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. III.3.5. En cuanto al compendio de medidas cautelares que hace en el CPACA en su artículo 230, es importante resaltar su clasificación como: i) preventivas (numeral. 4), cuando impiden que se consolide una afectación a un derecho; ii) conservativas (numeral 1 primera parte), si buscan mantener o salvaguardar un statu quo; iii) anticipativas (numerales 1 segunda parte, 2 y 3), de un perjuicio irremediable, por lo que vienen a satisfacer por adelantado la pretensión del demandante; y iv) de suspensión (numerales 2 y 3), que corresponden a la medida tradicional en el proceso contencioso administrativo de privación temporal de los efectos de una decisión administrativa.[32] III.3.6.

Los artículos 231 a 233 del mencionado estatuto procesal determinan los requisitos, la caución y el procedimiento para decretar las medidas cautelares; normas que son aplicables cuando se solicita la adopción de alguna de las cautelas enunciadas en el artículo 230. III.3.7. En cuanto a los criterios de aplicación que debe seguir el juez para la adopción de una medida cautelar, como ya se anunció, éste cuenta con un amplio margen de discrecionalidad, si se atiende a la redacción de la norma que señala que “podrá decretar las que considere necesarias”[33].

No obstante lo anterior, a voces del artículo 229 del CPACA, su decisión estará sujeta a lo regulado en dicho Estatuto, previsión que apunta a un criterio de proporcionalidad, si se armoniza con lo dispuesto en el artículo 231 ídem, según el cual para que la medida sea procedente el demandante debe presentar «[…] documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla […]» (Resaltado fuera del texto).

III.3.8. Sobre este asunto, en particular, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación, en providencia de 17 de marzo de 2015 (Expediente núm. 2014-03799, Consejera ponente: doctora Sandra Lisset Ibarra Vélez), señaló: «[…] La doctrina también se ha ocupado de estudiar, en general, los criterios que deben tenerse en cuenta para el decreto de medidas cautelares, los cuales se sintetizan en el fumus boni iuris y periculum in mora.

El primero, o apariencia de buen derecho, se configura cuando el Juez encuentra, luego de una apreciación provisional con base en un conocimiento sumario y juicios de verosimilitud o probabilidad, la posible existencia de un derecho. El segundo, o perjuicio de la mora, exige la comprobación de un daño ante el transcurso del tiempo y la no satisfacción de un derecho […]»[34] (Negrillas fuera del texto).

III.3.9. Por su parte, la Sección Tercera, mediante auto de 13 de mayo de 2015 (Expediente núm. 2015-00022, Consejero ponente: doctor Jaime Orlando Santofimio Gamboa), sostuvo lo siguiente: « […] Lo anterior quiere significar que el marco de discrecionalidad del Juez no debe entenderse como de arbitrariedad, razón por la cual le es exigible a éste la adopción de una decisión judicial suficientemente motivada, conforme a los materiales jurídicos vigentes y de acuerdo a la realidad fáctica que la hagan comprensible intersubjetivamente para cualquiera de los sujetos protagonistas del proceso y, además, que en ella se refleje la pretensión de justicia, razón por la cual es dable entender que en el escenario de las medidas cautelares, el Juez se enfrenta a la exposición de un razonamiento en donde, además de verificar los elementos tradicionales de procedencia de toda cautela, es decir el fumus boni iuris y el periculum in mora, debe proceder a un estudio de ponderación y sus sub principios integradores de idoneidad, necesidad y proporcionalidad stricto sensu, ya que se trata, antes que nada, de un ejercicio de razonabilidad […]»[35](Negrillas no son del texto).

III.3.10. Así pues, en el examen de procedibilidad de la medida solicitada, de conformidad con la jurisprudencia de esta Corporación, deberá verificarse la concurrencia de los elementos tradicionales que ameritan la imposición de la cautela, a saber: (i) el fumus boni iuris, o apariencia de buen derecho y (ii) el periculum in mora, o perjuicio de la mora.

III.4. La medida cautelar consistente en la suspensión provisional de los efectos jurídicos del acto acusado III.4.1. En el marco de las diversas medidas cautelares, instauradas en el nuevo proceso contencioso administrativo[36], se encuentra la figura de la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos prevista en el artículo 238 de la Constitución Política y desarrollada en los artículos 231[37] y siguientes del CPACA.

III.4.2. Entre sus características principales se destaca su naturaleza cautelar, temporal y accesoria, tendiente a evitar que actos contrarios al ordenamiento jurídico puedan continuar surtiendo efectos, mientras se decide de fondo su constitucionalidad o legalidad, en el proceso ordinario en el que se hubiere decretado tal medida. Es por ello que su finalidad está dirigida a «[…] evitar, transitoriamente, que el acto administrativo surta efectos jurídicos, en virtud de un juzgamiento provisorio del mismo, salvaguardando los intereses generales y el Estado de derecho […]».[38] III.4.3.

De otra parte, es preciso resaltar que el anterior Código Contencioso Administrativo (Decreto 01 de 1984), se tiene que la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos se supeditaba a la “manifiesta infracción de la norma invocada”, indicándose que, en acciones distintas a la objetiva de legalidad, se requería demostrar, aunque fuera sumariamente, el perjuicio con la ejecución del acto.

Por ello, la innovación más relevante de la Ley 1437 de 2011 consiste en, referirse expresamente a la confrontación de legalidad que debe efectuar el Juez de la medida; es decir, ese análisis inicial de legalidad del acto acusado, de cara a las normas que se estiman infringidas[39]. III.4.4. Acerca de la forma en la que el Juez debe abordar este análisis inicial, la citada providencia de 17 de marzo de 2015 (Expediente núm. 2014- 03799), sostuvo: «[…] Para el estudio de la procedencia de esta cautela se requiere una valoración del acto acusado que comúnmente se ha llamado valoración inicial, y que implica una confrontación de legalidad de aquél con las normas superiores invocadas, o con las pruebas allegadas junto a la solicitud.

Este análisis inicial permite abordar el objeto del proceso, la discusión de ilegalidad en la que se enfoca la demanda, pero con base en una aprehensión sumaria, propia de una instancia en la que las partes aún no han ejercido a plenitud su derecho a la defensa. Y esa valoración inicial o preliminar, como bien lo contempla el inciso 2º del artículo 229 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, no constituye prejuzgamiento, y es evidente que así lo sea, dado que su resolución parte de un conocimiento sumario y de un estudio que, si bien permite efectuar interpretaciones normativas o valoraciones iniciales, no sujeta la decisión final […]» (Resaltado fuera del texto).

III.4.5. Como lo refiere la providencia transcrita, es importante la prevención efectuada por el legislador al advertir que, la decisión sobre la medida cautelar, de ningún modo implica prejuzgamiento, teniendo en cuenta que, como lo ha precisado la Jurisprudencia de esta Sala, se trata de «[…] mecanismos meramente cautelares, que en nada afectan ni influyen en la decisión final del fondo del asunto […]»[40].

III.4.6. Dicho lo anterior, es menester indicar que la Sección Tercera de esta Corporación, en el auto de 13 de mayo de 2015[41], citado anteriormente, ha señalado que: «[…] la suspensión provisional, como toda medida cautelar, debe estar siempre debidamente sustentada en los dos pilares fundamentales sobre los cuales se edifica todo sistema cautelar, a saber: los principios del periculum in mora y del fumus boni iuris, en virtud de los cuales siempre se tendrá que acreditar en el proceso el peligro que representa el no adoptar la medida y la apariencia del buen derecho respecto del cual se persigue un pronunciamiento definitivo en la sentencia que ponga fin al litigio […]».

(Subrayado y resaltado fuera de texto) III.4.7. Asimismo, en auto de 6 de septiembre de 2018[42], la Sección Segunda del Consejo de Estado, en relación con los citados requisitos, indicó: «[…] El primer punto a examinar es el relacionado con la confrontación del acto administrativo con las normas superiores invocadas como violadas, lo cual, en cierta medida, pone en tela de juicio la presunción de legalidad y ejecutividad del acto administrativo.

Ahora bien, a la luz del CPACA se trata de una confrontación integral o plena, sin el matiz que contemplaba el antiguo Código Contencioso Administrativo el cual autorizaba la medida cautelar si se trataba de una «manifiesta infracción»,[43] argumento que fue recurrente en las decisiones de aquel entonces y que sirvió de fundamento para negar la mayoría de las medidas cautelares solicitadas.

Veamos la nueva redacción del artículo 231: […] Según el artículo 231 del CPACA, cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la confrontación con las normas superiores invocadas ha de entenderse como el análisis integral que debe hacer el juez, lo cual implica dilucidar, entre otros, los siguientes problemas hermenéuticos: (i) vigencia de las normas;

(ii) examen de posibles juicios de constitucionalidad o de legalidad de las normas supuestamente infringidas; (iii) jerarquía normativa; (iv) posibles antinomias; (iv) ambigüedad normativa; (v) sentencias de unificación, doctrina probable, jurisprudencia sugestiva, etc.-; (vi) integración normativa; (vii) criterios y postulados de interpretación;

(viii) jerarquía de los criterios y postulados de interpretación, etc. Ahora bien, prima facie, la apariencia de buen derecho o fumus boni iuris que describen los ordinales 1.° y 2.° del artículo 231 del CPACA, es un requisito más propicio de las medidas cautelares positivas; no obstante, cuando se trata de medidas cautelares negativas -suspensión de los efectos del acto demandado- resulta pertinente, pero en sentido inverso, esto es, no como apariencia de buen derecho, sino como apariencia de ilegalidad, lo cual justifica la tutela cautelar temprana siguiendo la doctrina italiana, según la cual, ante la imposibilidad de una respuesta definitiva en un plazo razonable, es pertinente una respuesta provisional en un tiempo justo.[44] El sentido de apariencia de ilegalidad lo precisa Chinchilla Marín así: «[ ] de la misma forma que la intensidad con la que el interés general reclama la ejecución de un acto es tenida en cuenta por los tribunales para determinar la intensidad del perjuicio que se exige para adoptar la medida cautelar, la intensidad con que se manifieste la apariencia de buen derecho, que es tanto como decir la apariencia de ilegalidad del acto administrativo, debe también tomarse en consideración para determinar la medida del daño que cabe exigir para apreciar la existencia del periculum in mora necesario para otorgar la medida cautelar solicitada.[…]».[45] […]» (subrayado y resaltado fuera de texto).

III.4.8. Al respecto, es posible afirmar que el legislador estableció, para el caso de la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos, el requisito de la apariencia de buen derecho – fumus boni iuris – que corresponde a la acreditación – preliminar – de la violación de las disposiciones invocadas – en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado – surgida de su confrontación con los actos administrativos enjuiciados o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud – apariencia de ilegalidad.

IV. EL CASO CONCRETO IV.1. Conforme a lo señalado en el apartado III.2 de este proveído, la ciudadana María Ida Arias Sanguino, por medio de apoderado judicial, solicitó la suspensión provisional de la Resolución 1487 de 16 de abril de 2018 y de los oficios 2-2018-155133 de 24 de mayo de 2018 y 2-2018-155488 de 29 de mayo de 2018. En este orden de ideas, y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 231 del CPACA, el despacho se pronunciará sobre la procedencia de cada uno de los reparos propuestos por la accionante, en los siguientes términos: IV.1.1.1.

Del presunto desconocimiento del derecho fundamental a la igualdad La demandante sostiene que el Ministerio del Trabajo desconoció su derecho a la igualdad, en tanto la resolución 1487 privilegia la designación de representantes de trabajadores sindicalizados ante el Consejo Directivo de COMFANORTE, excluyendo a los trabajadores que no estaban afiliados a ninguna organización sindical, como era su caso.

Para tal efecto, presentó la siguiente ilustración: |Norma violada |Concepto de violación | | |Los representantes ante el Consejo Directivo| |Artículo 13 |de COMFANORTE deben ser escogidos de manera | |Constitución Política |“adecuada y equitativa” (Resolución No. 1661| |(derecho a la igualdad)|de 2004), proporcional a los trabajadores | | |sindicalizados y no sindicalizados afiliados| | |a la Caja de Compensación. | | | | | |Los actos demandados no otorgaron | | |participación "adecuada y equitativa" a los | | |trabajadores no sindicalizados, pues a | | |ninguno de ellos se les nombró como | | |principales y ni siquiera como suplentes, | | |burlando así el derecho a la igualdad | | |reglamentado por la norma aquí citada. | Frente al reparo, el Despacho advierte que el Ministerio de Trabajo designa tales cargos en uso de la facultad atribuida por el artículo 22 de la Ley 789 de 2002[46], a saber: «[…]

ARTÍCULO 22. El artículo 52 de la Ley 21 de 1982, modificado por el artículo 3o. de la Ley 31 de 1984, quedará así: Artículo 52. Consejos Directivos. Los representantes de los trabajadores beneficiarios serán escogidos por el Ministerio de Trabajo de listas que presentarán las centrales obreras con Personería Jurídica reconocida y de los listados enviados por las Cajas de Compensación de todos los trabajadores beneficiarios no sindicalizados.

Modificase el numeral 2 del artículo 1o. de la Ley 31 de 1984, en el sentido de que podrán pertenecer a los Consejos Directivos de las Cajas de Compensación Familiar, en representación de los trabajadores y de los empleadores, todos los afiliados a ésta sin límite de salario. De la lectura de la citada norma, se observa que la escogencia de los representantes de los trabajadores ante el Consejo Directivo de COMFANORTE, debe hacerse con base en los listados de trabajadores beneficiarios enviados tanto por las centrales obreras como por las cajas de compensación familiar.

Además, la norma en comento señala que a los consejos directivos de las cajas de compensación familiar pueden pertenecer todos sus afiliados, sin límite de salarios. Es decir que la facultad de escogencia de los representantes de los trabajadores es de carácter discrecional y, además, esa disposición no contempla la obligación de designar tanto a trabajadores afiliados a una organización sindical como a trabajadores no sindicalizados.

Así las cosas, la ley no establece un procedimiento propiamente dicho para la designación de los representantes de los trabajadores beneficiarios ante los consejos directivos de las cajas, sino que preceptúa que «[…] serán escogidos por el Ministerio de Trabajo de listas que presentarán las centrales obreras con Personería Jurídica reconocida y de los listados enviados por las Cajas de Compensación de todos los trabajadores beneficiarios no sindicalizados […]».

Sin embargo, el Ministerio de Trabajo, para el desarrollo de ese procedimiento, fijó una serie de criterios objetivos consagrados en las Resoluciones 161 y 1661 de 2004, cuyo contenido entra a precisarse. Concretamente, la Resolución No. 161 de 27 de enero de 2004, “Por la cual se establece el procedimiento para la postulación y designación de los representantes de los trabajadores ante los Consejos Directivos de las cajas de compensación familiar”[47], se refiere a los siguientes aspectos: i. Designación de la representación de trabajadores ante los consejos directivos de las cajas de compensación familiar.

“Corresponde al Ministerio de la Protección Social la designación de representantes de los trabajadores que actuarán ante los respectivos consejos directivos de las cajas compensación familiar, esta designación se adelantará por parte del viceministerio de relaciones laborales, de acuerdo con lo dispuesto en el numeral 3º de la Resolución 951 del 28 de abril de 2003”. ii.

Invitación pública para la postulación de trabajadores sindicalizados y no sindicalizados. iii. Número de candidatos a presentar por parte de las centrales obreras. iv. Órgano competente para adelantar el proceso de conformación de listas de trabajadores no sindicalizados. v. Reglas mínimas para el proceso de conformación de listas de trabajadores no sindicalizados. vi.

Control de la Superintendencia del Subsidio Familiar. vii. Designación de representantes. “El Ministerio de la Protección Social dispondrá de veinte (20) días contados a partir del recibo de las listas junto con sus anexos, para pronunciarse sobre la designación de consejeros, procediendo de inmediato a comunicarles su designación, siempre que se allegue en forma completa la documentación, conforme a lo previsto en la presente resolución. Para efectos de la respectiva designación de representantes de los trabajadores sindicalizados solo se tendrán en cuenta los listados remitidos por las centrales obreras que contengan el número de postulados a que se refiere el artículo 4º de la presente resolución. (Nota: Codificado por la Resolución 1661 de 2004 artículo 6o del Ministerio de la Protección Social)”. viii.

Provisión de vacantes. ix. Prohibición de pertenecer a más de un (1) consejo directivo. Como se observa, el anterior acto administrativo tampoco desarrolló el proceso más allá de la escogencia que debe hacerse con base en los listados aportados por las centrales obreras y las cajas de compensación. En cuanto a la Resolución No. 1661 de 28 de mayo de 2004, “Por la cual se modifica parcialmente la Resolución 161 del 27 de enero de 2004 y se dictan otras disposiciones”, se resaltan los siguientes apartes: «[…] El Ministro de la Protección Social, en ejercicio de las facultades legales, en especial de las conferidas en el artículo 22 de la Ley 789 de 2002 y el artículo 2o, numeral 15 del Decreto 205 de 2003, y

CONSIDERANDO

Que a través de la Resolución 161 del 27 de enero de 2004 se estableció el procedimiento para la postulación y designación de los representantes de los trabajadores ante los consejos directivos de las cajas de compensación familiar; Que en desarrollo del procedimiento establecido y con ocasión de la presentación de listados de aspirantes se comprobó la existencia de un número significativo de casos en los que este ministerio estaría imposibilitado materialmente para la designación de los diez (10) consejeros entre principales y suplentes que deben conformar la representación trabajadora ante estos órganos de dirección, por insuficiencia del número mínimo de postulantes;

Que es necesario disponer de criterios objetivos que permitan que la designación de los representantes de los trabajadores garantice efectivamente una adecuada y equitativa participación de los trabajadores en los consejos directivos; Que los eventos de insuficiencia de aspirantes en relación con los renglones a proveer se ocasionan, en unos casos, porque resultó desierta la convocatoria de trabajadores no sindicalizados y, en otros, porque la conformación de listas de trabajadores sindicalizados se efectuó con un número menor de diez (10) aspirantes, es este último caso por el reducido número de trabajadores sindicalizados que se presentaron a la convocatoria pública o porque en determinadas regiones del país el número de trabajadores sindicalizados es exiguo, etc.;

Que los eventos descritos en el párrafo precedente han determinado que la sumatoria de trabajadores sindicalizados y no sindicalizados arroje un número limitado de aspirantes, hecho que no le permite a este ministerio el ejercicio de la facultad de libre escogencia, teniendo en cuenta el deber de dar cumplimiento a las normas legales vigentes en materia de inhabilidades,' incompatibilidades y responsabilidades, lo mismo que a las directrices, orientaciones y doctrina proferida por la Superintendencia del Subsidio Familiar en lo que se refiere a la debida integración de los consejos directivos de las cajas de compensación familiar; […] ART. 1°-EI artículo 2° de la Resolución 161 de 2004 quedará así: "ART. 2o—Representación de los trabajadores.

Con el objeto de garantizar que todos los trabajadores vinculados a las diferentes cajas de compensación familiar del país tengan una adecuada y equitativa participación ante sus consejos directivos, los representantes de los trabajadores serán escogidos de listas que presenten tanto las centrales obreras como las cajas de compensación familiar.

Podrán pertenecer a los consejos directivos, todos los trabajadores afiliados a la respectiva caja, sin límite de salario. PAR.- Con el fin de garantizar una adecuada y equitativa participación de los trabajadores al momento de la designación el Ministerio de la Protección Social tendrá en cuenta la información sobre el número total de trabajadores que se encuentren vinculados a cada una de las empresas a que pertenecen los trabajadores que integran los listados remitidos por las cajas de compensación familiar y por las centrales obreras". […] 'ART. 10.- Designación de representantes.

El Ministerio de la Protección Social dispondrá de treinta (30) días hábiles, contados a partir del recibo de las listas junto con sus correspondientes anexos, para pronunciarse sobre la designación de consejeros, procediendo de inmediato a comunicarles su designación, siempre y cuando se allegue en forma completa la documentación, conforme a lo previsto en la presente resolución. Para efectos de la respectiva designación de representantes de los trabajadores sindicalizados solo se tendrán en cuenta los listados remitidos por las centrales obreras que contengan el número de postulados a que se refiere el artículo 4° de la presente resolución y con los requisitos señalados en el 5° de la misma" […]».

Del examen de la anterior resolución, también se concluye que la designación de los consejeros directivos representantes de los trabajadores beneficiarios de las cajas de compensación familiar, obedece a una facultad discrecional asignada al Ministerio del Trabajo y que, a diferencia de la selección y postulación de candidatos, no existe un procedimiento distinto para hacer la designación, la cual se realiza con base en el examen de las hojas de vida de los participantes enlistados tanto por las centrales obreras como por las cajas de compensación. Ahora bien, en cuanto a si debe haber una representación proporcional entre sindicalizados y no sindicalizados o que, necesaria y obligatoriamente, tengan que designarse a unos y a otros para integrar los consejos directivos de las cajas, lo cierto es que la Resolución No. 1661 de 2004 (al igual que la No. 161), no dice nada al respecto.

Lo que si se advierte de la lectura de dicho reglamento es que, para garantizar una adecuada y equitativa participación de los trabajadores al momento de la designación, el Ministerio de la Protección Social (hoy Ministerio del Trabajo) debe tener en cuenta la información sobre el número total de trabajadores que se encuentren vinculados a cada una de las empresas a que pertenecen los trabajadores que integran los listados remitidos por las cajas de compensación familiar y por las centrales obreras.

Por lo anteriormente expuesto, en un análisis preliminar de la controversia, el Despacho no encuentra que el Ministerio del Trabajo haya violado el derecho a la igualdad de la actora, al no haber escogido trabajadores no sindicalizados para ser representantes ante el Consejo Directivo de COMFANORTE, o haberlos designado en calidad de suplentes; y tampoco evidencia que, en particular, se le haya violado tal derecho a la actora por no haber sido escogido como representante de los trabajadores no sindicalizados ante dicho Consejo Directivo.

IV.1.1.2. De la presunta violación del derecho al debido proceso En este punto, la demandante consideró lo siguiente: |Norma violada |Concepto de violación | | |La Resolución 1661 de 2004 es la norma que | |Artículo 29 |rige el procedimiento que el Ministerio del | |Constitución Política |Trabajo debe cumplir al momento de la | |(derecho al debido |designación de los trabajadores | |proceso) |sindicalizados y no sindicalizados ante el | | |Consejo Directivo de las Cajas de | | |Compensación Familiar. | | | | | |Al no designarse en igual proporción a los | | |trabajadores sindicalizados y a los no | | |sindicalizados, mujeres y hombres, sobre el | | |número total de trabajadores que se | | |encuentran afiliados, que según certificación| | |expedida por la Caja son el 85% de los | | |afiliados se viola el procedimiento | | |establecido en la norma reglamentarla citada | | |(resolución 1661 de 2004). | Frente a ese reproche, el Despacho advierte que el contenido de la Resolución No. 1487 de 2018 da cuenta de lo siguiente: i) Para expedir el acto acusado, el Ministerio del Trabajo tuvo en cuenta los lineamientos existentes en materia de convocatoria, postulación y designación de los representantes de los trabajadores sindicalizados y no sindicalizados ante el Consejo Directivo de las Cajas de Compensación Familiar, los cuales fueron establecidos en las Resoluciones No. 161 y No. 1661 de 2004.

Además, se resalta que, con base en los procedimientos adelantados por las centrales obreras y por las cajas de compensación familiar, se elaboraron los listados de candidatos al Consejo Directivo de COMFANORTE; dichos listados fueron allegados al Ministerio junto con la documentación de los trabajadores incluidos en los mismos. ii) La Subdirección de Subsidio Familiar del Ministerio del Trabajo revisó la documentación suministrada por las Cajas de Compensación Familiar y las Centrales Obreras y verificó el cumplimiento de los requisitos legales de los trabajadores postulados, estableciendo los que se encontraban habilitados para ser designados como integrantes del Consejo Directivo de la Caja de Compensación Familiar.

A su vez, dicha dependencia revisó el régimen de participación de los trabajadores vinculados a las empresas afiliadas a la mencionada Caja de Compensación. iii) Igualmente, se constató que fueran trabajadores de empresas afiliados a la Caja y que los candidatos participantes habían aceptado su postulación y, para ello, manifestaron que no se encontraban incursos en inhabilidades o incompatibilidades para ser nombrados como consejeros directivos de COMFANORTE.

De la revisión del acto enjuiciado, se observa que el Ministerio del Trabajo agotó cada una de las etapas del procedimiento de selección de consejeros conforme lo expuesto en las Resoluciones números 161 y 1661 de 2004. Sumando a lo anterior, y como se señaló líneas atrás, en la normativa vigente para la designación de los representantes de los trabajadores beneficiarios de las Cajas, en particular, en la Resolución No. 1661 de 2004, no se establece que debe haber proporcionalidad en cuanto a la designación de trabajadores sindicalizados y no sindicalizados, o que dicha designación debe obedecer a los porcentajes de afiliados no sindicalizados, si fuere del caso.

Asimismo, se reitera que el Ministerio del Trabajo, en ejercicio de la facultad discrecional que le fuere atribuida, realizó la designación de consejeros directivos de COMFANORTE. De manera que no se advierte que con la actuación administrativa enjuiciada se haya desconocido lo establecido en el artículo 44 del CPACA[48], en relación al carácter y la forma en que deben adoptarse decisiones de carácter discrecional.

Por lo anteriormente expuesto, el Despacho no encuentra que el Ministerio del Trabajo haya infringido el debido proceso, al expedir el acto administrativo mediante el cual se designaron los representantes de los trabajadores beneficiarios al Consejo Directivo de COMFANORTE. IV.1.1.3. De la presunta violación del derecho a elegir y ser elegido Frente a la presunta violación del derecho a elegir y ser elegido reclamado por la actora, el Despacho encuentra que tampoco está demostrada tal vulneración. En este punto, la accionante sostiene lo siguiente: |Norma violada |Concepto de violación | | |Es claro que teniendo el derecho | |Artículo 40 núm. 1 |constitucional y normativo inferior a ser | |Constitución Política |elegidos en representación de quienes no | |(Derecho a elegir y ser|pertenecemos a sindicato alguno, los cuales | |elegido.) |repito somos el 85% de los afiliados a | | |COMFANORTE, el Ministerio desconoce el | | |derecho que tenemos a ser elegidos, para | | |representar "adecuada y equitativamente" a | | |nuestro gremio ante el Consejo Directivo, | | |teniendo por lo menos una representación | | |equilibrada entre los principales, en primer | | |término y en igual sentido entre los | | |suplentes, de lo contrario no es "adecuada y | | |equitativa” \a representación. | Sin embargo, como se señaló líneas atrás, el Ministerio demandado si tuvo en cuenta la postulación de candidatos (listados) realizada por las centrales obreras y las cajas de compensación, pero el hecho de participar en una convocatoria no necesariamente le otorga a la actora el derecho inexorable a ser elegida, máxime cuando la designación de directivos trabajadores proviene del ejercicio de la facultad discrecional por parte del Ministerio.

Cabe reiterar, como se indicó en los acápites anteriores, que no existe una disposición legal o reglamentaria que establezca la forma en que deba realizarse el proceso de selección y composición final de los consejos directivos de las cajas. Por lo expuesto, el Despacho considera que no está demostrado que, con la expedición de los actos administrativos acusados, se haya desconocido el derecho a elegir o ser elegido consejero directivo de COMFANORTE.

IV.1.1.4. Del presunto desconocimiento del enfoque de genero |Norma violada |Concepto de violación | | |La Constitución Política consagra que las | |Artículo 40 núm. 7 |mujeres tengamos acceso a niveles de | |Constitución Política |dirección, en este caso en forma "adecuada y| |(Acceder al desempeño |equitativa" para ser parte del consejo | |de funciones y cargos |directivo de COMFANORTE quien cumple unas | |públicos.) |funciones públicas, y al observarse las | | |normas demandadas, a nosotras, las | | |trabajadoras no sindicalizadas, se nos | | |desconoció el derecho que por ser mujeres | | |tenemos al ser parte del consejo directivo | | |como principales y suplentes, de una forma | | |"adecuada y equitativa". | Frente al presunto desconocimiento del derecho de las mujeres a tener acceso a niveles de dirección de los consejos directivos de las cajas de compensación, el Despacho advierte que el lineamiento consignado en la Resolución No. 1661 de 2004 relacionado con garantizar una “adecuada y equitativa” participación de los trabajadores, se enmarca en función del criterio de participación y equidad a nivel nacional, más no comporta el enfoque de género.

Para ello, el Ministerio debe tener en cuenta la información sobre el número total de trabajadores que se encuentren vinculados a cada una de las empresas a las que pertenecen los trabajadores inscritos en los listados remitidos por las cajas de compensación familiar y por las centrales obreras. No se establece en dicha normativa que para garantizar la “adecuada y equitativa” designación, deban incluirse mujeres trabajadores, cuestión claramente deseable, pero que no es un referente obligatorio para el Ministerio al momento de examinar las hojas de vida de los aspirantes a ser consejeros directivos.

Por lo expuesto, el Despacho tampoco encuentra argumentos suficientes que conduzcan a concluir que los actos acusados vulneran el derecho de las mujeres no sindicalizadas a ser elegidas en los consejos directivos de las cajas de compensación familiar, y en particular, en este caso, el derecho selección y representación de la actora. IV.1.1.5.

Del desconocimiento del artículo 22 de la Ley 789 de 2002 Al respecto, la actora señaló: |Norma violada |Concepto de violación | | |A partir de la expedición de la Ley 789 de 2002, los| |Artículo 22 |miembros de los consejos directivos en | |Ley 789 de 2002 |representación de los trabajadores son escogido por | |(Infracción por |el Ministerio del trabajo de las listas que | |no designar a |presenten las centrales obreras con Personería | |trabajadores no |Jurídica reconocida y de los listados enviados por | |sindicalizados |las Cajas de Compensación de todos los trabajadores | |como consejeros |beneficiarios no sindicalizados. | |directivos de | | |COMFANORTE) |De la simple lectura del artículo 22 de la Ley 789 | | |de 2002 se evidencia que la Y dispuesta (sic) en la | | |norma hace referencia a una adición, suma o | | |coexistencia, es decir, la escogencia que debe | | |realizar el ministerio del trabajo debe tener en | | |cuenta los listados enviados por las centrales | | |obreras, así como debe tener en cuenta los listados | | |enviados por las Cajas de Compensación de los | | |trabajadores NO SINDICALIZADOS. | | | | | |En las resoluciones expedidas por el Ministerio del | | |Trabajo brilla por su ausencia el renglón, principal| | |y suplente, correspondiente al trabajador NO | | |SINDICALIZADO. | Frente a la presunta infracción por no designar trabajadoras no sindicalizadas a los consejos directivos de las cajas de compensación familiar, el Despacho reitera las consideraciones que en los acápites anteriores se han hecho, en relación con la no inclusión de trabajadores no sindicalizados en la Resolución No. 1487 de 2018.

IV.1.1.6. Del desconocimiento de la Resolución No. 1661 de 2004 |Norma violada |Concepto de violación | | |De la simple lectura de los actos demandados | |Resolución No. 1661 de |se deduce que no se garantizó una “adecuada y| |2004 |equitativa" participación de los trabajadores| | |al momento de la designación por parte del | | |Ministerio del Trabajo, puesto que no se tuvo| | |en cuenta la información sobre el número | | |total de trabajadores que se encuentran | | |vinculados a COMFANORTE como sindicalizados y| | |no sindicalizados, mujeres y hombres, toda | | |vez que evidentemente se les dio mayor | | |participación a los sindicalizados (los | | |cuales representan un 15% de los trabajadores| | |afiliados a COMFANORTE) y a los trabajadores | | |no sindicalizados (que somos el 85% de los | | |trabajadores afiliados a la Caja) se nos | | |excluyó tanto de la lista de principales como| | |de la de suplentes. | | | | | |De otra parte, los actos demandados no | | |garantizan una adecuada y equitativa | | |participación ya que el Ministerio del | | |Trabajo no tuvo en cuenta que los | | |representantes de los trabajadores deben ser | | |escogidos de listas que presenten tanto las | | |centrales obreras como las cajas de | | |compensación familiar. | Para el Despacho, este reparo ha sido desvirtuado en los acápites anteriores.

IV.2. En conclusión, el Despacho considera que la parte actora no acreditó en su solicitud de medida cautelar la verosimilitud del derecho invocado o la llamada “apariencia de buen derecho”, requisito necesario para efectos de la suspensión de las actuaciones administrativas acusadas de ilegalidad. En mérito de lo expuesto, el Consejero de Estado de la Sección Primera de Sala de lo Contencioso Administrativo,

RESUELVE

PRIMERO: NEGAR la solicitud de suspensión provisional del Resolución No. 1487 de 16 de abril de 2018 “Por la cual se designan los representantes de los trabajadores ante el Consejo Directivo de la Caja de Compensación Familiar de Norte de Santander- COMFANORTE, para el período 2018 – 2021"; del oficio 2-2018-155133 de 24 de mayo de 2018 - referencia:1-2018-00755.- Exp.1188/2018/PGEN; y del oficio número 2-2018-155488 de fecha 29 de mayo de 2018, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva del presente proveído.

SEGUNDO: Efectuar las anotaciones secretariales de rigor. Notifíquese y cúmplase, ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Consejero de Estado P(2) ----------------------- [1] “Por la cual se designan los representantes de los trabajadores ante el Consejo Directivo de la Caja de Compensación Familiar de Norte de Santander- COMFANORTE, para el período 2018 – 2021” [2] “Por la cual se modifica la Resolución 1487 en la cual designan a los representantes de los trabajadores ante el Consejo Directivo de la Caja de Compensación Familiar de Norte de Santander - COMFANORTE, para el periodo 2018 – 2021” [3] CPACA «[…] Artículo 139.

Nulidad electoral. Cualquier persona podrá pedir la nulidad de los actos de elección por voto popular o por cuerpos electorales, así como de los actos de nombramiento que expidan las entidades y autoridades públicas de todo orden. Igualmente podrá pedir la nulidad de los actos de llamamiento para proveer vacantes en las corporaciones públicas […]». [4] Folio 12.

Cuaderno medida cautelar. [5] Requisitos para la medida cautelar. [6] Medida cautelar de urgencia. [7] “Por la cual se dictan normas para apoyar el empleo y ampliar la protección social y se modifican algunos artículos del Código Sustantivo de Trabajo” [8] “Por la cual se modifica parcialmente la Resolución 161 del 27 de enero de 2004 y se dictan otras disposiciones” la cual se ocupa de señalar el procedimiento para la designación de los representantes de los trabajadores ante los consejos directivos de las cajas de compensación familiar. [9] Folio 9.

Cuaderno medida cautelar. [10] “Por la cual se dictan normas para apoyar el empleo y ampliar la protección social y se modifican algunos artículos del Código Sustantivo de Trabajo”. [11] Folio 9. Cuaderno medida cautelar. [12] Ibídem. [13] Folio 9. Cuaderno medida cautelar. [14] Folio 12. Cuaderno medida cautelar [15] Folios 14 a 23. Cuaderno medida cautelar. [16] Folios 6 a 22 y 41 a 58.

Cuaderno de medida cautelar. [17] Folio 25 anverso del Cuaderno medida cautelar. [18] Folio 26 del Cuaderno medida cautelar. [19] Folio 27. Cuaderno medida cautelar. [20] Ibídem. [21] Folios 30 a 42. Cuaderno medida cautelar. [22] Folios 20 y 21. Cuaderno principal. [23] Folios 100 a 102. Cuaderno principal. [24] Referencia: 1-2018-00755.

Exp.1188/2018/PGEN [25] Designados por el Ministerio del Trabajo mediante la Resolución No. 1487 de 16 de abril de 2018. [26] Folio 22. Cuaderno principal. [27] “Por la cual se modifica la Resolución 1487 de 2018 en la cual designan los representantes de los trabajadores ante el Consejo Directivo de la Caja de Compensación Familiar de Norte de Santander- COMFANORTE, para el periodo 2018-2021” [28] Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Consejero ponente: Roberto Augusto Serrato Valdés. 19 de diciembre de 2018. Radicación número: 11001-03-24-000-2012-00254-00 Demandantes: Silvia Daniela Quintero Flórez y otros. Demandados: Departamento Administrativo de la Presidencia de la República y otro. [29] Sobre la finalidad de las medidas cautelares, consultar también la providencia de 13 de mayo de 2015 (Expediente núm. 2015-00022, Consejero ponente: doctor Jaime Orlando Santofimio Gamboa), en la que se aseveró: “[…] se busca evitar que la duración del proceso afecte a quien acude a la Jurisdicción, a tal punto que para el momento de obtener una decisión favorable se torne en ilusorio el ejercicio del derecho reconocido, pues al decir de Chiovenda ‘la necesidad de servirse del proceso para conseguir la razón no debe convertirse en daño para quien tiene la razón.” [30] Corte Constitucional, Sentencia C-834/13.

Referencia: Expediente D -9509. Demandante: Martín Bermúdez Muñoz. Acción de inconstitucionalidad contra el artículo 613 (parcial) de la Ley 1564 de 2012 “Por medio de la cual se expide el Código General del Proceso”. Magistrado Ponente: Alberto Rojas Ríos. Bogotá, D.C., veinte (20) de noviembre de dos mil trece (2013). [31] Constitución Política, artículo 238. [32] Artículo 230 del CPACA [33] Artículo 229 del CPACA [34] Providencia de 17 de marzo de 2015, Expediente núm. 2014-03799, Consejera ponente: doctora Sandra Lisset Ibarra Vélez. [35] Sobre la aplicación de la proporcionalidad, la misma providencia indicó: “(…) Se ha sostenido en anteriores ocasiones: (…) Allí donde el Juez Administrativo no esté gobernado por reglas, lo más posible es que la actuación se soporte en principios o mandatos de optimización, luego la proporcionalidad y ponderación no son metodologías extrañas en la solución de conflictos y en la reconducción de la actividad de la jurisdicción contencioso administrativa al cumplimiento material de los postulados del Estado social de derecho.

En todo caso, la proporcionalidad y la ponderación no representan ni la limitación, ni el adelgazamiento de los poderes del juez administrativo, sino que permiten potenciar la racionalidad y la argumentación como sustento de toda decisión judicial. Cabe, entonces, examinar cómo se sujeta la actividad discrecional del juez administrativo a las reglas de la ponderación, como expresión más depurada del principio de proporcionalidad’ // En consecuencia, la observancia de este razonamiento tripartito conlleva a sostener que en la determinación de una medida cautelar, que no es más que la adopción de una medida de protección a un derecho en el marco de un proceso judicial, el Juez debe tener en cuenta valoraciones de orden fáctico referidas a una estimación de los medios de acción a ser seleccionados, cuestión que implica i) que la medida decretada sea adecuada para hacer frente a la situación de amenaza del derecho del afectado (idoneidad); ii) que, habida cuenta que se trata de una decisión que se adopta al inicio del proceso judicial o, inclusive, sin que exista un proceso formalmente establecido, la medida adoptada sea la menos lesiva o invasora respecto del marco competencial propio de la administración pública (necesidad) y, por último, es necesario iii) llevar a cabo un razonamiento eminentemente jurídico de ponderación, en virtud del cual se debe determinar de manera doble el grado de afectación o no satisfacción de cada uno de los principios contrapuestos … El propio artículo 231 del CPACA. da lugar a estar consideración imperativa en el numeral 4, literales a) y b), cuando prescribe como exigencia: ‘Que, adicionalmente, se cumpla con una de las siguientes condiciones: a) Que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable, o b) Que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios.” [36] El artículo 230 del CPACA. señala que el Juez puede decretar, cuando haya lugar a ello, “una o varias de las siguientes” cautelas: ordenar que se mantenga una situación, o se restablezca el estado de cosas anterior a la conducta “vulnerante o amenazante”, cuando fuere posible (numeral 1); suspender un procedimiento o actuación administrativa, incluso de carácter contractual, dentro de ciertas condiciones (numeral 2); suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo (numeral 3); ordenar que se adopte una decisión, o la realización o demolición de una obra con el objeto de evitar o prevenir un perjuicio o la agravación de sus efectos;

(numeral 5) Impartir órdenes o imponerle a cualquiera de las partes del proceso obligaciones de hacer o no hacer. [37] «[…] Artículo 231. Requisitos para decretar las medidas cautelares. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.

Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos. En los demás casos, las medidas cautelares serán procedentes cuando concurran los siguientes requisitos: 1. Que la demanda esté razonablemente fundada en derecho. 2. Que el demandante haya demostrado, así fuere sumariamente, la titularidad del derecho o de los derechos invocados. 3.

Que el demandante haya presentado los documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla. 4. Que, adicionalmente, se cumpla una de las siguientes condiciones: a) Que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable, o b) Que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios […]». [38] Providencia citada ut supra, Consejero ponente: doctor Jaime Orlando Santofimio Gamboa. [39] Vale la pena ahondar en el tema de la transición del régimen de las medidas cautelares que tuvo lugar con el nuevo CPACA, asunto explicado en la providencia de 17 de marzo de 2015 (Expediente núm. 2014-03799), en la cual se puntualizó: “Ahora bien, centrando el estudio en la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo, es notorio para la Sala que la nueva disposición, sin desconocer los rasgos característicos del acto administrativo, amplió, en pro de una tutela judicial efectiva, el ámbito de competencia que tiene el Juez de lo contencioso administrativo a la hora de definir sobre la procedencia de tal medida cautelar; y ese cambio, que se refleja en el tenor literal de la norma, consulta la intención del legislador y el entendimiento de la medida cautelar en el marco constitucional.

Una interpretación del artículo 231 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo teniendo en cuenta solamente la variación literal del enunciado normativo, pudo haber generado en los inicios de su aplicación la idea de que la existencia de una manifiesta infracción, a la que hacía referencia el artículo 152 del anterior Código, fue reemplazada por el surgimiento en el análisis judicial de una oposición entre el acto y las normas superiores, sin que ello comportara una diferencia material en el contenido normativo de ambas disposiciones.

Sin embargo, estudiados los antecedentes de la disposición debe arribarse a una conclusión diferente, dado que, se insiste, la medida cautelar en el nuevo escenario judicial de esta Jurisdicción obedece y reclama la tutela judicial efectiva.” (Resaltado es del texto). [40] Así lo sostuvo la Sala en la providencia de 11 de marzo de 2014 (Expediente núm. 2013 00503.

Consejero ponente: doctor Guillermo Vargas Ayala), al expresar que: «Con el ánimo de superar los temores y las reservas que siempre acompañaron a los Jueces respecto del decreto de la suspensión provisional en vigencia de la legislación anterior, célebre por su escasa efectividad producto de las extremas exigencias que la Jurisprudencia le impuso para salvaguardar su imparcialidad, el inciso segundo del artículo 229 del C.P.A.C.A. expresamente dispone que ‘[l]a decisión sobre la medida cautelar no implica prejuzgamiento’.

De lo que se trata, entonces, con esta norma, es de brindar a los Jueces ‘la tranquilidad de que se trata de mecanismos meramente cautelares, que en nada afectan ni influyen en la decisión final del fondo del asunto sub lite’ [ ]. Una suerte de presunción iure et de iure, sobre cómo acceder a la medida no afecta la imparcialidad del Juez ni compromete su capacidad de discernimiento ni poder de decisión, que busca además promover la efectividad del nuevo régimen cautelar introducido. // La Jurisprudencia ya ha ido señalado que este enunciado debe ser visto como un límite a la autorización que se otorga al Juez para que analice los hechos, las pruebas y los fundamentos del caso, pues es evidente que por tratarse de una primera aproximación al asunto este análisis debe ser apenas preliminar, razón por la cual no puede suponer un examen de fondo o ‘prejuzgamiento’ de la causa [ ].

La carga de argumentación y probatoria que debe asumir quien solicita la medida cautelar, garantizan que el Juez tenga suficientes elementos de juicio para emprender esta valoración sin tener que desplegar un esfuerzo analítico propio de la fase final del juicio ni renunciar ni relevarse del examen más profundo que debe preceder a la sentencia».(Negrillas fuera del texto). [41] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C. Consejero ponente: Jaime Orlando Santofimio Gamboa.

Bogotá D.C., 13 de mayo de 2015.Radicación número: 11001-03-26-000-2015- 00022-00(53057). Actor: CARACOL Televisión S.A. y RCN Televisión S.A. Demandado: Autoridad Nacional de Televisión – ANTV. Referencia: Medio de control de nulidad simple (Auto medida cautelar de suspensión provisional) [42] Consejo de Estado, Sala del Contencioso Administrativo, Sección Segunda Subsección A. Consejero Ponente: Dr. William Hernández Gómez.

Bogotá D.C., 6 de septiembre de 2018. Expediente: 11001-03-25-000-2018- 00368-00.Interno: 1392-2018. Demandante: Wilson García Jaramillo. Demandado: Comisión Nacional del Servicio Civil. [43] El artículo 152 del Decreto 01 de 1984, incluía el adjetivo "manifiesta infracción" [44] Chinchilla Marín, Carmen. La tutela cautelar en la nueva justicia administrativa, Madrid, Civitas, 1991, p. 128, citada por Daniela S. Sosa y Laura E. Giménez, Régimen cautelar en el proceso contencioso administrativo de Córdoba.

Biblioteca jurídica virtual del Instituto de Investigaciones jurídicas de la UNAM. https://archivos.juridicas.unam.mx/www/bjv/libros/7/3282/8.pdf. Consultado el 30 de julio de 2018. [45] Chinchilla Marín, Carmen “Las medidas cautelares en el proceso contencioso administrativo en España”, p. 156, en la publicación “Las medidas cautelares en el proceso administrativo en Iberoamérica”, Asociación de Magistrados de Tribunales Contencioso Administrativos en los Estados Unidos Mexicanos, México 2009, tomado el 30 de julio de 2018.

Página electrónica: https://es.scribd.com/document/209225123/Las-Medidas- Cautelares-en-El-Proceso-Administrativo-en-Iberoamerica [46] “Por la cual se dictan normas para apoyar el empleo y ampliar la protección social y se modifican algunos artículos del Código Sustantivo de Trabajo” [47] Folios 62 a 65. Cuaderno principal. [48] Artículo 44.

Decisiones discrecionales. En la medida en que el contenido de una decisión de carácter general o particular sea discrecional, debe ser adecuada a los fines de la norma que la autoriza, y proporcional a los hechos que le sirven de causa.