RECURSO DE APELACIÓN – Frente a decisión que rechazó la demanda por falta del agotamiento de requisito de conciliación prejudicial / REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD DE LA CONCILIACIÓN PREJUDICIAL - No es necesario agotarlo cuando se piden medidas cautelares de carácter patrimonial. Excepción del artículo 613 del Código General del Proceso / MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL - Diferencias entre carácter patrimonial y efectos patrimoniales / AGOTAMIENTO DEL REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD DE LA CONCILIACIÓN PREJUDICIAL CUANDO SE PIDEN MEDIDAS CAUTELARES QUE NO TIENEN CARÁCTER PATRIMONIAL – Debe realizarse antes de la presentación de la demanda Encuentra la Sala que en el escrito de apelación el apoderado de la parte demandante señaló que se tratan de unas medidas urgentes y de carácter patrimonial, puesto que las decisiones adoptadas en los actos administrativos de los cuales se solicita la suspensión, afectan directamente el patrimonio del demandante y el de su familia.

Así las cosas, de conformidad con lo expuesto a lo largo de esta providencia, la Sala concluye que las medidas cautelares solicitadas no tienen carácter patrimonial, toda vez que las mismas buscan la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos acusados, razón por la cual en el presente asunto era necesario agotar el requisito de conciliación extrajudicial previsto en el artículo 161 del CPACA.

Conclusión: En virtud de lo anterior, la Sala procederá a CONFIRMAR el auto de 5 de julio de 2019, mediante el cual el Tribunal Administrativo del Magdalena rechazó la demanda de la referencia por haberse agotado la conciliación prejudicial como requisito de procedibilidad. RECHAZO DE LA DEMANDA - Por falta del agotamiento de requisito de conciliación prejudicial / REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD DE CONCILIACIÓN PREJUDICIAL – Acreditación de su agotamiento antes de que adquiera firmeza el auto que rechazó la demanda / AGOTAMIENTO DEL REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD DE CONCILIACIÓN PREJUDICIAL – Debe realizarse, en todo caso, con anterioridad a la ocurrencia de la caducidad del medio de control [E]sta Corporación ha tenido la oportunidad de estudiar el efecto que tiene la presentación de una constancia de no conciliación realizada con posterioridad a la radicación de una demanda en la que este trámite constituía un requisito de procedibilidad.

Al respecto, sostuvo que, en general, si la conciliación extrajudicial se lleva a cabo con posterioridad a la presentación de la demanda pero antes de que se encuentre en firme el auto mediante el cual se rechaza la acción, se debía tener por cumplido el requisito exigido por la ley. […] No obstante, se agrega que la jurisprudencia referenciada no aborda otro tema crucial en el análisis del agotamiento del requisito de procedibilidad, y es el de la caducidad del medio de control, pues es indispensable que la conciliación prejudicial se intente, cuando se requiere, con anterioridad al cumplimiento del plazo establecido para ella.

Precisamente por esa razón la ley ha previsto que la solicitud debidamente presentada suspende dicho término, de donde se infiere que ella debe anteceder el cumplimiento del mismo, independientemente de la fecha en que se presente la demanda. Por lo tanto, resulta improcedente que el actor pretenda subsanar el incumplimiento del requisito de procedibilidad mediante la presentación extemporánea de la celebración de la conciliación prejudicial, pues ello constituye una burla al mecanismo establecido para solucionar conflictos en una etapa previa a la jurisdicción y a su eficacia para descongestionar el aparato judicial, abriendo la posibilidad de demandar sin la observancia de los deberes que la legislación impone a todo ciudadano. En esas condiciones, bastaría con presentar demanda y radicar con posterioridad solicitud de conciliación prejudicial, lo que hace totalmente inútil el mecanismo de solución de controversias contractuales diseñado para procurar que los conflictos se resuelvan con anterioridad a acudir a la jurisdicción. Atendiendo a lo manifestado, la Sala destaca que la jurisprudencia ha permitido que se acredite el requisito de procedibilidad hasta antes de que adquiera firmeza el auto que rechaza la demanda; para ello debe tenerse en cuenta que el agotamiento del requisito de procedibilidad debe realizarse con anterioridad a la ocurrencia de la caducidad del medio de control; por lo cual, para el caso objeto de estudio al momento de cumplirse con el requisito de procedibilidad el medio de control de nulidad y restablecimiento había caducado […] Por lo anterior, la Sala estima no procedente aceptar la constancia de celebración de la audiencia de conciliación prejudicial presentada por la apoderada de la parte demandante, con la cual pretende se dé por cumplido el respectivo requisito, por haberse allegado después del término para presentar la demanda en oportunidad.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 161 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO243 / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO – ARTÍCULO 613 INCISO 2 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejero ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Bogotá, D.C., veintitrés (23) de abril de dos mil veinte (2020) Radicación número: 47001-23-33-000-2019-00368-01 Actor: TOMMY TRUJILLO URREA Demandado: DISTRITO TURÍSTICO, CULTURAL E HISTÓRICO DE SANTA MARTA Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO AUTO QUE CONFIRMA RECHAZO La Sala se pronuncia frente al recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandante en contra del Auto de 5 de julio de 2019, proferido por el Tribunal Administrativo del Magdalena, por medio del cual se rechazó la demanda por falta del agotamiento de requisito de conciliación prejudicial.

I.

ANTECEDENTES 1. La demanda[1] 1.1. El 21 de marzo de 2019[2], el señor Tommy Trujillo Urrea, mediante apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, presentó demanda contra el Distrito Turístico, Cultural e Histórico de Santa Marta. 2. Como pretensiones solicitó: « […] 1. Se declare la nulidad de los siguientes actos administrativos: • Resolución No.048 del 29/01/2018 por medio del cual se expide una sanción urbanística y se ordena demoler una construcción ilegal expedido por el Secretario de Planeación Distrital de Santa Marta. • Resolución No.099 del 3/05/2018 por medio del cual se resuelve el recurso de reposición expedido por el Secretario de Planeación Distrital de Santa Marta. • Resolución No. 1760 del 21/11/2018 por medio del cual se resuelve el recurso de apelación expedido por el Alcalde Distrital de Santa Marta. 2.

Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho se condene al DISTRITO TURISTICO, CULTURAL E HISTORICO DE SANTA MARTA a pagar al Sr. TOMY TRUJILLO URREA, los perjuicios morales ocasionados por las decisiones irregulares tomadas en las anteriores resoluciones y la mala publicidad en contra del demandante, así como a su establecimiento de comercio, conforme a lo probado en este proceso. 3.

Las sumas de dinero que se paguen a favor de TOMY TRUJILLO URREA serán ajustadas conforme al artículo 192 del C.P.A.C.A., aplicando para ellos la fórmula de matemáticas financieras. 4. El distrito de Santa Marta, dará cumplimiento a esta sentencia en los términos previstos en el artículo 193 del CPACA. 5. De considerarlo procedente, se condene en costas y agencias en derechos a la entidad demandada. […]». 1.3.

Señaló la parte actora que en su calidad de poseedor del establecimiento de comercio denominado TNT Club Social El Mirador S.A.S. le fue impuesta, mediante la Resolución nro. 048 de 2018, una sanción urbanística consistente en la imposición de una multa por valor de $344.727.000 pesos, así como la demolición de 1742,52 M2 construidos en el Parque Distrital Dumbira.

Consideró que la decisión de fondo acusada como las que desataron los recursos de reposición y apelación son nulos, en la medida que fueron expedidos por funcionario incompetente; se desconoció el parágrafo del artículo 135 de la Ley 1801 de 2016, y considera contar con todos los requisitos para el normal desarrollo de sus actividades. 2.

Trámite surtido en primera instancia a) La parte actora interpuso demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, el 21 de marzo de 2019, acompañado de solicitud de medidas cautelares. b) Con fundamento en el artículo 231 de la Ley 1437 de 2011, solicitó la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos acusados, expedidos por la alcaldía municipal de Santa Marta, con fundamento en que los mismos violan los artículos 6 y 29 de la Constitución Política, el principio de favorabilidad, carencia de competencia funcional y se le causan graves perjuicios materiales y morales, por el comunicado realizado por el secretario de planeación a través de anuncios de prensa en el que informa sobre la demolición de su propiedad afectando su good will. c) Por auto del 2 de mayo de 2019, el Juzgado Cuarto Administrativo de Santa Marta inadmitió la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho presentada por el señor Tommy Trujillo Urrea, a través de apoderado, y concedió el término de 10 días para que: i) allegara constancia de agotamiento del requisito de conciliación prejudicial y ii) estimara razonablemente la cuantía. d) Dentro del término concedido, el apoderado de la parte actora presentó escrito de subsanación en el cual estimó la cuantía y sustentó la razón por la cual, en su criterio, no estaba obligado a agotar el requisito de conciliación extrajudicial, así: « […] Claramente el legislador estableció, en el CPACA artículo 161, en los requisitos previos de la demanda, que cuando los asuntos sean conciliables, el trámite de la conciliación extrajudicial constituirá requisito de procedibilidad.

En el caso de marras estamos frente una serie de actos administrativos que no son conciliables por parte de la administración distrital, toda vez que es la misma administración la que está ejecutando los efectos tendientes a la demolición del bien inmueble. (…) Por tal razón el artículo 621 del CGP, derogó el 309 del CPACA, en donde las demandas que se presenten después del 1º de octubre de 2012 no deberán presentar como anexo la prueba de agotamiento del requisito de procedibilidad, si con ellas se solicitan medidas cautelares (CGP art. 590).

Adicionalmente, indicó que la cuantía la estimaba en $344.720.000 […]». e) Mediante auto de 28 de mayo de 2019, el Juzgado Cuarto Administrativo de Santa Marta declaró la falta de competencia por el factor cuantía y ordenó la remisión del proceso al Tribunal Administrativo del Magdalena. f) El Tribunal Administrativo de Magdalena rechazó la demanda por no haberla subsanado totalmente. 3.

La providencia apelada[3] El Tribunal Administrativo de Magdalena, luego de asumir competencia, mediante providencia de 5 de julio de 2019, rechazó la demanda de la referencia, en los siguientes términos: « […] Falta de agotamiento del requisito de procedibilidad de la conciliación extrajudicial. Revisado el escrito de la demanda y sus anexos, se observa que la parte actora no aportó agotamiento de requisito de procedibilidad de la conciliación extrajudicial ante la Procuraduría General de la Nación. La falta de este presupuesto también fue advertido por el Juzgado Cuarto Administrativo de Santa Marta, a quien correspondió inicialmente el proceso, y quien por auto del 2 de mayo de 2019 resolvió inadmitir la demanda por ausencia de razonamiento de la cuantía y no haberse aportado la prueba del agotamiento del requisito de procedibilidad (ff. 305-306).

En el escrito de subsanación de la demanda (ff. 310-314), la parte actora ratifica que se está frente a actos administrativos que no son conciliables, manifestando "que es la misma administración la que está ejecutando los efectos tendientes a la demolición del bien inmueble". De igual forma argumenta, que conforme a lo establecido en el parágrafo primero del artículo 590 del Código General del Proceso, en todo proceso y ante cualquier jurisdicción, cuando se solicita la práctica de medidas cautelares se podrá acudir directamente al juez, sin necesidad de agotar la conciliación prejudicial como requisito de procedibilidad. […] Ahora bien, el Decreto 1716 de 2009, por el cual se reglamenta el artículo 13 de la Ley 1285 de 2009, el artículo 75 de la Ley 446 de 1998 del Capítulo V de la Ley 640 de 2001, han establecido que no serán conciliables: (i) Los asuntos que versen sobre conflictos de carácter tributario, (ii) los que deban tramitarse mediante el proceso ejecutivo de que trata el artículo 75 de la ley 80 de 1993, (iii) aquellos en los cuales la correspondiente acción haya caducado; así como, (iv) los asuntos que versen sobre actos administrativos que se refieran a derechos de carácter laboral ciertos e indiscutibles y a derechos mínimos e infrangibles” Descendiendo al caso en concreto se tiene que, a través de la presente se pretende la nulidad de los actos administrativos que impusieron al demandante una multa y se ordena la demolición de una edificación de su propiedad, por lo que, se concluye entonces, que la naturaleza del asunto no encuadra ninguno de los temas exceptuados del agotamiento del requisito de procedibilidad de la conciliación. En ese orden de ideas, contrario a lo expuesto por la parte demandante, en este tipo de asuntos si es necesario el agotamiento de la conciliación extrajudicial, sin que la ejecución del acto administrativo por parte de la misma Administración se constituya en una excepción. En cuanto al otro argumento utilizado por el extremo activo de la Litis, para justificar la falta de agotamiento de la conciliación extrajudicial, atinente a la presentación de solicitud de medida cautelar con la demanda, es preciso señalar que en efecto el parágrafo primero del artículo 590 del CGP consagra que no es necesario el cumplimiento de este requisito de procedibilidad cuando se soliciten medidas cautelares.

Bajo la misma línea normativa, el artículo 613 del Código General del Proceso contempla: "ARTÍCULO 613. AUDIENCIA DE CONCILIACIÓN EXTRAJUDICIAL EN LOS ASUNTOS CONTENCIOSO ADMINISTRATIVOS: (…) No será necesario agotar el requisito de procedibilidad en los procesos ejecutivos, cualquiera que sea la jurisdicción en la que se adelanten, como tampoco en los demás procesos en los que el demandante pida medidas cautelares de carácter patrimonial o cuando quien demande sea una entidad pública".

(Negrita de la Sala). En el caso particular, el actor pretende como medida cautelar la suspensión provisional de los actos administrativos controvertidos, tal como se desprende de su escrito visible en el cuaderno de medidas cautelares; solicitud cautelar que no tiene efectos patrimoniales, por lo cual no le aplicaría la excepción prevista en las normas en comento.

Sobre este particular asunto, se ha pronunciado el Consejo de Estado[4] haciendo alusión al carácter patrimonial de dicha medida y a la consecuencia excepción del requisito de procedibilidad, se menciona: "La medida cautelar, entonces, debe ser patrimonial, entendiendo patrimonial como [ ] relativo al patrimonio [ ] y patrimonio como « [ ] Conjunto de bienes pertenecientes a una persona natural o jurídica, o afectos a un fin, susceptibles de estimación económica [ ]», lo que nos lleva a indicar que cuando el artículo 613 del CGP se refiere a las medidas cautelares de carácter patrimonial se está refiriendo a medidas que directa e inmediatamente afectan el patrimonio de las personas naturales o jurídicas que deben sopórtalas. […] Conforme a lo expuesto, es un hecho cierto que el estudio del carácter patrimonial de la medida cautelar solicitada con la cual se pretende obviar el requisito de procedibilidad de la conciliación administrativa, debe realizarse en concreto, conforme lo solicitado en la demanda.

Sin embargo, está Sala, por las razones expuestas, encuentra que dicho análisis no puede llevarse a cabo cuando se trata de la medida de suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo, pues la misma no tiene una naturaleza patrimonial” […] (Negrita de la Sala). Por ende, concluye esta Corporación que las medidas cautelares que traten de suspensión de efectos de actos, no constituyen excepción al requisito de procedibilidad del agotamiento de la conciliación extrajudicial en la Jurisdicción Contencioso Administrativo.

En virtud de lo anterior, la Sala rechazará la demanda, por cuanto la presente demanda fue inadmitida y no se corrigió la falencia advertida, conforme lo prevé el numeral 2º del artículo 169 de la Ley 1437 de 2011. […]» 4. El recurso de apelación[5] El 12 de julio de 2019, la parte actora interpuso recurso de apelación, a través de apoderado, quien sostuvo que, en el presente asunto, no era necesario agotar el requisito de procedibilidad de conciliación extrajudicial debido a que se solicitaron medidas cautelares de urgencia y de contenido patrimonial.

Señaló que la Sección Tercera de esta Corporación[6] ha sostenido que la expresión “de carácter patrimonial” contenida en el artículo 613 del CGP, hace referencia a medidas que afecten directamente el patrimonio de las personas naturales o jurídicas que deben soportarlas, y que dicho análisis debe hacerse en concreto y de acuerdo con lo solicitado en la demanda. 5.

Trámite del recurso de apelación y en segunda instancia Con Auto de 2 de agosto de 2019[7], el Tribunal Administrativo del Magdalena concedió el recurso de apelación en el efecto suspensivo y reconoció personería jurídica al abogado Leonardo Fabián Chacón Benjumea para actuar en representación del demandante. Posteriormente, mediante escrito de 28 de noviembre de 2019, previa sustitución del poder, la apoderada de la parte demandante presentó dos escritos: el primero, lo denominó ampliación de recurso de apelación, en el cual solicitó la revocatoria de la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo del Magdalena por haber cumplido con el requisito de procedibilidad exigido y, para ello, aportó la citación de conciliación extrajudicial, la cual se llevará a cabo el día 11 de marzo de 2020, a las 9:30 am, en la Procuraduría 43 Judicial II Administrativa de Santa Marta; el segundo, se trata de la sustitución de poder que se le hiciera.

Finalmente, sostuvo que no procede el rechazo de la demanda, por cuanto quedó acreditado el cumplimiento de la conciliación prejudicial. II. C O N S I D E R A C I O N E S 6. Competencia El artículo 150 de la Ley 1437 de 2011 prevé que el “Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, conocerá en segunda instancia (…) de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación”.

Así mismo, de conformidad con el artículo 125 de la Ley 1437 de 2011, en concordancia con el artículo 243 ibídem, corresponde a la Sala pronunciarse del recurso de apelación contra la providencia que rechazó la demanda. 7. Hechos relevantes 7.1. El 29 de enero de 2018 se expidió la Resolución nro. 048, por medio de la cual se impone una sanción urbanística y se ordena demoler una construcción ilegal, expedido por el Secretario de Planeación Distrital de Santa Marta. 7.2.

Contra la anterior decisión se interpusieron los recursos de reposición y apelación, que fueron desatados mediante las resoluciones nro. 099 y 1760 de 2018, respectivamente. La última de las cuales quedó notificada personalmente el 11 de febrero de 2019[8]. 7.3. La parte actora presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, el 21 de marzo de 2019, en la que solicitó como medida cautelar la suspensión provisional de los efectos de las resoluciones nro. 048, 099 y 1760 de 2018. 7.4.

El 5 de julio de 2019, el Tribunal Administrativo del Magdalena rechazó la demanda por no haberse acreditado el requisito de conciliación extrajudicial. 7.5. El 24 de enero de 2020, la parte actora radicó solicitud de conciliación extrajudicial ante la Procuraduría 43 Judicial II Administrativa de Santa Marta. 7.6. La Procuraduría 43 Judicial II Administrativa de Santa Marta fijó fecha y hora para el 11 de marzo de 2020. 7.7.

El día 18 de marzo de 2020 la apoderada del demandante mediante correo electrónico enviado a la Secretaría de esta Sección, allegó la constancia de celebración la audiencia de conciliación expedida por el Procurador Judicial 43 II Administrativo de Santa Marta y celebrada el 11 de marzo del año que avanza. 8. Caso concreto Teniendo en cuenta que en el curso de la apelación, la parte demandante aportó la constancia de celebración de la audiencia de conciliación prejudicial ante la Procuraduría 43 Judicial II Administrativa, la Sala se pronunciará sobre esta situación, de manera previa a resolver los argumentos del recurso.

A) POSIBILIDAD DE ACREDITAR EL REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD DE CONCILIACIÓN PREJUDICIAL ANTES DE QUE ADQUIERA FIRMEZA EL AUTO QUE RECHAZÓ LA DEMANDA Obra dentro del expediente[9] correo electrónico enviado por la apoderada de la parte actora a la Secretaría de esta Sección, en el que adjunta copia de la celebración de la audiencia de conciliación prejudicial, el día 11 de marzo de 2020, ante la Procuraduría 43 Judicial II Administrativa de Santa Marta.

Indicó la profesional del derecho que: « […] pretende que se dé por cumplido el requisito procedibilidad exigido por el Tribunal del Magdalena y se ordene continuar con el trámite del proceso. […]». Sobre el particular, esta Corporación ha tenido la oportunidad de estudiar el efecto que tiene la presentación de una constancia de no conciliación realizada con posterioridad a la radicación de una demanda en la que este trámite constituía un requisito de procedibilidad.

Al respecto, sostuvo que, en general, si la conciliación extrajudicial se lleva a cabo con posterioridad a la presentación de la demanda pero antes de que se encuentre en firme el auto mediante el cual se rechaza la acción, se debía tener por cumplido el requisito exigido por la ley. Al respecto se dijo en la mencionada sentencia: « […] En el presente caso, encuentra la Sala que si bien la diligencia de conciliación no fue iniciada con anterioridad a la interposición de la demanda, el requerimiento fue subsanado cuando la providencia que determinó el rechazo de la demanda no estaba materialmente ejecutoriada.

En efecto, la parte interesada apeló la decisión, y el recurso fue concedido por el a quo en el efecto suspensivo (fl. 104). Así las cosas, el requisito fue subsanado antes de finalizar la actuación judicial, por lo que es posible continuar el proceso por haber fallido el intento conciliatorio. En ese orden de ideas, impedir al demandante acceder al aparato jurisdiccional por la inexistencia de un requisito que actualmente se encuentra acreditado, no cumple con el mandato superior de la prevalencia del derecho sustancial frente al material, que no es otra cosa que la adecuación e interpretación de la norma procesal con miras a la efectividad de los derechos sustanciales de los administrados.

Jurisprudencialmente se ha indicado que tal interpretación debe efectuarse en el sentido que resulte más favorable al logro y realización del derecho sustancial, consultando en todo caso el verdadero espíritu y finalidad de la ley […]».[10] Sobre el mismo tema, el Consejo de Estado, en sentencia de 20 de febrero de 2013, MP Gerardo Arenas Monsalve, radicado número 11001-03-15-000-2012- 00809-01, sostuvo: « […] Ahora bien, en cuanto al segundo planteamiento relacionado con la posibilidad de acreditar el requisito de procedibilidad de la conciliación prejudicial antes de que adquiera firmeza el auto que rechazó la demanda, considera la Sala que pese a que la interpretación realizada por las autoridades accionadas no es arbitraria, pues tanto el juzgado como el tribunal realizan un análisis exegético de la norma que regula dicho requisito; la decisión no se ajusta al principio de prevalencia del derecho sustancial sobre el material.

La anterior afirmación se realiza teniendo en cuenta que aunque al momento de presentación de la demanda la sociedad Porvenir Business no había agotado el requisito de conciliación prejudicial, acreditó el cumplimiento de este requisito antes de que cobrara firmeza el auto que rechazó la demanda, pues no se había resuelto el recurso de apelación presentado contra dicha providencia. En este sentido se ha pronunciado el Consejo de Estado, así: “ (…) reiterando la posición sostenida por esta Sala de Decisión, el requisito aludido debe entenderse subsanado, en tanto fue acreditada la ocurrencia de la audiencia de conciliación fallida entre las partes en contienda en el juicio ordinario, durante su trámite, como consta en el acta leíble a folio 50 del expediente, según la cual la audiencia se celebró ante la Procuraduría 30 Judicial II para asuntos administrativos, el 22 de mayo de 2009.

En otras palabras, como el requisito que echa de menos el Juez de la causa fue subsanado antes de finalizar la actuación judicial, en tanto esta se presentó al despacho incluso durante el término de ejecutoria del auto que rechazó la demanda, según lo reconoce el propio Juez, es posible continuar el proceso por haber fallido el intento conciliatorio.

En ese orden de ideas, impedir al demandante acceder al aparato jurisdiccional por la inexistencia de un requisito que actualmente se encuentra acreditado, no cumple con el mandato superior de la prevalencia del derecho sustancial frente al material, que no es otra cosa que la adecuación e interpretación de la norma procesal con miras a la efectividad de los derechos sustanciales de los administrados.

Jurisprudencialmente se ha indicado que tal interpretación debe efectuarse “en el sentido que resulte más favorable al logro y realización del derecho sustancial, consultando en todo caso el verdadero espíritu y finalidad de la ley”. Visto lo anterior, considera la Sala que tampoco es de recibo el argumento expuesto por el A quo, ya que aunque la situación fáctica en el precedente citado varía en relación con el presente caso, el análisis realizado por la Sala sobre la posibilidad de subsanar el cumplimiento del requisito de procedibilidad resulta aplicable para el caso bajo estudio, pues su fundamento recae en la aplicación de los principios de prevalencia del derecho sustancial sobre el material y al acceso a la administración de justicia […]».

(Negrillas y rayas fuera del texto) No obstante, se agrega que la jurisprudencia referenciada no aborda otro tema crucial en el análisis del agotamiento del requisito de procedibilidad, y es el de la caducidad del medio de control, pues es indispensable que la conciliación prejudicial se intente, cuando se requiere, con anterioridad al cumplimiento del plazo establecido para ella.

Precisamente por esa razón la ley ha previsto que la solicitud debidamente presentada suspende dicho término, de donde se infiere que ella debe anteceder el cumplimiento del mismo, independientemente de la fecha en que se presente la demanda. Por lo tanto, resulta improcedente que el actor pretenda subsanar el incumplimiento del requisito de procedibilidad mediante la presentación extemporánea de la celebración de la conciliación prejudicial, pues ello constituye una burla al mecanismo establecido para solucionar conflictos en una etapa previa a la jurisdicción y a su eficacia para descongestionar el aparato judicial, abriendo la posibilidad de demandar sin la observancia de los deberes que la legislación impone a todo ciudadano. En esas condiciones, bastaría con presentar demanda y radicar con posterioridad solicitud de conciliación prejudicial, lo que hace totalmente inútil el mecanismo de solución de controversias contractuales diseñado para procurar que los conflictos se resuelvan con anterioridad a acudir a la jurisdicción. Atendiendo a lo manifestado, la Sala destaca que la jurisprudencia ha permitido que se acredite el requisito de procedibilidad hasta antes de que adquiera firmeza el auto que rechaza la demanda; para ello debe tenerse en cuenta que el agotamiento del requisito de procedibilidad debe realizarse con anterioridad a la ocurrencia de la caducidad del medio de control; por lo cual, para el caso objeto de estudio al momento de cumplirse con el requisito de procedibilidad el medio de control de nulidad y restablecimiento había caducado, veamos: • El término para interponer el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, empezó a contar a partir del 12 de febrero de 2019. • La demanda de nulidad y restablecimiento del derecho se presentó ante la oficina judicial del Tribunal Administrativo del Magdalena, el 21 de marzo de 2019. • La solicitud de conciliación se radicó ante la Procuraduría 43 II Administrativa de Santa Marta, el 24 de enero de 2020. • La audiencia de conciliación se celebró el 11 de marzo de 2020 (fecha para la cual el medio de control se encontraba caduco).

Conclusión: Por lo anterior, la Sala estima no procedente aceptar la constancia de celebración de la audiencia de conciliación prejudicial presentada por la apoderada de la parte demandante, con la cual pretende se dé por cumplido el respectivo requisito, por haberse allegado después del término para presentar la demanda en oportunidad. Por lo que pasa a pronunciarse en relación con los argumentos del recurso de apelación. B) NO AGOTAMIENTO DEL REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD CUANDO SE PRESENTAN MEDIDAS CAUTELARES El recurso de apelación contra la decisión que rechazó la demanda se sustenta en que, en criterio de la parte demandante, las medidas cautelares solicitadas en el presente asunto son de urgencia para evitar un perjuicio irremediable y de carácter patrimonial, razón por la cual no era necesario adelantar la conciliación prejudicial.

Respecto a la urgencia de la acudir a la jurisdicción contencioso administrativa, no invoca el apoderado recurrente fundamento normativo alguno, por el cual el presunto perjuicio irremediable haga improcedente la exigencia del requisito de procedibilidad de conciliación extrajudicial; por el contrario, ante dicha situación, el ordenamiento jurídico ha establecido otra figura jurídica, como lo es la medida cautelar de urgencia contemplada en el artículo 243 de la Ley 1437 de 2011, que señala: “Medidas cautelares de urgencia. Desde la presentación de la solicitud y sin previa notificación a la otra parte, el juez o magistrado ponente podrá adoptar una medida cautelar, cuando cumplidos los requisitos para su adopción, se evidencie que por su urgencia, no es posible agotar el trámite previsto en el artículo anterior.

Esta decisión será susceptible de los recursos a que haya lugar.” Lo anterior quiere decir que la urgencia que se predique respecto de la necesidad de proferir una medida cautelar, radica en la imposibilidad que existe de agotar el procedimiento normal establecido para su decreto, esto es, la decisión sobre la admisión de la demanda, la notificación del auto admisorio, el traslado de la solicitud de la medida cautelar a la demandada para que se pronuncie sobre ella y la decisión correspondiente, por la premura que existe para evitar que la decisión administrativa produzca los efectos que se persigue evitar[11]; no obstante, no se refiere al no cumplimiento de los requisitos de procedibilidad para presentar la demanda.

En este sentido, las excepciones al requisito de procedibilidad de conciliación extrajudicial para acudir a la jurisdicción contencioso administrativa están definidas por el carácter conciliable del asunto que se somete a consideración del juez contencioso[12], o la excepción establecida en el inciso 2 del artículo 613 del Código General del Proceso.

En efecto, el numeral 1º del artículo 161 de la Ley 1437 de 2011 prevé que la conciliación prejudicial constituye requisito de procedibilidad para quienes acudan a esta jurisdicción en virtud del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. A su vez, el inciso 2 del artículo 613 del CGP[13], norma posterior y especial, señala que, en materia contencioso administrativa, ello no será necesario cuando el demandante pida medidas cautelares de contenido patrimonial, como lo alega el recurrente.

En relación con el alcance de la expresión “contenido patrimonial”, esta Sección, a partir de la providencia del 6 de octubre de 2017, manifestó lo siguiente: “Sin embargo, esta Sala considera que debe rectificar la posición expuesta en las providencias judiciales precitadas, en la medida que el artículo 613 del CGP claramente se refiere a « […] medidas de carácter patrimonial […]» y nunca señala que las medidas deben tener efectos patrimoniales.

Cabe precisar que cuando hablamos del carácter de una cosa nos estamos refiriendo, conforme al Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española al «[…] Conjunto de cualidades o circunstancias propias de una cosa, de una persona o de una colectividad, que las distingue, por su modo de ser u obrar, de las demás […]», esto hablando, entonces, de que la medida cautelar debe ser patrimonial, no tener efectos patrimoniales, entendiendo por efecto, «[…] Aquello que sigue por virtud de una causa […].”[14] Efectivamente, considera la Sala que aquella expresión contenida en el artículo 613 del C.G.P., hace referencia a la naturaleza misma de la medida cautelar, y no a los efectos económicos que éstas puedan producir en el patrimonio de las personas naturales o jurídicas que las han solicitado o que deben soportarlas.

Además, debe tenerse en cuenta lo pretendido por el legislador con dicha excepción, pues el no agotamiento del requisito de procedibilidad lo que busca es garantizar la efectividad de la medida cautelar, evitando que el demandado tenga conocimiento de la existencia de un proceso en su contra y pueda evadir el cumplimiento de una eventual condena.

Descendiendo al caso concreto, la Sala encuentra que la parte actora solicitó en el escrito de la demanda el decreto y práctica de las siguientes medidas cautelares (se transcribe): « […] consistente en la suspensión provisiona de los efectos de las siguientes resoluciones, las cuales son contrarias a las normas superiores. • Resolución No.048 del 29/01/2018 por medio del cual se expide una sanción urbanística y se ordena demoler una construcción ilegal expedido por el Secretario de Planeación Distrital de Santa Marta. • Resolución No.099 del 3/05/2018 por medio del cual se resuelve el recurso de reposición expedido por el Secretario de Planeación Distrital de Santa Marta. • Resolución No. 1760 del 21/11/2018 por medio del cual se resuelve el recurso de apelación expedido por el Alcalde Distrital de Santa Marta. […]» Encuentra la Sala que en el escrito de apelación el apoderado de la parte demandante señaló que se tratan de unas medidas urgentes y de carácter patrimonial, puesto que las decisiones adoptadas en los actos administrativos de los cuales se solicita la suspensión, afectan directamente el patrimonio del demandante y el de su familia.

Así las cosas, de conformidad con lo expuesto a lo largo de esta providencia, la Sala concluye que las medidas cautelares solicitadas no tienen carácter patrimonial, toda vez que las mismas buscan la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos acusados, razón por la cual en el presente asunto era necesario agotar el requisito de conciliación extrajudicial previsto en el artículo 161 del CPACA.

Conclusión: En virtud de lo anterior, la Sala procederá a CONFIRMAR el auto de 5 de julio de 2019, mediante el cual el Tribunal Administrativo del Magdalena rechazó la demanda de la referencia por haberse agotado la conciliación prejudicial como requisito de procedibilidad. Finalmente, como obra dentro de las diligencias escrito en el cual se efectúa sustitución de poder del doctor Leonardo Fabián Chacón Benjumea a favor de la doctora Lorena Cecilia Mosquera Chaparro, identificada con cedula de ciudadanía nro. 1.082.846.856 expedida en Santa Marta y con T.P nro. 177.965 del Consejo Superior de la Judicatura, y por cumplir con los requisitos consagrados en el artículo 75 del Código General del Proceso, se la tendrá como apoderada sustituta de la parte demandante.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Administrando Justicia en nombre de la República y por Autoridad de la Ley,

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR el Auto de 5 de julio de 2019, mediante el cual el Tribunal Administrativo del Magdalena rechazó la demanda de la referencia por no haberse agotado la conciliación prejudicial como requisito de procedibilidad.

SEGUNDO: Reconocer personería a la doctora Lorena Cecilia Mosquera Chaparro, identificada con cedula de ciudadanía nro. 1.082.846.856 expedida en Santa Marta y con T.P nro. 177.965 del Consejo Superior de la Judicatura, como apoderada sustituta del doctor Leonardo Fabián Chacón Benjumea, en los términos y para los efectos de la sustitución presentada.

TERCERO: En firme esta providencia, DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen para que continúe con el trámite del mismo. Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE,

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE. NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Presidenta Consejero de Estado Consejera de Estado HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Consejero de Estado Consejero de Estado Aclaración de Voto CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA ACLARACIÓN DE VOTO DE HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Bogotá D.C., catorce (14) de septiembre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 47001-23-33-000-2019-00368-01 Actor: TOMMY TRUJILLO URREA Demandado: DISTRITO TURÍSTICO, CULTURAL E HISTÓRICO DE SANTA MARTA Referencia: MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Asunto: Aclaración de voto al auto proferido el 23 de abril de 2020 por la Sección Primera del Consejo de Estado Con el debido y acostumbrado respeto por la decisión adoptada por la mayoría de la Sección Primera del Consejo de Estado, manifiesto que, aunque comparto la decisión adoptada en el auto proferido el 23 de abril de 2020, aclaro mi voto en los siguientes términos. Para efectos de explicar las razones de la presente aclaración de voto, su estudio se dividirá en las siguientes dos partes: i) el auto proferido el 23 de abril de 2020 y sus consideraciones y ii) el fundamento de la respectiva aclaración en el caso sub examine: las cuales se desarrollarán a continuación. El auto proferido el 23 de abril de 2020 y sus consideraciones 1.

La Sección Primera de esta Corporación, por auto de 23 de abril de 2020, resolvió un recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra el auto de 20 de septiembre de 2019, por medio del cual el Tribunal Administrativo del Magdalena rechazó la demanda porque la parte demandante no la subsanó, en cuanto al cumplimiento del requisito de conciliación extrajudicial. 2.

La Sala consideró que el auto que rechazó la demanda se ajusta a derecho, en los siguientes términos: “[…] Sobre el particular, esta Corporación ha tenido la oportunidad de estudiar el efecto que tiene la presentación de una constancia de no conciliación realizada con posterioridad a la radicación de una demanda en la que este trámite constituía un requisito de procedibilidad.

Al respecto, sostuvo que, en general, si la conciliación extrajudicial se lleva a cabo con posterioridad a la presentación de la demanda pero antes de que se encuentre en firme el auto mediante el cual se rechaza la acción, se debía tener por cumplido el requisito exigido por la ley. […] No obstante, se agrega que la jurisprudencia referenciada no aborda otro tema crucial en el análisis del agotamiento del requisito de procedibilidad, y es el de la caducidad del medio de control, pues es indispensable que la conciliación prejudicial se intente, cuando se requiere, con anterioridad al cumplimiento del plazo establecido para ella.

Precisamente por esa razón la ley ha previsto que la solicitud debidamente presentada suspende dicho término, de donde se infiere que ella debe anteceder el cumplimiento del mismo, independientemente de la fecha en que se presente la demanda. Por lo tanto, resulta improcedente que el actor pretenda subsanar el incumplimiento del requisito de procedibilidad mediante la presentación extemporánea de la celebración de la conciliación prejudicial, pues ello constituye una burla al mecanismo establecido para solucionar conflictos en una etapa previa a la jurisdicción y a su eficacia para descongestionar el aparato judicial, abriendo la posibilidad de demandar sin la observancia de los deberes que la legislación impone a todo ciudadano. En esas condiciones, bastaría con presentar demanda y radicar con posterioridad solicitud de conciliación prejudicial, lo que hace totalmente inútil el mecanismo de solución de controversias contractuales diseñado para procurar que los conflictos se resuelvan con anterioridad a acudir a la jurisdicción. Atendiendo a lo manifestado, la Sala destaca que la jurisprudencia ha permitido que se acredite el requisito de procedibilidad hasta antes de que adquiera firmeza el auto que rechaza la demanda; para ello debe tenerse en cuenta que el agotamiento del requisito de procedibilidad debe realizarse con anterioridad a la ocurrencia de la caducidad del medio de control; por lo cual, para el caso objeto de estudio al momento de cumplirse con el requisito de procedibilidad el medio de control de nulidad y restablecimiento había caducado, veamos: […] Conclusión: Por lo anterior, la Sala estima no procedente aceptar la constancia de celebración de la audiencia de conciliación prejudicial presentada por la apoderada de la parte demandante, con la cual pretende se dé por cumplido el respectivo requisito, por haberse allegado después del término para presentar la demanda en oportunidad […]”.

Fundamentos de la aclaración de voto 3. Visto el numeral 1 del artículo 161 de la Ley 1437 de 18 de enero de 2011[15], sobre la conciliación extrajudicial que dispone lo siguiente: “[…] Artículo 161. Requisitos previos para demandar. La presentación de la demanda se someterá al cumplimiento de requisitos previos en los siguientes casos: 1.

Cuando los asuntos sean conciliables, el trámite de la conciliación extrajudicial constituirá requisito de procedibilidad de toda demanda en que se formulen pretensiones relativas a nulidad con restablecimiento del derecho, reparación directa y controversias contractuales. En los demás asuntos podrá adelantarse la conciliación extrajudicial siempre y cuando no se encuentre expresamente prohibida […] (Destacado fuera de texto). 4.

De conformidad con la norma indicada supra, se tiene que: i) la conciliación extrajudicial constituye un “[…] requisito previo para demandar […]”. 5. Atendiendo a que, en el caso sub examine: i) el acto administrativo acusado se notificó personalmente el 11 de febrero de 2019; ii) la parte demandante presentó la demanda el 21 de marzo de 2019; y iii) la solicitud de conciliación extrajudicial se presentó posteriormente ante la Procuraduría General de la Nación el 24 de enero de 2020. 6.

De conformidad con lo anterior, el suscrito Magistrado considera que la solicitud de conciliación debe tramitarse con anterioridad a la presentación de la demanda, razón por la cual la parte demandante no cumplió con el requisito de procedibilidad sobre la conciliación extrajudicial, por cuanto presentó la respectiva solicitud con posterioridad a la fecha de la presentación de la demanda. 7.

En este orden de ideas, el suscrito Magistrado considera que no era necesario realizar un análisis sobre la caducidad del medio de control. En estos términos dejo expuesta mi aclaración de voto. Fecha ut supra HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Consejero de Estado ----------------------- [1] Folios 1 al 40 del cuaderno de primera Instancia. [2] Folio 303 del cuaderno de primera instancia [3] Folios 326 a 328 del cuaderno principal. [4] Sentencia del 6 de octubre del 2017, con radicado 2015-554 proferida por la Sección Primera. [5] Folios 332 a 338 del cuaderno del cuaderno principal [6] Citó la Sentencia del 18 de mayo de 2017, radicado No. 150002336000201601452-01 [7] Folios 343 a 344 del cuaderno principal [8] Folio 229 del Cuaderno del Tribunal. [9] Folio 9 del cuaderno del Consejo de Estado [10] Consejo de Estado.

Sección Segunda – Subsección A, sentencia del 28 de enero de 2010, Exp. 200901244-00(AC), C.P. Luis Rafael Vergara Quintero. Sobre el mismo tema también puede consultarse la sentencia proferida por la Sección Segunda – Subsección B del Consejo de Estado el 3 de mayo de 2010, Exp. 2010-00395-00(AC), C.P. Gerardo Arenas Monsalve. [11] Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, providencia de 19 de julio de 2018, Exp: 60.291 [12] En los términos del artículo 2 del Decreto 1069 de 2015, “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Justicia y del Derecho” [13] “Artículo 613.

Audiencia de conciliación extrajudicial en los asuntos contencioso administrativos. (…) No será necesario agotar el requisito de procedibilidad en los procesos ejecutivos, cualquiera que sea la jurisdicción en la que se adelanten, como tampoco en los demás procesos en los que el demandante pida medidas cautelares de carácter patrimonial o cuando quien demande sea una entidad pública.” [14] Consejo de Estado, Sección Primera, magistrado ponente: Roberto Augusto Serrato, providencia de 6 de octubre de 2017, Exp: 25000-23-41-000- 2015-00554-01. [15] “[…] Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo […]”.