11001-33-31-715-2012-00061-01 — Consejo de Estado

11001-33-31-715-2012-00061-01Consejo de Estado · SECCIÓN PRIMERASentencia2020-07-09

Ponente: Oswaldo Giraldo López

Actor: Oliverio Ortíz Cañón·Demandado: Alcaldía Mayor De Bogotá – Alcaldía Local De Bosa – Consejo De Justicia De Bogotá D.C

De qué trata

Síntesis: Tal y como lo definió el a quo las Resoluciones 330 de 14 de mayo y 954 del 30 de diciembre las dos de 2010 proferidas por la Alcaldía Local de Bosa y la 1923 del 27 de octubre de 2011 dictada por el Consejo de Justicia de Bogotá D.C., que se impugnan, son claramente actos administrativos de carácter particular, ya que crean una situación jurídica concreta en cabeza del señor Olioverio Ortíz Cañón y producen unos efectos jurídicos también particulares, en la medida en que las mencionadas autoridades le imponen una sanción producto del adelantamiento de un proceso sancionatorio urbano por desconocimiento de las normas previstas en dicho régimen […] Siendo ello así, en principio, la acción procedente es la de nulidad y restablecimiento del derecho y no la de nulidad simple impetrada por el actor. Sin embargo, como el Tribunal Administrativo de Cundinamarca y el memorialista invocan la aplicación de la Teoría de Móviles y Finalidades para resolver el objeto del proceso, es preciso aludir a ella […] Pues bien, en el presente asunto con la declaratoria de las decisiones acusadas proferidas por la Alcaldía Local de Bosa y el Consejo de Justicia de Bogotá D.C., mediante las cuales se impuso una multa al señor Oliverio Ortíz Cañón, es evidente que se generaría un restablecimiento del derecho para el actor, consistente en que no quedaría obligado al pago de la suma impuesta como sanción o en caso de haberla pagado, las autoridades demandadas se verían en la obligación de devolverla. En estos términos, si se permitiese la instauración de la acción de nulidad contra las decisiones impugnadas, el fallo estimatorio de las pretensiones consentiría que el señor Oliverio Ortíz Cañón no debiera realizar ninguna erogación por concepto de la multa impuesta o en su caso, recibir del Distrito una suma a título de devolución, pues es la consecuencia lógica y directa del pronunciamiento sobre la ilegalidad del acto que se censura, si se tiene en cuenta que nadie está obligado a acatar la orden o disposición declarada contraria al ordenamiento jurídico por la Jurisdicción. Bajo tal perspectiva, considera esta Sala que la acción procedente no es la de simple nulidad, sino la de nulidad y restablecimiento del derecho a la luz de lo establecido en el Código Contencioso Administrativo o Decreto Ley 01 de 1984, toda vez que, como se dijo en líneas precedentes, del fallo de nulidad que eventualmente se produjera, sin perjuicio de las pretensiones del demandante, se generaría un eventual restablecimiento automático del derecho a favor del accionante.ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - Requisitos de procedibilidad / REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD DE LA CONCILIACIÓN PREJUDICIAL - Obligatoriedad / CONCILIACIÓN PREJUDICIAL - Como requisito de procedibilidad en la acción de nulidad y restablecimiento del derecho / EXCEPCIÓN DE INEPTA DEMANDA POR FALTA DE AGOTAMIENTO DEL REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD DE LA CONCILIACIÓN PREJUDICIAL - Probada / FALLO INHIBITORIO - Por no acreditar el requisito de la conciliación prejudicialPara el ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho el Código Contencioso Administrativo, en concordancia con la Ley 1285 de 2009 y su Decreto Reglamentario el Decreto 1716 de 2009, ordenaron que debían acreditarse los siguientes requisitos: (i) agotar la vía gubernativa (artículos 135 y 138 del C.C.A.) (ii) solicitar de manera previa a la presentación de la demanda la conciliación prejudicial ante la Procuraduría General de la Nación en cumplimiento del artículo 28 de la Ley 1285 de 2009 y el mencionado decreto reglamentario, y (iii) presentar la demanda dentro de un término especial dispuesto en el numeral dos del artículo 136 del C.C.A., que es de cuatro (4) meses contados a partir de la notificación del acto. El primero de los requerimientos se encuentra satisfecho de parte del acto, ya que contra la Resolución No. 330 de 2010 interpuso los recursos de reposición y apelación (siendo sólo este último obligatorio), de modo que se entiende agotada la vía gubernativa y ejecutoriada la decisión controvertida. En cuanto al segundo presupuesto, […] Como la acción que procede en este caso es la contemplada en el artículo 85 del C.C.A., y para la fecha de interposición de la demanda (11 de diciembre de 2009) ya se encontraban vigentes tanto la citada Ley 1285 como el Decreto 1716 del 14 de mayo de 2009 que la reglamentó, se colige que al señor Oliverio Ortíz Cañón le asistía el deber de acreditar tal requisito. Revisado el expediente se observa que la actora no allegó la constancia de la solicitud de conciliación prejudicial, lo que indica que no cumplió con el requisito de procedibilidad indicado para acudir a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. […] En tal escenario, no hay lugar a efectuar el examen de oportunidad en la presentación de la demanda, o lo que es lo mismo, a verificar si ya operó o no el fenómeno de caducidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho incoada en el asunto bajo examen, pues para analizar el cumplimiento de tal requisito debe primero acreditarse que se haya solicitado la conciliación prejudicial, cuestión ésta que no aconteció. Lo anterior implica que la Sección declarará probada la excepción de falta de agotamiento del mencionado requisito y, en consecuencia, emita un fallo inhibitorio, pues tal circunstancia impide que se resuelva de fondo la petición de la demandante, todo lo cual redunda en la confirmación de la decisión objeto de la alzada.

URBANÍSTICO – Sancionatorio / RÉGIMEN DE OBRAS Y URBANISMO – Infracción / ACTOS DE CARÁCTER PARTICULAR – Acción procedente para cuestionar su legalidad / TEORÍA DE LOS MÓVILES Y FINALIDADES – Aplicación / ACCIÓN DE NULIDAD – No procede cuando se deriva un de la nulidad del acto un restablecimiento automático del derecho / ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – Es la que procede para cuestionar la legalidad de un acto sancionatorio por infracción al Régimen de Obras y Urbanismo Tal y como lo definió el a quo las Resoluciones 330 de 14 de mayo y 954 del 30 de diciembre las dos de 2010 proferidas por la Alcaldía Local de Bosa y la 1923 del 27 de octubre de 2011 dictada por el Consejo de Justicia de Bogotá D.C., que se impugnan, son claramente actos administrativos de carácter particular, ya que crean una situación jurídica concreta en cabeza del señor Olioverio Ortíz Cañón y producen unos efectos jurídicos también particulares, en la medida en que las mencionadas autoridades le imponen una sanción producto del adelantamiento de un proceso sancionatorio urbano por desconocimiento de las normas previstas en dicho régimen […] Siendo ello así, en principio, la acción procedente es la de nulidad y restablecimiento del derecho y no la de nulidad simple impetrada por el actor.

Sin embargo, como el Tribunal Administrativo de Cundinamarca y el memorialista invocan la aplicación de la Teoría de Móviles y Finalidades para resolver el objeto del proceso, es preciso aludir a ella […] Pues bien, en el presente asunto con la declaratoria de las decisiones acusadas proferidas por la Alcaldía Local de Bosa y el Consejo de Justicia de Bogotá D.C., mediante las cuales se impuso una multa al señor Oliverio Ortíz Cañón, es evidente que se generaría un restablecimiento del derecho para el actor, consistente en que no quedaría obligado al pago de la suma impuesta como sanción o en caso de haberla pagado, las autoridades demandadas se verían en la obligación de devolverla.

En estos términos, si se permitiese la instauración de la acción de nulidad contra las decisiones impugnadas, el fallo estimatorio de las pretensiones consentiría que el señor Oliverio Ortíz Cañón no debiera realizar ninguna erogación por concepto de la multa impuesta o en su caso, recibir del Distrito una suma a título de devolución, pues es la consecuencia lógica y directa del pronunciamiento sobre la ilegalidad del acto que se censura, si se tiene en cuenta que nadie está obligado a acatar la orden o disposición declarada contraria al ordenamiento jurídico por la Jurisdicción. Bajo tal perspectiva, considera esta Sala que la acción procedente no es la de simple nulidad, sino la de nulidad y restablecimiento del derecho a la luz de lo establecido en el Código Contencioso Administrativo o Decreto Ley 01 de 1984, toda vez que, como se dijo en líneas precedentes, del fallo de nulidad que eventualmente se produjera, sin perjuicio de las pretensiones del demandante, se generaría un eventual restablecimiento automático del derecho a favor del accionante.

ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – Requisitos de procedibilidad / REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD DE LA CONCILIACIÓN PREJUDICIAL - Obligatoriedad / CONCILIACIÓN PREJUDICIAL – Como requisito de procedibilidad en la acción de nulidad y restablecimiento del derecho / EXCEPCIÓN DE INEPTA DEMANDA POR FALTA DE AGOTAMIENTO DEL REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD DE LA CONCILIACIÓN PREJUDICIAL - Probada / FALLO INHIBITORIO - Por no acreditar el requisito de la conciliación prejudicial Para el ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho el Código Contencioso Administrativo, en concordancia con la Ley 1285 de 2009 y su Decreto Reglamentario el Decreto 1716 de 2009, ordenaron que debían acreditarse los siguientes requisitos: (i) agotar la vía gubernativa (artículos 135 y 138 del C.C.A.) (ii) solicitar de manera previa a la presentación de la demanda la conciliación prejudicial ante la Procuraduría General de la Nación en cumplimiento del artículo 28 de la Ley 1285 de 2009 y el mencionado decreto reglamentario, y (iii) presentar la demanda dentro de un término especial dispuesto en el numeral dos del artículo 136 del C.C.A., que es de cuatro (4) meses contados a partir de la notificación del acto.

El primero de los requerimientos se encuentra satisfecho de parte del acto, ya que contra la Resolución No. 330 de 2010 interpuso los recursos de reposición y apelación (siendo sólo este último obligatorio), de modo que se entiende agotada la vía gubernativa y ejecutoriada la decisión controvertida. En cuanto al segundo presupuesto, […] Como la acción que procede en este caso es la contemplada en el artículo 85 del C.C.A., y para la fecha de interposición de la demanda (11 de diciembre de 2009) ya se encontraban vigentes tanto la citada Ley 1285 como el Decreto 1716 del 14 de mayo de 2009 que la reglamentó, se colige que al señor Oliverio Ortíz Cañón le asistía el deber de acreditar tal requisito.

Revisado el expediente se observa que la actora no allegó la constancia de la solicitud de conciliación prejudicial, lo que indica que no cumplió con el requisito de procedibilidad indicado para acudir a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. […] En tal escenario, no hay lugar a efectuar el examen de oportunidad en la presentación de la demanda, o lo que es lo mismo, a verificar si ya operó o no el fenómeno de caducidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho incoada en el asunto bajo examen, pues para analizar el cumplimiento de tal requisito debe primero acreditarse que se haya solicitado la conciliación prejudicial, cuestión ésta que no aconteció. Lo anterior implica que la Sección declarará probada la excepción de falta de agotamiento del mencionado requisito y, en consecuencia, emita un fallo inhibitorio, pues tal circunstancia impide que se resuelva de fondo la petición de la demandante, todo lo cual redunda en la confirmación de la decisión objeto de la alzada.

FUENTE FORMAL: LEY 1285 DE 2009 – ARTÍCULO 28 / DECRETO 1716 DE 2009 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejero ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Bogotá, D.C., nueve (9) de julio de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-33-31-715-2012-00061-01 Actor: OLIVERIO ORTÍZ CAÑÓN Demandado: ALCALDÍA MAYOR DE BOGOTÁ – ALCALDÍA LOCAL DE BOSA – CONSEJO DE JUSTICIA DE BOGOTÁ D.C Tema: No es cierto que el Juzgador de Primera Instancia haya aplicado una norma expedida con posterioridad al momento de impetrar la demanda de la referencia. Es cierto que la nulidad que eventualmente se declare sobre el acto administrativo por medio del cual se impone una multa al accionante le genera un restablecimiento automático de un derecho No es procedente demandar en ejercicio de la acción de nulidad simple si se controvierte el acto administrativo por medio del cual se impone una multa al accionante.

NULIDAD SIMPLE – SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial del señor Oliverio Ortíz Cañón contra la sentencia del 20 de marzo de 2014, proferida por la Subsección “C” en Descongestión del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que declaró probadas las excepciones de indebida escogencia de la acción, declaró probada de oficio la excepción de falta de cumplimiento del requisito de procedibilidad y caducidad y en consecuencia se inhibió para conocer el asunto de la referencia. I. LA DEMANDA En ejercicio de la acción de simple nulidad consagrada en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo (en adelante CCA), el señor Oliverio Ortíz Cañón, actuando a través de apoderado, interpuso demanda en contra de la Alcaldía local de Bosa.[1] 1.

Pretensiones “III.- PRETENSIONES Con base en los hechos que más adelante narraré y en las disposiciones que más adelante impetraré, solicito a usted que, previo el trámite del proceso ordinario previsto en el artículo 206 y siguientes del C.C.A., en la sentencia que ponga fin al presente proceso, se hagan a favor del señor OLIVERIO ORTÍZ CAÑÓN., y en contra de LA ALCALDÍA LOCAL DE BOSA, las siguientes declaraciones: 1.

Que se declare la nulidad de las resoluciones No. 330 del 14 de mayo de 2010, y de la Resolución 954 del 30 de diciembre de 2010, expedidas por el Grupo de Gestión Jurídica – Asesoría de Obras de la Alcaldía Local de Bosa y la resolución No. 1923 del 27 de octubre de 2011, proferida por el Consejo de Justicia de Bogotá”[2]. 2. El acto cuestionado.

La Resolución número 330 del 14 de mayo de 2010, proferida por la Alcaldía Local de Bosa, en su parte resolutiva dispuso: “RESUELVE:

PRIMERO: DECLARAR INFRACTOR al régimen de obras y urbanismo al Señor OLIVERIO ORTÍZ CAÑÓN identificado con cc 17-071.985 de Bogotá, como responsable de las obras de construcción ejecutadas en el inmueble ubicado en la Calle 52B Sur Número 88 D – 06 de esta ciudad, por las razones anotadas en los considerandos de la presente resolución.

SEGUNDO: IMPONER a OLIVERIO ORTÍZ CAÑÓN identificado con cc 17- 071.985 de Bogotá, como responsable de las obras de construcción ejecutadas en el inmueble ubicado en la Calle 52B Sur Número 88 D – 06 de esta ciudad, sanción de multa de DOCE MILLONES TRESCIENTOS CINCUENTA Y NUEVE MIL QUINIENTOS VEINTE PESOS M.L. ($12.359.520.oo) como responsable de las obras de construcción sin licencia en el inmueble ubicado en la Calle 52 B Sur Número 88 D – 06 de esta ciudad, por las razones anotadas en los considerandos de la presente resolución, si transcurridos sesenta (60) días contados a partir de la fecha de ejecutoria de la presente resolución no se presenta la correspondiente licencia de construcción y se adecuan las obras de la misma.

TERCERO: Contra el presente proveído proceden los recursos de reposición antes éste funcionario y de apelación, en el efecto suspensivo, ante el Consejo de Justicia de Bogotá, C.C., Sala de Decisión de Contravenciones Administrativas Desarrollo Urbanístico y Espacio Público, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a su notificación personal o a la desfijación del edicto.”[3] La Resolución número 954 cdl 30 de diciembre de 2010, emitida por la misma autoridad, resolvió lo siguiente: “

RESUELVE

ARTÍCULO 1. MODIFICAR la resolución número 330 de fecha de 14 de mayo de 2010 dentro de la actuación administrativa 014 de 2009, en su artículo SEGUNDO, el cual quedará así: IMPONER A OLIVERIO ORTÍZ CAÑÓN identificado con la cc 17.071.985 de Bogotá, como responsable de las obras de construcción ejecutadas en el inmueble ubicado en la Calle 52B Sur Número 88 D – 06 de esta ciudad, sanción de multa de DOCE MILLONES TRESCIENTOS CINCUENTA Y NUEVE MIL QUINIENTOS VEINTE PESOS M.L. ($12.359.520.oo), los cuales deberán ser cancelados en la Tesorería Distrital a favor del Fondo de Desarrollo Local de Bosa; como responsable de las obras de construcción sin licencia en el inmueble ubicado en la Calle 52 B Sur Número 88 D – 06 de esta ciudad, por las razones anotadas en los considerandos de la presente resolución, si transcurridos sesenta (60) días contados a partir de la fecha de ejecutoria de la presente resolución no se presenta la correspondiente licencia de construcción y se adecuan las obras a la misma.

ARTÍCULO

2. NO RPEONER y en consecuencia confirmar la resolución No. 330 de fecha 14 de mayo de 2010, dentro del expediente 014 de 2019, en todo lo demás conforme a los lineamientos expuestos en la parte motiva de este proveído.

ARTÍCULO 3. CONCEDER a OLIVERIO ORTÍZ CAÑÓN identificado con la cc 17.071.985 de Bogotá, recurso de apelación, en efecto suspensivo, para ante el Consejo de Justicia de Bogotá D.C. Sala de Decisión de Contravenciones Administrativas Desarrollo Urbanístico y Espacio Público, y para el efecto remítase la presente actuación en su cuaderno original a esa Corporación para lo de su cargo.

ARTÍCULO 4. ENVÍESE la actuación administrativa 014 de 2.009 en su cuaderno original a esa Corporación para lo de su competencia.”[4] Finalmente, la Resolución número 1923 del 27 de octubre de 2011 dictada por el Consejo de Justicia de Bogotá D.C. Sala de Decisión de Contravenciones Administrativas, Desarrollo Urbanístico y Espacio Público, decidió lo que se enuncia a continuación: “

RESUELVE

PRIMERO: Confirmar la Resolución No. 330 del 14 de mayo de 2010 expedida por la Alcaldía Local de Bosa, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva.

SEGUNDO: Informar que contra la presente decisión no proceden recursos, quedando agotada la vía gubernativa. cm En firme esta decisión vuelvan las diligencias al despacho de origen”. 3. Normas violadas y concepto de violación Como normas infringidas se señalaron las previstas en los artículos 13, 29 y 34 de la Constitución Política, artículos 3, 14, 28, 24 y 38 del CCA, artículo 6 de la Ley 810 de 2003 y 108 de la Ley 338 e 1997.

Los cargos planteados contra el acto administrativo atacado pueden sintetizarse de la siguiente manera: 1. Luego de aludir al marco normativo y jurisprudencial del derecho al debido proceso en actuaciones sancionatorias de la Administración, adujo que al dejar de aplicar tales postulados le fue desconocido ese derecho. 2. Manifestó que las decisiones censuradas se encuentran falsamente motivadas al haber sido expedidas con fundamento en hechos que no se ajustan a la realidad.

En efecto, indicó que al tener en cuenta el testimonio del señor Isidoro Peña Peña, quien confesó sobre la construcción en el predio, debió ser declarado infractor este y no el actor; y de otro lado, que según consta en el informe técnico del 13 de noviembre de 2007, la vista de verificación se llevó a cabo sobre un predio distinto al que es de propiedad del demandante, pues alude al ubicado en la Calle 52B Sur No. 88-16 cuando realmente corresponde a la Calle 52B No. 88D-06. 3.

Expresó que transcurrieron más de tres (3) años desde el momento en que terminaron las obras (enero de 2007) hasta cuando se produjo la imposición de la multa (14 de mayo de 2020), por lo que era evidente que había operado la caducidad de la facultad sancionatoria. 1.3.4. Aseguró que era imposible que hubiera obtenido la licencia de construcción que se echaba de menos, pues la propiedad no se encontraba legalizada, tal y como se desprende del Comprobante número 2010608845 de junio de 2020 y de la carta dirigida al Subsecretario de Coordinación Operativa de la Secretaria de Hábitat del 29 de febrero de 2012, y en esa medida, se contravino lo establecido en el artículo 2 de la Ley 810 de 2013 que prohíbe aplicar las sanciones allí previstas cuando el predio se encuentre en proceso de legalización y regulación urbanística. 4.

De otro lado, expresó que no se observó el procedimiento previsto en el artículo 108 de la Ley 338 de 1997 para la imposición de multas pues no se le comunicó formalmente la apertura del procedimiento administrativo. Agregó que por el hecho de que haya opinado en las diligencias ello no indicaba que conociera de la actuación administrativa o que con ello se subsanara el deber de comunicación. 5.

Señaló que se inadvirtió el artículo 34 Superior al no sustentarse en norma alguna el valor de la multa, máxime cuando el monto al que asciende el inmueble es de diecisiete millones novecientos cuarenta y tres mil pesos ($17.943.000) y el valor de la sanción es de doce millones trescientos cincuenta y nueve mil quinientos veinte pesos (12.359.520), lo cual se traduce en una confiscación de la totalidad del predio.

II. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La Secretaria de Gobierno Distrital - Alcaldía Mayor de Bosa – Consejo de Justicia de Bogotá, actuando a través de apoderado, contestó la demanda en los siguientes términos[5]: 2.1. Propuso la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda por inadecuada selección de la acción, en atención a que la decisión acusada genera efectos jurídicos particulares y concretos respecto del demandante.

Sostuvo que los hechos expuestos en la demanda así como el concepto de violación se ajustaban a una acción de nulidad y restablecimiento del derecho y que al verificar el cumplimiento de los requisitos para su ejercicio se hacía evidente que había operado el fenómeno de caducidad, para lo cual invocó la teoría de móviles y finalidades desarrollada por el Consejo de estado en auto del 12 de agosto de 2010 y sentencia del 4 de agosto de 2005 con ponencia del Consejero Gabriel Mendoza Martelo.

Igualmente, formuló la excepción de legalidad de los actos cuestionados por no haber sido demostrado que se haya incurrido en alguna de las causales previstas en el artículo 84 del CCA. Finalmente, en lo que hace a la violación del derecho al debido proceso sostuvo que en la actuación administrativa surtida no se hubo tal trasgresión, habida cuenta de que el actor contó con la posibilidad de controvertir la imposición de la sanción a través de la interposición de los recursos, los cuales le fueron debidamente desatados.

III. LA SENTENCIA APELADA Mediante sentencia del 20 de marzo de 2014, la Subsección “C” en descongestión de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, declaró probada la excepción de indebida escogencia de la acción invocada por la parte demandada y de oficio declaró probada la excepción de falta de agotamiento del requisito de procedibilidad y caducidad respecto de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho y en consecuencia emitió un fallo inhibitorio.

La decisión se apoyó en las siguientes consideraciones: 3.1. Indicó que de manera previa a resolver el fondo del asunto debían resolverse los siguientes problemas jurídicos: “- Resulta procedente el ejercicio de la acción de simple nulidad en consonancia con los hechos y pretensiones impetrados en la demanda? (Sic) - Se encuentran probadas las excepciones de caducidad de la acción, ineptitud sustantiva de la demanda e ineptitud sustantiva de la semana por indebida acumulación de pretensiones? (Sic)” 3.2.

También puso de presente una situación previa, que fue abordada de la siguiente manera: “A continuación y previo a hacer el estudio de fondo en lo referente a la excepción propuesta por el demandado denominada “Ineptitud sustantiva de la demanda por inadecuada selección de la acción” es necesario precisar que inicialmente, la acción de simple nulidad fue presentada ante el Juzgado 15 Administrativo de Descongestión del Circuito de Bogotá, quien a través de auto del 10 de julio de 2012 (fl. 39 a 40 cdno. Ppal) observó que al prosperar la declaratoria de nulidad de los actos administrativos se produciría un restablecimiento automático por lo que la acción impetrada correspondía a la estipulada en el Artículo 85 del C.C.A. de lo que deviene la exigencia del requisito de procedibilidad y con ello el rechazo de plano de la demanda.

La determinación anterior fue objeto de recurso de alzada de conocimiento del Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Primera Subsección “B” quien en Auto de 12 de octubre de 2012 (fl. 8 a 12 cdno ppal) decidió revocar la decisión bajo el entendido que de acuerdo con la postura de la Corte Constitucional en Sentencia C- 426 de 2002 la acción de nulidad, puede impetrarse con (Sic) toda clase de actos administrativos por lo que no debe condicionarse a aquellos actos de contenido particular, por consiguiente no hay razón para desconocer el interés que le asiste por el orden jurídico ni mucho menos para privarlo del acceso a la administración de justicia. Consideró que le pronunciamiento de constitucionalidad mencionado determinó la procedencia de la acción de simple nulidad de cara a actos de contenido particular y concreto a pesar de que la eventual nulidad de tales actos pueda comportar un restablecimiento automático de derechos, en el sentido de que la competencia del Juez Administrativo se limita única y exclusivamente al juzgamiento de la legalidad del acto impugnado sin que le sea posible hacer ningún pronunciamiento respecto a los efectos que el acto anulado haya producido.

(…) En este orden el juzgado de primera instancia en proveído de 8 de febrero de 2013 (fl. 70 cdno ppal) revocó el Auto proferido y al tratarse de una acción de simple nulidad remitió el expediente a esta Corporación. De lo anterior, evidencia esta Colegiatura, que no se puede perder de vista, que el tema de la escogencia de la acción, se erigió en objeto de pronunciamiento por parte del Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sub Sección “B”, razón por la que para efectos de su admisión y en aras de garantizar el derecho al acceso a la Administración de Justicia, se la encauso (Sic) en una acción de simple nulidad.

Sin embargo, al momento de proferir una decisión de fondo agudiza la Sala, que los actos a que hace referencia el actor para su declaratoria de nulidad resolvieron aspectos de contenido particularísimo, que no afectan al ordenamiento jurídico en general, para el efecto vasta como observar su contenido: (…) Infiere la Sala de lo expuesto, que a pesar de estudiarse como una acción de simple nulidad, de anularse los actos aquí demandados se llegaría automáticamente a la desaparición de la infracción urbanística que fue establecida mediante los mismos, es decir, a una situación en que habría de tenerse dicha infracción como si no hubiera existido, lo cual es una forma de restablecimiento automático del derecho del infractor”[6]. 3.3.

A renglón seguido, trajo a colación la sentencia de la Sala Plena del Consejo de Estado emitida el 4 de marzo de 2003 en el expediente número 1999 05683 03 IJ 030, transcribiendo in extenso el discernimiento atinente a la teoría de móviles y finalidades y el análisis frente a la sentencia C- 426 de 2002 expedida por la Corte Constitucional. 12 Manifestó que aunque las resoluciones acusadas son actos de carácter particular y concreto y en esa a medida, en principio, no podría ser demandado por la acción de simple nulidad, de conformidad con lo determinado por la Corte Constitucional en sentencia C – 426 del 29 de mayo de 2002, dicha situación no impide que la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo estudie de fondo lo que refiere a su legalidad.

Bajo tal consideración, aseguró que los actos administrativos de carácter particular y concreto pueden ser controvertidos por la acción prevista en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo cuando lo que se pretenda sea la defensa de la legalidad en abstracto, y por ende, no puede producirse el restablecimiento automático de un derecho subjetivo de acuerdo con la teoría de móviles y finalidades desarrollada por el Consejo de Estado.

Añadió que, de conformidad con la mencionada teoría, también procede la acción de simple nulidad en contra de los actos de contenido particular que comporten un interés superior y significativo para la comunidad en general en tanto aquellos amenacen de forma grave el orden público, social o económico del país. 4. En ese contexto, advirtió que en el presente asunto la parte actora impetró demanda de simple nulidad en contra de la Resolución No. 4383 del 14 de julio de 2009 (Sic), por la cual, se impuso una multa al señor Oliverio Ortíz Cañón por un valor de doce millones trescientos cincuenta y nueve mil quinientos pesos ($12.359.520) por infringir el régimen de urbanismo en el inmueble ubicado en la calle 52 B Sur No. 88 D – 06 al efectuar obras sin licencia de construcción, situación que redunda en que la eventual nulidad del acto censurado traería como consecuencia el restablecimiento automático de un derecho subjetivo de la accionante, representado en que la sanción que le fue impuesta no tendría sustento jurídico.

Por ello, explicó que en el presente asunto prospera, de oficio, la excepción de la indebida escogencia de la acción en aplicación de la teoría de móviles y finalidades, dado que, al existir un eventual restablecimiento automático de un derecho subjetivo, la acción procedente era la nulidad y restablecimiento del derecho bajo lo estatuido en el artículo 164 del CCA.

Explicó que, en aplicación del principio de prevalencia del derecho sustancial sobre el formal y el derecho de acceso a la administración de justicia, el juez puede interpretar la demanda y darle el impulso que le corresponde en virtud de los artículos 228 y 229 de la Carta Política; y por ende, continuó con el estudio de las excepciones impetradas en contra del libelo introductorio entendiendo el mismo como de nulidad y restablecimiento del derecho.

En lo tocante a la excepción de caducidad de la acción, arguyó que la Resolución No. 1923 del 27 de octubre de 2011 (último acto administrativo) fue notificada por edicto número 1594 de 2011 que fue desfijado el día 26 de diciembre de 2011. Así el término de cuatro (4) meses para impetrar de forma oportuna la demanda, finalizaba el 27 de abril de 2012, mientras que el libelo introductorio fue impetrado el 13 de junio de esa anualidad, según constancia secretarial y acta de reparto, lo cual permite concluir que la acción estaría caducada. 5.

Ahora bien, frente al requisito de procedibilidad relativo a la conciliación prejudicial ante la Procuraduría General de la Nación, aludió que aquel se hizo exigible conforme a lo contemplado en el artículo 13 de la Ley 1285 de 2009, que adicionó el artículo 42A de la Ley 270 de 1996. No obstante, aseveró que el Consejo de Estado ha planteado dos posturas respecto de la fecha de exigencia del mencionado requisito de procedibilidad.

La primera de ellas indica que es obligatorio a partir de la expedición del Decreto 1716 de 2009, esto es, el 14 de mayo de 2009; mientras que la segunda afirma que lo es desde la promulgación de la Ley 1285 de ese mismo año, es decir, el 22 de enero de 2009. Fechas que para el caso en concreto resultan irrelevantes comoquiera que la fecha de notificación de la Resolución atacada es posterior, lo que significa que necesariamente se debía agotar el requisito de procedibilidad.

Posteriormente, concluyó que “al proceder dar trámite al sub lite conforme al artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, esto es, la acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, y no hallarse prueba alguna de la certificación conciliatoria proferida por la autoridad competente, como requisito de procedibilidad del presente caso, esta Corporación encuentra probada la excepción de caducidad y falta de requisito de procedibilidad, consistente en la inepta demanda, dentro de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, motivo por el que se dictará un fallo inhibitorio”[7].

IV. EL RECURSO DE APELACIÓN El apoderado del demandante interpuso recurso de apelación afirmando que no era procedente dar aplicación a lo dispuesto en la Ley 1437 de 2011, en consideración a que su artículo 306 previó expresamente que sus disposiciones sólo podrían ser invocadas en las demandas instauradas luego del 1 de julio de 2012, y el proceso de la referencia tuvo su comienzo con anterioridad.

Bajo tal premisa, para el apoderado del señor Ortíz Cañón el régimen aplicable es el previsto en el CCA, particularmente lo dispuesto en el artículo 84, que permite a cualquier ciudadano solicitar la nulidad de los actos administrativos sin más exigencia que la de probar las causales que desvirtúan la presunción de legalidad en la que aquellos se encuentran amparados.

Se trata, arguyó, de una norma amplia, que no distingue entre actos de carácter general o abstracto y particulares y cuyo ejercicio no se impide por el simple hecho de que la declaratoria de nulidad sobrevenga un restablecimiento del derecho para el demandante o un tercero. Concluyó que el Legislador extraordinario a la hora de consagrar la pretensión de nulidad del artículo 84 del CCA, no impuso ninguna barrera o limitante para su procedencia, por lo que no es permitido ahora, al operador judicial, proponer fórmulas que alteren o enmienden tal disposición, máxime cuando se trata de acciones públicas donde el bienestar general que con ellas se persigue no puede sucumbir ante inanes requisitos no contemplados previamente por la ley.

Esta imposibilidad de reformar las normas vía interpretación, encuentra su fundamento en el aforismo latino “ubi lex non distinguit, non distinguere debemus”, que da a entender que donde el Legislado no hace distinciones, no es dable al intérprete hacerlo. En este orden de ideas, para el memorialista se aplicó al asunto bajo examen un régimen que no era procedente (Ley 1437 de 2011), dejando de lado disposiciones que si resultaban pertinentes, es decir, el artículo 84 del CCA, impidiendo que el accionante gozara de un efectivo derecho de acceso a la administración de justicia y negándosele, consecuentemente, su derecho a defender la primacía de Constitución y las leyes.

Precisó que el escenario descrito se veía agravado de tenerse en cuenta que de manera sorpresiva la Magistrada Ponente desconoció en su fallo el auto del 17 de abril de 2013, que ordenó que fuese por la anotada cuerda procesal que se surtirá el trámite del proceso de la referencia, trasgrediendo entonces también el postulado de la buena fe, que prohíbe a las autoridades públicas actuar en desconocimiento del principio de confianza legítima;

“de manera que de aceptar el Tribunal una acción de nulidad simple y luego en sede de juicio desecharla de plano por no considerarla pertinente, es a todas luces una actuación contradictoria que está proscrita en nuestro ordenamiento jurídico y que debe ser reparada por el Superior Jerárquico, en este caso, el Consejo de Estado”[8]. Posteriormente, trajo a colación la sentencia C-426 de 2002, respecto de la cual recordó la necesidad de ser acatada debido a los efectos de ese tipo de decisiones del Máximo Tribunal Constitucional, circunstancia que implica de manera imperiosa la revocatoria del fallo de primera instancia, aspecto que para el recurrente es más claro aún si se tiene en cuenta la providencia T-836 de 2004, mediante la cual la misma Corporación declaró la nulidad de una providencia por haberse apartado de lo resuelto en el análisis abstracto de exequibilidad del fallo de 2002.

V. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN 5.1. La Alcaldía Local de Bosa descorrió el respectivo traslado solicitando confirmar el fallo de primera instancia bajo los mismos argumentos traídos en la contestación de la demanda[9]. 5.2. El apoderado del demandante reiteró los cargos de nulidad que fueron planteados en la demanda y reiteró lo expuesto en el recurso de apelación[10].

VI. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO. El Agente del Ministerio Público se abstuvo de rendir concepto en el proceso de la referencia. VII. DECISIÓN No observándose causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir el asunto sub lite, previas las siguientes VIII. CONSIDERACIONES 8.1. Competencia. De conformidad con lo expuesto en el artículo 237 de la Constitución Política y de lo previsto en los artículos 11, 13, 34, 36, 39 y 49 de la Ley Estatutaria de Administración de Justicia, así como de lo expuesto en el artículo 129 del Código Contencioso Administrativo y del artículo 13 del Acuerdo 080 de 2019 expedido por la Sala Plena de esta Corporación, el Consejo de Estado es competente para conocer del asunto de la referencia. 8.2.

Hechos. 8.2.1. A través de Resolución número 330 del 14 de mayo de 2010, la Alcaldía Local de Bosa declaró infractor del régimen de obras y urbanismo al señor Oliverio Ortíz Cañón e impuso una multa por valor de doce millones trescientos cincuenta y nueve mil quinientos veinte pesos ($12.359.420). 8.2.2. El señor Ortíz Cañón interpuso recurso de reposición y en subsidio apelación, siendo decidido el primero mediante Resolución número 954 de 2010 por la misma autoridad, confirmando la disposición inicial y aclarando la oficina ante la cual debía ser cancelada la suma de dinero. 8.2.3.

El 27 de octubre de 2011, el Consejo de Justicia de Bogotá D.C., desató el recurso de alzada confirmando en su integridad el primer acto administrativo. 8.2.3. Inconforme con tales decisiones el accionante interpuso demanda en ejercicio de la acción de nulidad simple que conoció el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en primera instancia siendo expedido un fallo inhibitorio por razón de la prosperidad del medio exceptivo formulado por el accionado y declarada de oficio la ineptitud sustantiva de la demanda. 8.3.

Planteamiento A efectos de resolver el recurso de alzada, advierte la Sala que lo primero que controvierte el recurrente es lo atinente al régimen aplicable al caso de marras, pues considera que el a quo atendió las directrices fijadas en la Ley 1437 de 2011, cuando debió invocar las disposiciones del Decreto Ley 01 de 1984. También se advierte que las partes discrepan en el alcance de un eventual fallo de nulidad sobre el acto que censura la accionante, pues para el Tribunal y la Alcaldía tiene el efecto de restablecer un derecho subjetivo del señor Oliverio Ortíz Cañón, en tanto que para éste último la decisión judicial no tiene esa connotación. Como consecuencia de lo dicho, la acción procedente para discutir la validez del acto que se impugna es distinta según el criterio de uno y otro, dado que será de nulidad y restablecimiento con fundamento en la primera posición; mientras que será de nulidad simple si se acepta el segundo derrotero.

Vistas así las cosas, la Sala deberá determinar si es cierto que el Juzgador de Primera Instancia aplicó los lineamientos de la Ley 1437 de 2011 al asunto sub examine, para luego precisar la invocación de la sentencia C-426 de 2002 emitida por la Corte Constitucional a la luz de lo resuelto por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca. 4.

Normativa invocada por el a quo De todo el desarrollo argumentativo esgrimido por el Tribunal de Instancia esta Sala no advierte en parte alguna la invocación que acusa el apoderado del accionante en el recurso de apelación, pues lo cierto es que dicha Corporación en la sentencia que se analiza trajo a colación la teoría de móviles y finalidades a efectos de sustentar su aserto en el contexto que ofrece el Código contencioso Administrativo, esto es, a la luz de lo establecido por su artículo 84, discernimiento que acompañó de las sentencias que sobre el particular emitió la Sala Plena del Consejo de Estado ante la expedición de la Sentencia C-426 de 2002 de la Corte Constitucional, sin que en línea alguna nunca aludiera a la Ley 1437 de 2011 o Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Lo anterior obedeció a que la demanda se interpuso el 13 de junio de 2012[11], es decir, antes de la entrada en vigencia de la Ley 1437 de 2011 (1º de julio de 2011), y en cumplimiento de lo establecido en el artículo 306 ibídem, según el cual sólo las demandas instauradas en su vigencia se impulsarían bajo las disposiciones allí contenidas.

Ahora bien, tampoco se halla en la providencia censurada el desconocimiento de la postura consagrada en el auto del 4 de octubre de 2012, cuando la Subsección “B” del Tribunal Administrativo de Cundinamarca que revocó el proveído mediante el cual el Juzgado Quince Administrativo de Descongestión del Circuito de Bogotá D.C., rechazó la demanda, pues, por el contrario, dedicó un capítulo especial a su análisis llegando a la conclusión de que, revisada la actuación con agudeza de criterio, el trámite adelantado bajo la arista de la acción de nulidad simple no era procedente dado el evidente restablecimiento automático que sería reconocido al actor de declararse la nulidad de los actos que impugna[12].

Así pues, no encuentra asidero la formulación del actor en su escrito de alzada, aspecto que dada su especial importancia en cuanto que define las reglas procesales que orientan este tipo de actuaciones judiciales se entrarán a reafirmar como en adelante se sigue. 5. Naturaleza del acto acusado y aplicación de la Teoría de móviles y finalidades 8.5.1.

Tal y como lo definió el a quo las Resoluciones 330 de 14 de mayo y 954 del 30 de diciembre las dos de 2010 proferidas por la Alcaldía Local de Bosa y la 1923 del 27 de octubre de 2011 dictada por el Consejo de Justicia de Bogotá D.C., que se impugnan, son claramente actos administrativos de carácter particular, ya que crean una situación jurídica concreta en cabeza del señor Olioverio Ortíz Cañón y producen unos efectos jurídicos también particulares, en la medida en que las mencionadas autoridades le imponen una sanción producto del adelantamiento de un proceso sancionatorio urbano por desconocimiento de las normas previstas en dicho régimen Vale la pena traer a colación la parte resolutiva de la primera decisión en cita, debido a que fue confirmada en vía gubernativa: ““RESUELVE:

TERCERO: Contra el presente proveído proceden los recursos de reposición antes éste funcionario y de apelación, en el efecto suspensivo, ante el Consejo de Justicia de Bogotá, C.C., Sala de Decisión de Contravenciones Administrativas Desarrollo Urbanístico y Espacio Público, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a su notificación personal o a la desfijación del edicto.”[13] Siendo ello así, en principio, la acción procedente es la de nulidad y restablecimiento del derecho y no la de nulidad simple impetrada por el actor.

Sin embargo, como el Tribunal Administrativo de Cundinamarca y el memorialista invocan la aplicación de la Teoría de Móviles y Finalidades para resolver el objeto del proceso, es preciso aludir a ella de la manera que sigue a continuación: 8.5.2. Como ha sido reseñado por esta Corporación[14], desde el primer Código Contencioso Administrativo, esto es la Ley 130 de 1913, se estableció un control contencioso contra los actos de las corporaciones o empleados administrativos, a través de las acciones de nulidad y de lesividad, esta última referida a revisar dichos actos “en el concepto de ser lesivos de derechos civiles”, caso en el cual se procedía a petición de quienes tuvieran interés en ello.

En la Ley 167 de 1941, segundo Código Contencioso Administrativo, se estructuró de manera más clara las acciones, denominándolas de nulidad y de plena jurisdicción, correspondientes a los contenciosos objetivo y subjetivo. En el Decreto 01 de 1984, tercer Código Contencioso Administrativo, se regulan las dos acciones denominándolas de nulidad simple y de nulidad y restablecimiento del derecho.

Sostuvo esta Corporación que dichas acciones se diferencian, entre otros aspectos, en cuanto a la titularidad de la acción; así, la de nulidad es una acción pública, abierta a todas las personas, cuyo ejercicio no necesita del ministerio de un abogado; en tanto que el uso de la acción de nulidad y restablecimiento está condicionado a la existencia de un interés, de manera que podrá ejercerla quien considere que su derecho ha sido lesionado y es necesario para tal efecto el apoderamiento de un profesional del derecho; otro aspecto que distingue a las dos acciones tiene que ver con su procedibilidad, el cual se vincula directamente con la teoría de los motivos y finalidades, explicada así: “Algunos meses después, la teoría de los móviles y finalidades encuentra su formulación acabada en la sentencia de agosto 10 de 1961, tomo LXIII, núms. 392-396, p. 202), con ponencia de CARLOS GUSTAVO ARRIETA ALANDETE, en donde se dijo: ¨No es la generalidad del ordenamiento impugnado el elemento que determina la viabilidad del contencioso popular de anulación. Son los motivos determinantes de la acción y las finalidades que a ella ha señalado la ley, los elementos que sirven para identificarla jurídicamente y para calificar su procedencia. los únicos motivos determinantes del contencioso popular de anulación son los de tutelar el orden jurídico y la legalidad abstracta contenida en esos estatutos superiores, y que sus finalidades son las de someter la administración pública al imperio del derecho objetivo.

(…) la Corporación reiteró y precisó la doctrina de 1961, al introducir la idea de “pretensión litigiosa”, como elemento de distinción entre las dos acciones. Se dijo en esa oportunidad, en auto de 8 de agosto de 1972, Mag. Pon. Dr. HUMBERTO MORA, que las acciones de nulidad y de plena jurisdicción se distinguían en el sentido de que la primera buscaba la tutela del orden jurídico abstractamente considerado, sobre la base del principio de jerarquía normativa, lo cual originaba un proceso que, en principio, no llevaba implicado un litigio o contraposición de pretensiones; en tanto que la segunda, tenía por objeto la garantía de derechos privados, vulnerados por actuaciones de la administración, lo cual se lograba mediante el restablecimiento del derecho o el resarcimiento del daño”.[15] Tal posición jurisprudencial, conservada por varios lustros, fue recogida en la Ley 1437 de 2011, Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en donde además se precisó que el medio de control de nulidad procede contra los actos generales, y el de nulidad y restablecimiento del derecho contra los actos particulares, cuestión que no estaba así discernida de manera expresa en las normas que le antecedieron.

También, prohijó como norma positiva los criterios jurisprudenciales señalados relacionados con la teoría de móviles y finalidades y los casos en los que procede el medio de control de nulidad contra actos particulares y el de nulidad y restablecimiento del derecho contra actos generales, siempre dentro de un margen de rigor excepcional y bajo el cumplimiento de ciertos requerimientos sobre todo en lo que concierne al criterio de “pretensión litigiosa”, como elemento de distinción entre las dos acciones, así como a partir de su “causa petendi”, cuestión que es la alegada en el asunto bajo examen y que será analizada a renglón seguido.

El mencionado parámetro se define como aquella situación según la cual, si de conformidad con las pretensiones del demandante, o del fallo de nulidad que eventualmente se produjera, no se genera un restablecimiento automático del derecho a favor de aquel o de un tercero, la acción procedente podría ser la de nulidad y no la de nulidad y restablecimiento del derecho como procedería en principio.

Pues bien, en el presente asunto con la declaratoria de las decisiones acusadas proferidas por la Alcaldía Local de Bosa y el Consejo de Justicia de Bogotá D.C., mediante las cuales se impuso una multa al señor Oliverio Ortíz Cañón, es evidente que se generaría un restablecimiento del derecho para el actor, consistente en que no quedaría obligado al pago de la suma impuesta como sanción o en caso de haberla pagado, las autoridades demandadas se verían en la obligación de devolverla.

En consecuencia, se tendrá que evaluar ahora si el actor cumplió con los requerimientos que para el ejercicio de esta acción ha exigido el Legislador. 8.5. Requisitos de Procedibilidad Para el ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho el Código Contencioso Administrativo, en concordancia con la Ley 1285 de 2009 y su Decreto Reglamentario el Decreto 1716 de 2009, ordenaron que debían acreditarse los siguientes requisitos: (i) agotar la vía gubernativa (artículos 135 y 138 del C.C.A.) (ii) solicitar de manera previa a la presentación de la demanda la conciliación prejudicial ante la Procuraduría General de la Nación en cumplimiento del artículo 28 de la Ley 1285 de 2009 y el mencionado decreto reglamentario, y (iii) presentar la demanda dentro de un término especial dispuesto en el numeral dos del artículo 136 del C.C.A., que es de cuatro (4) meses contados a partir de la notificación del acto. 8.5.1.

Apruébase como artículo nuevo de la Ley 270 de 1996 el siguiente: “Artículo 42A. Conciliación judicial y extrajudicial en materia contencioso-administrativa. A partir de la vigencia de esta ley, cuando los asuntos sean conciliables, siempre constituirá requisito de procedibilidad de las acciones previstas en los artículos 85, 86 y 87 del Código Contencioso Administrativo o en las normas que lo sustituyan, el adelantamiento del trámite de la conciliación extrajudicial.”.

Como la acción que procede en este caso es la contemplada en el artículo 85 del C.C.A., y para la fecha de interposición de la demanda (11 de diciembre de 2009[18]) ya se encontraban vigentes tanto la citada Ley 1285 como el Decreto 1716 del 14 de mayo de 2009 que la reglamentó, se colige que al señor Oliverio Ortíz Cañón le asistía el deber de acreditar tal requisito.

Revisado el expediente se observa que la actora no allegó la constancia de la solicitud de conciliación prejudicial, lo que indica que no cumplió con el requisito de procedibilidad indicado para acudir a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. En este sentido se pronunció la Corte Constitucional cuando efectuó el análisis de exequibilidad de la Ley 1285 de 2009: “En primer lugar, la conciliación prejudicial obligatoria en materia civil y contencioso administrativa resulta ser un medio adecuado y efectivamente conducente para garantizar el acceso a la justicia, como quiera que ofrece un espacio para dar una solución a los conflictos por la vía de la autocomposición y permite que asuntos que normalmente no llegan a la justicia estatal formal porque las partes los consideran dispendiosos, difíciles o demasiado onerosos en términos de tiempo y esfuerzos, puedan ser ventilados y resueltos rápidamente y a un bajo costo.”[19].

(Subrayado fuera de texto). En tal providencia se enfatiza en que quien tengas interés en demandar al Estado debe allegar constancia que acredite que radicó la solicitud de conciliación prejudicial dada la naturaleza consensual de dicho mecanismo. Para el efecto esa corporación destacó el pronunciamiento hecho en sentencia C-417 de 2002, en la que se abordó el análisis de constitucionalidad de las normas de la Ley 640 de 2001, oportunidad en la que al respecto señaló: “En la sentencia C-417 de 2002 se reafirma la constitucionalidad de la conciliación como requisito de procedibilidad para acudir ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

No obstante, la Corte aclara que lo que se exige no es la celebración de un acuerdo conciliatorio, sino el intento de conciliación como paso previo y necesario para acudir ante la administración de justicia: “La distinción entre la conciliación como acuerdo y el intento de conciliación como proceso es entonces decisiva, pues esa diferencia muestra que no hay nada de contradictorio en defender el carácter autocompositivo y voluntario de la conciliación con la posibilidad de que la ley imponga como requisito de procedibilidad que las partes busquen llegar a un acuerdo.

(…) Por todo lo anterior, la Corte concluye que el cargo del demandante es equivocado. El intento de conciliación prejudicial obligatoria no desconoce la naturaleza consensual de ese mecanismo y el principio de habilitación del artículo 116 superior. Con todo, la Corte precisa que esa doctrina obviamente no excluye que la ley, con el fin de estimular las posibilidades de elección de las personas, pueda en el futuro establecer que las partes deben gozar de la facultad de seleccionar libremente al conciliador.

Esa es una posibilidad que bien puede desarrollar el Congreso en ejercicio de su libertad de configuración en este campo. En la presente sentencia, la Corte simplemente está señalando que la ley puede, en materia contencioso administrativa, establecer que la audiencia de conciliación representa un requisito de procedibilidad, sin desconocer por ello la naturaleza consensual de la conciliación ni el principio de habilitación previsto en el artículo 116 de la Carta.

Esta Corte ratifica entonces la doctrina desarrollada en las sentencias C-160 de 1999, C-247 de 1999 y C-1195 de 2001, según la cual la consagración de un intento de conciliación como requisito de procedibilidad no viola en sí misma la Carta, pero es necesario que el juez constitucional examine siempre si las distintas regulaciones son proporcionadas y razonables, ya que algunas de ellas podrían desconocer el derecho de acceder a la justicia o vulnerar otras cláusulas constitucionales”.

(Resaltado fuera de texto).” (Resaltado de la Sala). Tal posición fue reiterada en la Sección Tercera del Consejo de Estado cuando decidió la apelación del auto de rechazo de una demanda de reparación directa en el sentido de confirmar tal providencia: “De manera que es requisito obligatorio y necesario para instaurar las acciones de que tratan los artículos 85, 86 y 87 del Código Contencioso Administrativo, que la parte actora acredite que adelantó el trámite de la conciliación extrajudicial, es decir, que radicó la solicitud ante el Ministerio Público, porque la exigencia tiene que ver con crear la oportunidad y no con que la entidad pública efectivamente cite a las partes, como tampoco con que estas concurran, en cuanto se atiende al resultado.

En consecuencia, se deja en claro que, a partir de la expedición de la Ley 1285 de 2009, para interponer las demandas de reparación directa, contractuales y de nulidad y restablecimiento del derecho, se debe allegar constancia que acredite el inicio del trámite de la conciliación extrajudicial, pues, de no ser ello así, la demanda no podrá admitirse y si no se subsana en tiempo…”. 8.5.3.

En tal escenario, no hay lugar a efectuar el examen de oportunidad en la presentación de la demanda, o lo que es lo mismo, a verificar si ya operó o no el fenómeno de caducidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho incoada en el asunto bajo examen, pues para analizar el cumplimiento de tal requisito debe primero acreditarse que se haya solicitado la conciliación prejudicial, cuestión ésta que no aconteció. Lo anterior implica que la Sección declarará probada la excepción de falta de agotamiento del mencionado requisito y, en consecuencia, emita un fallo inhibitorio, pues tal circunstancia impide que se resuelva de fondo la petición de la demandante[20], todo lo cual redunda en la confirmación de la decisión objeto de la alzada.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 1 de octubre de 2012, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “C” en descongestión.

SEGUNDO: Una vez ejecutoriada la providencia se ordena que por Secretaria se devuelva el expediente al Tribunal de origen. Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del Cópiese, notifíquese y cúmplase, NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Presidenta Consejero de Estado Consejera de Estado HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Consejero de Estado Consejero de Estado ----------------------- [1] Visible a folios 1 a 20 del Cuaderno del Tribunal. [2] Folios 1 y 2 ibídem. [3] Folios 28 y 29 ibídem. [4] Folio 32 ibídem. [5] Visible a folios 51 a 56 del Cuaderno del Tribunal [6] Folios 261 y 262 ibídem. [7] Folio 273 ibídem. [8] Folio 278 de este Cuaderno. [9] Folios 8 a 12 de este Cuaderno. [10] Folios 23 a 32 de este Cuaderno. [11] Folio 20 del Cuaderno del Tribunal. [12] Folios 261 y siguientes del Cuaderno del Tribunal. [13] Folios 28 y 29 ibídem. [14] CONSEJO DE ESTADO.

Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. C.P. Manuel Santiago Urueta Ayola. Sentencia de 4 de marzo del 2003. Radicación: 11001-03-24-000-1999-05683-02 (IJ-030). Actor: Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca – CAR. [15] Ibídem. [16] Código Contencioso Administrativo: “Artículo 51. Oportunidad y presentación. De los recursos de reposición y apelación habrá de hacerse uso, por escrito, en la diligencia de notificación personal, o dentro de los cinco (5) días siguientes a ella, o a la desfijación del edicto, o a la publicación, según el caso.

Los recursos contra los actos presuntos podrán interponerse en cualquier tiempo. Los recursos se presentarán ante el funcionario que dictó la decisión, salvo lo dispuesto para el de queja, y si quien fuere competente no quisiere recibirlos podrán presentarse ante el Procurador regional o ante el Personero Municipal, para que ordene su recibo y tramitación e imponga las sanciones correspondientes.

El recurso de apelación podrá interponerse directamente, o como subsidiario del de reposición. Transcurridos los términos sin que se hubieren interpuesto los recursos procedentes, la decisión quedará en firme. Los recursos de reposición y de queja no son obligatorios.” [17] Código Contencioso Administrativo: “Artículo 62. Firmeza de los actos administrativos.

Los actos administrativos quedarán en firme: 1. Cuando contra ellos no proceda ningún recurso. 2. Cuando los recursos interpuestos se hayan decidido. 3. Cuando no se interpongan recursos, o cuando se renuncie expresamente a ellos. 4. Cuando haya lugar a la perención, o cuando se acepten los desistimientos.” Código Contencioso Administrativo: “Artículo 63.

Agotamiento de la vía gubernativa. El agotamiento de la vía gubernativa acontecerá en los casos previstos en los numerales 1 y 2 del artículo anterior, y cuando el acto administrativo quede en firme por no haber sido interpuestos los recursos de reposición o de queja.” [18] Folio 11 del Cuaderno del Tribunal. [19] Sentencia C-713 de 2008.

M.P. Clara Inés Vargas Hernández [20] En la Sentencia C-258 de 2008, la Corte Constitucional definió así los fallos inhibitorios: “Decisiones judiciales inhibitorias son aquellas que, por diversas causas, ponen fin a una etapa procesal sin decidir de fondo el asunto que se le plantea al juez, es decir, sin adoptar resolución de mérito[21]; por tanto, el problema que ha sido llevado a la justicia queda sin resolver…”.