SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR – De suspensión de las obras que se estén ejecutando en el marco del proyecto de muelle para cargar gráneles líquidos, en la zona de influencia del territorio ancestral de las comunidades indígenas de la Sierra Nevada de Santa Marta Contrato 003 de 2015 / MEDIDAS CAUTELARES - Deben tener relación directa y necesaria con las pretensiones de la demanda / DEMANDA Y SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL - Debe existir congruencia / JURISDICCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – Carácter rogado / MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL - Negada por no existir una relación de conexidad entre las pretensiones de la demanda y la solicitud de suspensión [A]l estudiar el escrito contentivo de la solicitud de medida cautelar, el Despacho encuentra que la misma se encamina a lograr la suspensión de las obras que se ejecutan en desarrollo y con ocasión del Contrato N° 003 de 2015, suscrito entre la Agencia Nacional de Infraestructura y la Sociedad Portuaria Las Américas S.A. Ahora bien, en el citado negocio jurídico no participó la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales y, adicionalmente, tal tema excede el marco de las pretensiones de la demanda, cuyo objeto concreto es el control de legalidad de las Resoluciones 00178, 00442, 02313 y 00602 de 2018. […] Como se observa, el juez encargado de resolver la controversia carece de facultades para adoptar cautelas que no tengan como propósito “proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia”.
Por eso, en los términos del artículo 230 de la norma ibídem, esta decisión previa debe “tener relación directa y necesaria con las pretensiones de la demanda”. Cabe resaltar que los asuntos sometidos a conocimiento de esta jurisdicción, conforme al principio dispositivo, son rogados. Por lo tanto, el actor dentro del proceso debía cumplir con la carga de orientar el ámbito de acción dentro del cual consideraba que el juez debía pronunciarse.
No obstante ello, los accionantes elevaron una solicitud que no se relaciona directamente con sus pretensiones y cuyos juicios de reproche carecen de sustento probatorio. Es más, en esta etapa inicial se refirieron a presuntos daños causados las comunidades étnicas que residen en la zona de influencia del proyecto y al ecosistema marino, pero no explicaron en qué consiste tal afectación ni allegaron pruebas sobre el particular.
Por lo expuesto, la Sala Unitaria considera que la solicitud cautelar no cuenta con vocación de prosperidad, pues no se advierte de entrada la relación con el objeto del proceso ni la llamada “apariencia de buen derecho” (fumus boni iuris) en la demanda incoada. FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 238 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 229 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 230 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejero ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Bogotá, D.C., trece (13) de marzo de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-24-000-2019-00179-00 Actor: CLAUDIA PATRICIA VINUEZA RIVERO Y JOSÉ LUIS CANTILLO QUIROGA Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE AMBIENTE Y DESARROLLO SOSTENIBLE – AUTORIDAD NACIONAL DE LICENCIAS AMBIENTALES – ANLA, AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI, DEPARTAMENTO DISTRITAL PARA LA SOSTENIBILIDAD AMBIENTAL – DADSA, CORPORACIÓN AUTÓNOMA REGIONAL DEL MAGDALENA – CORPAMAG Referencia: NULIDAD Tema: Modificación de licencia ambiental para la construcción y operación de un atracadero - Niega medida preventiva de suspensión de obras Auto que resuelve solicitud de medida cautelar El Despacho procede a resolver la solicitud de medida cautelar consistente en “la suspensión inmediata de las obras que se estén ejecutando en el marco del proyecto de muelle para cargar gráneles líquidos, en la zona de influencia del territorio ancestral de las comunidades indígenas de la Sierra Nevada de Santa Marta, Contrato N° 003 de 2015, suscrito entre la Agencia Nacional de Infraestructura y la Sociedad Portuaria Las Américas S.A.”.
I.
ANTECEDENTES I.1. La demanda[1] Los ciudadanos Claudia Patricia Vinueza Rivero y José Luis Cantillo Quiroga, en ejercicio del medio de control de que trata el artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo - CPACA, presentaron demanda ante esta Corporación, tendiente a obtener las siguientes declaratorias y condenas: «[…] PRIMERA.
SE ORDENE. La nulidad de las (sic) RESOLUCIÓN N° 00178 del 12 de febrero de 2018, “Por la cual se modifica la Licencia Ambiental otorgada mediante la Resolución 028 del 26 de enero de 2007 que otorgaba licencia ambiental para el Proyecto “Construcción y operación de un atracadero para insumos líquidos en Punta Voladero”, localizado en el Distrito Turístico, Cultural e Histórico de Santa Marta; la RESOLUCIÓN N° 00442 (02 de abril de 2018) “Por la cual se rechazan unos recursos de reposición interpuestos contra la Resolución 178 del 12 de febrero de 2018; la RESOLUCIÓN N° 02313 (12 de diciembre de 2018) “Por la cual se ratifica la Resolución 178 del 12 de febrero de 2018 y la RESOLUCIÓN N° 00602 (27 de abril de 2018) “Por la cual se ajusta vía seguimiento la Resolución 00178 del 12 de febrero del 2018”.
SEGUNDA: Se ordene al Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible - MADS, a la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales - ANLA, a la Corporación Autónoma Regional del Magdalena- Corpamag y a las demás autoridades que se consideren competentes, así como a LA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA Y LA SOCIEDAD PORTUARIA LAS AMÉRICAS S.A. realizar una nueva caracterización socio-económica y un nuevo censo a toda la población afectada por el proyecto de “construcción MUELLE PARA CARGAR GRÁNELES LÍQUIDOS, de acuerdo a los estándares jurídicos internacionales y nacionales, permitiendo a la comunidad Taganga y la CORPORACIÓN AMBIENTALISTA TAGANGA AZUL, seleccionar la entidad idónea e imparcial encargada de realizarlo de acuerdo al procedimiento legal adecuado.
TERCERA: Se ordene a las entidades demandadas y a las demás que se consideren competentes, a diseñar de manera conjunta, equitativa y con igual número de personas de parte del Estado, empresa, Comunidad de Taganga afectadas y la CORPORACIÓN AMBIENTALISTA TAGANGA AZUL, una ruta de participación de la comunidad Taganga en el proyecto de “construcción MUELLE PARA CARGAR GRÁNELES LÍQUIDOS,' en el que haya capacidad de toma de decisiones institucionales de alto nivel y de carácter económico en el marco de políticas públicas tendientes a materializar el derecho a la participación efectiva de las comunidades afectadas en los términos expuestos a lo largo de esta demanda.
(destaca el Despacho)». Este Despacho, mediante auto de 17 de mayo de 2019, inadmitió la demanda[2] por cuanto la parte actora: i) no determinó de manera clara las partes y sus representantes, ii) no indicó con precisión y claridad el medio de control que pretende incoar, y iii) no aportó las constancias de publicación, comunicación, notificación o ejecución de los actos administrativos acusados.
Tal proveído fue notificado a la parte actora, mediante correo electrónico el 30 de mayo de 2019[3], y por estado el 31 de mayo de 2019[4]. Luego de que los accionantes aportaran escrito de subsanación, mediante Auto de 18 de diciembre de 2019 la demanda fue admitida. I.2. Los hechos I.2.1. De conformidad con el plan de ordenamiento territorial del Distrito de Santa Marta, los cerros que circundan la cabecera del corregimiento de Taganga y el norte de la cabecera urbana distrital pertenecen al sistema orográfico de ese municipio, zona declarada como Parque Natural Distrital de nombre “Dumbira”.
I.2.2. El Departamento Administrativo Distrital del Medio Ambiente - DADMA, hoy Departamento Distrital para la Sostenibilidad Ambiental - DADSA, mediante Resolución 028 del 26 de enero de 2007, otorgó licencia ambiental al proyecto de “construcción y operación de un atracadero para insumos líquidos en Punta Voladero”, con base en la solicitud presentada por la sociedad Terminal de Graneles Líquidos del Caribe S.A. - TERLICA S.A. I.2.3.
Los días 23 de abril y 23 de agosto 2008, la empresa Terminal de Graneles Líquidos del Caribe S. A. – TERLICA S.A. ocasionó un derrame de 90 toneladas de aceite de palma al mar, afectando las playas de Taganga, Playa Grande, Sisihuaca, El Remansito, Playa Vaca, Playita Linda, Playa de Pescadito y Playa Petaca. I.2.4. El otrora Ministerio de Ambiente Vivienda y Desarrollo Territorial – MAVDT, resolvió declarar responsable a TERLICA S.A. de los cargos formulados mediante Resolución 1671 de 24 de septiembre de 2008 y la sancionó con una multa por la suma de 387 millones de pesos.
I.2.5. El 5 de octubre de 2009, la referida sociedad solicitó concesión portuaria para la utilización de forma temporal y exclusiva de la zona de uso público para cargue y descargue de graneles líquidos de exportación - importación. I.2.6. El Departamento Administrativo Distrital del Medio Ambiente - DADMA, a través de Resolución 011 del 21 de enero de 2010, autorizó la cesión total de los derechos y obligaciones de la mencionada licencia ambiental en favor de la Sociedad Portuaria Las Américas S.A. I.2.7.
La Agencia Nacional de Infraestructura suscribió con la Sociedad Portuaria Las Américas S.A. el contrato de concesión portuaria número 03 de 2015, de conformidad con lo señalado en la Resolución 1396 de 6 de agosto de 2015, modificada por la Resolución 1570 de septiembre 2015. I.2.8. La Autoridad Nacional de Licencias Ambientales – ANLA, mediante Resolución 178 de 12 de febrero 2018, modificó la licencia ambiental otorgada por la Resolución 028 y 26 de enero 2007, autorizando la construcción de la infraestructura requerida para el desarrollo del proyecto antes citado.
I.3. De las medidas cautelares Los accionantes, en un acápite del escrito de la demanda, solicitaron “la suspensión Inmediata de las obras que se estén ejecutando en el marco del proyecto de muelle para cargar gráneles líquidos, en la zona de influencia del territorio ancestral de las comunidades indígenas de la Sierra Nevada de Santa Marta, Contrato N° 003 DE 2015, suscrito entre la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA Y LA SOCIEDAD PORTUARIA LAS AMÉRICAS S.A.” Para sustentar tal requerimiento, en el numeral 1.4.1. del libelo, señalaron que el derrame de aceite de 2008 generó afectaciones a “los pescadores y operadores turísticos” y a los recursos naturales e hídricos de la bahía de Taganga.
A su juicio, “permitir la Construcción y operación del Terminal Portuario de Gráneles Líquidos, localizado en el Distrito Turístico, Cultural e Histórico de Santa Marta (Magdalena), sin estar a estas alturas resuelta la prevención, mitigación y compensación de sus impactos, puede resultar a mediano y largo plazo más costoso para el interés público en términos incluso de pleitos y condenas judiciales para el Estado, que su detención hasta tanto ello no se valore y evalúe adecuadamente, y sean tomadas y adelantadas las medidas y acciones necesarias.
Junto a ello, debe señalarse como apoyo a la proporcionalidad de la medida solicitada”. Asimismo, incluyeron apartes de un documento, que en sus términos fue proferido por la “Contraloría en avance a la denuncia 2018-141660-80474-D”, el cual aborda dos problemáticas asociadas a las Resoluciones 0178 de 2018 y 028 de 2007, concretamente, en cuanto a la facultad de modificar el proyecto y a la insuficiencia de los estudios ambientales allegados en el trámite de licenciamiento.
Señalaron, además, que “el Consejo de Estado y la Corte Constitucional, mediante fallos de tutela del 5 de septiembre de 2013 y T-135 de 2013 respectivamente, contribuyeron a revelar la precaria caracterización de Impactos y sus afectados que ha marcado la ejecución de este proyecto. El segundo de ellos, ordenó la realización de nuevo censo, aplicando los postulados de esta sentencia y respetando, en especial, el derecho a la participación efectiva de los habitantes de la zona”.
II.- TRASLADO DE LA SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR De la solicitud de suspensión provisional se corrió traslado a la Nación – Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible - MADS, a la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales – ANLA, a la Agencia Nacional de Infraestructura – ANI, al Departamento Administrativo Distrital para la Sostenibilidad Ambiental – DADSA y a la Corporación Autónoma Regional del Magdalena – CORPAMAG, en su condición de parte demandada, y a la Sociedad Portuaria Las Américas S.A., en su calidad de tercero con interés. II.1.
La Autoridad Nacional de Licencias Ambientales - ANLA se opuso al decreto de la medida cautelar consistente en la suspensión provisional de las obras del contrato N° 003 de 2015, por cuanto encontró que la misma deviene improcedente. En síntesis, la autoridad ambiental demandada aclaró que la solicitud versa sobre un negocio jurídico en el que no participó y resalta que la pretensión principal del medio de control se encuentra dirigida a atacar la legalidad de un acto administrativo expedido por esa entidad, esto es, la Resolución 178 de 2018.
Sobre este aspecto, adujo que “si bien existe una relación entre el contrato señalado en la solicitud de medida cautelar y la licencia ambiental, esta misma no se constituye como un elemento de existencia o validez del referido acuerdo de voluntades; es decir, son dos actos administrativos independientes. En tal sentido, la suspensión pretendida en la medida cautelar se distancia sustancial y jurídicamente de la pretensión principal de medio de control que nos convoca, situación que permite inferir su improcedencia”.
A modo de conclusión, manifestó lo siguiente: “nos permitimos señalar que procedería eventualmente, la solicitud de suspensión de efectos del acto administrativo demandado, más no la de actividades acordadas mediante negocios jurídicos diferentes a los demandados, como en este caso lo pretende el demandante al referirse al contrato No. 003 de 2015.
De otra parte, en la solicitud de medida cautelar, tampoco se indica por parte del demandante la relación del acto administrativo con las actividades que se vienen desarrollando y como las mismas se encuentran en contravención de las normas que sirven de fundamento para alegar la presunta nulidad del acto administrativo demandado. En el mismo sentido, no se presentan pruebas siquiera sumarias respecto de la ilegalidad del contrato referido en dicho acápite, pues como ya se ha expuesto los argumentos desarrollados en la demanda apuntan hacia la presunta ilegalidad de la Resolución 178 del 12 de febrero de 2018 y no del Contrato 003 de 2015”.
II.2. La Agencia Nacional de Infraestructura – ANI, por conducto de apoderado judicial, consideró improcedente la medida cautelar de suspensión provisional[5], al advertir que la parte actora no acreditó el cumplimiento de los requisitos dispuestos en el artículo 231 del CPACA para la procedencia de su solicitud. Puso de presente que los accionantes no aportaron ninguna prueba que permita afirmar que el área de influencia de la obra se superpone al territorio de algún grupo étnico y que, por el contrario, el Ministerio del Interior, desde el año 2014, ha certificado que no hay presencia de comunidades indígenas, negras, afrocolombianas, raizales o palenqueras en la zona de Punta Voladero de la ensenada de Taganga.
También explicó el trámite administrativo surtido para la modificación de la licencia y del contrato que ampara la obra cuestionada, e informó que, a la fecha, se encuentra pendiente la firma del otrosí del contrato No. 003 de 2015, razón por la que no ha iniciado el desarrollo del aludido proyecto. Finalmente, indicó que “la parte solicitante no acreditó la configuración de un perjuicio irremediable que habilite el decreto de alguna medida cautelar, comoquiera que su argumento se funda en la protección del derecho ambiente y las condiciones sociales y económicas de los colombianos, en una zona donde no se registra la presencia de comunidades étnicas en el área del proyecto”.
II.3. La Corporación Autónoma Regional del Magdalena – CORPAMAG, por intermedio de apoderado judicial, se opuso al decreto de la medida cautelar por cuanto considera que no se cumplen con los presupuestos previstos para su procedencia de apariencia de buen derecho y periculum in mora y, además, alegó que esa autoridad carece de legitimación en la causa por pasiva, por cuanto la ANLA es la entidad encargada de hacer seguimiento al licenciamiento bajo estudio.
II.4. La Sociedad Portuaria Las Américas S.A., por intermedio de apoderado judicial, al pronunciarse acerca de la medida cautelar de suspensión provisional, solicitó su desestimación[6]. En tal sentido, señaló que la solicitud resulta improcedente ante la “falta de identidad entre las pretensiones de la demanda y la medida cautelar solicitada”, dado que, a través del medio de control, se pretende la nulidad de las Resoluciones 178, 442 y 602 de 2018, expedidas por la ANLA, mientras que la medida cautelar refiere a la suspensión de las obras relacionadas con el Contrato de Concesión 003 de 2015, celebrado entre al ANI y esa sociedad.
Asimismo, adujo que la solicitud carece de sustento por cuanto: i) los demandantes no confrontaron el referido contrato con las normas legales y constitucionales supuestamente vulneradas; ii) la cita del informe contenida en la demanda se presenta de forma descontextualizada, y iii) las sentencias judiciales refieren al proyecto de la hidroeléctrica “El Quimbo” y no al proyecto portuario que nos ocupa.
II.5. Los demás sujetos procesales guardaron silencio. III. CONSIDERACIONES III.1. Las medidas cautelares en el proceso contencioso administrativo Cabe resaltar que uno de los motivos que inspiraron la expedición del nuevo del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo CPACA - Ley 1437 de 2011, está relacionado con el fortalecimiento de los poderes del juez.
Fue así como el nuevo Código creó un moderno y amplio régimen de medidas cautelares, adicionales a la suspensión provisional de actos administrativos, y en su artículo 229 le da una amplia facultad al juez para que decrete las medidas cautelares que estime necesarias para “proteger y garantizar, temporalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia”.
En esta última disposición (art. 229) se indica que las medidas cautelares proceden: i) en cualquier momento; ii) a petición de parte -debidamente sustentada; y iii) en todos los procesos declarativos promovidos ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. En cuanto al compendio de medidas cautelares que hace en el CPACA en su artículo 230, es importante resaltar su clasificación como: i) preventivas (numeral. 4), cuando impiden que se consolide una afectación a un derecho; ii) conservativas (numeral 1 primera parte), si buscan mantener o salvaguardar un statu quo; iii) anticipativas (numerales 1 segunda parte, 2 y 3), de un perjuicio irremediable, por lo que vienen a satisfacer por adelantado la pretensión del demandante; y iv) de suspensión (numerales 2 y 3), que corresponden a la medida tradicional en el proceso contencioso administrativo de privación temporal de los efectos de una decisión administrativa.[7] Los artículos 231 a 233 del mencionado estatuto procesal determinan los requisitos, la caución y el procedimiento para decretar las medidas cautelares; normas que son aplicables cuando se solicita la adopción de alguna de las cautelas enunciadas en el artículo 230.
En cuanto a los criterios de aplicación que debe seguir el juez para la adopción de una medida cautelar, como ya se anunció, éste cuenta con un amplio margen de discrecionalidad, si se atiende a la redacción de la norma que señala que “podrá decretar las que considere necesarias”[8]. No obstante lo anterior, a voces del artículo 229 del CPACA, su decisión estará sujeta a lo regulado en dicho Estatuto, previsión que apunta a un criterio de proporcionalidad, si se armoniza con lo dispuesto en el artículo 231 ídem, según el cual para que la medida sea procedente el demandante debe presentar “documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla” (Resaltado fuera del texto).
Sobre este asunto, en particular, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación, en providencia de 17 de marzo de 2015 (Expediente núm. 2014-03799, Consejera Ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez), señaló: “[…] La doctrina también se ha ocupado de estudiar, en general, los criterios que deben tenerse en cuenta para el decreto de medidas cautelares, los cuales se sintetizan en el fumus boni iuris y periculum in mora.
El primero, o apariencia de buen derecho, se configura cuando el Juez encuentra, luego de una apreciación provisional con base en un conocimiento sumario y juicios de verosimilitud o probabilidad, la posible existencia de un derecho. El segundo, o perjuicio de la mora, exige la comprobación de un daño ante el transcurso del tiempo y la no satisfacción de un derecho […]”[9] (Negrillas fuera del texto).
Por su parte, la Sección Tercera, mediante auto de 13 de mayo de 2015 (Expediente núm. 2015-00022, Consejero Ponente: Jaime Orlando Santofimio Gamboa), sostuvo lo siguiente: “[…] Lo anterior quiere significar que el marco de discrecionalidad del Juez no debe entenderse como de arbitrariedad, razón por la cual le es exigible a éste la adopción de una decisión judicial suficientemente motivada, conforme a los materiales jurídicos vigentes y de acuerdo a la realidad fáctica que la hagan comprensible intersubjetivamente para cualquiera de los sujetos protagonistas del proceso y, además, que en ella se refleje la pretensión de justicia, razón por la cual es dable entender que en el escenario de las medidas cautelares, el Juez se enfrenta a la exposición de un razonamiento en donde, además de verificar los elementos tradicionales de procedencia de toda cautela, es decir el fumus boni iuris y el periculum in mora, debe proceder a un estudio de ponderación y sus sub principios integradores de idoneidad, necesidad y proporcionalidad stricto sensu, ya que se trata, antes que nada, de un ejercicio de razonabilidad […][10](Negrillas no son del texto).
Así pues, en el examen de procedibilidad de la medida solicitada, de conformidad con la jurisprudencia de esta Corporación, deberá verificarse la concurrencia de los elementos tradicionales que ameritan la imposición de la cautela, a saber: (i) fumus boni iuris, o apariencia de buen derecho, (ii) periculum in mora, o perjuicio de la mora, y, (iii) la ponderación de intereses.
III.2. La medida cautelar consistente en la suspensión de una actuación administrativa En el marco de las diversas medidas cautelares instauradas en el nuevo proceso contencioso administrativo, se encuentra la figura de la suspensión de un procedimiento o actuación administrativa de naturaleza contractual, establecida en el numeral 2º del artículo 230 del CPACA, en los siguientes términos: “[…]
ARTÍCULO 230. CONTENIDO Y ALCANCE DE LAS MEDIDAS CAUTELARES. Las medidas cautelares podrán ser preventivas, conservativas, anticipativas o de suspensión, y deberán tener relación directa y necesaria con las pretensiones de la demanda. Para el efecto, el Juez o Magistrado Ponente podrá decretar una o varias de las siguientes medidas: […] 2.
Suspender un procedimiento o actuación administrativa, inclusive de carácter contractual. A esta medida solo acudirá el Juez o Magistrado Ponente cuando no exista otra posibilidad de conjurar o superar la situación que dé lugar a su adopción y, en todo caso, en cuanto ello fuere posible el Juez o Magistrado Ponente indicará las condiciones o señalará las pautas que deba observar la parte demandada para que pueda reanudar el procedimiento o actuación sobre la cual recaiga la medida […]”.
Entre sus características principales se destaca su naturaleza cautelar, temporal y accesoria, tendiente a evitar que procedimientos o trámites administrativos que se estén surtiendo y sean contrarios al ordenamiento jurídico no puedan continuarse hasta tanto no se adopte una decisión por parte del juez contencioso administrativo. Asimismo, dada las repercusiones de este tipo de medida cautelar, el legislador quiso condicionar la adopción de la medida a la inexistencia de otra medio para superar o conjurar la situación, y exigió al funcionario judicial, cuando ello sea posible, indicar las condiciones que debe observar el ente demandado para reanudar la actuación objeto de cautela.
Aunado a lo anterior, como en toda medida cautelar y de conformidad con lo establecido en el artículo 231 del CPACA[11] y la jurisprudencia de esta Corporación, la suspensión del trámite debe estar sustenta en dos pilares fundamentales, “los principios del periculum in mora y del fumus boni iuris, en virtud de los cuales siempre se tendrá que acreditar en el proceso el peligro que representa el no adoptar la medida y la apariencia del buen derecho respecto del cual se persigue un pronunciamiento definitivo en la sentencia que ponga fin al litigio[12]”.
Finalmente, es importe resaltar que la decisión sobre la medida cautelar, de ningún modo implica prejuzgamiento, teniendo en cuenta que, como lo ha precisado la Jurisprudencia de esta Sala, que se trata de “mecanismos meramente cautelares, que en nada afectan ni influyen en la decisión final del fondo del asunto”[13]. IV. EL CASO CONCRETO IV.1.
La parte actora solicitó “la suspensión Inmediata de las obras que se estén ejecutando en el marco del proyecto de muelle para cargar graneles líquidos, en la zona de influencia del territorio ancestral de las comunidades indígenas de la Sierra Nevada de Santa Marta, Contrato N° 003 de 2015, suscrito entre la Agencia Nacional de Infraestructura y la Sociedad Portuaria Las Américas S.A.” Como fundamento de la petición, los accionantes indicaron lo siguiente: (i) el área de influencia del mencionado contrato hace parte “del territorio ancestral de las comunidades indígenas de la Sierra Nevada de Santa Marta”;
(ii) la obra autorizada por el citado acuerdo amenaza los recursos naturales e hídricos de la bahía de Taganga y afecta a “los pescadores y operadores turísticos” residentes de la zona; (iii) según los apartes citados del documento relacionado con los la Resolución 028 de 2007, los estudios iniciales fueron insuficientes, y la modificación de ese licenciamiento autorizada mediante Resolución 0178 de 2018, excede el proyecto inicial y, (iv) “el Consejo de Estado y la Corte Constitucional, mediante fallos de tutela del 5 de septiembre de 2013 y T-135 de 2013 respectivamente, contribuyeron a revelar la precaria caracterización de Impactos y sus afectados que ha marcado la ejecución de este proyecto”.
Ahora bien, tal y como lo afirman los apoderados de la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales, de la Agencia Nacional de Infraestructura y de la Sociedad Portuaria Las Américas S.A., la anterior solicitud desconoce los requisitos señalados en los artículos 229 y 231 del CPACA, en cuanto a su objeto y a su relación con el medio de control de que trata el artículo 137 del CPACA.
En efecto, los ciudadanos Claudia Patricia Vinueza Rivero y José Luis Cantillo Quiroga presentaron demanda ante esta Corporación tendiente a obtener la nulidad de los siguientes actos administrativos: • Resolución N° 00178 del 12 de febrero de 2018, expedida por la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales, “Por la cual se modifica la Licencia Ambiental otorgada mediante la Resolución 028 del 26 de enero de 2007 que otorgaba licencia ambiental para el Proyecto “Construcción y operación de un atracadero para insumos líquidos en Punta Voladero”, localizado en el Distrito Turístico, Cultural e Histórico de Santa Marta. • Resolución N° 00442 (02 de abril de 2018), expedida por la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales, “Por la cual se rechaza unos recursos de reposición interpuestos contra la Resolución 178 del 12 de febrero de 2018”. • Resolución N° 02313 (12 de diciembre de 2018), expedida por la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales, “Por la cual se ratifica la Resolución 178 del 12 de febrero de 2018”. • Resolución N° 00602 (27 de abril de 2018), expedida por la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales, “Por la cual se ajusta vía seguimiento la Resolución 00178 del 12 de febrero del 2018”.
Sin embargo, al estudiar el escrito contentivo de la solicitud de medida cautelar, el Despacho encuentra que la misma se encamina a lograr la suspensión de las obras que se ejecutan en desarrollo y con ocasión del Contrato N° 003 de 2015, suscrito entre la Agencia Nacional de Infraestructura y la Sociedad Portuaria Las Américas S.A. Ahora bien, en el citado negocio jurídico no participó la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales y, adicionalmente, tal tema excede el marco de las pretensiones de la demanda, cuyo objeto concreto es el control de legalidad de las Resoluciones 00178, 00442, 02313 y 00602 de 2018.
Nótese que el artículo 229 del CPACA, al regular la procedencia de las medidas cautelares, contempló lo siguiente: “ARTÍCULO 229. PROCEDENCIA DE MEDIDAS CAUTELARES. En todos los procesos declarativos que se adelanten ante esta jurisdicción, antes de ser notificado, el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso, a petición de parte debidamente sustentada, podrá el juez o magistrado ponente decretar, en providencia motivada, las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia, de acuerdo con lo regulado en el presente capítulo”.
Como se observa, el juez encargado de resolver la controversia carece de facultades para adoptar cautelas que no tengan como propósito “proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia”. Por eso, en los términos del artículo 230 de la norma ibídem, esta decisión previa debe “tener relación directa y necesaria con las pretensiones de la demanda”.
Cabe resaltar que los asuntos sometidos a conocimiento de esta jurisdicción, conforme al principio dispositivo[14], son rogados[15]. Por lo tanto, el actor dentro del proceso debía cumplir con la carga de orientar el ámbito de acción dentro del cual consideraba que el juez debía pronunciarse[16]. No obstante ello, los accionantes elevaron una solicitud que no se relaciona directamente con sus pretensiones y cuyos juicios de reproche carecen de sustento probatorio.
Es más, en esta etapa inicial se refirieron a presuntos daños causados las comunidades étnicas que residen en la zona de influencia del proyecto y al ecosistema marino, pero no explicaron en qué consiste tal afectación ni allegaron pruebas sobre el particular. Por lo expuesto, la Sala Unitaria considera que la solicitud cautelar no cuenta con vocación de prosperidad, pues no se advierte de entrada la relación con el objeto del proceso ni la llamada “apariencia de buen derecho” (fumus boni iuris) en la demanda incoada.
En mérito de lo expuesto, el Consejero de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, R E S U E L V E: NEGAR la medida cautelar de suspensión de las obras que se pretenden desarrollar en el marco del contrato N° 003 de 2015, suscrito entre la Agencia Nacional de Infraestructura y la Sociedad Portuaria Las Américas S.A.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Consejero de Estado (P-22) ----------------------- [1] Folios 1 al 34 del cuaderno de medidas cautelares [2] Folios 70 y 71. [3] Folio 72. [4] Folio 74. [5] Folios 43 a 48, cuaderno 1 de medidas cautelares. [6] Folios 50 a 55, cuaderno 1 de medidas cautelares [7] Artículo 230 del CPACA [8] Artículo 229 del CPACA [9] Providencia de 17 de marzo de 2015, Expediente núm. 2014-03799, Consejera ponente: doctora Sandra Lisset Ibarra Vélez. [10] Sobre la aplicación de la proporcionalidad, la misma providencia indicó: “(…) Se ha sostenido en anteriores ocasiones: (…) Allí donde el Juez Administrativo no esté gobernado por reglas, lo más posible es que la actuación se soporte en principios o mandatos de optimización, luego la proporcionalidad y ponderación no son metodologías extrañas en la solución de conflictos y en la reconducción de la actividad de la jurisdicción contencioso administrativa al cumplimiento material de los postulados del Estado social de derecho.
En todo caso, la proporcionalidad y la ponderación no representan ni la limitación, ni el adelgazamiento de los poderes del juez administrativo, sino que permiten potenciar la racionalidad y la argumentación como sustento de toda decisión judicial. Cabe, entonces, examinar cómo se sujeta la actividad discrecional del juez administrativo a las reglas de la ponderación, como expresión más depurada del principio de proporcionalidad’ // En consecuencia, la observancia de este razonamiento tripartito conlleva a sostener que en la determinación de una medida cautelar, que no es más que la adopción de una medida de protección a un derecho en el marco de un proceso judicial, el Juez debe tener en cuenta valoraciones de orden fáctico referidas a una estimación de los medios de acción a ser seleccionados, cuestión que implica i) que la medida decretada sea adecuada para hacer frente a la situación de amenaza del derecho del afectado (idoneidad); ii) que, habida cuenta que se trata de una decisión que se adopta al inicio del proceso judicial o, inclusive, sin que exista un proceso formalmente establecido, la medida adoptada sea la menos lesiva o invasora respecto del marco competencial propio de la administración pública (necesidad) y, por último, es necesario iii) llevar a cabo un razonamiento eminentemente jurídico de ponderación, en virtud del cual se debe determinar de manera doble el grado de afectación o no satisfacción de cada uno de los principios contrapuestos … El propio artículo 231 del CPACA. da lugar a estar consideración imperativa en el numeral 4, literales a) y b), cuando prescribe como exigencia: ‘Que, adicionalmente, se cumpla con una de las siguientes condiciones: a) Que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable, o b) Que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios.” [11] “ARTÍCULO 231.
REQUISITOS PARA DECRETAR LAS MEDIDAS CAUTELARES. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.
Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos. En los demás casos, las medidas cautelares serán procedentes cuando concurran los siguientes requisitos: 1. Que la demanda esté razonablemente fundada en derecho. 2. Que el demandante haya demostrado, así fuere sumariamente, la titularidad del derecho o de los derechos invocados. 3.
Que el demandante haya presentado los documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla. 4. Que, adicionalmente, se cumpla una de las siguientes condiciones: a) Que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable, o b) Que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios”. [12] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C. Consejero ponente: Jaime Orlando Santofimio Gamboa.
Bogotá D.C., 13 de mayo de 2015.Radicación número: 11001-03-26-000-2015- 00022-00(53057). Actor: CARACOL Televisión S.A. y RCN Televisión S.A. Demandado: Autoridad Nacional de Televisión – ANTV. Referencia: Medio de control de nulidad simple (Auto medida cautelar de suspensión provisional) [13] Así lo sostuvo la Sala en la providencia de 11 de marzo de 2014 (Expediente núm. 2013 00503.
Consejero ponente: Guillermo Vargas Ayala), al expresar que: “Con el ánimo de superar los temores y las reservas que siempre acompañaron a los Jueces respecto del decreto de la suspensión provisional en vigencia de la legislación anterior, célebre por su escasa efectividad producto de las extremas exigencias que la Jurisprudencia le impuso para salvaguardar su imparcialidad, el inciso segundo del artículo 229 del C.P.A.C.A. expresamente dispone que ‘[l]a decisión sobre la medida cautelar no implica prejuzgamiento’.
De lo que se trata, entonces, con esta norma, es de brindar a los Jueces ‘la tranquilidad de que se trata de mecanismos meramente cautelares, que en nada afectan ni influyen en la decisión final del fondo del asunto sub lite’ [ ]. Una suerte de presunción iure et de iure, sobre cómo acceder a la medida no afecta la imparcialidad del Juez ni compromete su capacidad de discernimiento ni poder de decisión, que busca además promover la efectividad del nuevo régimen cautelar introducido. // La Jurisprudencia ya ha ido señalado que este enunciado debe ser visto como un límite a la autorización que se otorga al Juez para que analice los hechos, las pruebas y los fundamentos del caso, pues es evidente que por tratarse de una primera aproximación al asunto este análisis debe ser apenas preliminar, razón por la cual no puede suponer un examen de fondo o ‘prejuzgamiento’ de la causa [ ].
La carga de argumentación y probatoria que debe asumir quien solicita la medida cautelar, garantizan que el Juez tenga suficientes elementos de juicio para emprender esta valoración sin tener que desplegar un esfuerzo analítico propio de la fase final del juicio ni renunciar ni relevarse del examen más profundo que debe preceder a la sentencia”.(Negrillas fuera del texto). [14] Ver Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Consejera ponente: María Elizabeth García González, Bogotá, D.C., doce (12) de junio de dos mil catorce (2014), Radicación número: 25000-23- 24-000-2005-00434-01 y Consejo de Estado, Sala De Lo Contencioso Administrativo - Sección Primera.
Consejero ponente: Roberto Augusto Serrato Valdés. Bogotá, D.C., 21 de junio de 2018. Radicación número: 05001- 23-31-000-2006-93419-01. Actor: José Gabriel Velásquez Sánchez, Bernardo Ramírez Zuluaga y Manuel Antonio Muñoz Uribe. Demandado: Departamento de Antioquia. Referencia: Naturaleza jurídica de la Fábrica de Licores y Alcoholes de Antioquia. [15] « […] en el terreno de la justicia administrativa, orientada por el principio dispositivo, el juzgador -tal y como lo ha señalado reiteradamente la jurisprudencia- requiere para hacer su pronunciamiento de la individualización de las peticiones anulatorias, debidamente apoyadas en las razones de derecho contentivas del concepto de la violación que a juicio del actor conduzcan a la invalidación del acto administrativo atacado.
En tal virtud, en tratándose de las acciones que tienen por objeto ejercer un control de legalidad de los actos administrativos, el accionante al formular la causa petendi tiene la carga procesal ineludible de enunciar en forma puntual y específica las normas que estima infringidas lo mismo que el concepto de la violación, habida consideración que el control asignado al contencioso administrativo no reviste, en estos casos, un carácter general, sino que, por el contrario, se encuentra estrictamente delimitado por los aspectos que el actor le solicite sean revisados […]» Ver Consejo De Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo -Sección Tercera.
Consejera ponente: Ruth Stella Correa Palacio. Bogotá, D.C., siete (7) de octubre de dos mil nueve (2009). Radicación número: 11001-03-24-000- 2000-06198-01(18509). Actor: Manuel Antonio Ruan Perdomo y Otro. Demandado: Nación-Ministerio de Hacienda y Crédito Público. Referencia: acción de nulidad [16] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Tercera, Subsección A. Consejero ponente: Carlos Alberto Zambrano Barrera.
Bogotá D.C., doce (12) de febrero de dos mil dieciséis (2016). Radicación número: 11001-03-26-000-2014-00101-00 (51754)A Actor: Luis Alfonso Arias García. Demandado: Agencia Nacional De Minería. Referencia: Suspensión Provisional.