11001-03-24-000-2019-00158-00 — Consejo de Estado

SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Respecto de los actos de la Superintendencia de Industria y Comercio mediante los cuales se canceló el registro de la marca nominativa MADRIGAL en la clase 30 de la Clasificación Internacional de Niza / DECRETO DE MEDIDAS CAUTELARES – Es improcedente en el evento de que se requiera la interpretación prejudicial del Tribunal de la Comunidad Andina / ORDENAMIENTO JURÍDICO DE LA COMUNIDAD ANDINA - Su aplicación se encuentra sujeta a la interpretación prejudicial que haga el Tribunal de Justicia de la Comunidad / COMPETENCIA DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA - Para fijar el alcance de las normas invocadas mediante la interpretación prejudicial / MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL - No es posible hacer la confrontación directa de normas de la Comunidad Andina con el acto administrativo demandado / MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL - Se resolverá una vez recibida la interpretación prejudicial por parte del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina / REITERACIÓN DE JURISPRUDENCIA [A]ntes de abordar el análisis de la procedencia de la suspensión provisional de los actos administrativos enjuiciados, el Despacho pone de relieve que algunas las disposiciones normativas cuya vulneración invoca el demandante están ligadas a un procedimiento de naturaleza comunitaria contenido en la Decisión 486.

En este orden de ideas, valga mencionar que esta Sección, en reiteradas oportunidades, ha señalado que el decreto de medidas cautelares resulta improcedente en el evento en que se requiera la interpretación prejudicial proveniente del Tribunal de la Comunidad Andina, toda vez que dicho pronunciamiento fija el alcance y aplicación de las normas comunitarias invocadas como violadas. […] En este orden de ideas, al tenor de lo previsto en la Decisión 472 de 16 de septiembre de 1999 de la Comisión de la Comunidad Andina, en especial, con base en lo normado en el artículo 33 del Anexo; así como en el artículo 123 de la Decisión 500 de 22 de junio de 2001 del Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores, y en los Acuerdos 08 de 24 de noviembre de 2017 y 04 de 11 de abril de 2018 del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, en el caso que nos ocupa resulta obligatoria la consulta sobre la aplicación de las normas que conforman el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina.

Lo anteriormente expuesto, es razón suficiente para negar la medida cautelar de suspensión provisional de la Resolución No. 65798 de 17 de octubre de 2017 y de la Resolución No. 75099 de 4 de octubre de 2018, actos administrativos expedidos por la Superintendencia de Industria y Comercio, dado que al juez de lo contencioso administrativo de única instancia, no le es dable emitir un pronunciamiento inicial de legalidad sin agotar dicho presupuesto.

Sin perjuicio de lo anterior, el Despacho pone de presente que, una vez se reciba la interpretación prejudicial por parte del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, se emitirá un pronunciamiento en relación con la medida cautelar que se depreca por el actor. FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 238 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 229 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 230 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 231 / DECISIÓN 472 DE 1999 – ARTÍCULO 33 DEL ANEXO / DECISIÓN 500 DE 2001 / ACUERDO 08 DE 2017 TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA / ACUERDO 04 DE 2018 TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejero ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Bogotá, D.C., trece (13) de marzo de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-24-000-2019-00158-00 Actor: JOSÉ MARIO ESPEJO CAMARGO Demandado: NACIÓN – SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO – SIC Referencia: MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Tema: Protección industrial – Marcas solicitud de medida cautelar de suspensión provisional respecto de actos por medio de los cuales se cancela un registro marcario.

Se deniega por cuanto su análisis implicaría fijar el alcance de las normas enjuiciadas, lo cual compete al Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina Auto que resuelve suspensión provisional de actos administrativos El Despacho procede a resolver la solicitud de medida cautelar consistente en la suspensión provisional de los efectos jurídicos de la Resolución No. 65798 de 17 de octubre de 2017[1], expedida por el Director de Signos Distintivos de la Superintendencia de Industria y Comercio; y de la Resolución No. 75099 de 4 de octubre de 2018[2], expedida por la Superintendente Delegada para la Propiedad Industrial de la Superintendencia de Industria y Comercio dentro del trámite administrativo adelantado en el expediente No. SD2017/0036661.

ANTECEDENTES I.1. La demanda I.1.1. El ciudadano José María Espejo Camargo, por medio de apoderado judicial, e invocando el ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho establecido en el artículo 138 de Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo – CPACA, presentó demanda ante esta Corporación, tendiente a obtener las siguientes declaratorias y condenas: «[…] 4.- LO QUE SE PRETENDE.

PRETENSIONES. 4.1.- Que mediante este medio de control consagrado en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, se declare la NULIDAD de la RESOLUCIÓN No. 65798 de fecha 17 de Octubre de 2017, mediante la cual la SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO "SIC, a través de la Dirección de Signos Distintivos RESUELVE “ARTICULO PRIMERO: Cancelar el Registro de marca MADRIGAL (nominativa) con certificado No. 370020 que distingue los productos comprendidos en la clase 30 de la Clasificación Internacional de Niza, por lo expuesto en la parte motiva de esta resolución.”.

Resolución expedida por la Dirección de Signos Distintivos de la Superintendencia de Industria y Comercio de Colombia, con violación de las normas Constitucionales y legales en que debían fundarse. 4.2.- Que mediante este medio de control consagrado en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, se declare la NULIDAD de la RESOLUCIÓN No. 75099 de fecha 04 de Octubre de 2018, por medio de la cual el Superintendente Delegado para la Propiedad Industrial resolvió el recurso de APELACIÓN interpuesto en contra de la resolución No. 65798 del 17 de Octubre de 2017, decidiendo confirmar en todas sus partes la precitada Resolución. Mediante esta resolución quedó agotado la vía gubernativa.

Resolución expedida por el Superintendente Delegado para la Propiedad Industrial de la Superintendencia de Industria y Comercio, de Colombia, con violación de las normas Constitucionales y legales en que debían fundarse. 4.3.- Como consecuencia de las anteriores declaraciones, se ordene a la SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO que proceda al Restablecimiento del derecho de la persona natural JOSÉ MARÍA EXPEJO CAMARGO, manteniéndole vigentes el Certificado de Registro No. 370020 de la MARCA MADRIGAL, para productos de la clase 30, de la clasificación Internacional de Niza. 4.4.- Como consecuencia de las anteriores declaraciones, se ordene a la SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO que proceda al Restablecimiento del derecho de la persona natural JOSÉ MARIO ESPEJO CAMARGO, manteniéndole vigente la RENOVACIÓN del Certificado de Registro No. 370020 de la MARCA MADRIGAL, para productos de la clase 30, de la clasificación Internacional de Niza, que habla sido renovado por la Superintendencia SIC el día 16 de Junio de 2018, mediante el expediente No. 08039443, caso No. SD2108/0047384. 4.5.- Que como consecuencia de las anteriores declaraciones se ordene a LA SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO, restablecer en el derecho a la persona natural comerciante JOSÉ MARIO ESPEJO CAMARGO, pagándole una indemnización por los perjuicios causados con los actos administrativos demandados.

Indemnización que asciende a ($1.376.644.861.oo.), por concepto de: 4.5.1.)- la cantidad material de productos de la clase 30, que se encuentran en bodega, que existen en inventarios, que a la fecha del 05 de Octubre de 2018, estaban listos para la venta en empaques con la marca MADRIGAL, los cuales ya habían sido pagados a los proveedores. 4.5.2.)- La cantidad de empaque y etiquetas contratados y pagados a los proveedores, que a la fecha del 05 de Octubre de 2018 se encontraban disponibles en bodega, para realizar el empacado de productos que se están comercializando, vendiendo y distribuyendo con la marca MADRIGAL, para productos de la clase 30. 4-5-3.)- Los perjuicios directos que se están causando por el retiro injustificado e ilegal de una marca acreditada, posicionada y reconocida comercialmente por los clientes en el mercado.

Perjuicios a título de DAÑO EMERGENTE y LUCRO CESANTE, dentro de los que se contiene el trabajo por más de diez años para lograr el posicionamiento en el mercado de la marca MADRIGAL. 4.5.4.)- Que se ordene a LA SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO, que proceda a REPARAR EL DAÑO causado a la persona natural JOSÉ MARIO ESPEJO CAMARGO, como consecuencia de los Actos Administrativos declarados Nulos.

Reparación del Daño que corresponde a daños o perjuicios materiales e inmateriales que se prueben o acrediten dentro del proceso. Sumas de dinero que deben ser debidamente actualizadas o indexadas. 4.6.- Que se condene a la a LA SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO, al pago de las costas y gastos procesales, agencias en derecho, que conforme autorice la Ley se acrediten dentro del proceso.

Artículo 188 Ley 1437 de 2011. […]»[3]. I.2. Solicitud de suspensión provisional y antecedentes del acto acusado I.2.1. En cuaderno separado, el apoderado judicial del ciudadano José María Espejo Camargo solicitó la suspensión provisional de los efectos jurídicos de la Resolución No. 65798 de 17 de octubre de 2017[4], mediante la cual le fue cancelado el registro de la marca Madrigal (Nominativa) con certificado No. 370020 que distingue productos comprendidos en la clase 30 de la Clasificación Niza Internacional, y de la Resolución No. 75099 de 4 de octubre de 2018[5], mediante la cual se confirmó la decisión contenida en la Resolución No. 65798, dentro del trámite administrativo adelantado en el expediente No. SD2017/0036661[6].

I.2.2. Como antecedentes del caso, señaló que su representado utiliza la marca Madrigal desde el año de 2008, al amparo del registro otorgado por la SIC, el cual fue renovado el 16 de junio de 2018.[7] Asimismo, anota que la marca Madrigal se ha posesionado y ha sido explotada en el mercado por más de diez años, lo cual le permite concluir que retirarla de un día para otro, materializaría daños que se pretende evitar con la solicitud de cautela incoada.

Es así como relató que el demandante «[…] se quedó con un significativo y cuantioso número de productos en bodega y en inventarios, que a partir del día 05 de Octubre de 2018 no los pudo vender o comercializar, por la decisión de cancelación de marca adoptada por la Superintendencia SIC […]»[8]. I.2.3. Para sustentar la medida cautelar, se remitió a los cargos expuestos en la demanda, y para ello se ocupó, en primer término, de la presunta violación al principio de legalidad, por cuanto la SIC inaplicó y desconoció reglas normativas y principios de la Constitución Política y de la Ley 1437 de 2011, dándole prelación a disposiciones contenidas en la Circular Única de la Superintendencia, expedida con anterioridad a que entrara en vigencia la ley 1437.

I.2.4. Además, adujo que en ese proceso administrativo se demostró que el ciudadano José Mario Espejo Camargo, en su condición de persona natural, se encontraba cumpliendo sus deberes como comerciante y disponía de la autorización legal y reglamentaria para desarrollar la actividad comercial y explotar la marca Madrigal en productos de la clase 30 de la Clasificación Niza Internacional.[9].

I.2.5. En la misma línea de argumentación, adujo que los actos administrativos enjuiciados violan directamente el Preámbulo de la Constitución Política y los artículos 1°, 2°, 4°, 5°, 6°, 29, 58, 123 y 209 del mismo ordenamiento superior; haciendo énfasis en la vulneración de su derecho al debido proceso. I.2.6. Luego de hacer referencia a la sentencia de la Corte Constitucional SU-620 de 1996, mediante la cual dicha Corporación unifica algunos criterios básicos para el entendimiento del debido proceso en las actuaciones administrativas, señala lo siguiente: «[…] En relación con el Debido Proceso, y particularmente en lo relacionado al proceso administrativo de cancelación de MARCA, debemos aceptar sin vacilaciones que la DECISIÓN 486 de la COMISIÓN DE LA COMUNIDAD ANDINA y la CIRCULAR UNICA DE LA SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO SIC, no cubren ni atienden todos los requerimientos propios del Estado social y democrático de derecho.

Esta realidad obliga al operador jurídico a la observancia y aplicación sistemática y articulada del sistema jurídico Colombiano, con la finalidad de llenar vacíos o defectos del orden positivo. Para ello se debe atender los Principios universales acogidos por el Estado de Derecho Colombiano; los principios, valores, normas y reglas constitucionales; las Leyes; los reglamentos; las regias generales del derecho y, la jurisprudencia. La Ley 153 de 1887 en su artículo 8° preceptúa: "A falta de norma aplicable exactamente al caso controvertido se aplicarán las leyes que regulen casos o materias semejantes, y en su defecto, la doctrina constitucional y las reglas generales del derecho […]»[10].

I.2.7. En su criterio, la transgresión del derecho al debido proceso también se desprende del desconocimiento de los artículos 2, 3, 5, 9, 34, 40, 47, 48 y 49 de la Ley 1437 de 2011 y de los artículos 56, 66 y 67 del CPACA, en tanto el ciudadano José Mario Espejo Camargo es una persona natural, dedicada al ejercicio legítimo del comercio, que se encuentra inscrito en el registro mercantil como persona natural y no como persona jurídica y que por lo tanto tenía que ser notificado de manera personal y directa, y no a través de medios electrónicos que no ha autorizado.

I.2.8. A continuación el apoderado judicial hizo referencia a la retórica de los principios de responsabilidad y de prevalencia y respeto a los derechos fundamentales de los ciudadanos, señalando frente a este último, que la SIC también le desconoció al ciudadano demandante el derecho fundamental a la propiedad privada, toda vez que se trataba de una marca y de un signo distintivos, que encarnan y representan la propiedad industrial sobre los mismos y que se usan para la explotación de una actividad económica lícita.

I.2.9. Ahora bien, en cuanto al cargo de falsa motivación, el apoderado judicial del demandante señala lo siguiente: «[…] El contenido de la Resolución de primera instancia No. 65798 de 2017, proferida por la Superintendencia SIC, objeto de la presente demanda, en sus considerandos y fundamentos incurre en una causal de FALSA MOTIVACIÓN, que violenta el Debido Proceso Administrativo y el Derecho de Defensa.

Lo fundamento en la realidad procesal consistente en que la motivación de la Dirección de Signos Distintivos para imponer la cancelación de la marca MADRIGAL amparada con el registro No. 370020, que se convierte en el único soporte y en columna vertebral de su decisión, consistente en que el titular del signo no dio respuesta y por lo tanto no acredito el uso serio y efectivo de la marca MADRIGAL.

Pero en su motivación desconoce la Dirección de Signos Distintivos que omitió verificar si se había vinculado y garantizado los derechos fundamentales al señor JOSE MARIO ESPEJO CAMARGO, omitió registrar y argumentar la prueba de cargo y de demostración de responsabilidad. Situación clara que se constituye en una inocultable FALSA MOTIVACIÓN, que es una causal directa que genera la Nulidad del Acto Administrativo Integrado por el OFICIO 7949 DE 2017 Y LA RESOLUCIÓN N0.65798 DE 2017 […]»[11].

II.- TRASLADO DE LA SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR II.1. De la solicitud de suspensión provisional se corrió traslado a la Superintendencia de Industria y Comercio, en su condición de entidad demandada y a la tercera interesada en las resultas del proceso[12], para que en el término de (5) días se pronunciaran sobre ella, de conformidad con lo establecido en el artículo 233 del CPACA.

II.2. La SIC, por intermedio de apoderado judicial, solicitó negar la solicitud de suspensión provisional formulada por la parte actora, toda vez que: i) no se logró demostrar la necesidad de la medida cautelar; ii) no se desarrolla el alcance del perjuicio irremediable presuntamente causado; y iii) es necesario un análisis jurídico de fondo, el cual no puede llevarse a cabo en la presente etapa procesal, tal y como se dispuso en el Auto de 10 de diciembre de 2008, en el interior de proceso 11001-0324-000 2007-00- 403-00.

II.3. Finalmente, la SIC manifestó que cuando se invoca la violación de normas del ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina de Naciones, como lo es la Decisión 486 de 2000, de conformidad con la jurisprudencia reiterada emanada de esta Corporación “[…] no es procedente declarar la suspensión provisional del acto, pues al tratarse una norma comunitaria y al ser el Consejo de Estado juez de única instancia, se hace necesario realizar la solicitud de interpretación prejudicial al Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina […]”[13].

III.- CONSIDERACIONES DE LA SALA III.1. Actos administrativos enjuiciados Por la extensión de los textos de las Resoluciones 65798 de 2017 y 75099 de 2018, el Despacho reproducirá los apartes que tienen incidencia en la decisión que ocupa la atención del Despacho. Así, la resolución 65798 señala en su parte resolutiva lo siguiente: «[…]

ARTÍCULO PRIMERO: Cancelar el registro de la Marca MADRIGAL (Nominativa) con certificado No. 370020 que distingue productos comprendidos en la clase 30 de la Clasificación Internacional de Niza, por lo expuesto en la parte motiva de esta resolución.

ARTÍCULO SEGUNDO: Notifíquese a JOSE MARIO ESPEJO CAMARGO titular del registro cancelado, y a LECHONERIA TOLIMENSE Y SALSAMENTARIA MADRIGAL Y COMPAÑIA LIMITADA, solicitante de la acción de cancelación, el contenido de la presente resolución, entregándole copia de la misma, advirtiéndole que contra dicha resolución procede el recurso de apelación ante el Superintendente Delegado para la Propiedad Industrial, interpuesto dentro de los diez (10) días hábiles siguientes a la fecha de notificación.

ARTÍCULO TERCERO: Hacer las anotaciones correspondientes y una vez en firme esta resolución, archívese el expediente”. A su vez, la Resolución 75099 de 2018 dispone: «[…]

4. CASO CONCRETO 4.1. Improcedencia de la solicitud de revocatoria directa (…) 4.2. Debida notificación del Oficio admisorio al titular de la marca (…)

RESUELVE

ARTÍCULO PRIMERO: Confirmar la decisión contenida en la Resolución N° 65798 de 17 de octubre de 2017 proferida por la Dirección de Signos Distintivos.

ARTÍCULO SEGUNDO: Notificar a JOSÉ MARIO ESPEJO CAMARGO, titular de la marca y a LECHONERIA TOLIMENSE Y SALSAMENTARÍA MADRIGAL Y COMPAÑÍA LIMITADA, parte accionante de la acción de cancelación, el contenido de la presente Resolución, entregándoles copia de esta y advirtiéndoles que contra ella no procede recurso alguno”. III.2. Las medidas cautelares en el proceso contencioso administrativo III.2.1.

Cabe resaltar que uno de los motivos que inspiraron la expedición del nuevo del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo CPACA - Ley 1437 de 2011, está relacionado con el fortalecimiento de los poderes del juez. Fue así como el nuevo Código creó un moderno y amplio régimen de medidas cautelares, adicionales a la suspensión provisional de actos administrativos, y en su artículo 229 le da una amplia facultad al juez para que decrete las medidas cautelares que estime necesarias para «[…] proteger y garantizar, temporalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia […]».

III.2.2. En esta última disposición (art. 229) se indica que las medidas cautelares proceden: i) en cualquier momento; ii) a petición de parte -debidamente sustentada; y iii) en todos los procesos declarativos promovidos ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. III.2.3. En cuanto al compendio de medidas cautelares que hace en el CPACA en su artículo 230, es importante resaltar su clasificación como: i) preventivas (numeral. 4), cuando impiden que se consolide una afectación a un derecho; ii) conservativas (numeral 1 primera parte), si buscan mantener o salvaguardar un statu quo; iii) anticipativas (numerales 1 segunda parte, 2 y 3), de un perjuicio irremediable, por lo que vienen a satisfacer por adelantado la pretensión del demandante; y iv) de suspensión (numerales 2 y 3), que corresponden a la medida tradicional en el proceso contencioso administrativo de privación temporal de los efectos de una decisión administrativa.[14] III.3.

La medida cautelar consistente en la suspensión provisional de los efectos jurídicos del acto acusado III.3.1. En el marco de las diversas medidas cautelares, instauradas en el nuevo proceso contencioso administrativo[15], se encuentra la figura de la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos prevista en el artículo 238 de la Constitución Política y desarrollada en los artículos 231[16] y siguientes del CPACA.

III.3.2. Entre sus características principales se destaca su naturaleza cautelar, temporal y accesoria, tendiente a evitar que actos contrarios al ordenamiento jurídico puedan continuar surtiendo efectos, mientras se decide de fondo su constitucionalidad o legalidad, en el proceso ordinario en el que se hubiere decretado tal medida. Es por ello que su finalidad está dirigida a «[…] evitar, transitoriamente, que el acto administrativo surta efectos jurídicos, en virtud de un juzgamiento provisorio del mismo, salvaguardando los intereses generales y el Estado de derecho […]».[17] III.3.3.

De otra parte, es preciso resaltar que el anterior Código Contencioso Administrativo (Decreto 01 de 1984), se tiene que la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos se supeditaba a la “manifiesta infracción de la norma invocada”, indicándose que en acciones distintas a la objetiva de legalidad, se requería demostrar, aunque fuera sumariamente, el perjuicio con la ejecución del acto.

Por ello, la innovación más relevante de la Ley 1437 de 2011 consiste en, referirse expresamente a la confrontación de legalidad que debe efectuar el Juez de la medida; es decir, ese análisis inicial de legalidad del acto acusado, de cara a las normas que se estiman infringidas[18]. III.3.4. Acerca de la forma en la que el Juez debe abordar este análisis inicial, la citada providencia de 17 de marzo de 2015 (Expediente núm. 2014- 03799), sostuvo: «[…] Para el estudio de la procedencia de esta cautela se requiere una valoración del acto acusado que comúnmente se ha llamado valoración inicial, y que implica una confrontación de legalidad de aquél con las normas superiores invocadas, o con las pruebas allegadas junto a la solicitud.

Este análisis inicial permite abordar el objeto del proceso, la discusión de ilegalidad en la que se enfoca la demanda, pero con base en una aprehensión sumaria, propia de una instancia en la que las partes aún no han ejercido a plenitud su derecho a la defensa. Y esa valoración inicial o preliminar, como bien lo contempla el inciso 2º del artículo 229 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, no constituye prejuzgamiento, y es evidente que así lo sea, dado que su resolución parte de un conocimiento sumario y de un estudio que, si bien permite efectuar interpretaciones normativas o valoraciones iniciales, no sujeta la decisión final […]» (Resaltado fuera del texto).

III.3.5. Como lo refiere la providencia transcrita, es importante la prevención efectuada por el legislador al advertir que, la decisión sobre la medida cautelar, de ningún modo implica prejuzgamiento, teniendo en cuenta que, como lo ha precisado la Jurisprudencia de esta Sala, se trata de «[…] mecanismos meramente cautelares, que en nada afectan ni influyen en la decisión final del fondo del asunto […]»[19].

III.3.6. Dicho lo anterior, es menester indicar que la Sección Tercera de esta Corporación, en el auto de 13 de mayo de 2015[20], citado anteriormente, ha señalado que: «[…] la suspensión provisional, como toda medida cautelar, debe estar siempre debidamente sustentada en los dos pilares fundamentales sobre los cuales se edifica todo sistema cautelar, a saber: los principios del periculum in mora y del fumus boni iuris, en virtud de los cuales siempre se tendrá que acreditar en el proceso el peligro que representa el no adoptar la medida y la apariencia del buen derecho respecto del cual se persigue un pronunciamiento definitivo en la sentencia que ponga fin al litigio […]».

(Subrayado y resaltado fuera de texto) III.3.7. Asimismo, en auto de 6 de septiembre de 2018[21], la Sección Segunda del Consejo de Estado, en relación con los citados requisitos, indicó: «[…] El primer punto a examinar es el relacionado con la confrontación del acto administrativo con las normas superiores invocadas como violadas, lo cual, en cierta medida, pone en tela de juicio la presunción de legalidad y ejecutividad del acto administrativo.

Ahora bien, a la luz del CPACA se trata de una confrontación integral o plena, sin el matiz que contemplaba el antiguo Código Contencioso Administrativo el cual autorizaba la medida cautelar si se trataba de una «manifiesta infracción»,[22] argumento que fue recurrente en las decisiones de aquel entonces y que sirvió de fundamento para negar la mayoría de las medidas cautelares solicitadas.

Veamos la nueva redacción del artículo 231: […] Según el artículo 231 del CPACA, cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la confrontación con las normas superiores invocadas ha de entenderse como el análisis integral que debe hacer el juez, lo cual implica dilucidar, entre otros, los siguientes problemas hermenéuticos: (i) vigencia de las normas;

(ii) examen de posibles juicios de constitucionalidad o de legalidad de las normas supuestamente infringidas; (iii) jerarquía normativa; (iv) posibles antinomias; (iv) ambigüedad normativa; (v) sentencias de unificación, doctrina probable, jurisprudencia sugestiva, etc.-; (vi) integración normativa; (vii) criterios y postulados de interpretación;

(viii) jerarquía de los criterios y postulados de interpretación, etc. Ahora bien, prima facie, la apariencia de buen derecho o fumus boni iuris que describen los ordinales 1.° y 2.° del artículo 231 del CPACA, es un requisito más propicio de las medidas cautelares positivas; no obstante, cuando se trata de medidas cautelares negativas -suspensión de los efectos del acto demandado- resulta pertinente, pero en sentido inverso, esto es, no como apariencia de buen derecho, sino como apariencia de ilegalidad, lo cual justifica la tutela cautelar temprana siguiendo la doctrina italiana, según la cual, ante la imposibilidad de una respuesta definitiva en un plazo razonable, es pertinente una respuesta provisional en un tiempo justo.[23] El sentido de apariencia de ilegalidad lo precisa Chinchilla Marín así: «[ ] de la misma forma que la intensidad con la que el interés general reclama la ejecución de un acto es tenida en cuenta por los tribunales para determinar la intensidad del perjuicio que se exige para adoptar la medida cautelar, la intensidad con que se manifieste la apariencia de buen derecho, que es tanto como decir la apariencia de ilegalidad del acto administrativo, debe también tomarse en consideración para determinar la medida del daño que cabe exigir para apreciar la existencia del periculum in mora necesario para otorgar la medida cautelar solicitada.[…]».[24] […]» (subrayado y resaltado fuera de texto).

III.3.8. Al respecto, es posible afirmar que el legislador estableció, para el caso de la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos, el requisito de la apariencia de buen derecho – fumus boni iuris – que corresponde a la acreditación – preliminar – de la violación de las disposiciones invocadas – en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado – surgida de su confrontación con los actos administrativos enjuiciados o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud – apariencia de ilegalidad –.

IV. EL CASO CONCRETO IV.1. La parte actora solicita decretar la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos jurídicos de las Resoluciones No. 65798 de 2017 y 75099 de 2018, por cuanto sostiene que esos actos administrativos desconocen los artículos 1°, 2°, 4°, 5°, 6°, 29, 58, 123 y 209 de la Carta Política; 2, 3, 5, 9, 34, 40, 47, 48 y 49 de la Ley 1437 de 2011 y 56, 66 y 67 del CPACA, toda vez que la SIC transgredió los principios de legalidad, de debido proceso y de responsabilidad en el procedimiento de notificación surtido en el expediente No. SD2017/0036661.

Adicionalmente, en su criterio la resolución 65798 incurre en la causal de falsa motivación, por cuanto el motivo de esa decisión consistió en que el titular del signo no dio respuesta a la acción de cancelación por no uso, establecida en el artículo 165 de la Decisión 486 de la Comisión de la Comunidad Andina y, por lo tanto, no acreditó el uso serio y efectivo de la marca Madrigal.

IV.2. En contraposición, la SIC sostiene que los argumentos de justificación de la suspensión provisional son insuficientes, que es necesario hacer un análisis más a fondo del asunto; y que es obligatorio solicitar una interpretación prejudicial para solucionar la controversia entre las partes. IV.3. Ahora bien, antes de abordar el análisis de la procedencia de la suspensión provisional de los actos administrativos enjuiciados, el Despacho pone de relieve que algunas las disposiciones normativas cuya vulneración invoca el demandante están ligadas a un procedimiento de naturaleza comunitaria contenido en la Decisión 486.

El Despacho, en reciente providencia de 21 de mayo de 2019, al negar una medida cautelar, recopiló algunos de los precedentes que sirven de sustento a la precitada postura jurídica, en los siguientes términos: «[…] la Sala, mediante providencia de 18 de octubre de 2007 (M.P. Camilo Arciniegas Andrade)[25], manifestó: «[…] Estima la Sala que en el caso sub examine no se reúnen los presupuestos para la prosperidad de la suspensión provisional, pues la confrontación del acto acusado con las normas comunitarias invocadas no se hace patente la vulneración alegada.

Además, como en este caso se controvierte el registro de una marca, es indispensable obtener la interpretación prejudicial que de las normas comunitarias debe hacer el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, por solicitud que deberá formularse según lo previsto en el artículo 123 del Tratado y Estatuto de este Tribunal que dispone que «de oficio o a petición de parte, el juez nacional que conozca de un proceso en el cual la sentencia fuera de única o última instancia, que no fuere susceptible de recursos en derecho interno, en el que deba aplicarse o se controvierta alguna de las normas que conforman el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina, deberá suspender el procedimiento y solicitar directamente y mediante oficio la interpretación del Tribunal», interpretación que será la que finalmente precise el alcance de tales normas, en orden a determinar si al momento de expedirse la resolución demandada existía la causal de irregistrabilidad alegada […]».

Dicha posición fue reiterada mediante providencias de 30 de abril de 2008 (M.P. Marco Antonio Velilla Moreno)[26] y de 24 de julio de 2008 (M.P. Rafael E. Ostau De Lafont Pianeta)[27]. En efecto, en la última providencia mencionada se indicó: «[…] tal y como se observa, una de las normas que el demandante considera manifiestamente violadas por el acto acusado (artículo 165 de la Decisión 486 de 2000 de la Comisión de la Comunidad Andina) pertenece al Ordenamiento Jurídico Andino y, por ende, su aplicación en este caso se encuentra sujeta a la interpretación que le corresponde hacer al Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, según lo dispone el artículo 32 de la Decisión 472 de la Comunidad Andina, a través de la cual se codificó el Protocolo Modificatorio del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la misma Comunidad (Protocolo de Cochabamba), aprobado mediante la Ley 457 de 1998, como quiera que dicha interpretación debe ser adoptada por los jueces nacionales, tal como lo prevén el inciso segundo del artículo 33 y el artículo 35 ibídem.

Conforme con lo anterior, la Sala encuentra que no es posible hacer la confrontación directa de las mencionadas disposiciones andinas con las del acto administrativo demandado cuya suspensión provisional se solicita, toda vez que ello implicaría, necesariamente, fijar su alcance, labor que, como ya se dijo, corresponde al Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina cuando se pronuncie en la interpretación prejudicial que en el momento procesal oportuno se le solicite, pues de lo contrario se violaría el ordenamiento jurídico comunitario […]».

(Subrayas y negrillas fuera del texto). Ahora bien, en cuanto a las pruebas allegadas por la sociedad accionante, precisa que las mismas están dirigidas a demostrar la violación de los artículo 134 y 136 de la Decisión 486 de 2000, razón por la cual no pueden ser objeto de valoración en esta etapa procesal sino hasta tanto el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina precise el alcance de la mencionada disposición […]».

En este orden de ideas, al tenor de lo previsto en la Decisión 472 de 16 de septiembre de 1999 de la Comisión de la Comunidad Andina, en especial, con base en lo normado en el artículo 33 del Anexo; así como en el artículo 123 de la Decisión 500 de 22 de junio de 2001 del Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores, y en los Acuerdos 08 de 24 de noviembre de 2017 y 04 de 11 de abril de 2018 del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, en el caso que nos ocupa resulta obligatoria la consulta sobre la aplicación de las normas que conforman el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina.

Lo anteriormente expuesto, es razón suficiente para negar la medida cautelar de suspensión provisional de la Resolución No. 65798 de 17 de octubre de 2017 y de la Resolución No. 75099 de 4 de octubre de 2018, actos administrativos expedidos por la Superintendencia de Industria y Comercio[28], dado que al juez de lo contencioso administrativo de única instancia, no le es dable emitir un pronunciamiento inicial de legalidad sin agotar dicho presupuesto.

Sin perjuicio de lo anterior, el Despacho pone de presente que, una vez se reciba la interpretación prejudicial por parte del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, se emitirá un pronunciamiento en relación con la medida cautelar que se depreca por el actor. En mérito de lo expuesto, el Consejero de Estado de la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo, R E S U E L V E: PRIMERO-.

NEGAR la suspensión provisional de los efectos jurídicos de la Resolución No. 65798 de 17 de octubre de 2017 “Por la cual se decide la cancelación del registro de un registro” y de la Resolución No. 75099 de 4 de octubre de 2018 “Por la cual se resuelve un recurso de apelación”, actos administrativos expedidos por el Director de Signos Distintivos y la Superintendente Delegada para la Propiedad Industrial de la Superintendencia de Industria y Comercio, respectivamente, dentro del trámite administrativo adelantado en el expediente No. SD2017/0036661, por las razones expuestas en la parte motiva del presente proveído.

SEGUNDO: Efectuar las anotaciones secretariales de rigor. Notifíquese y cúmplase, ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Consejero de Estado P(2) ----------------------- [1] “Por la cual se decide la cancelación del registro de un registro” [2] “Por la cual se resuelve un recurso de apelación” [3] Folios 3 y 4. Cuaderno No. 1. Proceso ordinario. [4] “Por la cual se decide la cancelación del registro de un registro”. [5] “Por la cual se resuelve un recurso de apelación”. [6] Folio 2.

Cuaderno medida cautelar. [7] Fecha anterior a la emisión de la Resolución No. 65798 del 17 de octubre de 2018. [8] Folio 1. Cuaderno medida cautelar. [9] Folio 10. Expediente proceso ordinario. [10] Folios 11 y 12. Expediente proceso ordinario. [11] Folio17. Expediente proceso ordinario. [12] Lechonería Tolimense y Salsamentaria Madrigal y Compañía Limitada. [13] Ver Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo.

Sección Primera. C.P. Rafael E. Ostau De Lafont Pianeta. Auto del 24 de julio de 2008. Radicado: 11001-03-24-000-2008-00235-00; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. C.P. Marco Antonio Velilla Moreno. Auto del 30 de abril de 2008. Radicado: 11001-03-24-000-2007-00404- 00. [14] Artículo 230 del CPACA [15] El artículo 230 del CPACA. señala que el Juez puede decretar, cuando haya lugar a ello, “una o varias de las siguientes” cautelas: ordenar que se mantenga una situación, o se restablezca el estado de cosas anterior a la conducta “vulnerante o amenazante”, cuando fuere posible (numeral 1); suspender un procedimiento o actuación administrativa, incluso de carácter contractual, dentro de ciertas condiciones (numeral 2); suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo (numeral 3); ordenar que se adopte una decisión, o la realización o demolición de una obra con el objeto de evitar o prevenir un perjuicio o la agravación de sus efectos;

(numeral 5) Impartir órdenes o imponerle a cualquiera de las partes del proceso obligaciones de hacer o no hacer. [16] «[…] Artículo 231. Requisitos para decretar las medidas cautelares. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.

Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos. En los demás casos, las medidas cautelares serán procedentes cuando concurran los siguientes requisitos: 1. Que la demanda esté razonablemente fundada en derecho. 2. Que el demandante haya demostrado, así fuere sumariamente, la titularidad del derecho o de los derechos invocados. 3.

Que el demandante haya presentado los documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla. 4. Que, adicionalmente, se cumpla una de las siguientes condiciones: a) Que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable, o b) Que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios […]». [17] Providencia citada ut supra, Consejero ponente: doctor Jaime Orlando Santofimio Gamboa. [18] Vale la pena ahondar en el tema de la transición del régimen de las medidas cautelares que tuvo lugar con el nuevo CPACA, asunto explicado en la providencia de 17 de marzo de 2015 (Expediente núm. 2014-03799), en la cual se puntualizó: “Ahora bien, centrando el estudio en la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo, es notorio para la Sala que la nueva disposición, sin desconocer los rasgos característicos del acto administrativo, amplió, en pro de una tutela judicial efectiva, el ámbito de competencia que tiene el Juez de lo contencioso administrativo a la hora de definir sobre la procedencia de tal medida cautelar; y ese cambio, que se refleja en el tenor literal de la norma, consulta la intención del legislador y el entendimiento de la medida cautelar en el marco constitucional.

Una interpretación del artículo 231 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo teniendo en cuenta solamente la variación literal del enunciado normativo, pudo haber generado en los inicios de su aplicación la idea de que la existencia de una manifiesta infracción, a la que hacía referencia el artículo 152 del anterior Código, fue reemplazada por el surgimiento en el análisis judicial de una oposición entre el acto y las normas superiores, sin que ello comportara una diferencia material en el contenido normativo de ambas disposiciones.

Sin embargo, estudiados los antecedentes de la disposición debe arribarse a una conclusión diferente, dado que, se insiste, la medida cautelar en el nuevo escenario judicial de esta Jurisdicción obedece y reclama la tutela judicial efectiva.” (Resaltado es del texto). [19] Así lo sostuvo la Sala en la providencia de 11 de marzo de 2014 (Expediente núm. 2013 00503.

Consejero ponente: doctor Guillermo Vargas Ayala), al expresar que: «Con el ánimo de superar los temores y las reservas que siempre acompañaron a los Jueces respecto del decreto de la suspensión provisional en vigencia de la legislación anterior, célebre por su escasa efectividad producto de las extremas exigencias que la Jurisprudencia le impuso para salvaguardar su imparcialidad, el inciso segundo del artículo 229 del C.P.A.C.A. expresamente dispone que ‘[l]a decisión sobre la medida cautelar no implica prejuzgamiento’.

De lo que se trata, entonces, con esta norma, es de brindar a los Jueces ‘la tranquilidad de que se trata de mecanismos meramente cautelares, que en nada afectan ni influyen en la decisión final del fondo del asunto sub lite’ [ ]. Una suerte de presunción iure et de iure, sobre cómo acceder a la medida no afecta la imparcialidad del Juez ni compromete su capacidad de discernimiento ni poder de decisión, que busca además promover la efectividad del nuevo régimen cautelar introducido. // La Jurisprudencia ya ha ido señalado que este enunciado debe ser visto como un límite a la autorización que se otorga al Juez para que analice los hechos, las pruebas y los fundamentos del caso, pues es evidente que por tratarse de una primera aproximación al asunto este análisis debe ser apenas preliminar, razón por la cual no puede suponer un examen de fondo o ‘prejuzgamiento’ de la causa [ ].

La carga de argumentación y probatoria que debe asumir quien solicita la medida cautelar, garantizan que el Juez tenga suficientes elementos de juicio para emprender esta valoración sin tener que desplegar un esfuerzo analítico propio de la fase final del juicio ni renunciar ni relevarse del examen más profundo que debe preceder a la sentencia».(Negrillas fuera del texto). [20] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C. Consejero ponente: Jaime Orlando Santofimio Gamboa.

Bogotá D.C., 13 de mayo de 2015.Radicación número: 11001-03-26-000-2015- 00022-00(53057). Actor: CARACOL Televisión S.A. y RCN Televisión S.A. Demandado: Autoridad Nacional de Televisión – ANTV. Referencia: Medio de control de nulidad simple (Auto medida cautelar de suspensión provisional) [21] Consejo de Estado, Sala del Contencioso Administrativo, Sección Segunda Subsección A. Consejero Ponente: Dr. William Hernández Gómez.

Bogotá D.C., 6 de septiembre de 2018. Expediente: 11001-03-25-000-2018- 00368-00.Interno: 1392-2018. Demandante: Wilson García Jaramillo. Demandado: Comisión Nacional del Servicio Civil. [22] El artículo 152 del Decreto 01 de 1984, incluía el adjetivo "manifiesta infracción" [23] Chinchilla Marín, Carmen. La tutela cautelar en la nueva justicia administrativa, Madrid, Civitas, 1991, p. 128, citada por Daniela S. Sosa y Laura E. Giménez, Régimen cautelar en el proceso contencioso administrativo de Córdoba.

Biblioteca jurídica virtual del Instituto de Investigaciones jurídicas de la UNAM. https://archivos.juridicas.unam.mx/www/bjv/libros/7/3282/8.pdf. Consultado el 30 de julio de 2018. [24] Chinchilla Marín, Carmen “Las medidas cautelares en el proceso contencioso administrativo en España”, p. 156, en la publicación “Las medidas cautelares en el proceso administrativo en Iberoamérica”, Asociación de Magistrados de Tribunales Contencioso Administrativos en los Estados Unidos Mexicanos, México 2009, tomado el 30 de julio de 2018.

Página electrónica: https://es.scribd.com/document/209225123/Las-Medidas- Cautelares-en-El-Proceso-Administrativo-en-Iberoamerica [25] Consejo de Estado, Sección Primera. Auto de 18 de octubre de 2007. Rad.: 11001-03-24-000-2007-00191-00; actora: RADA AESTHETIC SPA LTDA.; M.P. Camilo Arciniegas Andrade. [26] Consejo de Estado, Sección Primera.

Auto de 30 de abril de 2008. Rad.: 11001-03-24-000-2007-00404-00; actora: LABORATORIOS NICOLE S.A.; M.P. Marco Antonio Velilla Moreno. [27] Consejo de Estado, Sección Primera. Auto de 24 de julio de 2008. Rad.: 11001-03-24-000-2008-00235-00; actora: Paños Atlas S.A.; M.P. Rafael E. Ostau De Lafont Pianeta. [28] Dentro del trámite administrativo adelantado en el expediente No. SD2017/0036661.