RECURSO DE SÚPLICA - Frente a decisión tomada en audiencia inicial que niega el decreto y práctica de pruebas / NOTIFICACIÓN EN AUDIENCIAS Y DILIGENCIAS - Las decisiones adoptadas en ellas se notifican en estrados / RECURSO DE SÚPLICA CONTRA PROVIDENCIA EMITIDA EN AUDIENCIA - Debe interponerse en forma verbal inmediatamente después de emitida / RECURSO DE SÚPLICA - Se rechaza por extemporáneo [E]l Despacho advierte que el recurso fue formulado extemporáneamente, en tanto no fue interpuesto una vez notificada la decisión de negar el decreto y práctica de las pruebas documentales solicitadas por la parte actora con el escrito de la demanda, sino una vez precluida otra de las etapas dentro de la misma audiencia inicial procesal, esto es, la relacionada con la posibilidad de prescindir de la audiencia de pruebas de que trata el artículo 181 del CPACA.

En efecto, en tanto la decisión recurrida fue notificada en estrados, el recurso debía ser interpuesto una vez adoptada la misma, tal como lo dispone el artículo 244 ibídem, en concordancia con el artículo 322 del Código General del Proceso, que dispone: “[ ] el recurso de apelación contra cualquier providencia que se emita en el curso de una audiencia o diligencia, deberá interponerse en forma verbal inmediatamente después de pronunciada [ ]”.

Nótese, además, que el consejero a cargo de la dirección de la audiencia, desde el mismo inicio de la diligencia, advirtió a las partes lo siguiente: “[…] las decisiones que se adopten por este Despacho, en el curso de esta audiencia, están contenidas en autos que se notifican en estrados, de conformidad con lo previsto en el artículo 202 de la Ley 1437.

En caso de no estar de acuerdo con ellos, podrán presentar recursos o elevar las solicitudes que consideren, teniendo en cuenta que la oportunidad para hacerlo es preclusiva […]”. Cabe poner de relieve, adicionalmente, que los términos procesales son preclusivos, perentorios e improrrogables. En ese orden de ideas, el Despacho rechazará por extemporáneo el recurso de súplica interpuesto por el apoderado judicial de la sociedad Fábrica de Especias y Productos El Rey S.A en contra de la decisión proferida por el magistrado […], en desarrollo de la audiencia inicial de 30 de septiembre de 2019, mediante la cual se denegó el decreto y práctica de unas pruebas.

RECURSO DE SÚPLICA - Frente a decisión tomada en audiencia inicial que niega el decreto y práctica de pruebas / RECURSO DE SÚPLICA - Es el que procede contra los autos que por su naturaleza serían apelables, dictados por el magistrado ponente en el curso de la segunda o única instancia / AUTO QUE NIEGA LA PRÁCTICA DE UNA PRUEBA - Es susceptible del recurso de súplica De conformidad con el artículo 246 del CPACA, el recurso de súplica procede contra los autos que por su naturaleza serían apelables, dictados por el magistrado sustanciador en el curso de la única o la segunda instancia del proceso.

Al respecto, el artículo 243 numeral 9 ibídem, dispone que el auto “que deniegue el decreto o práctica de alguna prueba pedida oportunamente” es apelable. En consecuencia, y en la medida de que en la decisión cuestionada se negó el decreto y práctica de pruebas solicitadas por la parte demandante, la providencia impugnada es susceptible del recurso de súplica.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 181 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 202 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 243 NUMERAL 9 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 244 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 246 / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO – ARTÍCULO 117 / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO – ARTÍCULO 322 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejero ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Bogotá, D.C., treinta (30) de junio de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-24-000-2018-00054-00 Actor: FÁBRICA DE ESPECIAS Y PRODUCTOS EL REY S.A Demandado: SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO – SIC Referencia: NULIDAD RELATIVA Auto que rechaza recurso de súplica por extemporáneo El Despacho procede a pronunciarse en relación con el recurso ordinario de súplica interpuesto por el apoderado judicial de la parte demandante en contra de la decisión proferida por el doctor Hernando Sánchez Sánchez, Consejero de Estado de la Sección Primera, en audiencia inicial de 30 de septiembre de 2019[1], mediante la cual se denegó el decreto y práctica de unas pruebas.

I.- ANTECEDENTES I.1. La sociedad Fábrica de Especias y Productos El Rey S.A., por intermedio de apoderado judicial, interpuso demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo – CPACA, con miras a obtener la declaratoria de nulidad de las resoluciones números: 3291 de 2 de febrero de 2017 y 57230 de 14 de septiembre de 2017, mediante las cuales la Superintendencia de Industria y Comercio concedió el registro de la marca mixta “LA REINA”, para distinguir productos comprendidos en la clase 30 del nomenclátor de la Clasificación Internacional de Niza.

I.2. En aras de demostrar las cuestiones fácticas reseñadas en la demanda, la parte actora solicitó el decreto y práctica de diversos medios de prueba, sin embargo, se relacionarán aquellos que fueron denegados en la providencia objeto del presente pronunciamiento, así: “[…] 3. Aparte del estudio tracking de marca condimentos 2016, realizado por VIEWS COLOMBIA S.A.S. que prueba que EL REY es una marca tradicional, con la que los consumidores crecieron y se identifican. 4.

Certificación suscrita por el revisor Fiscal de la FÁBRICA DE ESPECIAS Y PRODUCTOS EL REY S.A., Mario Orlando Rojas Castillo, por medio de la cual se indica que las ventas de productos distinguidos por la marca notoria EL REY ascendieron a la cifra de COP 56.354.760.912 durante el año 2.015. 5. Certificación suscrita por el revisor Fiscal de la FÁBRICA DE ESPECIAS Y PRODUCTOS EL REY S.A., Mario Orlando Rojas Castillo, por medio de la cual se indica que las ventas de productos distinguidos por la marca notoria EL REY ascendieron a la cifra de COP 68.037.868.783 durante el año 2.016. 6.

Certificación suscrita por el revisor Fiscal de la FÁBRICA DE ESPECIAS Y PRODUCTOS EL REY S.A., Mario Orlando Rojas Castillo, por medio de la cual se indica que las ventas de productos distinguidos por la marca notoria EL REY ascienden a la cifra de COP 50.624.893..994 a septiembre 9 de 2.017. 7. Certificación suscrita por el revisor Fiscal de la FÁBRICA DE ESPECIAS Y PRODUCTOS EL REY S.A., Mario Orlando Rojas Castillo, por medio de la cual se indica que la inversión en promoción de la marca notoria EL REY asciende a la cifra de 2.588.298.496.

(Publicidad, impulso y mercado) a septiembre 9 de 2.017. 8. Certificado de existencia y representación legal de la sociedad OUTSOURCING ACCOUNTING AND QUALITY LTDA., a la cual presta sus servicios el señor Mario Orlando Rojas Castillo. 9. Certificado expedido por la sociedad Views Colombia S.A.S mediante el cual se indica que la sociedad FÁBRICA DE ESPECIAS Y PRODUCTOS EL REY S.A. realizó un proyecto cuantitativo de marcas, sobre recordación de marcas de condimentos en las ciudades de Bogotá, Medellín, Cali, Barranquilla, Bucaramanga y Pereira durante los meses de julio y noviembre del año 2016, en el cual se evidencia que la marca EL REY es la primera (1ª) en mención espontánea ´TOP OF MIND´.

(…) 11.Copia de un aparte del informe Nielsen diciembre de 2015, diciembre de 2.016 y julio de 2.017, de autoría de AC NIELSEN DE COLOMBIA LTDA., en el cual se evidencia la penetración de la marca EL REY en Colombia, siendo la marca líder de la categoría de condimentos. 12. Certificado de existencia y representación legal de la compañía AC NIELSEN DE COLOMBIA LTDA. 13.

CD contentivo de: a. Piezas publicitarias, emitidas en el canal internacional CARACOL INTERNACIONAL durante los años 2.015, 2016 y 2017, algunos de ellos se encuentran al aire según definición de cuadro adjunto (TRAFIC ORDER septiembre). b. Pauta publicitaria de la marca EL REY en los programas de El Show de Las Estrellas de Jorge Barón Televisión 2.015 y 2.016 y actualmente con Canal RCN; c. Reportes digitales de Social media (Facebook, instagram, twitter) con indicación de alcance, frecuencia, target, reacciones respecto de la marca EL REY con referencia de piezas de publicidad años finales 2.015, 2016 y corrido de 2.017, evidenciando el continuo incremento de los seguidores (fans) y las personas que interactúan con la marca.

Para citar un ejemplo en el mes de junio de 2.017 fueron 6.161.902 personas. d. Apartes del evento de activación de marca festival de la CH realizado en Bogotá el 26 de agosto de 2.017, por la Emisora Candela Stereo asistieron cerca de 10.000 personas. 14. CD contentivo de: a. Pauta publicitaria de la marca EL REY en los programas de El Show de Las Estrellas de Jorge Barón Televisión en el año 2017. b. Piezas de cuña radial para promocionar la marca EL REY. c. Reportes digitales de social media (Facebook, instagram, Twitter) con indicación de alcance, frecuencia, target, reacciones respecto de la marca EL REY con referencia de piezas de publicidad de hasta noviembre del año 2017. d. Videos tipo tasty del año 2017 para promocionar la marca EL REY, publicados en medios digitales cuyo alcance y número de reproducciones puede consultarse en los reportes digitales de social media del año 2017. 15.

Copia a color correspondiente a reporte social medios: diciembre 2015, abril 2016 y mayo 2017. 16. Copia de la certificación emitida por la firma MULLEN LOWE SSP3 S.A., sobre la inversión publicitaria contratadas por FÁBRICA DE ESPECIAS Y PRODUCTOS EL REY S.A. desde el mes de junio del año 2016 es superior a $ 1.500.000.000 Mil quinientos millones. 17.

Certificado de existencia y representación legal de MULLEN LOWE SSP3 S.A. 18. Copia de certificación expedida por JORGE BARON TELEVISION respecto de la participación publicitaria de Productos EL REY durante los años 2.015, 2.016 y 2.017 en los programas Show de las Estrellas y fiesta de los hogares colombianos. 19. Certificado de existencia y representación de JORGE BARON TELEVISION. 20.

Copia de la carta expedida por el Gerente de nuevos canales y cine de la sociedad CARACOL TELEVISION S.A. mediante la cual certifica que la señal de Caracol internacional se encuentra disponible en Canadá, Estados Unidos, México, Panamá, Nicaragua, Honduras, El Salvador, Aruba, Curazao, Jamaica, St. Marteen, Trinidad y Tobago, Puerto Rico, Costa Rica, República Dominicana, Ecuador, Colombia, Venezuela, Argentina, Paraguay, Bolivia, Uruguay, Perú, Chile, España. 21.

Certificado de existencia y representación legal de CARACOL TELEVISION S.A. y CARACOL PRIMERA CADENA RADIAL COLOMBIANA S.A. 22. El Tiempo, como parte de la campaña y colección ‘Latas con historia’, que sirven para almacenar alimentos y decorar la cocina. escogió a la marca EL REY como una de las únicas 12 marcas para hacer parte de esta colección. 23.

Como se evidencia en http://m.eltiempo.com/cultura/gente/latas-de- coleccion-de-el-tiempo-44909, en la noticia de fecha 7 de octubre de 2.016 “Tomamos las marcas y productos nacionales y extranjeros más queridos para los colombianos, con los que crecimos, con los que ahora alimentamos a nuestros hijos, y con un toque vintage diseñamos esta colección”, comenta Elda Díaz, gerente de productos especiales de EL TIEMPO.

(Subraya fuera de texto). 24. Copia a color de la revista Comercio más industria, Edición diciembre de 2.015 en la que aparece publicidad de la marca EL REY con ocasión de la celebración de sus 75 años de presencia en el mercado. agradeciendo a consumidores y clientes por su acompañamiento, apoyo y confianza durante 75 años. 25. Copia a color de la revista Súper Catálogo Punto de venta _Tienda a Tienda, Legis, publicada fin de 2.015 para vigencia 2.016 en la que aparece publicidad de la marca EL REY y breve descripción empresa Colombiana con 75 años de presencia en el mercado, con un amplio portafolio para negocio y hogar, salsas, caldos, condimentos, deshidratados. 26.

Copia a color de la Revista Calidad y Responsabilidad Sanitaria de mayo de 2016, en la que aparece publicidad de la marca EL REY agradeciendo a consumidores y clientes por su acompañamiento, apoyo y confianza durante 75 años. 27. Copia a color de la revista Visión Empresarial, 2.016 en la que aparece publicidad de la marca EL REY sección agradecimientos y en la contraportada en la que aparece publicidad de la marca EL REY con ocasión de la celebración de sus 75 años de presencia en el mercado. 28.

Copia a color de la revista Gestión y responsabilidad sanitaria, Colombia 2.016, diciembre de 2.016 en la que se hace mención de la marca EL REY, sección agradecimientos y publicidad de la marca EL REY en la contra portada agradeciendo a consumidores y clientes por su acompañamiento, apoyo y confianza durante 75 años. 29. Copia a color de la Revista Calidad y Responsabilidad Sanitaria de marzo de 2017, en la que en primera página aparece publicidad de la marca EL REY agradeciendo a consumidores y clientes por su acompañamiento, apoyo y confianza durante 75 años. 30.

Copia a color de la Revista Gestión y Desarrollo Sanitario, agosto de 2.017 (publicación semestral) en la que aparece publicidad de la marca EL REY acompañada de su lema con el Rey y mucho amor. 31. Copia a color de la Revista Visión y Progresos publicación de agosto de 2.017 en la que aparece publicidad de la marca EL REY acompañada de su lema con el Rey y mucho amor. 32.

Copia a color de página 13 de la sección DEBES SABER de la edición de fecha 5 de diciembre de 2.015 del periódico EL TIEMPO, en la que aparece publicidad de la marca EL REY con ocasión de la celebración de sus 75 años de presencia en el mercado. 33. Copia a color de página 5 de la edición 113 (noviembre- diciembre de 2.015) del periódico AMIGO TENDERO en la que aparece publicidad de la marca EL REY con ocasión de la celebración de sus 75 años de presencia en el mercado. 34.

Foto de pantalla: a. Latas para dar un toque “vintage” a su cocina. b. Las 100 marcas más queridas por los colombianos 2016. c. Las 10 marcas que más recuerdan los tenderos de barrio. d. Portafolio “La historia publicitaria de las marcas colombianas más valiosas 35. Certificado del Revisor Fiscal de la FABRICA DE ESPECIAS Y PRODUCTOS EL REY S.A. que relaciona las ventas asociadas a la marca LA REINA desde 2009 hasta noviembre de 2017. 36.

Certificado del Revisor Fiscal de la FABRICA DE ESPECIAS Y PRODUCTOS EL REY S.A. que relaciona los gastos de publicidad asociados a la marca LA REINA desde 2009 hasta noviembre de 2017. 37. Certificación de la pauta publicitaria de la marca EL REY, presentada en los programas “EL SHOW DE LAS ESTRELLAS” y “LA GRAN FIESTA DE LOS HOGARES COLOMBIANOS”, en el año 2017. […]”.[2] I.3.

La demanda fue admitida mediante auto de 29 de marzo de 2019[3], providencia en la que se dispuso adecuar el trámite del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho al de la acción de nulidad relativa contemplada en el artículo 172 de la Decisión 486 de la Comisión de la Comunidad Andina. Asimismo, se ordenó notificar del auto admisorio de la demanda a la entidad demandada, a la sociedad Industrias Alimenticias La Reina S.A.S., tercera interesada en la resultas del proceso, al Ministerio Público y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado.

I.4. Una vez agotados los trámites previstos en la Ley 1437 de 2011, el consejero sustanciador del proceso, mediante auto de 26 de agosto de 2019[4], convocó a las partes y demás intervinientes para la celebración de la audiencia inicial de que trata el artículo 180 del CPACA. II. LA PROVIDENCIA RECURRIDA En desarrollo de la audiencia inicial, el doctor Hernando Sánchez Sánchez, en lo relacionado con el decreto y práctica de las pruebas solicitas por las partes, dispuso lo siguiente: “[…] NIÉGUENSE, por impertinentes, las solicitudes probatorias señaladas en los numerales 3 a 9, 11 a 34 y 37, del Capítulo VII “PRUEBAS” de la demanda; comoquiera que tales documentos pretenden demostrar la notoriedad de la marca EL REY, de manera que es un hecho que no encuentra relación con la fijación del objeto del litigio NIÉGUENSE, por impertinentes, las solicitudes probatorias señaladas en los numerales 35 y 36, Capítulo VII “PRUEBAS” de la demanda; comoquiera que tales documentos están referidos a la comercialización de productos identificados con la marca LA REINA, lo cual no es un hecho que no encuentra relación con la fijación del objeto del litigio […]”[5] La anterior decisión fue notificada en estrados y, posteriormente, el consejero sustanciador del proceso, dispuso: “[…] Continuando con la audiencia y en relación con la convocatoria a la audiencia de pruebas, este Despacho advierte a las partes e intervinientes que existen pruebas documentales decretadas en esta audiencia y pendiente por recaudarse al proceso, en consecuencia, para garantizar el derecho de contradicción, se ordenará a la Secretaría de la Sección Primera de esta Corporación que, una vez se alleguen al expediente las mismas, conforme lo dispuesto en el auto que decretó pruebas en la presente audiencia y/o cumplidos los términos o traslados respectivos, remita el expediente al Despacho para que, en la oportunidad procesal correspondiente, decida mediante auto, sobre la necesidad de convocar o prescindir de la audiencia de pruebas y/o proveer lo que en derecho corresponda.

(…) Se informa a las partes e intervinientes que, una vez finalizada la audiencia, y en la oportunidad procesal correspondiente, mediante auto, este Despacho suspenderá el proceso para solicitar la respectiva interpretación prejudicial (….) al Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina. El Despacho concede el uso de la palabra a las partes e intervinientes para que manifiesten lo que consideren procedente respecto de lo indicado sobre la prescindencia de la audiencia de pruebas y la solicitud de interpretación judicial […]” (decisión que, igualmente, fue notificada en estrados).

III.

FUNDAMENTOS DEL RECURSO Una vez notificado el auto por medio del cual el a quo decidió advertir a las partes e intervinientes respecto de la posibilidad de prescindir de la audiencia de pruebas y sobre la necesidad de suspender el proceso para solicitar la interpretación judicial ante el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, el apoderado judicial de la parte demandante interpuso recurso de súplica en contra de la decisión que resolvió negar las prueba documentales encaminadas a demostrar la notoriedad de la marca “El Rey”, el recurso fue sustentado en los siguientes términos: “[…] Su señoría, con el debido respeto quisiera solicitar que pueda reconsiderar su decisión, es decir, un recurso de reposición en subsidio de súplica, respecto de la negación de las marcas que tienen el propósito de demostrar la notoriedad de la marca El Rey, comoquiera que dentro de las pretensiones y del objeto del litigio, hay una discusión entre la similitud que presenta la marca La Reina con la marca notoria El Rey.

Entonces, consideramos pertinente el decreto de las pruebas para que se tenga en cuenta dicha notoriedad […]”[6]. Frente a tal recurso, el consejero sustanciador del proceso, señaló lo siguiente: “[…] visto el artículo 246 de la Ley 1437, atendiendo a lo manifestado por las partes e intervinientes, y que se debe tramitar el recurso de súplica interpuesto, este Despacho Resuelve: remitir el expediente al despacho que sigue en turno para lo de su conocimiento y, en consecuencia, se suspende la presente audiencia hasta que sea resuelto el mismo […]”.

IV. CONSIDERACIONES DEL DESPACHO De conformidad con el artículo 246 del CPACA, el recurso de súplica procede contra los autos que por su naturaleza serían apelables, dictados por el magistrado sustanciador en el curso de la única o la segunda instancia del proceso. Al respecto, el artículo 243 numeral 9 ibídem, dispone que el auto “que deniegue el decreto o práctica de alguna prueba pedida oportunamente” es apelable.

En consecuencia, y en la medida de que en la decisión cuestionada se negó el decreto y práctica de pruebas solicitadas por la parte demandante, la providencia impugnada es susceptible del recurso de súplica. Sin embargo, el Despacho advierte que el recurso fue formulado extemporáneamente, en tanto no fue interpuesto una vez notificada la decisión de negar el decreto y práctica de las pruebas documentales solicitadas por la parte actora con el escrito de la demanda, sino una vez precluida otra de las etapas dentro de la misma audiencia inicial procesal, esto es, la relacionada con la posibilidad de prescindir de la audiencia de pruebas de que trata el artículo 181 del CPACA.

En efecto, en tanto la decisión recurrida fue notificada en estrados, el recurso debía ser interpuesto una vez adoptada la misma, tal como lo dispone el artículo 244 ibidem, en concordancia con el artículo 322 del Código General del Proceso, que dispone: “[ ] el recurso de apelación contra cualquier providencia que se emita en el curso de una audiencia o diligencia, deberá interponerse en forma verbal inmediatamente después de pronunciada [ ]”.

(Negrillas del Despacho) Nótese, además, que el consejero a cargo de la dirección de la audiencia, desde el mismo inicio de la diligencia, advirtió a las partes lo siguiente: “[…] las decisiones que se adopten por este Despacho, en el curso de esta audiencia, están contenidas en autos que se notifican en estrados, de conformidad con lo previsto en el artículo 202 de la Ley 1437.

En caso de no estar de acuerdo con ellos, podrán presentar recursos o elevar las solicitudes que consideren, teniendo en cuenta que la oportunidad para hacerlo es preclusiva […]”. Cabe poner de relieve, adicionalmente, que los términos procesales son preclusivos, perentorios e improrrogables[7]. En ese orden de ideas, el Despacho rechazará por extemporáneo el recurso de súplica interpuesto por el apoderado judicial de la sociedad Fábrica de Especias y Productos El Rey S.A en contra de la decisión proferida por el magistrado Hernando Sánchez Sánchez, en desarrollo de la audiencia inicial de 30 de septiembre de 2019, mediante la cual se denegó el decreto y práctica de unas pruebas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Sala Unitaria, R E S U E L V E:

PRIMERO: RECHAZAR POR EXTEMPORÁNEO el recurso de súplica interpuesto por el apoderado judicial de la sociedad Fábrica de Especias y Productos El Rey S.A., en contra de la decisión proferida por el magistrado Hernando Sánchez Sánchez, en desarrollo de la audiencia inicial de 30 de septiembre de 2019, mediante la cual se negó el decreto y práctica de unas pruebas documentales, conforme con las razones expuestas en la parte motiva de este proveído.

SEGUNDO: En firme esta decisión, DEVOLVER el expediente al Despacho de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Consejero de Estado P: (17) ----------------------- [1] Folios 277 a 295 c. ppal. [2] Folios 50 a 55, correspondientes al acápite de pruebas de la demanda. [3] Folios 72 a 74 c. ppal. [4] Folios 294 a 295 c. ppal. [5] Folio 288 c. ppal. [6] Se transcribe del acta de la audiencia inicial, folio 294. [7] Art. 117 C.G.P.