DERECHOS DE AUTOR – Sancionatorio / UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DIRECCIÓN NACIONAL DE DERECHO DE AUTOR – Sanción de amonestación escrita a ACINPRO / ACINPRO – Autorización a TEVEANDINA LTDA para la ejecución pública o radiodifusión de las reproducciones de videogramas, excediendo su objeto social y el ejercicio de derechos que le fueron confiados a su administración / COMPETENCIA DEL JEFE DE LA DIVISIÓN LEGAL DE LA UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DIRECCIÓN NACIONAL DE DERECHO DE AUTOR – Para resolver las investigaciones administrativas que se inicien a las sociedades de gestión colectiva de derecho de autor o derechos conexos / DELEGACIÓN DE FUNCIONES – Del Director General al Jefe de la División Legal de la Unidad Administrativa Especial Dirección Nacional de Derecho de Autor [P]or medio de la Resolución núm. 088 de 27 de mayo de 2002, expedida por el Director General de la DNDA, este delegó en la Jefatura de la División Legal, la función de resolver las investigaciones administrativas que se inicien a las sociedades de gestión colectiva de derecho de autor o derechos conexos, acorde con el trámite dispuesto en el Capítulo V del Decreto 162 de 1996 […] La citada Resolución núm. 088 fue expedida con fundamento en el artículo 9º de la Ley 489, […] Así mismo, dicha Resolución núm. 088 fue expedida con sujeción al artículo 209 de la Constitución Política, a los artículos 1º y 5º del Decreto 2041 de 29 de agosto de 1991 y al literal b) del artículo 2º del Decreto 1278 de 23 de julio de 1996, […] [L]a Sala debe señalar que el Jefe de la División Legal de la DNDA sí estaba facultado para expedir las resoluciones núms. 148 de 23 de julio de 2004 y 213 de 8 de octubre de 2004, acusadas, con fundamento en la atribución conferida por el artículo primero, literal b, de la Resolución núm. 088 de 27 de mayo de 2002, que, a su vez, fue expedida en ejercicio de las facultades legales conferidas por el artículo 9º de la Ley 489 de 1998, en concordancia con lo establecido en los artículos 1º y 5º del Decreto 2041 y el literal b) del artículo 2º del Decreto 1278.

Son estos preceptos, por consiguiente, el verdadero fundamento de la competencia del mencionado funcionario para expedir las resoluciones acusadas, pues así lo dejan traslucir, en su encabezamiento, los actos administrativos cuando invocan la atribución proveniente de las citadas normas. Además, conviene precisar que la autoridad que tiene legalmente atribuida la competencia para sancionar es el Director General de la DNDA, quien, de conformidad con lo dispuesto en el inciso 2° del artículo 9° de la Ley 489, estaba expresamente facultado para: “[…] delegar la atención y decisión de los asuntos a ellos confiados por la ley y los actos orgánicos respectivos, en los empleados públicos de los niveles directivo y asesor vinculados al organismo correspondiente, con el propósito de dar desarrollo a los principios de la función administrativa enunciados en el artículo 209 de la Constitución Política y en la presente ley […]”.

Por lo tanto, en lo que respecta a la falta de competencia del Jefe de la División Legal de la DNDA para expedir las resoluciones núms. 148 de 23 de julio de 2004 y 213 de 8 de octubre de 2004 acusadas, este cargo no prospera. RECURSO DE APELACIÓN EN ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA – No procede tratándose de las unidades administrativas especiales que tienen personería jurídica / RECURSO DE APELACIÓN FRENTE A DECISIÓN DE LA UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DIRECCIÓN NACIONAL DE DERECHO DE AUTOR – Improcedencia / INVESTIGACIONES ADMINISTRATIVAS QUE SE INICIEN A LAS SOCIEDADES DE GESTIÓN COLECTIVA DE DERECHO DE AUTOR O DERECHOS CONEXOS – Son de única instancia / FALTA DE COMPETENCIA DEL DIRECTOR DE LA UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DIRECCIÓN NACIONAL DE DERECHO DE AUTOR – Para resolver un recurso de apelación respecto a una decisión que pone fin a una actuación administrativa [E]n lo concerniente al recurso de apelación interpuesto contra la Resolución núm. 148 de 23 de julio de 2004, por la cual se impuso una sanción, consistente en amonestación escrita, a la actora, cabe advertir […] [d]e conformidad con las disposiciones transcritas [artículos 50 del CCA y 1 del Decreto 2041 de 1991], el recurso de apelación es improcedente cuando se pretende controvertir una decisión que pone fin a una actuación administrativa, expedida por la DNDA, teniendo en cuenta que se trata de una Unidad Administrativa Especial que tiene personería jurídica.

En el caso sub lite, la Sala considera que el Director General de la DNDA le dio trámite a un recurso improcedente, en tanto asumió el conocimiento de un recurso no previsto en el ordenamiento jurídico para el caso, al resolver el recurso de apelación, el cual, como se dijo anteriormente, no procede contra las decisiones de la Unidades Administrativas Especiales, que tengan personería jurídica, como lo es la DNDA.

Y si bien es cierto que en la Resolución núm. 088 de 27 de mayo de 2002, se incurrió en error en el literal b) del artículo primero al referirse a resolver “en primera instancia”, no por ello estaba autorizado el Director para convertir en dos instancias una actuación que por mandato legal es de única instancia. Por consiguiente, cuando el Director General de la DNDA resolvió, a través de la Resolución núm. 260 de 7 de diciembre de 2004 acusada, el recurso de apelación interpuesto contra la Resolución núm. 148 de 2004 demandada, incurrió en falta de competencia, razón por la cual se debe declarar la nulidad de la citada Resolución núm. 260.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 209 / DECRETO 2041 DE 1991 – ARTÍCULO 1 / DECRETO 2041 DE 1991 – ARTÍCULO 5 / DECRETO 162 DE 1996 / DECRETO 1278 DE 1996- ARTÍCULO 2 / RESOLUCIÓN 088 DE 2002 / LEY 489 DE 1998 – ARTÍCULO 9 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 50 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejera ponente: NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Bogotá, D.C., nueve (9) de julio de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-24-000-2005-00119-01 Actor: ASOCIACIÓN COLOMBIANA DE INTÉRPRETES Y PRODUCTORES FONOGRÁFICOS – ACINPRO Demandado: DIRECCIÓN NACIONAL DE DERECHO DE AUTOR – DNDA Referencia: Acción de nulidad y restablecimiento del derecho TESIS: SE ACCEDE A DECLARAR LA NULIDAD DE LA RESOLUCIÓN 260 DE 7 DE DICIEMBRE DE 2004, POR CUANTO DEL DIRECTOR DE LA DIRECCIÓN NACIONAL DE DERECHOS DE AUTOR DECIDIÓ UN RECURSO DE APELACIÓN QUE ERA IMPROCEDENTE.

SE DENIEGAN LAS DEMAS SÚPLICAS DE LA DEMANDA POR CUANTO LAS ACTIVIDADES O GESTIONES REALIZADAS POR LAS SOCIEDADES DE GESTIÓN COLECTIVA DEBEN ESTAR EXPRESAMENTE ESTABLECIDAS EN LAS DISPOSICIONES ESTATUTARIAS Y, POR ENDE, DEBEN CORRESPONDER AL OBJETO O FINES SEÑALADOS EN ESTAS. Y EN ESTE CASO LA ACTORA AL HABER AUTORIZADO A UN TERCERO LA COMUNICACIÓN PÚBLICA DE VIDEOGRAMAS, EXCEDIÓ LO PREVISTO EN SUS ESTATUTOS, PUES SOLO TENÍA FACULTAD RESPECTO DE FONOGRAMAS.

SENTENCIA DE ÚNICA INSTANCIA La ASOCIACIÓN COLOMBIANA DE INTÉRPRETES Y PRODUCTORES FONOGRÁFICOS -ACINPRO-, en adelante ACINPRO, mediante apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, prevista en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, en adelante CCA, presentó demanda ante esta Corporación, tendiente a obtener las siguientes declaraciones: 1ª.

Son nulas las resoluciones núms. de 23 de julio de 2004, "Por la cual se decide una investigación y se impone una sanción"; 213 de 8 de octubre de 2004, "Por la cual se resuelve un recurso de reposición en contra de la Resolución 148 de 2004, a través de la cual se le impone una sanción a ACINPRO", expedidas por el Jefe de la División Legal de la Unidad Administrativa Especial Dirección Nacional de Derechos de Autor; y 260 de 7 diciembre de 2004 “Por la cual se resuelve un recurso de apelación en contra de la Resolución 148 de 2004, a través de la cual se impone una sanción a ACINPRO”, dictada por el Director General de dicha entidad. 2ª.

Que, a título de restablecimiento del derecho, se condene a la Dirección Nacional de Derechos de Autor a restablecer los derechos de ACINPRO, ordenando la desanotación del antecedente de la amonestación, impuesta mediante los actos administrativos declarados nulos, en los registros de antecedentes, por violaciones de las disposiciones legales y estatutarias, que rigen a las sociedades de gestión colectiva de derechos de autor y derechos conexos. 3ª.

Que, a título de restablecimiento del derecho, se ordene a la Unidad Administrativa Especial de la Dirección Nacional de Derechos de Autor que en todos los documentos obrantes en sus archivos, en los libros y registros que se encuentren en su poder y en los cuales se refieran, de alguna forma, a la amonestación escrita impuesta, en los actos acusados, se haga una aclaración escrita sobre la anulación de dicha amonestación. 4ª.

Que, a título de restablecimiento del derecho, se ordene a la Unidad Administrativa Especial de la Dirección Nacional de Derechos de Autor: elaborar un memorando, en el cual se informe a los afiliados y usuarios de aquella sobre la anulación de los actos administrativos, a través de los cuales se impuso la amonestación escrita, acompañando el texto de la sentencia definitiva; y a publicar por una vez el memorando referido, en un lugar de sus dependencias visible al público, en su página web, en sus boletines escritos y en un diario de circulación nacional. 5ª.

Que se condene a la entidad demandada a pagarle a la actora la indemnización de los perjuicios, por el daño al buen nombre y las costas del proceso, incluidas las agencias en derecho, en su favor. I.- FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO I.1. La actora en la demanda, señaló como hechos relevantes, los siguientes: 1º. Que el 26 de enero de 2004 celebró con el CANAL REGIONAL DE TELEVISIÓN TV ANDINA LTDA un contrato titulado “CONTRATO DE AUTORIZACIÓN DE LA EJECUCIÓN PÚBLICA Y REPRODUCCIÓN DE FONOGRAMAS Y VIDEOGRAMAS”. 2º.

Que mediante dicho contrato, se fijó el precio o tarifa que el CANAL REGIONAL DE TELEVISIÓN TV ANDINA LTDA, en adelante TV ANDINA LTDA, debía pagarle como contraprestación por la comunicación pública que el aludido canal llevaría a cabo sobre los fonogramas incluidos o no en los videogramas, frente a los cuales sus afiliados ostentan la titularidad de sus respectivos derechos conexos. 3°.

Que las empresas WARNER MUSIC COLOMBIA S.A., EMI MUSIC COLOMBIA S.A., UNIVERSAL MUSIC COLOMBIA S.A. y SONY MUSIC ENTERTRAINMENT mediante comunicaciones escritas manifestaron su desacuerdo frente a la suscripción y ejecución del mencionado contrato, puesto que estimaban que, a través de este, se gestionaban colectivamente, sin autorización o encargo para ello, derechos sobre videogramas, frente a los cuales las mencionadas empresas eran titulares. 4°.

Que de forma paralela a las aludidas comunicaciones, la Dirección Nacional de Derechos de Autor, en adelante DNDA, comenzó a adelantar la etapa preliminar de la investigación solicitada por el señor JUAN CARLOS MONROY RODRÍGUEZ en su contra, por lo que su representante legal informó a dicha entidad que en el citado contrato se gestionó sobre los derechos conexos relacionados con los videogramas, es decir, los derechos predicables sobre los fonogramas incluidos en estos. 5º.

Que la DNDA, con fundamento en las comunicaciones escritas por las empresas antes mencionadas, a través de la Resolución núm. 097 de 27 de mayo de 2004 abrió formalmente la investigación en su contra, formulando cargos relacionados con la suscripción del contrato con TV ANDINA LTDA. 6º. Que sin decretar ni practicar prueba alguna diferente a las obrantes en la investigación desde la etapa preliminar de la misma, el Jefe de la División Legal de la DNDA, a través de la Resolución núm. 148 de 23 de julio de 2004, le impuso una sanción por violar sus estatutos y la normatividad jurídica, con ocasión de la suscripción del contrato con TV ANDINA LTDA, acto frente al cual interpuso recurso de reposición y en subsidio apelación. 7º.

Que el 8 de octubre de 2004, mediante la Resolución núm. 213, el Jefe de la División Legal de la DNDA confirmó la decisión recurrida; y a través de la Resolución núm. 260 de 7 de diciembre de 2004, el Director General de dicha entidad resolvió el recurso de apelación de manera confirmatoria. I.2.- En apoyo de sus pretensiones, la actora adujo la violación de los artículos 2º, 37 y 38 del Decreto 162 de 22 de enero de 1996[1]; 2º, 36, 50 inciso 2 del numeral 2 y 56 a 85 del CCA: 1618, 1621 y 1622 del Código Civil; 835 del Código de Comercio; 2º, 29 y 83 de la Constitución Política; 3º y 47, literal de la Decisión 351 de 1993 de la Comisión de la Comunidad Andina; 2 b) del WPPT[2] y su Declaración Concertada (Ley 545 de 23 de diciembre de 1999[3]); 12, 13, numeral 2, 38 literal a) y 69 de la Ley 44 de 5 de febrero de 1993[4].

En síntesis, señaló los siguientes cargos de violación:.PRIMER CARGO: LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS DEMANDADOS FUERON EXPEDIDOS POR FUNCIONARIOS INCOMPETENTES. Expresó que el Director General de la DNDA es quien tiene la competencia, de acuerdo con los artículos 37 y 38 del Decreto 162, para expedir la resolución que decide sobre la investigación y para imponer, mediante resolución motivada, las sanciones, que adelanta dicha entidad, para verificar el cumplimiento de las normas legales y estatutarias por parte de las sociedades de gestión colectiva de derechos de autor o de derechos conexos, por el supuesto cobro que adelantaba por la comunicación pública de videogramas.

Indicó que, como en el presente caso quien decidió la investigación, que impuso la sanción de amonestación a la actora, fue el Jefe de la División Legal de la DNDA y no el Director General de la entidad en mención, la Resolución núm. 148 de 23 de julio de 2004 se encuentra viciada de nulidad por incompetencia. Alegó que como fue el mismo Jefe de la División Legal de la DNDA quien resolvió el recurso de reposición interpuesto y no el Director General de la entidad, la Resolución núm. 213 de 8 de octubre de 2004 también se encuentra viciada de nulidad por incompetencia. Adujo que como el Director General de la DNDA resolvió el recurso de apelación interpuesto en contra de la decisión, expedida por el Jefe de la División Legal, en lugar de haber decidido directamente él la investigación en única instancia, la Resolución núm. 260 de 7 de diciembre de 2004 se encuentra viciada de nulidad por incompetencia, toda vez que en el trámite de la investigación regulado por el Decreto 162 no se prevé la procedencia del recurso de apelación, en armonía con lo establecido en el inciso 2 del numeral 2 del artículo 50 del CCA, lo cual hace improcedente este recurso frente a las decisiones de los jefes de las unidades administrativas especiales, que tienen personería jurídica..SEGUNDO CARGO: LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS DEMANDADOS FUERON EXPEDIDOS EN FORMA IRREGULAR Y CON DESCONOCIMIENTO DEL DERECHO DE AUDIENCIA Y DE DEFENSA.

Señaló que la DNDA, durante la investigación iniciada en su contra, no practicó pruebas para demostrar el supuesto cobro por la comunicación pública de videogramas que se denunció, razón por la cual nunca se demostró que la actora cobró, real y efectivamente, por este concepto, “o si tan solo lo hizo por la comunicación pública de los fonogramas incorporados en los videogramas, como esta Asociación lo afirmó en la comunicación de 25 de marzo de 2004 y en los descargos”.

Sostuvo que tampoco indagó si la actora cobró por la comunicación pública de los videogramas y distribuyó el recaudo entre sus asociados, con el objeto de demostrar el verbo rector de la conducta imputada, ya que “gestionar” no es solo autorizar, sino autorizar, cobrar y distribuir. Que no investigó si existían o no autorizaciones previas y expresas del productor fonográfico (titular del derecho), en poder de la demandante para realizar la reproducción del fonograma.

Que menos indagó sobre la real y verdadera intención de las partes, al celebrar el contrato de 26 de enero de 2004 con el CANAL TV ANDINA LTDA., a lo cual estaba obligada, dada la contradicción entre la literalidad de las palabras del objeto del contrato y una interpretación exegética de la cláusula y la insistente manifestación de la demandante, en el sentido de que lo que se trataba era de gestionar los derechos de comunicación pública de los fonogramas incorporados en los videogramas y no, de los videogramas mismos.

Que nunca se llamó a declarar a los representantes legales de las partes contratantes, por lo cual no se supo cuál era la intención con la suscripción del contrato, ni cómo aplicaron, en la práctica, las partes contratantes la cláusula del objeto contractual ni si la actora cobró por la comunicación pública. Que no consultó el espíritu del artículo 2 b) del WPPT y de su Declaración Concertada, oficiando, por ejemplo, a la Organización Mundial de Propiedad Intelectual—OMPI— para establecer si la intención de los estados parte, que suscribieron el tratado, fue la de excluir de la protección a los fonogramas incorporados en los audiovisuales, o la de suspenderla desde el momento de la incorporación, con el objeto de respaldar normativamente su interpretación. Que el investigador nunca visitó las instalaciones de la actora, para constatar si la Asociación demandante solicitaba o no a sus asociados la acreditación de videogramas o si solo lo hacía respecto de fonogramas.

Que en el trámite del recurso de apelación no decretó ni practicó las pruebas solicitadas por la actora, para constatar que ACINPRO nunca solicitaba a sus asociados la acreditación de videogramas, sino la de sus fonogramas. Que, así las cosas, el Director General de la DNDA resolvió el recurso de apelación, violando el derecho a la prueba de la actora, con lo cual se vulneró el artículo 29 de la Constitución Política y se quebrantaron los artículos 56 a 58 del CCA..TERCER CARGO: LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS DEMANDADOS FUERON EXPEDIDOS CON FALSA MOTIVACIÓN. Indicó que la actora no estaba gestionando la comunicación pública de videogramas, sino la de fonogramas incorporados a videogramas.

Advirtió que la DNDA no auscultó sobre la real intención de los contratantes, se atuvo a la literalidad del contrato suscrito con el CANAL REGIONAL DE TELEVISIÓN ANDINA TV ANDINA LTDA., en el cual se autorizó y facultó a este para difundir, por vía televisa, las reproducciones de fonogramas, y se omitió incluir “y videogramas”. Que la demandada dio por sentado, sin prueba alguna, que la actora estaba gestionando los derechos de autor de los productores de los videogramas, lo cual no es cierto de acuerdo con una interpretación sistemática del contrato y de la voluntad o intención manifestada por la demandante, por cuanto lo que se estaba gestionando eran los derechos conexos respecto de las reproducciones de fonogramas en los videogramas.

Que con dicha conducta se vulneró la presunción de inocencia y la presunción de buena fe. Manifestó que gestionar no es sinónimo de autorizar; implica hacer diligencias conducentes al logro de un fin. Con la sola autorización no se obtiene el reparto de la remuneración equitativa y única, destinada a la vez a los artistas intérpretes o ejecutantes y al productor del fonograma.

Que era necesario que se demostrara que la actora cobró y repartió. Afirmó que el fonograma por el hecho de ser reproducido e incorporado en un videograma, no se convierte en videograma y no pierde su protección legal, en lo referente a los derechos conexos de los artistas intérpretes o ejecutantes y productores fonográficos; es decir, que los derechos del fonograma no se afectan en modo alguno por su incorporación en un videograma.

Estimó que la DNDA se equivocó al concluir que la demandante amplió de manera irregular su objeto de gestión, al autorizar a un tercero la comunicación pública de un bien titulado por el régimen del derecho de autor, desconociendo que la capacidad de la sociedad está plenamente delimitada por el artículo tercero de sus estatutos. Expresó que no se demostró en la investigación que la demandante hubiera administrado derechos de quienes no fueran sus socios, ni que hubiera administrado derechos que no le hubieran sido confiados a su gestión de acuerdo con sus estatutos.

Sostuvo que existió falsa motivación en las resoluciones acusadas, porque la DNDA insistió en que la actora “autorizó” la ejecución pública de videogramas sin tener esa atribución, al considerar que sus facultades se enmarcaban en la gestión del derecho de remuneración de fonogramas, sin mencionar las reproducciones de fonogramas incorporados en los videogramas..CUARTO CARGO: LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS DEMANDADOS FUERON EXPEDIDOS CON DESVIACIÓN DE LAS ATRIBUCIONES PROPIAS DE LOS FUNCIONARIOS QUE LOS PROFIRIERON.

Adujo que el cumplimiento del cometido estatal, obligaba al Director de la DNDA a sancionar, pero “una vez comprobadas las infracciones a las normas legales y/o estatutarias” y no sin prueba, como ocurrió en este caso. Explicó que la sanción requería prueba y mediante resolución motivada, pero no con cualquier motivación, en contra de la lógica del pensamiento y de la prueba por defecto, o “del sucedáneo de la prueba en materia sancionatoria, que es la presunción de inocencia, como en efecto ocurrió”..QUINTO CARGO: LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS DEMANDADOS INFRINGIERON LAS NORMAS EN QUE DEBIERON FUNDARSE.

Alegó que los actos acusados violaron el artículo 69 de la Ley 44 y la Declaración concertada del artículo 2º, literal b), del WPPT, esto es, precisamente las normas en que debieron fundarse, por falta de aplicación y por interpretación errónea, respectivamente. II.- CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA II.1.1.- La Unidad Administrativa Especial, DNDA, se opuso a las pretensiones solicitadas por la sociedad actora, por cuanto, a su juicio, carecen de apoyo jurídico.

Precisó que en Colombia existe, desde el punto de vista normativo, un señalamiento expreso del derecho de remuneración por radiodifusión o comunicación pública, en favor de los artistas, intérpretes o ejecutantes y los productores de fonogramas y, por expreso mandato legal, la gestión de este derecho debe efectuarse de manera colectiva. Expresó que las resoluciones núms. 148 y 213 de 2004 las expidió el Jefe de la División Legal, con fundamento en la Resolución núm. 088 de 2002, a través de la cual el Director General de la DNDA le delegó tal función, con fundamento en el artículo 10º de la Ley 489 de 29 de diciembre de 1998[5] y, en consecuencia, es totalmente válida y oponible.

Anotó que las resoluciones demandadas señalan de manera clara que el Jefe de la División Legal de la DNDA las expide, en ejercicio de las facultades legales, en especial, las conferidas por la Resolución núm. 088 de 2002, hecho que la actora nunca atacó en la vía gubernativa. Indicó, respecto de la concesión del recurso de apelación, que en ningún momento resulta gravoso para la demandante, pues tal y como lo sostuvo la sentencia C-968 de 21 de octubre de 2003[6], proferida por la Corte Constitucional “[…] el recurso de apelación forma parte de la garantía general y universal de impugnación que se reconoce a quienes han intervenido o están legitimados para intervenir en la cusa para obtener la tutela del interés jurídico propio, con el fin de que el juez de grado superior—ad quem— estudie la cuestión […]”.

Que, por lo tanto, no comprende cómo resulta afectada la demandante cuando se le concede y tramita el recurso de apelación “solicitado” por ella misma. Mencionó que como la Resolución núm. 148 de 2004 fue expedida por el Jefe de la División Legal, acorde con el numeral 2º del artículo 50 del CCA, el funcionario competente para tramitar el recurso de apelación interpuesto por la actora era el superior inmediato, es decir, el Director General de la DNDA.

Manifestó que la investigación que dio origen a los actos demandados se centró en establecer si, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 44, el Decreto 162 y en sus estatutos sociales, la demandante se encontraba facultada para autorizar y recaudar el dinero generado por la comunicación pública de videogramas. Afirmó que las sociedades de gestión colectiva tienen la capacidad para realizar las actividades, expresamente relacionadas en la cláusula de los estatutos, que comprende su objeto social, la cual acorde con lo establecido en el artículo 45, apartado b), de la Decisión 351 de 1993, se debe enmarcar en la “gestión del derecho de autor o de los derechos conexos”.

Precisó que el objeto principal de ACINPRO se encuentra establecido en el artículo 3º de sus estatutos, el cual consiste en recaudar y distribuir equitativamente los derechos patrimoniales derivados de la comunicación o ejecución pública del fonograma o de sus reproducciones; y que los titulares de esos derechos por el simple acto de afiliación, otorgan a la Asociación demandante un mandato para la administración de los mismos.

Que lo anterior conduce a concluir que la actora se encuentra habilitada para recaudar los derechos patrimoniales de sus afiliados, derivados de la comunicación o ejecución pública del fonograma o de sus reproducciones. Explicó que la demandante está facultada para administrar el derecho de comunicación pública de los fonogramas, de los cuales sus afiliados son titulares, derecho que, al tenor de lo previsto en el artículo 49 de la Ley 44, es de gestión colectiva obligatoria.

Consideró que al tenor de lo señalado en la declaración concertada respecto del artículo 2º, literal b), del WPPT, al momento en que un productor cinematográfico o audiovisual pretenda hacer la incorporación de un fonograma en su creación, debe contar con la autorización previa y expresa del productor fonográfico para realizar la reproducción, quien conservará los derechos sobre el fonograma, pues “queda entendido que la definición de fonograma prevista en el artículo 2 b) no sugiere que los derechos sobre el fonograma sean afectados en modo alguno por su incorporación en una obra cinematográfica u otra audiovisual”.

Aclaró, entonces, que la actora, de acuerdo con lo previsto en el artículo 69 de la Ley 44 y en sus estatutos, está facultada para administrar el derecho de comunicación pública, tanto de los fonogramas como de las reproducciones de los fonogramas, sea que estos se incorporen en una obra audiovisual o en otro medio, pues la demandante está facultada para recaudar y distribuir equitativamente los derechos patrimoniales de la comunicación o ejecución pública del fonograma o de sus reproducciones.

Resaltó que al tenor del artículo 3º de los estatutos de la Asociación demandante, esta es mandataria de los asociados y está facultada para desarrollar las actividades, que le han sido encomendadas, las cuales se encuentran circunscritas al cumplimiento de su objeto social, esto es, la administración del derecho de comunicación pública, tanto de los fonogramas como de las reproducciones de los fonogramas.

Destacó que las representaciones de sonidos e imágenes o parte sonora de las obras audiovisuales no son un fonograma. Recalcó que una es la gestión colectiva del derecho conexo, como lo es la administración de los derechos que poseen los intérpretes y productores fonográficos sobre sus interpretaciones y sus producciones fonográficas, respectivamente, y otra es la gestión del derecho de autor, que recae sobre el derecho que poseen los titulares de obras audiovisuales (videogramas), es decir, el productor audiovisual.

Recordó que de acuerdo con el artículo 12 de la Ley 44, los miembros de las sociedades de gestión colectiva de derechos de autor y derechos conexos deberán pertenecer a la misma actividad, exigencia que ha sido objeto de pronunciamiento por la DNDA, entre otros, en la Resolución núm. 125 de 12 de agosto de 2003. Puntualizó que la demandante no posee la facultad para gestionar el derecho de comunicación pública de los videogramas, por lo tanto, al suscribir el contrato con TEVEANDINA LTDA excedió el alcance de su capacidad, acorde con lo consignado en su objeto social.

Alegó que la sociedad actora contaba con la oportunidad para solicitar y aportar las pruebas que considerara conducentes, pero no aprovechó esta oportunidad, dado que su solicitud de pruebas fue presentada, de manera extemporánea, esto es, el 7 de julio de 2004 y los descargos, así como la solicitud de pruebas debió presentarse el 10 de junio de ese año. Que, por ello, luego de rendidos los descargos la DNDA no practicó prueba alguna, pues de conformidad con el artículo 36 del Decreto 162, dicha entidad contaba con un término de 15 días hábiles para decretar y practicar las pruebas solicitadas que estimare procedentes y las demás que considerare necesarias tendientes al esclarecimiento de los hechos investigados y, en el caso concreto, las pruebas obrantes dentro del proceso eran suficientes para constatar los hechos investigados.

Adujo que no es cierto que los actos administrativos acusados hubieran sido expedidos con falsa motivación, pues los mismos se encuentran fundamentados en las siguientes pruebas: a) Comunicación de 10 de diciembre de 2003, enviada al Gerente General de ACINPRO, suscrita por la doctora GLADYS SOSA, Representante Legal de WARNER MUSIC COLOMBIA S.A., a través de la cual manifestó que a la sociedad actora solamente se la invistió de facultades para recaudar y distribuir equitativamente derechos de comunicación o ejecución pública del fonograma. b) Comunicación de 10 de diciembre de 2003, suscrita por el doctor CAMILO MUEDRA F., Director General de UNIVERSAL MUSIC COLOMBIA S.A, en términos idénticos a la anterior. c) Oficio sin fecha, enviado por el doctor ANDRÉS LÓPEZ QUIROGA, Primer suplente del Representante Legal de SONY ENTERTAINMENT COLOMBIA S.A, al doctor CARLOS MANUEL ARREDONDO, en términos idénticos a las anteriores comunicaciones. d) Comunicación de 22 de enero de 2004, suscrita por el doctor ÁLVARO RIZO Q, Director General de EMI MUSIC COLOMBIA S.A., dirigida al Gerente de ACINPRO, en los mismos términos de las anteriores. e) Contrato de 26 de enero de 2004, suscrita entre ACINPRO y el Canal Regional TEVEANDINA, representado por DARÍO MONTENEGRO TRUJILLO, en el cual la demandante autoriza y faculta al Canal en mención a “[…] la ejecución pública o radiodifusión de las reproducciones de fonogramas (Discos y cintas) y videogramas […]”. f) Comunicación de 18 de febrero de 2004, suscrita por la doctora GLADYS SOSA, Gerente Financiero y Administrativo de WARNER MUSIC COLOMBIA S.A, dirigida al Gerente de ACINPRO, a través de la cual señala que la demandante “[…] carece de facultad para autorizar la comunicación pública de videogramas, en la medida en que está facultada única y exclusivamente para gestionar el derecho de comunicación pública del fonograma y de sus reproducciones […]”. g) Escrito de 26 de marzo de 2004, mediante el cual el Gerente General de ACINPRO remitió copia de los documentos y de la información requerida por la DNDA. h) Escrito de 10 de junio de 2004, a través del cual el Gerente General de ACINPRO presentó descargos.

Expresó que una es la gestión colectiva del derecho conexo, como lo es la administración de los derechos que poseen los intérpretes y productores fonográficos sobre sus interpretaciones y sus producciones fonográficas y otra es la gestión del derecho de autor, que recae sobre el derecho que poseen los titulares de obras audiovisuales (videogramas), es decir, el productor audiovisual.

Que, en consecuencia, no es correcta la aseveración de ACINPRO, según la cual es meridiana la facultad de ella para gestionar los videogramas, entendidos como reproducciones de los fonogramas, pues es erróneo interpretar que por el hecho de incorporar un fonograma en una obra audiovisual, se cambie su naturaleza convirtiéndose en fonograma o en una reproducción de un fonograma.

Que, por ende, en ningún momento la DNDA desconoció los preceptos de la Convención de Roma o el contenido del artículo 2º del WPTT, ni mucho menos de la declaración concertada. Insistió en la ostensible diferencia con la cual debe gestionarse el derecho de comunicación pública de un fonograma incorporado a un videograma y la gestión que corresponde, en razón a la comunicación pública de la obra audiovisual en la cual ha sido incorporado este fonograma.

Precisó que la actora no estaba facultada para recaudar y distribuir los derechos patrimoniales derivados de la comunicación pública de un videograma, porque el artículo 3º de sus estatutos señala claramente como objeto de gestión la comunicación pública del fonograma o de sus reproducciones y además, debido a que al tenor del artículo 12 de la Ley 44 no es viable que una sociedad de gestión colectiva, facultada para administrar bienes protegidos por el régimen del derecho de autor, pueda simultáneamente gestionar los derechos correspondientes a bienes protegidos por el régimen de los derechos conexos o viceversa.

Anotó que la capacidad de las sociedades de gestión colectiva se encuentra plenamente identificada en el contenido de su objeto de gestión, alrededor del cual rige la actividad de este tipo de entidades. Por tal razón, en el caso bajo examen, el cuerpo estatutario de ACINPRO debe interpretarse conforme al contenido de su artículo 3º, es decir, exclusivamente el recaudo y distribución equitativa de los derechos patrimoniales derivados de la comunicación pública o ejecución del fonograma o de sus reproducciones.

Indicó que no es acertado señalar que al incorporarse un fonograma a una obra audiovisual, la obra se considera un bien protegido por el régimen de los derechos conexos y, por ende, ACINPRO pueda abarcar en su gestión la comunicación pública de esta categoría de creaciones, ya que la gestión de la actora no se puede extender de forma alguna al ejercicio del derecho sobre las obras audiovisuales.

Explicó que aun cuando de una misma persona natural o jurídica se predique la titularidad sobre dos bienes jurídicos independientes (el videograma y el fonograma incluido en el videograma) no es posible que la sociedad encargada de gestionar el derecho de comunicación pública del fonograma y sus reproducciones se entienda facultada, por ese solo hecho, para gestionar el derecho de comunicación pública de la obra audiovisual.

Que de acuerdo con lo anterior, la DNDA concluyó que en el momento que la actora licenció al canal de televisión TEVEANDINA el uso de videogramas excedió el objeto de su gestión y ejerció derechos que no le fueron confiados a su administración, violando el mandato señalado por el artículo 12 de la Ley 44. Afirmó que una es la calidad de productor fonográfico y otra la calidad de productor de una obra audiovisual, aun cuando se trate de la misma persona natural o jurídica.

En consecuencia, los derechos derivados del ejercicio de cada una de estas prerrogativas deben ser administrados por la sociedad correspondiente. Sostuvo que una sociedad que gestione derechos conexos se encuentra imposibilitada para adelantar acciones tendientes a la gestión del derecho de comunicación pública de obras audiovisuales. Advirtió que no es cierto el señalamiento de la demandante, según el cual desde el inicio de la investigación le afirmó a la DNDA que no estaba gestionando la comunicación pública de videogramas, dado que, por el contrario, durante el procedimiento administrativo ACINPRO fue tajante en señalar que contaba con la facultad para gestionar los videogramas.

Estimó que ACINPRO desbordó su objeto social, al conceder una autorización, en relación con unas creaciones que no administraba y que no puede administrar, desde el punto de vista legal y estatutario. Ello por si solo constituye falta y, por lo tanto, no era necesario demostrar que la demandante cobró y repartió remuneraciones provenientes de tal autorización. Anotó que en las comunicaciones antes indicadas, dirigidas por los socios de ACINPRO a la sociedad, se señala que solo la han investido de facultades para recaudar y distribuir equitativamente derechos de comunicación o ejecución pública del fonograma y que carece de facultad para autorizar la comunicación de videogramas.

En su opinión, al encontrar probados los cargos elevados a la actora, la demandada hizo una amonestación escrita, en el sentido de exhortar al Gerente de ACINPRO, para que corrigiera la situación que dio origen a la investigación administrativa y se abstuviera de firmar contratos, cuyo objeto fuera la autorización por la comunicación pública de videogramas.

Sanción que no es desproporcionada, pues de conformidad con los artículos 47 de la Decisión 351 de 1993 y 38 de la Ley 44 esta es la mínima que se puede imponer a una sociedad de gestión colectiva, cuando se compruebe que ha cometido una infracción a las normas legales y estatutarias. Concluyó que no existió falsa motivación, ni inactividad probatoria por parte de la DNDA, no se realizó una interpretación sesgada del contrato ni se invirtió la carga de la prueba, ni se desconoció la presunción de inocencia y de buena fe.

No existió una desviación de las atribuciones propias de los funcionarios que las expidieron ni de la DNDA. Propuso la excepción de legalidad de las resoluciones núms. 148, 213 y 260 de 2004, al considerar que las mismas se encuentran conforme a derecho; y que se declare probada cualquier otra excepción que se estime configurada. III.- TRÁMITE DE LA ACCIÓN A la demanda se le imprimió el trámite del procedimiento ordinario, en desarrollo del cual se surtieron las etapas de admisión, fijación en lista, probatoria y alegaciones.

IV.- ALEGATO DEL MINISTERIO PÚBLICO La Agencia del Ministerio Público, en la oportunidad procesal correspondiente, guardó silencio. V.- INTERPRETACIÓN PREJUDICIAL El Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, en adelante el Tribunal, en respuesta a la solicitud de Interpretación Prejudicial de las normas comunitarias invocadas como violadas en la demanda, concluyó[7]: “[…] Noción de sociedades de gestión colectiva […] 1.5.

En conclusión, este tipo de sociedades son entes sin fines de lucro, que conllevan en si la responsabilidad de gestionar los derechos de explotación y otros de orden patrimonial a cuenta y en custodia de los intereses de un conglomerado de autores o titulares de derechos de autor bajo su autorización. […] 1.14. En síntesis, su existencia se justifica en el sentido de velar por la protección de los derechos de los titulares de derechos de autor, siempre y cuando su misión esté en armonía con las disposiciones legales.

Adicionalmente, la otra gran justificación consiste en comportar una garantía para el usuario de la obra, interpretación o ejecución artísticas, o fonograma, según sea el caso. 1.15. La estructura orgánica de las sociedades de gestión colectiva debe acomodarse a lo que establezca para el efecto la normativa interna de cada País Miembro (Principio de Complemento indispensable), y se debe plasmar en sus respectivos estatutos.

La Decisión 351 no determina cuáles son los órganos societarios, pero en el Literal j) del Artículo 45 se prevé el funcionamiento de una Asamblea General, y en el Artículo 50 se señala que dichas sociedades están obligadas a inscribirse ante la oficina nacional competente, de conformidad con la normativa interna, la designación de los miembros de sus órganos directivos. 1.16.

Los miembros de las sociedades de gestión colectiva son los titulares de los derechos patrimoniales de autor y/o de los derechos conexos que se afilien a la misma. La Decisión 351 establece ciertas pautas en relación con dicha afiliación y las condiciones de participación: a) La afiliación será voluntaria, salvo que la normativa interna de los Países Miembros prevea algo diferente (Artículo 44).

Por medio del contrato de afiliación que celebran las partes no se transmiten los derechos de propiedad intelectual, tampoco se otorgan derechos para explotar las obras; mediante dicho contrato se faculta para que la sociedad de gestión colectiva administre los derechos de propiedad intelectual de su afiliado, concediendo a terceros usuarios autorizaciones no exclusivas y haciendo valer los mencionados derechos en cualquier clase de procedimientos administrativos o judiciales, de conformidad con las normas procesales que para el efecto consagre el respectivo País Miembro.

La Decisión 351 no regula específicamente el contrato de gestión y, por lo tanto, este será regulado, en virtud del principio de complemento indispensable, por la normativa de cada País Miembro. b) La sociedad de gestión colectiva debe reconocer a sus miembros un derecho de participación apropiado en las decisiones de la institución (Literal d) del Artículo 45).

Esto se basa en que debe tener un reglamento de socios, tarifas y distribución (Literal g) del Artículo 45). […] c) La sociedad de gestión colectiva debe dar a sus afiliados información periódica, completa y detallada sobre todas las actividades que realice y que sean del interés para el ejercicio de sus derechos (Literal i) del Artículo 45). d) Las sociedades de gestión colectiva no pueden aceptar miembros de otras sociedades de gestión colectiva del mismo género, nacionales o extranjeras, salvo que ya se hubiera renunciado expresamente a ellas (Literal k) del Artículo 45). 1.17.

Esta regla de la no concurrencia a más de una sociedad, genera claridad y transparencia tanto para los titulares de los derechos como para los usuarios de los mismos. El incumplimiento de esta obligación puede acarrear la revocatoria de la autorización de funcionamiento, de conformidad con la normativa interna sobre la materia (Artículo 46).

Además, es un requisito para que la sociedad de gestión colectiva obtenga la respectiva autorización de funcionamiento; es decir, la oficina nacional competente debe denegar la respectiva autorización hasta que no se haya perfeccionado el retiro o desafiliación de la otra sociedad. […] 1.20. En consecuencia con lo anterior, el Tribunal encuentra que tal y como está regulada la figura de las sociedades de gestión colectiva en el régimen común de derechos de autor, la exclusividad en cuanto a la gestión por parte de dichas sociedades es un elemento de la esencia del contrato de gestión colectiva, o lo que es lo mismo, dicho elemento no puede ser desconocido por la voluntad de las partes y sin el cual el acuerdo no podría existir. 1.21.

Entre las facultades que poseen estas sociedades podemos citar las siguientes: -Autorizar en nombre y representación de los titulares de derechos de autor la utilización de una obra, interpretación, producción fonográfica o emisión de radiodifusión o prestar su apoyo para su utilización a través de licencias de uso. -Administrar los derechos económicos de los titulares afiliados. -Salvaguardar los derechos de los titulares de derechos de autor. -Gestionar los derechos de explotación y otros de orden patrimonial de los titulares que les encomiendan dicha labor. -Celebrar contratos con terceros interesados en el uso de los derechos de autor bajo su custodia. -Fijar las tarifas por uso de derechos de autor. -Otras que puedan estar establecidas en los reglamentos internos de cada sociedad. 1.22.

Frente a las facultades, existen también obligaciones que deben cumplir y que son: -Contar con la autorización de la autoridad nacional competente para funcionar. -Repartir de manera equitativa entre los titulares de los derechos, en forma proporcional a la utilización real de las obras, interpretaciones o ejecuciones artísticas, o fonogramas, el valor recaudado por autorizaciones conferidas. -Deben contar necesariamente con reglamentos de socios, de tarifas y de distribución. -Publicar al menos una vez al año en un medio de amplia circulación nacional, el balance general, los estados financieros, así como las tarifas generales por el uso de los derechos que representan. -Remitir a sus miembros, información periódica y pormenorizada sobre todas las actividades de la sociedad que puedan interesas al ejercicio de sus derechos. 1.23.

Adicionalmente, cabe mencionar que la constitución y la actividad de una sociedad de gestión colectiva están sometidas a los términos de la autorización conferida por la autoridad nacional competente, y las demás reglas relativas a la transparencia del repertorio representando y a la gestión colectiva correspondiente. En caso de irrespeto a dichas reglas, la sociedad puede perder la referida autorización. […] 1.26.

Cuando se señala una eficaz administración, se entiende que se debe cumplir con las funciones propias a toda sociedad de gestión de derechos de autor y/o de derechos conexos: negociación, recaudación y distribución de regalías. […] 1.28. Las sociedades de gestión colectiva son vigiladas por el Estado, con el objetivo de que sea más fácil y eficiente la protección de los mencionados derechos, mediante reglas precisas y claras para la administración de los derechos de autor y/o de los derechos conexos de sus afiliados, de conformidad con el estatuto de estas y con los contratos celebrados con sus afiliados, los cuales a su vez deberán ser conformes con el ordenamiento jurídico andino y con los criterios interpretativos establecidos por este Tribunal en lo concerniente al tema. […] 1.30.

En consecuencia, las sociedades de gestión colectiva no deben incurrir en gastos que no respondan a lograr su objeto o naturaleza y que puedan impedir o amenazar la realización de alguno de sus fines, como es aquel de repartir el importe restante entre sus afiliados luego de deducir los respectivos gastos de administración. 1.31. Sin embargo, son permisibles los gastos que le permitan recaudar el dinero proveniente de autorizaciones acordadas sobre el repertorio que representan, negociar las autorizaciones por el uso de las obras que administran y perseguir los usos no autorizados de dichas obras con mayor eficiencia, principalmente económica, de manera tal que ningún asociado vea mermado el monto correspondiente a las regalías percibidas por parte de la sociedad de gestión colectiva en nombre de este por concepto del uso o explotación de sus obras, interpretaciones, ejecuciones o fonogramas. 1.32.

Existe consenso en la doctrina en que las funciones principales de las sociedades de gestión colectiva son la negociación, la recaudación y la repartición de las regalías por concepto de explotación de los derechos cuya administración le ha sido encargada. En consecuencia, la gestión colectiva se organiza en torno a dos ejes: la percepción y la repartición de regalías. […] 1.38.

Cada sociedad de gestión colectiva representa a sus miembros en los límites de su mandato de representación convenido con los mismos (contrato o convención colectiva), o derivado de la legislación nacional o de su propio estatuto. Ello supone que, la sociedad de gestión colectiva puede representar únicamente a sus miembros y no a terceros, Adicionalmente, la sociedad de gestión colectiva solamente podrá representar a sus miembros para: -Las obras cuya gestión ha sido confiada por sus miembros; y, -Los usos cuya gestión ha sido confiada por sus miembros o por la ley. 1.39.

En consecuencia, es posible que, por ejemplo, una autor sea miembro de una sociedad de gestión colectiva pero que le haya confiado a esta únicamente la gestión de sus derechos sobre ciertas obras de su autoría y solo para ciertos usos. En tal caso, para las demás obras de dicho autor, la sociedad de gestión colectiva no tendrá poder de representación y el autor podrá ejercer sus derechos por sí mismo.

En efecto, el derecho- habiente no se encuentra obligado a afiliarse a una sociedad de gestión colectiva. Exceptuando eventuales excepciones previstas por ley, este podrá gestionar sus derechos por sí mismo (Artículo 44 de la Decisión 351). 1.40. Adicionalmente, cabe indicar que el sistema de reparto tiene que estar predeterminado en los estatutos o los reglamentos internos de la correspondiente sociedad de gestión colectiva.

De este modo, cuando la norma comunitaria andina, en el Literal e) del artículo 45, hace alusión a “distribución equitativa”, significa que la participación de los titulares de los derechos en el reparto ha de ser “proporcional” a la utilización de sus obras. 1.41. Se debe determinar la legitimidad de la sociedad de gestión colectiva para recaudar pagos por concepto de uso de determinados derechos sobre la base del contenido del mandato legal y estatutario.

Cabe indicar que no solo se debe determinar la legitimidad de la misma para recaudar regalías, sino también los destinatarios de dicha legitimación. Al respecto, es preciso tener en cuenta que ciertas categorías de titulares tienen intereses distintos, incluso opuestos. Tal es el caso de los productores de fonogramas, de un lado, y de los artistas intérpretes o ejecutantes del otro.

De esta manera, si uno toma el caso de los artistas intérpretes o ejecutantes, por ejemplo, debe determinarse si se representa únicamente a los artistas intérpretes ejecutantes de música o los artistas intérpretes o ejecutantes de lo audiovisual, o ambos. En otras palabras, debe verificarse que los derechos administrados por la sociedad de gestión colectiva correspondan al objeto o fines de la misma. 1.42.

En conclusión, las sociedades de gestión colectiva se encuentran sometidas a un especial control y supervisión por parte del Estado. El Artículo 43 de la Decisión 351 establece que dichas sociedades están sometidas a la inspección y vigilancia por parte del Estado, debiendo obtener de la oficina nacional competente la correspondiente autorización de funcionamiento. 1.43.

En atención a dicho especial control y supervisión estatal, las actividades que realicen dichas sociedades deben estar previamente autorizadas por la oficina nacional competente, y estar expresamente establecidas en las disposiciones estatutarias correspondientes. […] 2.2. De incurrirse en la infracción del derecho de autor, el ilícito y su reparación deberán demandarse ante el órgano administrativo o jurisdiccional designado al efecto por la legislación nacional sobre la materia. […] 2.5.

El daño es pues el presupuesto de la tutela, esta consiste en su resarcimiento, y este se encuentra gobernado por el principio de la reparación integral, según el cual, la víctima del daño no debe recibir ni más ni menos que la pérdida que, susceptible de valoración económica, haya efectivamente sufrido. 2.6. En este contexto, el restablecimiento del titular en el goce y ejercicio de su derecho exclusivo, por la vía del resarcimiento del daño, constituye el objeto de la decisión de mérito y, por tanto, de la tutela definitiva del derecho de autor. […] 2.11.

La norma comunitaria atribuye potestad cautelar a la autoridad nacional competente para ordenar el cese inmediato de la actividad ilícita, el embargo o el secuestro preventivo de los ejemplares de la obra producidos ilícitamente y de los aparatos o medios utilizados para ello, así como su incautación o decomiso (artículo 56). […] 2.13.

En el caso de la tutela de mérito, cuyo objeto, como se indicó, es el restablecimiento del titular en el goce y ejercicio de su derecho exclusivo, por la vía del restablecimiento del daño, la norma comunitaria atribuye potestad a la autoridad nacional competente para disponer el pago de una reparación o indemnización adecuada en compensación por los daños y perjuicios sufridos, así como el pago por el infractor de las costas del proceso y el retiro definitivo del comercio de los ejemplares ilícitos. 2.14.

En cuanto a los particulares no disciplinados por la norma comunitaria, el Tribunal ratifica la aplicabilidad del régimen procesal establecido en la legislación nacional correspondiente, por virtud de la regla del complemento indispensable. […]”. VI.- CONSIDERACIONES DE LA SALA El presente asunto se contrae a establecer la legalidad de las resoluciones núms. 148 de 23 de julio de 2004, "Por la cual se decide una investigación y se impone una sanción"; 213 de 8 de octubre de 2004, "Por la cual se resuelve un recurso de reposición en contra de la Resolución 148 de 2004, a través de la cual se le impone una sanción a ACINPRO", expedidas por el Jefe de la División Legal de la Unidad Administrativa Especial Dirección Nacional de Derecho de autor; y 260 de 7 diciembre de 2004 “Por la cual se resuelve un recurso de apelación en contra de la Resolución 148 de 2004, a través de la cual se impone una sanción a ACINPRO”, dictada por el Director General de dicha entidad, por medio de las cuales, respectivamente, se impuso a ACINPRO una amonestación escrita, en el sentido de exhortar al Gerente de esa entidad, para que corrija la situación que dio origen a la investigación, esto es, si estaba “facultada para autorizar y recaudar el dinero que genera la comunicación pública de obras audiovisuales (videogramas)”[8], y para que se abstenga de firmar contratos cuyo objeto sea la autorización por la comunicación pública de videogramas; y se resolvieron los recursos de reposición y de apelación interpuestos contra la primera Resolución, en el sentido de confirmarla.

La anterior sanción fue impuesta como resultado de la investigación administrativa adelantada contra la mencionada sociedad, al comprobar la violación de lo dispuesto en los artículos 3º de los estatutos de ACINPRO; 12 y 13, numeral 2, de la Ley 44; y 2º del Decreto 162, en cuanto autorizó al Canal Regional de Televisión TEVEANDINA LTDA, a través del contrato de 26 de octubre de 2004, “[…] la ejecución pública o radiodifusión de las reproducciones de […] y videogramas […]”.

Antes de asumir el estudio de fondo de los actos acusados, si fuere del caso, la Sala se debe pronunciar sobre la excepción propuesta por la DNDA, a saber: excepción de legalidad de las resoluciones núms. 148, 213 y 260 de 2004, al considerar que las mismas se encuentran conforme a derecho. Al respecto, cabe señalar que tal excepción será desestimada dado que sus fundamentos envuelven la defensa de los actos demandados, lo cual significa que ellas no constituyen una excepción propiamente dicha, porque la finalidad de esta es probar la existencia de un hecho extintivo, modificativo o impeditivo de las pretensiones, que impida al fallador entrar a conocer del fondo del asunto, circunstancia que no se presenta en el asunto examinado, razón por la que los argumentos se estudiarán junto con los cargos de la demanda.

Precisado lo anterior, la Sala procede a resolver los cargos, de la siguiente manera:.PRIMER CARGO: LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS DEMANDADOS FUERON EXPEDIDOS POR FUNCIONARIOS INCOMPETENTES. En el primer cargo, se alegó que el Jefe de la División Legal de la DNDA carece de competencia para expedir las resoluciones núms. 148 de 23 de julio de 2004 y 213 de 8 de octubre de 2004, a través de las cuales, respectivamente, se impuso una amonestación escrita a la actora y se resolvió el recurso de reposición interpuesto contra la citada decisión sancionatoria, por cuanto de acuerdo con los artículos 37 y 38 del Decreto 162, el Director de la mencionada entidad es quien tiene la competencia para expedir la resolución que decide sobre la investigación y para imponer la sanción. Así mismo, se adujo que el Director de la DNDA resolvió el recurso de apelación interpuesto contra la referida decisión sancionatoria, a pesar de que aquel era improcedente, de conformidad con lo señalado en el inciso 2 del numeral 2 del artículo 50 de CCA y lo regulado por el Decreto 162, sobre el trámite de la investigación, por tratarse de una decisión de una unidad administrativa especial con personería jurídica.

Sobre el particular, la Sala debe poner de presente que las resoluciones núms. 148 de 23 de julio de 2004 y 213 de 8 de octubre de 2004 acusadas fueron expedidas por el Jefe de la División Legal de la DNDA, en ejercicio de las facultades legales y, en especial, de aquellas conferidas por los decretos 162 y 1278 de 1996 y la Resolución núm. 088 de 2002, a saber: “[…] RESOLUCIÓN NÚMERO 148 23 JUL.2004 Por la cual se decide una investigación y se impone una sanción EL JEFE DE LA DIVISIÓN LEGAL DE LA UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DIRECCIÓN NACIONAL DE DERECHO AUTOR En ejercicio de sus facultades legales y en especial de aquellas conferidas por los Decretos 162 y 1278 de 1996, la Resolución 088 de 2002 y CONSIDERANDO: 1.

Que en virtud de lo consignado por los artículos 43 de la Decisión Andina 351 de 1993, 26 de la Ley 44 de 1993 y 5 del Decreto 162 de 1996, las sociedades de gestión colectiva de derecho de autor y de derechos conexos se encuentran sometidas a la inspección y vigilancia por parte de la Unidad Administrativa Especial Dirección Nacional de Derecho de Autor, en adelante DNDA. 2.

Que en virtud de los artículos 6 y 31 del Decreto 162 de 1996, la DNDA podrá iniciar de oficio, a petición de parte, o por queja, una investigación a las sociedades de gestión colectiva de derecho de autor o derechos conexos a fin de verificar el cumplimiento de las normas legales y estatutarias. 3. Que según lo consignado en los artículos que vienen de citarse, en concordancia con los artículos 37 del Decreto 162 de 1996 y 1 de la Resolución 088 de 2002, es función del Jefe de la División Legal de la DNDA proferir la decisión sobre la investigación. 4.

Que una vez transcurridas las etapas de investigación preliminar, calificación y pliego de cargos, traslado de cargos, descargos y práctica de pruebas, el Jefe de la División Legal de la DNDA de conformidad con los artículos 51 de la Decisión Andina 351 de 1993, 38 del Decreto 162 de 1996 y 1 de la Resolución 088 de 2002, una vez comprobada la infracción a las normas legales y estatutarias podrá imponer, mediante resolución motivada, la sanción establecida en el artículo 47 de la Decisión Andina 351 de 1993 en armonía con el artículo 38 de la Ley 44 de 1993 y demás normas concordantes. […]” (Las negrillas y subrayas fuera de texto).

“[…] RESOLUCIÓN NÚMERO 213 8 OCTUBRE 2004 Por la cual se resuelve un recurso de reposición en contra de la Resolución 148 de 2004, a través de la cual se impone una sanción a ACINPRO. EL JEFE DE LA DIVISIÓN LEGAL DE LA UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DIRECCIÓN NACIONAL DE DERECHO AUTOR En ejercicio de sus facultades legales y en especial de aquellas conferidas por los Decretos 162 y 1278 de 1996, la Resolución 088 de 2002 y CONSIDERANDO: 1.

Que en virtud de lo consignado por los artículos 43 de la Decisión Andina 351 de 1993, 26 de la Ley 44 de 1993 y 5 del Decreto 162 de 1996, las sociedades de gestión colectiva de derecho de autor y de derechos conexos se encuentran sometidas a la inspección y vigilancia por parte de la Unidad Administrativa Especial Dirección Nacional de Derecho de Autor, en adelante DNDA. 2.

Que en virtud de los artículos 6 y 31 del Decreto 162 de 1996, la DNDA podrá iniciar de oficio, a petición de parte, o por queja, una investigación a las sociedades de gestión colectiva de derecho de autor o derechos conexos a fin de verificar el cumplimiento de las normas legales y estatutarias. 3. Que según lo consignado en los artículos que vienen de citarse, en concordancia con los artículos 37 del Decreto 162 de 1996 y 1 de la Resolución 088 de 2002, es función del Jefe de la División Legal de la DNDA proferir la decisión sobre la investigación. 4.

Que tal como lo señala el artículo 50 del Código Contencioso Administrativo, contra los actos que pongan fin a las actuaciones administrativas procederá el recurso de reposición ante el mismo funcionario que tomó la decisión, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a su notificación. […]” (Las negrillas y subrayas fuera de texto).

En efecto, por medio de la Resolución núm. 088 de 27 de mayo de 2002, expedida por el Director General de la DNDA, este delegó en la Jefatura de la División Legal, la función de resolver las investigaciones administrativas que se inicien a las sociedades de gestión colectiva de derecho de autor o derechos conexos, acorde con el trámite dispuesto en el Capítulo V del Decreto 162 de 1996, de la siguiente manera: “[…] RESOLUCIÓN NÚMERO 088 (27 MAYO 2002) Por la cual se delegan unas funciones en la Jefatura de la División Legal y en la Jefatura de la División Administrativa EL DIRECTOR GENERAL DE LA UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DIRECCIÓN NACIONAL DE DERECHO AUTOR En ejercicio de sus facultades legales y en especial de aquellas conferidas por el artículo 9 de la Ley 489 de 1998, en concordancia con lo establecido en los Decretos 2041 de 1991 y 1278 de 1996, y CONSIDERANDO: 1.

Que el artículo 209 de la Constitución Política establece que “la función pública está al servicio de los interés generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones”. 2.

Que el artículo 9 de la Ley 489 de 1998 en concordancia con lo dispuesto en la Constitución Política, faculta a las autoridades administrativas para transferir el ejercicio de las funciones a su cargo, a sus colaboradores, mediante acto de delegación. 3. Que conforme a la norma citada en precedencia, los representantes legales de las entidades que posean una estructura administrativa autónoma e independiente, están facultados para delegar la atención y decisión de los asuntos a ellos confiaos por la ley y los actos orgánicos respectivos, en los empleados públicos de niveles directivo y asesor vinculados al organismo correspondiente. 4.

Que de conformidad con lo establecido en el Decreto 2041 de 1991, artículos 1 y 5, la Dirección Nacional de Derecho de Autor es una Unidad Administrativa Especial, con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio independiente adscrita al Ministerio del Interior. Así mismo se precisa que el Director General de Derecho de Autor es el representante legal de la entidad. 5.

Acorde con lo establecido en el apartado b) del artículo 2 del Decreto 1278 de 1996, es función del Director General de la Unidad Administrativa Especial Dirección Nacional de Derecho de Autor, entre otras, establecer las pautas que propenda por un mejor desarrollo de las actividades propias de la entidad, de conformidad con su organización y funciones.

En mérito de lo anteriormente expuesto el Director General de la Unidad Administrativa Especial Dirección Nacional de Derecho de Autor, RESUELVE:

PRIMERO: Delegar en la jefatura de la División Legal, acorde con los considerandos de esta resolución, las funciones que se establecen a continuación: […] b) Resolver en primera instancia las investigaciones administrativas que se inicien a las sociedades de gestión colectiva de derecho de autor o derechos conexos, acorde con el trámite dispuesto en el Capítulo V del Decreto 162 de 1996, para lo cual estará facultada para: 1.

Ordenar, mediante resolución motivada, la apertura de la investigación y formulación de cargos o el archivo del expediente, en consonancia con los artículos 32 y 33 del Decreto 162 de 1996. 2. Proferir la resolución que decida la investigación, en armonía con lo señalado en el artículo 37 del Decreto 162 de 1996. 3. Imponer mediante resolución motivada las sanciones a que hubiere lugar, en concordancia con lo establecido en el artículo 38 del Decreto 162 de 1996. […]” (Las negrillas y subrayas fuera de texto).

La citada Resolución núm. 088 fue expedida con fundamento en el artículo 9º de la Ley 489, que es del siguiente tenor: “[…] ARTICULO 9o. DELEGACIÓN. Las autoridades administrativas, en virtud de lo dispuesto en la Constitución Política y de conformidad con la presente ley, podrán mediante acto de delegación, transferir el ejercicio de funciones a sus colaboradores o a otras autoridades, con funciones afines o complementarias.

Sin perjuicio de las delegaciones previstas en leyes orgánicas, en todo caso, los ministros, directores de departamento administrativo, superintendentes, representantes legales de organismos y entidades que posean una estructura independiente y autonomía administrativa podrán delegar la atención y decisión de los asuntos a ellos confiados por la ley y los actos orgánicos respectivos, en los empleados públicos de los niveles directivo y asesor vinculados al organismo correspondiente, con el propósito de dar desarrollo a los principios de la función administrativa enunciados en el artículo 209 de la Constitución Política y en la presente ley […]” (Las negrillas y subrayas fuera de texto).

Así mismo, dicha Resolución núm. 088 fue expedida con sujeción al artículo 209 de la Constitución Política, a los artículos 1º y 5º del Decreto 2041 de 29 de agosto de 1991[9] y al literal b) del artículo 2º del Decreto 1278 de 23 de julio de 1996[10], los cuales establecen:. CONSTITUCIÓN POLÍTICA “[…] Artículo 209. La función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones […]” (Las negrillas y subrayas fuera de texto)..DECRETO 2041 DE 1991 “[…] Artículo 1º.

NATURALEZA JURÍDICA DE LA DIRECCIÓN NACIONAL DEL DERECHO DE AUTOR. La Dirección Nacional del Derecho de Autor se crea como una Unidad Administrativa Especial, con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio independiente, adscrita al Ministerio de Gobierno. […] Artículo 5º. REPRESENTANTE LEGAL. El Director General del Derecho de Autor será el representante legal de la entidad.

Su nombramiento será efectuado por el Presidente de la República o por el Ministro de Gobierno si se ha delegado en él esta competencia […]” (Las negrillas y subrayas fuera de texto)..DECRETO 1278 de 1996 “[…] Artículo 2º. Dirección General. Son funciones de la Dirección General:  […] b) Establecer las pautas que propendan por un mejor desarrollo de las actividades propias de la Dirección Nacional de Derecho de Autor, de conformidad con su organización y funciones; […]” (Las negrillas y subrayas fuera de texto).

De acuerdo con lo normado en las disposiciones transcritas, la Sala debe señalar que el Jefe de la División Legal de la DNDA sí estaba facultado para expedir las resoluciones núms. 148 de 23 de julio de 2004 y 213 de 8 de octubre de 2004, acusadas, con fundamento en la atribución conferida por el artículo primero, literal b, de la Resolución núm. 088 de 27 de mayo de 2002, que, a su vez, fue expedida en ejercicio de las facultades legales conferidas por el artículo 9º de la Ley 489 de 1998, en concordancia con lo establecido en los artículos 1º y 5º del Decreto 2041 y el literal b) del artículo 2º del Decreto 1278[11].

Son estos preceptos, por consiguiente, el verdadero fundamento de la competencia del mencionado funcionario para expedir las resoluciones acusadas, pues así lo dejan traslucir, en su encabezamiento, los actos administrativos cuando invocan la atribución proveniente de las citadas normas. Además, conviene precisar que la autoridad que tiene legalmente atribuida la competencia para sancionar es el Director General de la DNDA, quien, de conformidad con lo dispuesto en el inciso 2° del artículo 9° de la Ley 489, estaba expresamente facultado para: “[…] delegar la atención y decisión de los asuntos a ellos confiados por la ley y los actos orgánicos respectivos, en los empleados públicos de los niveles directivo y asesor vinculados al organismo correspondiente, con el propósito de dar desarrollo a los principios de la función administrativa enunciados en el artículo 209 de la Constitución Política y en la presente ley […]”.

Por lo tanto, en lo que respecta a la falta de competencia del Jefe de la División Legal de la DNDA para expedir las resoluciones núms. 148 de 23 de julio de 2004 y 213 de 8 de octubre de 2004 acusadas, este cargo no prospera. Ahora, en lo concerniente al recurso de apelación interpuesto contra la Resolución núm. 148 de 23 de julio de 2004, por la cual se impuso una sanción, consistente en amonestación escrita, a la actora, cabe advertir lo siguiente: El artículo 50 del CCA es del siguiente tenor: “[…]

ARTICULO

50. RECURSOS EN LA VÍA GUBERNATIVA. Por regla general, contra los actos que pongan fin a las actuaciones administrativas procederán los siguientes recursos: 1. El de reposición, ante el mismo funcionario que tomó la decisión, para que la aclare, modifique o revoque. 2. El de apelación, para ante el inmediato superior administrativo, con el mismo propósito.

No habrá apelación de las decisiones de los Ministros, Jefes de Departamento Administrativo, Superintendentes y representantes legales de las entidades descentralizadas o de las unidades administrativas especiales que tengan personería jurídica. […]” (Las negrillas y subrayas fuera de texto). Y el antes citado artículo 1º del Decreto 2041 de 1991 establece lo siguiente: “[…] Artículo 1º NATURALEZA JURÍDICA DE LA DIRECCIÓN NACIONAL DEL DERECHO DE AUTOR.

La Dirección Nacional del Derecho de Autor se crea como una Unidad Administrativa Especial, con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio independiente, adscrita al Ministerio de Gobierno. […]” (Las negrillas y subrayas fuera de texto). De conformidad con las disposiciones transcritas, el recurso de apelación es improcedente cuando se pretende controvertir una decisión que pone fin a una actuación administrativa, expedida por la DNDA, teniendo en cuenta que se trata de una Unidad Administrativa Especial que tiene personería jurídica.

En el caso sub lite, la Sala considera que el Director General de la DNDA le dio trámite a un recurso improcedente, en tanto asumió el conocimiento de un recurso no previsto en el ordenamiento jurídico para el caso, al resolver el recurso de apelación, el cual, como se dijo anteriormente, no procede contra las decisiones de la Unidades Administrativas Especiales, que tengan personería jurídica, como lo es la DNDA.

Y si bien es cierto que en la Resolución núm. 088 de 27 de mayo de 2002, se incurrió en error en el literal b) del artículo primero al referirse a resolver “en primera instancia”, no por ello estaba autorizado el Director para convertir en dos instancias una actuación que por mandato legal es de única instancia. Por consiguiente, cuando el Director General de la DNDA resolvió, a través de la Resolución núm. 260 de 7 de diciembre de 2004 acusada, el recurso de apelación interpuesto contra la Resolución núm. 148 de 2004 demandada, incurrió en falta de competencia, razón por la cual se debe declarar la nulidad de la citada Resolución núm. 260..SEGUNDO CARGO: LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS DEMANDADOS FUERON EXPEDIDOS EN FORMA IRREGULAR Y CON DESCONOCIMIETNO DEL DERECHO DE AUDIENCIAS Y DE DEFENSA.

El segundo cargo, se refiere a que la DNDA, durante la investigación iniciada en contra de la actora no indagó, ni practicó pruebas para demostrar el supuesto cobro por la comunicación pública de videogramas que se denunció, ni investigó si existían autorizaciones previas y expresas del productor fonográfico (titular de del derecho) o no, en poder de la demandante, para realizar la reproducción del fonograma, ni sobre la real y verdadera intención de las partes, al celebrar el contrato de 26 de enero de 2004 con el CANAL TV ANDINA LTDA., en el sentido de que lo que se trataba era de gestionar los derechos de comunicación pública de los fonogramas incorporados en los videogramas y no, de los videogramas mismos.

La Sala estima que el cargo en estudio no tiene vocación de prosperidad, por lo siguiente: En la Resolución núm. 097 de 27 de mayo de 2004[12], “Por la cual se abre una investigación en contra de la Asociación Colombiana de Intérpretes y Productores Fonográfico, ACINPRO”, expedida por la Jefe de la División de la DNDA, en su artículo primero, se resolvió iniciar, a petición del doctor JUAN CARLOS MONROY R, investigación en contra de la actora y, en su artículo segundo, se decidió formularle cargos.

En su parte considerativa, se señaló que la investigación tenía por objeto “[…] establecer si la Asociación Colombiana de Intérpretes y Productores Fonográficos, ACINPRO se encuentra facultada para autorizar y recaudar el dinero que genera la comunicación pública de obras audiovisuales (videogramas) […]”. Previamente a la imputación de cargos a la demandante, se expresó lo siguiente: “[…] De lo expuesto en precedencia se concluye, que ACINPRO no posee la facultad para gestionar el derecho de comunicación pública de los programas, por lo tanto al suscribir el contrato que obra a folios 45 a 47 con la compañía TEVEANDINA LTDA, excedió el alcance de su capacidad, acorde con lo consignado en su objeto social.

La gestión de ACINPRO, se insiste, no se puede extender de forma alguna al ejercicio del derecho sobre las obras audiovisuales, en sí mismas consideradas, es decir no se puede ampliar el objeto principal de la sociedad para la administración del derecho de autor como lo es la comunicación pública del videogramas. Por lo tanto ACINPRO al licenciar al Canal de televisión TEVEANDINA el uso del videograma (específicamente la comunicación pública excedió el objeto de sus Estatutos y ejerció derechos que no le fueron confiados a su administración […]” (Las negrillas y subrayas fuera de texto).

Y se le formularon los siguientes cargos: “[…] 1. Violación de lo dispuesto en el artículo 3º de los Estatutos de la Sociedad, por cuanto con su proceder la Asociación desconoció que su facultad para el ejercicio de los derechos de los intérpretes o ejecutantes y de los productores de fonogramas de sus asociados, se circunscribe a la comunicación o ejecución pública de las interpretaciones y la comunicación pública de los fonogramas o de sus reproducciones. 2.

Violación de lo dispuesto en el artículo 12 de la Ley 44 de 1993, por cuanto al ejercer colectivamente el derecho de comunicación pública del videograma, se está administrando colectivamente un derecho de titulares que no pertenecen a la misma actividad. 3.Violación de lo dispuesto en el artículo 13 numeral segundo de la Ley 44 de 1993 y el artículo 2 del Decreto 162 de 1996, por cuanto ACINPRO no se limitó a ejercer los derechos confiados a su administración conforme a sus estatutos […]”.

De acuerdo con lo anterior, la DNDA solo formuló cargos a la actora, por haber ejercido el derecho de comunicación pública de los videogramas y no limitarse a ejercer los derechos confiados a su administración conforme a sus estatutos y la ley, en cuanto autorizó al Canal Regional de Televisión TEVEANDINA LTDA, a través del contrato de 26 de octubre de 2004, “[…] la ejecución pública o radiodifusión de las reproducciones de […], videogramas […]” y no por haber cobrado por la comunicación púbica de ellos.

Si bien es cierto que la investigación tenía por objeto establecer si ACINPRO estaba facultada para autorizar y recaudar el dinero que genera la comunicación pública de obras audiovisuales (videogramas), también lo es que solo le formuló cargos por haber autorizado a TEVEANDINA LTDA, la ejecución pública o radiodifusión de las reproducciones de videogramas.

Por consiguiente, la DNDA no tenía que demostrar el supuesto cobro por la comunicación pública de videogramas, porque, como se dijo anteriormente, no le fueron formulados cargos por el cobro o recaudo de dinero que genera la comunicación pública de obras audiovisuales (videogramas); ni indagar sobre la real y verdadera intención de las partes, al celebrar el citado contrato con el Canal TV ANDINA[13], que, a juicio de la actora, era autorizar los derechos de comunicación pública de los fonogramas incorporados en los videogramas y no los videogramas mismos, pues en la cláusula primera del mismo, se señaló de manera expresa que la actora autorizaba y facultaba al Canal a utilizar la ejecución o radiodifusión de las reproducciones de los videogramas, así: “[…] PRIMERA: ACINPRO autoriza y faculta a EL CANAL DE TELEVISIÓN a utilizar efectivamente o tener la posibilidad de realizar durante la vigencia de este contrato la ejecución pública o radiodifusión de las reproducciones de fonogramas (Discos o Cintas) y videogramas pertenecientes únicamente a sus afiliados, para efectos de las Leyes 23 de 1982 y 44 de 1993, bajo las condiciones estipuladas en el presente contrato […]” (Las negrillas y subrayas fuera de texto).

En efecto, de acuerdo con la redacción de esta cláusula primera, no es posible realizar una interpretación, en el sentido de que la verdadera intención de las partes al suscribir dicho negocio jurídico era la de gestionar los derechos de comunicación pública de los fonogramas incorporados en los videogramas, como lo alegó la actora, pues su redacción permite establecer claramente que la voluntad de las partes era la ejecución pública o radiodifusión de las reproducciones, tanto de los fonogramas como de los videogramas.

Tan cierto es que la intención de las partes era la ejecución o comunicación pública de los videogramas (audiovisuales) que el referido negocio jurídico estipuló también, en la cláusula sexta, lo siguiente: “[…] SEXTA: La autorización ejecución pública o comunicación pública objeto de este contrato se refiere exclusivamente a las transmisiones de programas audiovisuales a través de este Canal […]” (Las negrillas y subrayas fuera de texto).

Ahora, en cuanto a que la entidad demandada tenía que demostrar si existían autorizaciones previas y expresas del productor fonográfico (titular del derecho) o no, en poder de la demandante, para realizar la reproducción del fonograma, la Sala puntualiza que de conformidad con artículo 3º de los estatutos de ACINPRO, en el cual se encuentra establecido su objeto social, esta sociedad sí contaba con autorización previa y expresa para comunicar o ejecutar públicamente los fonogramas o la de sus reproducciones, así: “[…] ARTÍCULO 3º.

Recaudar y distribuir equitativamente los derechos patrimoniales derivados de la comunicación o ejecución pública de fonogramas o de sus reproducciones […]”. A este respecto, vale la pena aclarar que la conducta imputada no fue por gestionar el derecho de comunicación pública de los fonogramas. Y en lo concerniente al argumento consistente en que en el recurso de apelación se violó el debido proceso, así como los artículos 56 a 58 del CCA, porque no se decretaron ni practicaron las pruebas solicitadas por la actora, la Sala considera que teniendo en cuenta que se declarará la nulidad de la Resolución núm. 260 de 7 de diciembre de 2004 acusada, que resolvió el recurso de apelación interpuesto contra la Resolución núm. 148 de 2004 demandada, por haber sido expedida por un funcionario sin competencia, se releva de evaluar este argumento, así como los demás traídos a colación para desvirtuar su legalidad..TERCER CARGO: LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS DEMANDADOS FUERON EXPEDIDOS CON FALSA MOTIVACIÓN. El tercer cargo, es el relativo a que existió falsa motivación en los actos administrativos acusados, en cuanto la DNDA consideró que la actora “autorizó” la ejecución pública de videogramas sin tener esa atribución o sin habérsele confiado esa gestión en sus estatutos, en tanto sus facultades se enmarcaban solo en la gestión del derecho de remuneración de fonogramas, cuando lo cierto es que ACINPRO, a juicio de la actora, no estaba gestionando la comunicación pública de videogramas, sino la de fonogramas incorporados a videogramas, además de que no se demostró que ella hubiera administrado derechos, que no le hubieran sido confiados a su gestión, de acuerdo con sus estatutos.

La Sala estima que este cargo no está llamado a prosperar, habida cuenta que cuando la DNDA expidió los actos acusados, los fundamentó en motivos que corresponden a los supuestos de hecho y de derecho necesarios para adoptar legalmente la decisión. En el presente caso, la DNDA sancionó a la actora en los actos demandados por haber autorizado y facultado el ejercicio del derecho de comunicación pública de los videogramas[14], a pesar de estar solamente facultada para administrar el derecho de comunicación pública de los fonogramas o de sus reproducciones, esto es, para desarrollar las actividades indicadas en artículo 3º de los estatutos relativa al objeto social, en cuanto autorizó al Canal Regional de Televisión TEVEANDINA LTDA, a través del contrato de 26 de octubre de 2004, “[…] la ejecución pública o radiodifusión de las reproducciones de […] videogramas […]”.

Vale la pena recordar que de acuerdo con la redacción de esta cláusula primera, no es posible realizar una interpretación, en el sentido de que la verdadera intención de las partes al suscribir dicho negocio jurídico era la de gestionar los derechos de comunicación pública de los fonogramas incorporados en los videogramas, como lo alegó la actora, pues su redacción permite establecer claramente que la voluntad de las partes era la ejecución pública o radiodifusión de las reproducciones, tanto de los fonogramas como de los videogramas.

Ahora, para sancionar a la actora se tuvieron en cuenta las siguientes pruebas: 1. Comunicación de 10 de diciembre de 2003, enviada al Gerente General de ACINPRO, suscrita por la doctora GLADYS SOSA, Representante Legal de WARNER MUSIC COLOMBIA S.A., a través de la cual manifestó que a la sociedad actora solamente se la invistió “[…] de facultades para recaudar y distribuir equitativamente derechos de comunicación o ejecución pública del fonograma […]”[15]. 2.

Comunicación de 10 de diciembre de 2003, suscrita por el doctor CAMILO MUEDRA F., Director General de UNIVERSAL MUSIC COLOMBIA S.A, en términos idénticos a la anterior[16]. 3. Oficio sin fecha, enviado por el doctor ANDRÉS LÓPEZ QUIROGA, Primer suplente del Representante Legal de SONY ENTERTAINMENT COLOMBIA S.A, al doctor CARLOS MANUEL ARREDONDO, en términos idénticos a las anteriores comunicaciones[17]. 4.

Comunicación de 22 de enero de 2004, suscrita por el doctor ÁLVARO RIZO Q, Director General de EMI MUSIC COLOMBIA S.A, dirigida al Gerente de ACINPRO, en los mismos términos de las anteriores[18]. 5. Contrato de 26 de enero de 2004, suscrito entre ACINPRO y el Canal Regional TEVEANDINA, representado por DARÍO MONTENEGRO TRUJILLO, en el cual la demandante autoriza y faculta al Canal en mención a “[…] la ejecución pública o radiodifusión de las reproducciones de fonogramas (Discos y cintas) y videogramas […]”[19]. 6.

Comunicación de 18 de febrero de 2004, suscrita por la doctora GLADYS SOSA, Gerente Financiero y Administrativo de WARNER MUSIC COLOMBIA S.A, dirigida al Gerente de ACINPRO, a través de la cual señala que la demandante “[…] carece de facultad para autorizar la comunicación pública de videogramas, en la medida en que está facultada única y exclusivamente para gestionar el derecho de comunicación pública del fonograma y de sus reproducciones […]”[20].

Atendiendo que el asunto objeto de discusión concierne a la facultad de la actora para administrar o gestionar el derecho de comunicación pública de los videogramas, la cual, a su juicio, debe ser entendida como la facultad para comunicar los fonogramas incorporados a videogramas, es menester tener en cuenta las siguientes definiciones, establecidas en la Decisión 351 y la Ley 44: -DECISIÓN 351 […] Régimen Común sobre Derecho de Autor y Derechos Conexos LA COMISIÓN DEL ACUERDO DE CARTAGENA, VISTOS: El Artículo 30 del Acuerdo de Cartagena y la Propuesta 261 de la Junta;

DECIDE: Aprobar el siguiente: RÉGIMEN COMÚN SOBRE DERECHO DE AUTOR Y DERECHOS CONEXOS […] Artículo 3.- A los efectos de esta Decisión se entiende por: […] -Fijación: Incorporación de signos, sonidos o imágenes sobre una base material que permita su percepción, reproducción o comunicación. - Fonograma: Toda fijación exclusivamente sonora de los sonidos de una representación o ejecución o de otros sonidos.

Las grabaciones gramofónicas y magnetofónicas se consideran copias de fonogramas. […] - Obra: Toda creación intelectual original de naturaleza artística, científica o literaria, susceptible de ser divulgada o reproducida en cualquier forma. - Obra audiovisual: Toda creación expresada mediante una serie de imágenes asociadas, con o sin sonorización incorporada, que esté destinada esencialmente a ser mostrada a través de aparatos de proyección o cualquier otro medio de comunicación de la imagen y de sonido, independientemente de las características del soporte material que la contiene. […] - Productor: Persona natural o jurídica que tiene la iniciativa, la coordinación y la responsabilidad en la producción de la obra, por ejemplo, de la obra audiovisual o del programa de ordenador. - Productor de fonogramas: Persona natural o jurídica bajo cuya iniciativa, responsabilidad y coordinación, se fijan por primera vez los sonidos de una ejecución u otros sonidos. […] - Publicación: Producción de ejemplares puestos al alcance del público con el consentimiento del titular del respectivo derecho, siempre que la disponibilidad de tales ejemplares permita satisfacer las necesidades razonables del público, teniendo en cuenta la naturaleza de la obra. […]” (Las subrayas fuera de texto). -Ley 44 de 5 de febrero de 1993 “[…]

ARTÍCULO 12. Las sociedades de gestión colectiva de derechos de autor y derechos conexos que se constituyan a partir de la vigencia de la presente Ley, no podrán funcionar con menos de cien (100) socios, quienes deberán pertenecer a la misma actividad […]”. - Tratado de la OMPI sobre Interpretación o Ejecución y Fonogramas (WPPT)* (adoptado en Ginebra el 20 de diciembre de 1996) “[…] Artículo 2 Definiciones A los fines del presente Tratado, se entenderá por: […] b) “fonograma”, toda fijación de los sonidos de una ejecución o interpretación o de otros sonidos, o de una representación de sonidos que no sea en forma de una fijación incluida en una obra cinematográfica o audiovisual;[21] […] e) “publicación” de una interpretación o ejecución fijada o de un fonograma, la oferta al público de la interpretación o ejecución fijada o del fonograma con el consentimiento del titular del derecho y siempre que los ejemplares se ofrezcan al público en cantidad suficiente; […] g) “comunicación al público” de una interpretación o ejecución o de un fonograma, la transmisión al público, por cualquier medio que no sea la radiodifusión, de sonidos de una interpretación o ejecución o los sonidos o las representaciones de sonidos fijadas en un fonograma.

A los fines del Artículo 15, se entenderá que “comunicación al público” incluye también hacer que los sonidos o las representaciones de sonidos fijados en un fonograma resulten audibles al público. […]” (Las negrillas y subrayas fuera de texto). De conformidad con la normativa antes transcrita, un fonograma es toda fijación de los sonidos de una ejecución o interpretación o de otros sonidos, o de una representación de sonidos.

Sin embargo, es menester resaltar que dentro de la definición de fonograma no puede ser considerada una “forma de una fijación (de sonidos) incluida en una obra cinematográfica o audiovisual”. En otras palabras, las representaciones de sonidos e imágenes o parte sonora de las obras audiovisuales no pueden ser considerados fonogramas. Mientras que una obra audiovisual es “[…] toda creación expresada mediante una serie de imágenes asociadas, con o sin sonorización incorporada, que esté destinada esencialmente a ser mostrada a través de aparatos de proyección o cualquier otro medio de comunicación de la imagen y de sonido, independientemente de las características del soporte material que la contiene [ ]” Este concepto de obra audiovisual involucra a las obras cinematográficas, las producciones televisivas y, en general, a cualquier producción análoga a la cinematografía, la televisión o los videogramas, en cuanto “[…] la obra audiovisual es el género que abarca varias especies, entre las que se encuentra la obra cinematográfica […]”[22].

Por obra cinematográfica, se entiende, de acuerdo con el literal t), del artículo 8 de la Ley 23, “[…] la cinta de vídeo y videograma; la fijación de soporte material, de sonidos sincronizados con imágenes, o de imágenes o de imágenes sin sonido, […]”. Ahora, cabe señalar que el titular de una obra es quien tiene la facultad de controlar los actos de reproducción, comunicación pública, distribución, transformación y/o cualquier otro acto que suponga la utilización de esa obra.

Las facultades ya mencionadas se encuentran reguladas en el artículo 13 de la Decisión 351, que es del siguiente tenor: “[…]

ARTÍCULO 13. - El autor o, en su caso, sus derechohabientes, tienen el derecho exclusivo de realizar, autorizar o prohibir: a) La reproducción de la obra por cualquier forma o procedimiento; b) La comunicación pública de la obra por cualquier medio que sirva para difundir las palabras, los signos, los sonidos o las imágenes; c) La distribución pública de ejemplares o copias de la obra mediante la venta, arrendamiento o alquiler; d) La importación al territorio de cualquier País Miembro de copias hechas sin autorización del titular del derecho; e) La traducción, adaptación, arreglo u otra transformación de la obra […]”.

Y de manera especial para las obras artísticas, literarias o científicas, el artículo 76 de la Ley 23, señala: “[…] Los autores de obras científicas, literarias o artísticas y sus causahabientes tienen derecho exclusivo de autorizar o prohibir: [ ] b) la traducción, arreglo o cualquier otra forma de adaptación; c) la inclusión en película cinematográfica, videograma, cinta de video, fonograma, o cualquier otra forma de fijación, y d) La comunicación al público, por cualquier procedimiento o medios tales como: 1.

La ejecución, representación, recitación o declamación. 2. La radiodifusión sonora o audiovisual. 3. La difusión por parlantes, telefonía con o sin cables, o mediante el uso de fonógrafos, equipos de sonido o grabación y aparatos análogos. 4. La utilización pública por cualquiera otro medio de comunicación o reproducción, conocido o por conocerse. [ ]”.

Como se observa en los textos normativos transcritos, del ejercicio de la titularidad de los derechos de autor se derivan la facultad de autorizar o prohibir la reproducción, grabación, comunicación al público o cualquier forma de utilización de las obras, tales como fonogramas y videogramas. Ahora bien, como ACINPRO es una sociedad de gestión colectiva, es preciso tener en cuenta lo expresado sobre esta clase de sociedades por el Tribunal, en la interpretación prejudicial rendida en este proceso: “[…] 1.23.

Adicionalmente, cabe mencionar que la constitución y la actividad de una sociedad de gestión colectiva están sometidas a los términos de la autorización conferida por la autoridad nacional competente, y las demás reglas relativas a la transparencia del repertorio representando y a la gestión colectiva correspondiente. En caso de irrespeto a dichas reglas, la sociedad puede perder la referida autorización. […] 1.26.

Cuando se señala una eficaz administración, se entiende que se debe cumplir con las funciones propias a toda sociedad de gestión de derechos de autor y/o de derechos conexos: negociación, recaudación y distribución de regalías. […] 1.28. Las sociedades de gestión colectiva son vigiladas por el Estado, con el objetivo de que sea más fácil y eficiente la protección de los mencionados derechos, mediante reglas precisas y claras para la administración de los derechos de autor y/o de los derechos conexos de sus afiliados, de conformidad con el estatuto de estas y con los contratos celebrados con sus afiliados, los cuales a su vez deberán ser conformes con el ordenamiento jurídico andino y con los criterios interpretativos establecidos por este Tribunal en lo concerniente al tema. […] 1.38.

Cada sociedad de gestión colectiva representa a sus miembros en los límites de su mandato de representación convenido con los mismos (contrato o convención colectiva), o derivado de la legislación nacional o de su propio estatuto. Ello supone que, la sociedad de gestión colectiva puede representar únicamente a sus miembros y no a terceros, Adicionalmente, la sociedad de gestión colectiva solamente podrá representar a sus miembros para: -Las obras cuya gestión ha sido confiada por sus miembros; y, -Los usos cuya gestión ha sido confiada por sus miembros o por la ley. 1.39.

En consecuencia, es posible que, por ejemplo, una autor sea miembro de una sociedad de gestión colectiva pero que le haya confiado a esta únicamente la gestión de sus derechos sobre ciertas obras de su autoría y solo para ciertos usos. En tal caso, para las demás obras de dicho autor, la sociedad de gestión colectiva no tendrá poder de representación y el autor podrá ejercer sus derechos por sí mismo.

En efecto, el derecho- habiente no se encuentra obligado a afiliarse a una sociedad de gestión colectiva. Exceptuando eventuales excepciones previstas por ley, este podrá gestionar sus derechos por sí mismo (Artículo 44 de la Decisión 351). […] 1.41. Se debe determinar la legitimidad de la sociedad de gestión colectiva para recaudar pagos por concepto de uso de determinados derechos sobre la base del contenido del mandato legal y estatutario.

Cabe indicar que no solo se debe determinar la legitimidad de la misma para recaudar regalías, sino también los destinatarios de dicha legitimación. Al respecto, es preciso tener en cuenta que ciertas categorías de titulares tienen intereses distintos, incluso opuestos. Tal es el caso de los productores de fonogramas, de un lado, y de los artistas intérpretes o ejecutantes del otro.

De esta manera, si uno toma el caso de los artistas intérpretes o ejecutantes, por ejemplo, debe determinarse si se representa únicamente a los artistas intérpretes ejecutantes de música o los artistas intérpretes o ejecutantes de lo audiovisual, o ambos. En otras palabras, debe verificarse que los derechos administrados por la sociedad de gestión colectiva correspondan al objeto o fines de la misma. […] 1.43.

En atención a dicho especial control y supervisión estatal, las actividades que realicen dichas sociedades deben estar previamente autorizadas por la oficina nacional competente, y estar expresamente establecidas en las disposiciones estatutarias correspondientes. […]” (Las negrillas y subrayas fuera de texto). Frente a la relación entre las sociedades de gestión colectiva y sus afiliados, el Tribunal, en una Interpretación Prejudicial anterior, de 25 de noviembre de 1998, rendida en el proceso 22-IP-98, precisó lo siguiente: “[…] En la sociedad de gestión la relación jurídica entre ésta y sus miembros o asociados puede ser la del mandato con representación para la administración de los derechos de autores, artistas o productores, el cual puede ser voluntario o por imperio de la ley.

Consideran los tratadistas que la relación entre la asociación y sus miembros se asimila a una concesión o a una “cesión fiduciaria” con respecto a los derechos patrimoniales que ceda (Delgado Antonio, “Gestión Colectiva del Derecho de Autor y de los Derechos Conexos”, citado por Antequera Parrilli, obra citada, pág. 697). La sociedad sólo podrá realizar las gestiones para las cuales el miembro o asociado haya accedido.

Pueden ser miembros las sociedades de gestión colectiva, en términos generales, los autores y los titulares de derechos de autor, de una parte y los titulares de derechos conexos, de otra advirtiéndose sí que no existe la posibilidad jurídica para que en una misma sociedad converjan miembros pertenecientes a una y otra categoría, como se indica más adelante en esta sentencia [ ] (Las negrillas y subrayas fuera de texto)”.

Sobre el particular, se deben tener en cuenta las siguientes disposiciones: -Decisión Andina 351 de 1993 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena “[…] Artículo 44.- La afiliación de los titulares de derechos a una sociedad de gestión colectiva de Derecho de Autor o de Derechos Conexos, será voluntaria, salvo disposición expresa en contrario de la legislación interna de los Países Miembros.

Artículo 45.- La autorización a que se refiere el artículo anterior, se concederá en cumplimiento de los siguientes requisitos: […] k) Que se obliguen a no aceptar miembros de otras sociedades de gestión colectiva del mismo género, del país o del extranjero, que no hubieran renunciado previa y expresamente a ellas; […]”. -Ley 44 de 5 de febrero de 1993: “[…] Artículo 12º.- Las sociedades de gestión colectiva de derechos de autor y derechos conexos que se constituyan a partir de la vigencia de la presente Ley, no podrán funcionar con menos de cien (100) socios, quienes deberán pertenecer a la misma actividad […]” (Las negrillas y subrayas fuera de texto).

En virtud de lo anterior, las sociedades de gestión colectiva están sometidas a la autorización conferida por sus afiliados, en los límites de su mandato de representación convenido con los mismos, y a las reglas precisas y claras para la administración de los derechos de autor y/o de los derechos conexos de sus afiliados, de conformidad con el estatuto de dichas sociedades y con los contratos celebrados con sus afiliados, los cuales, a su vez, deberán ser conformes con el ordenamiento jurídico andino y con los criterios interpretativos establecidos por Tribunal, en lo concerniente al tema.

En otras palabras, las actividades o gestiones realizadas por las sociedades de gestión colectiva deben estar expresamente establecidas en las disposiciones estatutarias correspondientes y, por ende, deben corresponder al objeto o fines de las mismas señalado en estas. Ello supone que la sociedad de gestión colectiva puede representar únicamente a sus miembros, para: (i) Las obras cuya gestión ha sido confiada por sus miembros; y, (2) Los usos cuya gestión ha sido confiada por sus miembros o por la ley.

En consecuencia, cuando un autor, miembro de una sociedad de gestión colectiva, solo le haya confiado a esta únicamente la gestión de sus derechos sobre ciertas obras de su autoría y solo para ciertos usos, en tal caso, para las demás obras de dicho autor, la sociedad de gestión colectiva no tendrá poder de representación y el autor podrá ejercer sus derechos por sí mismo.

Adicionalmente, no puede perderse de vista que no existe la posibilidad jurídica para que en una misma sociedad converjan los titulares de derechos de autor y los titulares de derechos conexos. Ahora, en atención a que las actividades o gestiones realizadas por las sociedades de gestión colectiva deben estar expresamente establecidas en las disposiciones estatutarias correspondientes y con objeto de establecer la facultad de la actora, en su condición de sociedad de gestión colectiva, para administrar o autorizar el derecho de comunicación pública de los videogramas, es del caso traer a colación el artículo 3º de los estatutos de ACINPRO, en el cual se encuentra establecido su objeto social, así: “[…] ARTÍCULO 3º.

Recaudar y distribuir equitativamente los derechos patrimoniales derivados de la comunicación o ejecución pública de fonogramas o de sus reproducciones que correspondan a los artistas intérpretes y ejecutantes y a los productores de fonogramas titulares de tales derechos que estén asociados a la entidad, por su utilización en los establecimientos abiertos al público tales como teatros, cines, salas de concierto o baile, bares, clubes de cualquier naturaleza, estadios, circos, hoteles, restaurantes, establecimientos comerciales, bancarios e industriales, y en fin, donde quiera que se interpreten o ejecuten obras musicales, transmitan por radio, televisión, cable, ya sea por procesos mecánicos, electrónicos, computarizados, o por cualquier otro medio conocido por conocerse, en forma permanente u ocasional.

Para el ejercicio de esta atribución la ASOCIACIÓN será considerada como mandataria de sus asociados por el mero acto de su afiliación […]” (Las negrillas y subrayas fuera de texto). Como se puede observar, la demandante solo estaba facultada para autorizar o gestionar la comunicación pública de fonogramas o de sus reproducciones y no estaba facultada para autorizar o gestionar la comunicación pública de los videogramas.

Dentro de la autorización para comunicar públicamente los fonogramas o sus reproducciones no puede estar comprendida la de comunicar un videograma, en la que se incorporó un fonograma, dado que por el hecho de incorporar un fonograma en una obra audiovisual, esta no cambia su naturaleza convirtiéndose en fonograma o en una reproducción de un fonograma, dado que se trata del ejercicio de derechos independientes.

Tan cierto es ello que el artículo 77 de la Ley 23 preceptúa lo siguiente: “[…] Las distintas formas de utilización de la obra son independientes entre ellas; la autorización del autor para una forma de utilización no se extiende a las demás […]”. En el presente caso, al analizar la parte motiva de las resoluciones acusadas, se puede colegir que la DNDA fue muy clara al señalar que es erróneo interpretar que por el hecho de incorporar un fonograma en una obra audiovisual, esta cambie su naturaleza convirtiéndose en fonograma o en una reproducción de un fonograma, en tanto que la incorporación de un fonograma en una obra audiovisual no afecta la independencia y autonomía de los derechos que de cada uno de estos bienes es posible predicar.

En efecto, en la Resolución núm. 148 de 23 de julio de 2004 acusada, “Por la cual se decide una investigación y se impone una sanciones”, la DNDA fue muy enfática, al señalar: “[…] En consecuencia, no es posible afirmar como lo hace el Gerente de ACINPRO que “es meridiana la facultad de ACINPRO para gestionar los videogramas, entendidos como reproducciones de los fonogramas” (fl. 101), pues es erróneo interpretar que por el hecho de incorporar un fonograma en una obra audiovisual, esta cambie su naturaleza convirtiéndose en fonograma o en una reproducción de un fonograma.

En este punto, es oportuno recordar lo expuesto en la Resolución No. 097 de 2004, la cual señala: “De la anterior definición, así como del contenido del artículo 2 b) del WPPT, citado líneas arriba, se resalta que las representaciones de sonidos e imágenes o parte sonora de las obras audiovisuales no son un fonograma. Una vez establecido que la fijación de obras musicales, sonidos e interpretaciones en una obra audiovisual no se considera fonograma y que por ende el ejercicio de los derechos son independientes, es oportuno recalcar que una es la gestión colectiva del derecho conexo, como lo es la administración de los derechos que poseen los intérpretes y productores fonográfico sobre sus interpretaciones y sus producciones fonográficas, respectivamente, y otra es la gestión del derecho de autor, que recae sobre el derecho que poseen los titulares de obras audiovisuales (videogramas), es decir, el productor audiovisual”.

(Negrilla fuera del texto original) […] Por el contrario esta División reitera acorde con la señalada declaración concertada que el titular de un fonograma está plenamente facultado para gestionar en todo caso los derechos que de su bien predique, situación que de ninguna manera puede desconocer el derecho que le corresponde al titular de una obra audiovisual Teniendo claras las anteriores consideraciones en relación con el fonograma y una obra audiovisual, se insiste en la ostensible diferencia con la cual debe gestionarse el derecho de comunicación pública de un fonograma incorporado a un videograma y la gestión que corresponde en razón a la comunicación pública de la obra audiovisual en al cual ha sido incorporado este fonograma […]” (Las negrillas y subrayas fuera de texto).

Y en la Resolución núm. 213 de 8 de octubre de 2004, “Por la cual se resuelve un recurso de reposición en contra de la Resolución 148 de 2004, a través de la cual se le impone una sanción a ACINPRO”, la entidad demandada precisó lo siguiente: “[…] La condición jurídica de un fonograma no se suspende al ser incluido en una obra audiovisual.

Tal como lo ha manifestado una y otra vez esta Dirección, el derecho de comunicación pública de un fonograma incorporado en una obra audiovisual debe ser gestionado independientemente del derecho de comunicación pública que se predique de la obra audiovisual en si misma. De tal manera no es afortunado interpretar, tal como lo manifestó el accionante, que a través de la Resolución 148 del 23 de julio de 2004, la División Legal consideró “que la condición jurídica del fonograma se suspende por el acto de incorporación en una obra cinematográfica o audiovisual, y que por lo tanto la protección del WPPT estaría, según su concepto, excluida cuando el fonograma es reproducido o sincronizado con imágenes”.

Por el contrario después de señalar las diferencias entre la obra audiovisual y el fonograma, se concluyó que estos son dos bienes intangibles independientes, protegidos por el derecho de autor y los derechos conexos respectivamente, y a cuyos titulares se les reconoce sendas prestaciones y facultades diferentes. Por lo tanto, la incorporación de un fonograma en una obra audiovisual no afecta la independencia y autonomía de los derechos que de cada uno de estos bienes es posible predicar. […] Por lo tanto, los derechos del autor de videograma, como los del intérprete y el productor de fonograma, mantienen su naturaleza jurídica y se ejercen de modo independiente, así este último se encuentre incorporado en la obra audiovisual.

Siendo así las cosas, bajo ninguna circunstancia ha considerado esa División que la condición jurídica del fonograma se suspenda al ser incorporado en una obra cinematográfica o audiovisual. Sin embargo no por este es factible que el titular del fonograma se entienda facultado para autorizar la comunicación pública de la obra audiovisual en la cual ha sido incorporado su fonograma […]” (Las negrillas y subrayas fuera de texto).

En igual sentido, se observa que la entidad demandada sí demostró que la actora administró derechos que no le fueron confiados en su gestión, de acuerdo con sus estatutos. En efecto, en la Resolución núm. 148 de 23 de julio de 2004 acusada, “Por la cual se decide una investigación y se impone una sanción”, la DNDA demostró que la actora autorizó derechos de comunicación pública de los videogramas, que no le fueron confiados en su gestión, en su objeto social, previsto en el artículo 3º de sus estatutos y que esa autorización no se podía realizar, al tenor del artículo 12 de la Ley 44, ya que no es viable que una sociedad de gestión colectiva, facultada para administrar bienes protegidos por el régimen de los derechos conexos, pueda simultáneamente gestionar los derechos correspondientes a bienes protegidos por el régimen de los derechos de autor o viceversa, cuando al efecto sostuvo: “[…] Para analizar una vez más, el objeto de la gestión de ACINPRO se hace necesario anotar que la capacidad jurídica de las sociedades se circunscribe a la actividad prevista en su objeto, dicha capacidad debe restringirse a las actividades contendidas de modo claro y completo en sus estatutos.

Es entonces necesario reiterar que la capacidad de ACINPRO para adelantar cualquier tipo de negocio jurídico con el público en general, se encuentra precisamente definida por su objeto de gestión, es decir, el recaudo y distribución equitativa de “los derechos patrimoniales derivados de la comunicación o ejecución pública del fonograma o de sus reproducciones que correspondan a los artistas intérpretes y ejecutantes y a los productores de fonogramas titulares de tales derechos que estén afiliados a la entidad…” Se entiende de esta manera que la sociedad no está facultada para recaudar y distribuir los derechos patrimoniales derivados de la comunicación pública de un videograma, en primer lugar, porque el artículo 3 de sus estatutos es preciso cuando señala como objeto de gestión la comunicación pública del fonograma o de sus reproducciones, y en segundo término, porque tal como lo ha expresado en ocasiones anteriores esta Dirección, al tenor del artículo 12 de la Ley 44 de 1993, no es viable que una sociedad de gestión colectiva facultada para administrar bienes protegidos por el régimen del derecho de autor, pueda simultáneamente gestionar los derechos correspondientes a bienes protegidos por el régimen de los derechos conexos o viceversa. […] Así las cosas, la capacidad de sociedades de gestión colectiva se encuentra plenamente identificada en el contenido de su objeto de gestión, alrededor del cual rige la actividad de este tipo de entidades.

Por tal razón en el caso sub examine, el cuerpo estatutario de ACINPRO debe interpretarse conforme al contenido de su artículo 3, es decir exclusivamente el recaudo y distribución equitativa de los derechos patrimoniales derivados de la comunicación pública o ejecución del fonograma o de sus reproducciones. En consecuencia, ACINPRO estaría facultada, al tenor de los artículos 4, literal g) y 6 de sus estatutos, para representar a los productores de videogramas, únicamente en la medida justa del ejercicio de un derecho conexo, es decir, cuando sea posible acreditar que aquellos son titulares del derecho de comunicación pública del fonograma incorporado en una obra audiovisual. […] El objeto de la gestión de ACINPRO, se circunscribe a comunicación pública de fonogramas y de sus reproducciones, bienes que no pueden ser asimilados al concepto de videogramas por las consideraciones ya expuestas. […] No obstante lo anterior no es prudente señalar que al incorporarse un fonograma a una obra audiovisual, la obra se considera un bien protegido por el régimen de los derechos conexos, y por ende, ACINPRO pueda abarcar en su gestión la comunicación pública de esta categoría de creaciones.

De otra parte, se recalca que la gestión de ACINPRO, no se puede extender de forma alguna al ejercicio del derecho sobre las obras audiovisuales. Aun cuando la Asociación se entiende facultada para gestionar la comunicación pública del fonograma incorporado en la obra audiovisual, bajo ninguna circunstancia es posible que la entidad gestione el derecho de comunicación pública del videograma.

Por lo tanto, en el momento que ACINPRO licenció al canal de televisión TEVEANDINA el uso de videogramas (específicamente la comunicación pública) excedió el objeto de su gestión y ejerció derechos que no le fueron confiados a su administración. […] Debemos entender que aun cuando de una misma persona natural o jurídica se predique la titularidad sobre dos bienes jurídicos independientes (el videograma y el fonograma incluido en el videograma), no es posible que la sociedad encargada de gestionar el derecho de comunicación pública del fonograma y sus reproducciones se entienda facultada, por ese solo hecho, para gestionar el derecho de comunicación pública de la obra audiovisual.

Por los motivos expuestos interpreta esta Dirección que ACINPRO vulneró el mandato señalado por el artículo 12 de la Ley 44 de 1993, por cuanto autorizó la comunicación pública de videogramas, bienes que de ninguna manera se pueden entender propios la actividad desarrollada por las personas adscritas a la sociedad. […] Teniendo en cuenta lo hasta aquí expuesto, se reitera que por el mero hecho de incorporar un fonograma en un videograma, no es posible entender que desaparecen las características y prerrogativas propias de una obra audiovisual y en consecuencia esta se transforma en un fonograma.

De otra parte se hace necesario en este punto señalar que una es la calidad de productor fonográfico y otra la calidad de productor de una obra audiovisual, aun cuando se trata de la misma persona natural o jurídica. En consecuencia los derechos derivados de ejercicio de cada una de estas prerrogativas deben ser administrados por la sociedad correspondiente.

En razón a lo anterior, la Resolución No. 097 de 2004, consignó “al tenor del derrotero plasmado en el artículo 12 de la Ley 44 de 1993, los miembros de las sociedades de gestión colectiva de derechos de autor y derechos conexos deberán pertenecer a la misma actividad, exigencia que ha sido objeto de pronunciamientos previos por parte de este Despacho.

(…)”. Por consiguiente una sociedad que gestione derechos conexos se encuentra imposibilitada, para adelantar acciones tendientes a la gestión del derecho de comunicación pública de obras audiovisuales. Del acervo probatorio recopilado a lo largo de la investigación fue posible establecer que ACINPRO firmó un contrato con TEVEANDINA autorizando no solo la comunicación pública de los fonogramas, sino la comunicación pública de los videogramas en los siguientes términos: “ACINPRO autoriza y faculta a EL CANAL DE TELEVISIÓN a utilizar efectivamente o tener la posibilidad de realizar durante la vigencia de este contrato la ejecución pública o radiodifusión de las reproducciones de fonogramas (Discos o cintas) y videogramas pertenecientes únicamente a sus afiliados, para efectos de las leyes 23 de 1982 y 44 de 1993, bajo las condiciones estipuladas en el presente contrato” (Negrilla fuera del texto original (Folios 45 a 47) Corolario de lo anterior y al tenor del acuerdo suscrito con TEVEANDINA, es posible afirmar que la sociedad desbordó su objeto de gestión; pues una sociedad que administre derechos conexos se encuentra jurídicamente inhabilitada para gestionar la comunicación pública de obras audiovisuales. […]” (Las negrillas y subrayas fuera de texto).

Y en la Resolución núm. 213 de 8 de octubre de 2004, “Por la cual se resuelve un recurso de reposición en contra de la Resolución 148 de 2004, a través de la cual se le impone una sanción a ACINPRO”, la entidad demandada también precisó que el objeto social de ACINPRO no la facultaba para autorizar la comunicación pública de los videogramas y demostró que al realizar dicha autorización, la mencionada sociedad administró colectivamente un derecho propio del ámbito de los autores de obras audiovisuales, quienes no pertenecen a la misma actividad de sus asociados, cuando al efecto indicó: “[…] En relación con el cargo bajo examen, se hace necesario recordar que de acuerdo con el artículo 3 de sus Estatutos, ACINPRO está facultada para “Recaudar y distribuir equitativamente los derechos patrimoniales derivados de la comunicación o ejecución pública de fonogramas o de sus reproducciones que correspondan los artistas intérpretes y ejecutantes y a los productores de fonogramas titulares de tales derechos que estén asociados a la entidad, por su utilización en los establecimientos abiertos al público…” Manifiesta el recurrente que el objeto de gestión de ACINPRO “debe ser comprendido en su integridad”, es decir, aplicando el principio de interpretación sistemática, se debe analizar simultáneamente el contenido de los artículos 3 en su parágrafo primero, 4 en su literal g) y 6 en su literal a).

Al respecto es necesario señalar que precisamente esta Dirección adelantó el respectivo control de legalidad sobre los estatutos de ACINPRO sin perder de vista que la sociedad gestiona de forma exclusiva el derecho de comunicación pública derivado de interpretaciones y fonogramas. […] Así mismo, ACINPRO estaría facultada para representar a los productores de videogramas, en la medida justa del ejercicio de un derecho conceso, es decir, cuando sea posible acreditar que aquellos son titulares del derecho de comunicación pública del fonograma incorporado en una obra audiovisual. […] Precisamente esta División consideró que en el contrato celebrado entre ACINPRO y TV ANDINA el pasado 26 de enero, aquella excedió su objeto social; pues no se limitó a gestionar el derecho de comunicación pública de los fonogramas incorporados en los videogramas.

Al mismo tiempo autorizó la ejecución pública de las obras audiovisuales que los incorporaban. Así, al tenor de la cláusula primera (folios 47) del citado contrato, se puede leer que: “ACINPRO autoriza y faculta al CANAL DE TELEVISIÓN a utilizar efectivamente o tener la posibilidad de realizar durante la vigencia de este contrato la ejecución pública o radiodifusión de las reproducciones de fonograma (discos o cintas) y videogramas pertenecientes única y exclusivamente a sus afiliados, para efectos de la Ley 23 de 1982 y 44 de 1993, bajo las condiciones estipuladas en el presente contrato.” (Subrayado fuera de texto) Se concluye que ACINPRO autorizó en el citado contrato, no solamente la ejecución pública y radiodifusión de las reproducciones de fonogramas, al mismo tiempo autorizó la ejecución pública de videogramas (obras audiovisuales protegidas por el derecho de autor), excediendo por tanto el objeto social establecido en sus Estatutos. […] Así las cosas, es claro que la sociedad no se entiende facultada para gestionar colectivamente un derecho que hace parte de aquellos relacionados con los bienes protegidos por el derecho de autor.

De tal manera, desde el momento en que ACINPRO autorizó la comunicación pública de videogramas, administró colectivamente un derecho propio del ámbito de los autores de obas audiovisuales, quienes no pertenecen a la misma actividad de sus asociados. Por lo tanto no se ajusta a la realidad, señalar que ACINPRO se limitó a gestionar un derecho sobre los fonogramas incorporados a obras audiovisuales, por el contrario, lo que se concluye del contrato entre ACINPRO y TV ANDINA LTDA, es que aquel desbordó su objeto al gestionar derechos sobre obras audiovisuales. […] Por el contrario, del acuerdo contractual entre ACINRPO y TV ANDINA LTDA., se concluye, sin esfuerzo alguno, que la citada sociedad de gestión colectiva, gestionó derechos que en ningún momento le han sido encargados. […]” (Las negrillas y subrayas fuera de texto).

Lo anteriormente expuesto demuestra que la DNDA expresó de manera clara y precisa los motivos determinantes que la llevaron a sancionar a la actora, vale decir, por cuanto autorizó la comunicación pública de videogramas, a través del contrato suscrito con TEVEANDINA, excediendo su objeto social y el ejercicio de derechos que le fueron confiados a su administración, pues ella, en su condición de sociedad de gestión pública, solo podía realizar las gestiones para las cuales el titular de la obra haya accedido, esto es, los derechos conexos de los fonogramas y sus reproducciones, y no los derechos de comunicación de los videogramas..CUARTO CARGO: LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS DEMANDADOS FUERON EXPEDIDOS CON DESVIACIÓN DE LAS ATRIBUCIONES PROPIAS DE LOS FUNCIONARIOS QUE LOS PROFIRIERON.

El cuarto cargo es el concerniente a que la DNDA, a través de los actos administrativos demandados, no podía sancionar, sin comprobar las infracciones a las normas legales y/o estatutarias, y sin pruebas. La Sala considera que este cargo no está llamado a prosperar, pues las consideraciones expuestas en este acápite de la sentencia aparecen válidas para demostrar que expedición de los actos acusados se realizó de conformidad con los fines previstos en la Ley, vale decir, en las normas que señalan que las actividades o gestiones realizadas por las sociedades de gestión colectiva, como la actora, deben estar expresamente establecidas en las disposiciones estatutarias correspondientes y, por ende, deben corresponder al objeto o fines de la misma señalado en estas.

Es decir, dichas sociedades solamente pueden representar a sus miembros, para las obras y usos cuya gestión le fueron confiadas por ellos o por la ley, pero no para las otras obras, que no le fueron confiadas la gestión de sus derechos, como lo fue, en el presente caso, la comunicación pública de los derechos de los videogramas. Cabe resaltar, además, que en el presente caso quedó demostrado que la DNDA impuso a ACINPRO una amonestación escrita, en el sentido de exhortar al Gerente de esa entidad, para que corrigiera la situación que dio origen a la investigación y para que se abstuviera de firmar contratos cuyo objeto sea la autorización por la comunicación pública de videogramas, luego de comprobar la violación de lo dispuesto en los artículos 3º de los estatutos de ACINPRO; 12 y 13, numeral 2, de la Ley 44; y 2º del Decreto 162, en cuanto autorizó al Canal Regional de Televisión TEVEANDINA LTDA, a través del contrato de 26 de octubre de 2004, “[…] la ejecución pública o radiodifusión de las reproducciones de […] y videogramas […]”, así como de realizar un análisis de las pruebas antes relacionadas, esto es: de las comunicaciones de 10 de diciembre de 2003, de 22 de enero de 2004 y de 18 de febrero de 2004, enviadas por WARNER MUSIC COLOMBIA S.A., UNIVERSAL MUSIC COLOMBIA S.A, SONY ENTERTAINMENT COLOMBIA S.A, y EMI MUSIC COLOMBIA S.A, a través de las cuales le manifestaron que a la sociedad actora solamente se la invistió “[…] de facultades para recaudar y distribuir equitativamente derechos de comunicación o ejecución pública del fonograma […] y del contrato de 26 de enero de 2004, suscrito entre ACINPRO y el Canal Regional TEVEANDINA, en el cual la demandante autoriza y faculta al Canal en mención a “[…] la ejecución pública o radiodifusión de las reproducciones de […] y videogramas […]”..QUINTO CARGO: LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS DEMANDADOS INFRINGIERON LAS NORMAS EN QUE DEBIERON FUNDARSE.

Alegó que los actos acusados violaron el artículo 69 de la Ley 44 y la Declaración concertada del artículo 2º, literal b), del WPPT, esto es, precisamente las normas en que debieron fundarse, por falta de aplicación y por interpretación errónea, respectivamente. La Sala estima que este cargo tampoco está llamado a prosperar. En efecto, es del caso señalar que el artículo 69 de la Ley 44 prevé: “[…] Artículo 69.- El artículo 173 de la Ley 23/82, quedará así: Cuando un fonograma publicado con fines comerciales, o una reproducción de este fonograma, se utilicen directamente para radiodifusión o para cualquier otra forma de comunicación al público, el utilizador abonará una remuneración equitativa y única, destinada a la vez a los artistas, intérpretes o ejecutantes y al productor del fonograma, suma que será pagada por el utilizador a los artistas intérpretes o ejecutantes y a los productores de fonogramas, a través de las sociedades de gestión colectiva constituidas conforme a la ley, y distribuida por partes iguales […]”.

Y el artículo 2o, literal b), del Tratado de la OMPI sobre Interpretación o Ejecución y Fonogramas (WPPT), establece: “[…] Artículo 2 Definiciones A los fines del presente Tratado, se entenderá por: […] b) “fonograma”, toda fijación de los sonidos de una ejecución o interpretación o de otros sonidos, o de una representación de sonidos que no sea en forma de una fijación incluida en una obra cinematográfica o audiovisual;[23] […]” (Las negrillas fuera de texto).

Sobre el particular, la Sala debe puntualizar que en manera alguna se puede considerar la violación del citado artículo 69, que hace referencia a la utilización de un fonograma publicado con fines comerciales o de una reproducción de fonogramas, porque en el presente asunto la sanción impuesta a la actora obedeció por la autorización que esta otorgó, a través del referido contrato, para la ejecución pública o radiodifusión de los videogramas, los cuales, como se ha dejado claro a lo largo de las consideraciones de este proveído, no pueden ser asimilados a los fonogramas incorporados a los videogramas.

Y menos aún se puede aducir la violación del referido literal b) del artículo 2º, habida cuenta que esta norma establece, precisamente, que la definición de fonograma no puede ser entendida como una “forma de una fijación (de sonidos) incluida en una obra cinematográfica o audiovisual”, y, por tanto, las representaciones de sonidos e imágenes o parte sonora de las obras audiovisuales no pueden ser consideradas fonogramas, como se indicó anteriormente.

En este orden de ideas, no le asiste razón a la demandante, al alegar que se violaron estas normas y, por consiguiente, que existió interpretación errónea de las mismas. En conclusión, aparece evidente que las resoluciones núms. 148 de 23 de julio de 2004 y 213 de 8 de octubre de 2004 acusadas no merecen reproche alguno sobre su juridicidad, razón por la cual debe mantenerse incólume la presunción de legalidad que las ampara y debe declararse la nulidad de la Resolución núm. 260 de 7 diciembre de 2004 “Por la cual se resuelve un recurso de apelación en contra de la Resolución 148 de 2004, a través de la cual se impone una sanción a ACINPRO”, como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A:

PRIMERO: DECLARAR la nulidad de la Resolución núm. 260 de 7 diciembre de 2004, “Por la cual se resuelve un recurso de apelación en contra de la Resolución 148 de 2004, a través de la cual se impone una sanción a ACINPRO”, expedida por el Director General de la DNDA, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: DENEGAR las demás pretensiones de la demanda, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: ENVÍESE copia de la providencia al Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, de conformidad con lo establecido en el artículo 128 de la Decisión 500 de la Comisión de la Comunidad Andina.

CUARTO: El contenido de la presente providencia, publíquese en la página web del Consejo de Estado. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE,

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE Se deja constancia de que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala, en la sesión del día 10 de julio de 2020. NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Presidenta HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS ----------------------- [1] “Por el cual se reglamenta la Decisión Andina 351 de 1993 y la Ley 44 de 1993, en relación con las Sociedades de Gestión Colectiva de Derecho de Autor o de Derechos Conexos”, expedido por el Presidente de la República. [2] Tratado de la OMPI sobre Interpretación o Ejecución y Fonogramas. [3] “Por medio de la cual se aprueba el "Tratado de la OMPI -Organización Mundial de la Propiedad Intelectual- sobre Interpretación o Ejecución y Fonogramas (WPPT)", adoptado en Ginebra el veinte (20) de diciembre de mil novecientos noventa y seis (1996). [4] “Por la cual se modifica y adiciona la ley 23 de 1982 y se modifica la ley 29 de 1944”. [5] “Por la cual se dictan normas sobre la organización y funcionamiento de las entidades del orden nacional, se expiden las disposiciones, principios y reglas generales para el ejercicio de las atribuciones previstas en los numerales 15 y 16 del artículo 189 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones”. [6] Corte Constitucional, Sala Plena, sentencia C-968 de 21 de octubre de 2003, M.P. Clara Inés Vargas Hernández, núm. único de radicación D-4607. [7] Proceso 605-IP-2018. [8] Este es el objeto de la investigación, de conformidad con la Resolución núm. 097 de 27 de mayo de 2004, “Por la cual se abre una investigación en contra de la Asociación Colombiana de Intérpretes y Productores Fonográficos, ACINPRO”, expedida por la Jefe de la División Legal dela DNDA. [9] “Por el cual se crea la Dirección Nacional del Derecho de Autor como Unidad Administrativa Especial, se establece su estructura orgánica y se determinan sus funciones”, expedido por el Presidente de la República. [10] “Por el cual se fija la estructura interna de la Dirección Nacional de Derecho de autor y se establecen sus funciones”, expedido por el Presidente de la República. [11] “Por el cual se fija la estructura interna de la Dirección Nacional de Derecho de autor y se establecen sus funciones”, expedido por el Presidente de la República. [12] Folios 139 a 152 del C. Anexo 2. [13] Folios 44 a 46 del C. Anexo 2. [14] La DNDA no sancionó a la actora por cobrar y recaudar el dinero que genera la comunicación pública de videogramas. [15] Folio 82 del C. Anexo 2. [16] Folio 84 del C. Anexo 2. [17] Folio 70 del C. Anexo 2. [18] Folio 80 del C. Anexo 2. [19] Folios 44 a 46 del C. Anexo 2. [20] Folios 72 a 74 del C. Anexo 2. [21] “Declaración concertada respecto del Artículo 2.b): Queda entendido que la definición de fonograma prevista en el Artículo 2.b) no sugiere que los derechos sobre el fonograma sean afectados en modo alguno por su incorporación en una obra cinematográfica u otra obra audiovisual”. [22] Corte Constitucional, Sala Plena, sentencia C-069 de 20 de febrero de 2019, M.P. Luis Guillermo Guerrero Páez, núm. Único de radicación D-12689. [23] “Declaración concertada respecto del Artículo 2.b): Queda entendido que la definición de fonograma prevista en el Artículo 2.b) no sugiere que los derechos sobre el fonograma sean afectados en modo alguno por su incorporación en una obra cinematográfica u otra obra audiovisual”.