RECURSO DE REPOSICIÓN – Contra auto que decretó la suspensión provisional / CONSEJO DIRECTIVO DE LA CORPORACIÓN AUTÓNOMA REGIONAL – Competencia para la designación del director general Adujo la apoderada judicial de la demandada, que el Consejo Directivo tiene la competencia para hacer la designación del director general conforme las reglas establecidas en los artículo 27.j y 28 de la Ley 99 de 1993, 2.2.8.4.1.21 del Decreto 1076 de 2015, 25.8 de los estatutos, 3 de la Ley 1437 de 2011 y 3 de la Ley 489 de 1998.
Frente al presente argumento de impugnación, resulta oportuno señalar que en este caso no se está debatiendo la falta de competencia del consejo directivo para elegir al director general de la corporación autónoma para el período institucional legalmente establecido, toda vez que las normas que alega la apoderada no se tuvieron en cuenta al momento de decidir la medida cautelar de suspensión provisional, lo que regulan es la designación por el corporado del director general para un período de 4 años, asunto que en nada se refiere a las facultades para realizar el encargo en el mencionado empleo y las condiciones para proceder conforme a ello.
Del tenor literal de las normas mencionadas, se extrae es la facultad nominadora en la selección y posterior designación del titular del empleo por el período que la ley contempló para el ejercicio de la función, competencia que no se cuestiona por la parte actora ni tampoco fue el objeto de la petición cautelar. Por lo que, se confirmará la petición cautelar en lo que hace al presente argumento de impugnación. CORPORACIÓN AUTÓNOMA REGIONAL – Provisión de la falta temporal del director general / SUSPENSIÓN PROVISIONAL - Se confirma decisión que la decretó [Q]uien impugnó la decisión de suspender provisionalmente el acto de designación en encargo, señaló que el artículo 25.11 de los estatutos de la entidad no aplican en este caso, ya que ellos regulan el evento en que se desvincula al director general como consecuencia de una decisión judicial o disciplinaria, evento que no se materializa, ya que la directora suspendida no tomó posesión del cargo debido a que la medida adoptada en su contra, fue el 12 de diciembre de 2019 y su período iniciaba el 1° de enero de 2020, por ende, no pudo ser vinculada efectivamente como lo exige la norma que se alega desconocida.
(…). [E]n esta etapa procesal, por un imperativo legal –artículo 231 de la Ley 1437 de 2011-, le corresponde al operador judicial cuando medie una petición cautelar, determinar su procedencia al encontrar prima facie la violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado. Es por ello que, lo primero que se impone es determinar si la norma alegada como desconocida resulta aplicable al caso en concreto, lo que una vez se cumple, se procede al análisis de los argumentos cautelares para determinar su procedibilidad.
(…). Descendiendo (…) al caso en concreto, se extrae que la provisión de la falta temporal del empleo de director general, por mandato expreso del artículo 25.11 de los estatutos, sólo es procedente cuando existe separación efectiva del cargo por decisión judicial o disciplinaria la cual tiene la connotación de operar ipso iure, esto es, de pleno derecho, en acatamiento de las normas de autorregulación de la entidad.
Entonces, al existir en este estado del proceso constancia de la decisión judicial de suspensión provisional de los efectos del acto que declaró la elección de la directora de Corporinoquía para el período 2020- 2023, que se profirió el 12 de diciembre de 2019 antes de posesionarse en el empleo de directora, se puede colegir que quien resultó afectado con la medida cautelar, solo sería separado del empleo efectivamente hasta el 1º de enero de 2020, data a partir de la cual se predica su falta transitoria de donde surge el segundo supuesto de la norma estatutaria de la asignación de funciones ipso iure del secretario general del ente autónomo, correspondiéndole al consejo ratificarlo o nombrar a otro director teniendo en cuenta el nivel directivo o asesor de la entidad.
Siendo así las cosas, al no encontrar que los argumentos de impugnación frente a este punto resulten suficientes para revocar la suspensión provisional, se impone su confirmación. DIRECTOR GENERAL DE LA CORPORACIÓN AUTÓNOMA REGIONAL – El encargo del empleo de director debe recaer en funcionarios de nivel directivo y asesor / SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Se confirma decisión que la decretó Adujo la demandada, que como consecuencia de la negativa del nivel asesor y directivo para asumir el cargo, el consejo directivo se vio compelido a nombrarla aun cuando pertenece al nivel profesional.
(…). De la lectura de la norma estatutaria –artículo 25.11- se extrae que el encargo del empleo de director, sólo puede recaer en los funcionarios de nivel directivo y asesor, sin embargo, en el presente, se produjo en un funcionario del nivel profesional. (…). [L]a Sala reitera su argumento inicial esbozado en el auto de 5 de marzo de 2020.
(…). Al no existir argumentos nuevos tendientes a desvirtuar la apreciación inicial, se mantendrá incólume la decisión cautelar frente a este aspecto. (…). [F]rente a la motivación de acto de designación en encargo cuyo fundamento fueron los artículos 24 y 26 de la Ley 909 de 2004 y 2.2.5.1.6, 2.2.5.5.21, 2.2.5.5.41, 2.2.11.1.2, 2.2.11.1.3 del Decreto 1083 de 2015, al cotejar el acto demandado con las normas en que presuntamente se fundamentó, se pudo extraer que en el mismo no se hizo alusión a las reglas detalladas por la parte pasiva, es decir, su fundamento legal no fueron los precitados preceptos.
De otra parte, se estima necesario reiterar que las corporaciones autónomas regionales en el marco de su autonomía, pueden regular su normal funcionamiento a través de sus estatutos, en los que los rige la libertad de configuración cuyo límite es la Constitución y la ley, preceptos que emanan como vinculantes en su operación habitual. Por ello, el auto recurrido en reposición se confirmará al no encontrar próspero el presente argumento de defensa.
SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Requisitos de procedencia / SUSPENSIÓN PROVISIONAL - Medida cautelar no constituye prejuzgamiento Si bien el reproche de la parte demandada [prejuzgamiento] no es un argumento de impugnación, resulta oportuno señalar que el artículo 229 de la Ley 1437 de 2011 consagró la facultad, en cabeza del juez de lo contencioso administrativo, para decretar las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia. (…).
Dentro de tales medidas, se encuentra la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos, de acuerdo con las voces del numeral 3 del artículo 230 de la Ley 1437 de 2011. Esta institución se configura además como una de las causales de pérdida de fuerza ejecutoria del acto administrativo, teniendo incidencia particularmente respecto de su carácter ejecutorio.
(…). A partir de las normas citadas [artículo 231 y 277 de la Ley 1437 de 2011], se colige respecto a la suspensión provisional del acto en materia electoral que: (i) la solicitud del accionante procede por violación de las disposiciones normativas constitucionales o legales invocadas en el escrito correspondiente; (ii) la violación surge del análisis del acto demandado y su cotejo con las normas superiores invocadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud y;
(iii) dicha solicitud debe resolverse en el mismo auto admisorio de la demanda. De esta manera, se establece una carga de argumentación y prueba, al menos sumaria, en cabeza del solicitante de la medida cautelar que debe ser estudiada por el juez en la correspondiente admisión de la demanda, estudio y análisis que al recaer en los argumentos expuestos por el demandante y al ser confrontados junto con los elementos de prueba arrimados a esta etapa del proceso, debe decidir lo que en derecho corresponda sin que ello pueda ser entendido como prejuzgamiento.
No puede haber prejuzgamiento en la decisión del juez frente a una medida cautelar, ya que el asunto puesto en conocimiento por mandato legal debe resolverse confrontando las normas presuntamente desconocidas con el acto demandado y con los elementos materiales allegados al proceso a ese instante procesal. Es decir, es una apreciación inicial de legalidad o de ilegalidad del acto, la cual se hace en la primera etapa del proceso, quedando pendiente y por delante el debate procesal respecto del alcance de las pruebas aportadas, de las normas alegadas y el aporte de más y mejores medios de convicción para alcanzar la verdad procesal.
Aceptar la figura de prejuzgamiento, conllevaría necesariamente a que la decisión cautelar deviniera en inmodificable, obligando al operador judicial a decidir el fondo del asunto como quedó plasmado en la medida cautelar, tornándose en inmutable y en cadena de fuerza para resolver el problema jurídico puesto en su conocimiento, es decir, dependiendo de esta decisión, el juez contencioso negaría o accedería a las pretensiones, basado en una evaluación inicial que no ha surtido todo el trámite procesal.
ACLARACIÓN DE LA PROVIDENCIA – Procede corrección al existir cambio de palabras / SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Se confirma decisión que la decretó Al revisar la decisión, se tiene que efectivamente en los numerales acotados se aludió a Corponor cuando se debió señalar que se trataba de la Corporación Autónoma Regional de la Orinoquía, sin embargo tal situación no puede ser catalogada como un motivo de duda ya que a lo largo de la providencia se dejó claro que la demandada es la directora encargada de Corporinoquía y a quien se vinculó en virtud del mandato establecido en el artículo 277 de la Ley 1437 de 2011 fue al consejo directivo de dicho ente autónomo.
No obstante ello, se advierte que efectivamente existió el cambio de las palabras a las que alude la apoderada de la demandada, razón por la cual y en aplicación del artículo 286 de la Ley 1564 de 2012, se procederá a la corrección. (…). Por manera que, al advertir, prima facie desconocido el procedimiento establecido en el artículo 25.11 de los estatutos de Corporinoquía que conllevó a la designación en encargo de un funcionario que no ostenta las condiciones allí establecidas, se impone confirmar la suspensión provisional del acuerdo No.200-3-2-19-006 de 31 de diciembre de 2019, por medio del cual se designó en encargo a la señora Dolia Jenny Gámez Cala como directora general de Corporinoquía. NOTA DE RELATORÍA: De los requisitos para la procedencia del estudio de la suspensión provisional, consultar, entre otros: Consejo de Estado, Sección Quinta, auto de 4 de mayo de 2017 C.P. Rocío Araújo Oñate, Rad. 11001-03-28- 000-2017-00011-00;
Consejo de Estado, Sección Quinta, auto de 30 de junio de 2016, C.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez; Rad. 85001-23-33-000-2016- 00063-01. De la estrecha relación entre la resolución expedita de las medidas cautelares de urgencia y la garantía de los derechos de acceso a la administración de justicia y debido proceso, consultar: Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 3 de agosto de 2017, Rocío Araújo Oñate, Rad. 11001-03-15-000-2017-00299-01;
Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, providencia del 2 de mayo de 2016, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa (E,.Rad. 11001-03-26-000-2014-00153-00(52445), C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa (E). FUENTE FORMAL: CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO – ARTÍCULO 285 / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO – ARTÍCULO 286 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 231 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 277 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Consejera Ponente: ROCÍO ARAÚJO OÑATE Bogotá, D.C., veintitrés (23) de julio de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-28-000-2020-00037-00 Actor: LUIS ANDERSON LARROTA ALVARADO Demandado: DOLIA JENNY GÁMEZ CALA - DIRECTORA GENERAL DE LA CORPORACIÓN AUTÓNOMA REGIONAL DE LA ORINOQUÍA Referencia: NULIDAD ELECTORAL - Auto que resuelve la solicitud de aclaración y el recurso de reposición contra la decisión de decretar la suspensión provisional del acto demandado AUTO QUE RESUELVE RECURSO DE REPOSICIÓN Y ACLARACIÓN 1.
Procede la Sala a pronunciarse sobre: i) la solicitud de aclaración y, ii) el recurso de reposición interpuesto contra la decisión adoptada mediante auto de 5 de marzo de 2020, mediante el cual se decretó la suspensión provisional de los efectos del acto de nombramiento en encargo de la señora Dolia Jenny Gámez Cala como directora general de la Corporación Autónoma Regional de la Orinoquía. I.
ANTECEDENTES 1. La demanda 2. El señor Luis Anderson Larrota Alvarado obrando en nombre propio, interpuso el 31 de enero de 2020[1], demanda de nulidad electoral contra el acuerdo No. 200-3-2-19-006 de 31 de diciembre de 2019 por medio del cual el Consejo Directivo de Corporinoquia designó como directora general (E) a la funcionaria Dolia Jenny Gámez Cala. 1.2.
Hechos 3. Adujo que el Consejo Directivo de Corporinoquía el 30 de octubre de 2019 declaró electa a la señora Doris Bernal Cárdenas como Directora General del ente autónomo para el período 2020-2023, elección que fuera suspendida el 12 de diciembre de 2019 por la Sección Quinta del Consejo de Estado[2]. 4. Lo anterior implicó, a juicio del actor, que como el período legal de quien fungía como directora a ese momento, esto es, la ingeniera Martha Jhoven Plazas Roa, iba hasta la media noche del 31 de diciembre de 2019, a partir del 1º de enero de 2020 se presentaría la vacancia temporal en el cargo mencionado, toda vez que la nueva elección que era para el período 2020-2023 había sido suspendida. 5.
Como consecuencia, el Consejo Directivo de Corporinoquía sesionó el 20 de diciembre de 2019 y allí uno de los miembros de junta, solicitó al jefe de la oficina asesora jurídica rindiera concepto acerca del procedimiento que se debía seguir ante la situación administrativa generada por la ausencia del director a partir del 1º de enero de 2020. 6.
Producto de la petición elevada por el miembro del consejo directivo de la corporación autónoma, el jefe jurídico de la entidad mediante oficio 120.11.19.14549 del 23 de diciembre de 2019, indicó que los estatutos de la entidad establecen que cuando por decisión judicial o disciplinaria sea desvinculado temporalmente del cargo de Director General, asumirá sus funciones el Secretario General o quien haga sus veces, mientras el Consejo Directivo lo ratifica o designa al Director encargado por el término señalado en el acto administrativo u orden judicial correspondiente a quien se le exigirán los mismos requisitos contemplados en la Ley y estos estatutos para desempeñar el cargo de Director General de la Corporación. Esta designación solo podrá recaer en un funcionario del nivel Directivo o Asesor de la Corporación. 7.
En razón de ello, concluyó que el Consejo Directivo que funcionaba para la vigencia de 2019, no era competente para designar al Director General encargado toda vez que: i) El período legal de quien a la fecha ostentaba el empleo no había culminado, dado que, conforme con el artículo 28 de la Ley 99 de 1993, modificado por el artículo 1º de la Ley 1263 de 2008, éste es de 4 años contados a partir del 1º de enero de 2016, es decir que quien para esa data regentaba el cargo lo haría hasta el 31 de diciembre de 2019[3], ii) La ciudadana electa objeto de la medida cautelar de suspensión provisional, iniciaba labores a partir del 1º de enero de 2020 hasta el 31 de diciembre de 2023, con lo cual la vacancia por la desvinculación temporal, se generaba sólo al inicio de la vigencia del año 2020. iii) El artículo 25.11 de los estatutos señala que en caso de vacancia del empleo, le corresponderá al Secretario General asumir la labor de Director General, el cual podrá ser ratificado por el Consejo Directivo o éste podrá nombrar a otro siempre que sea del nivel directivo o asesor de la corporación. iv) Para el 1º de enero de 2020, fecha en la que se materializaba la vacante del empleo de director general por la desvinculación temporal como consecuencia de la suspensión provisional, la composición del consejo directivo habría cambiado, por ello no le era dable a quienes fungían en el año 2019 designar director encargado para la vigencia 2020, que era el instante donde se materializaba la vacante; aunado al hecho que por disposición estatutaria quien debía ocupar el empleo era el Secretario General de manera automática, dependiendo su ratificación o cambio de la nueva administración y no de la saliente cuyo período fenecía al 31 de diciembre de 2019. 8.
Basados en el concepto del jurídico de la entidad, el 23 de diciembre de 2019, el cuerpo directivo y asesor de Corporinoquia manifestó unánimemente que ninguno tenía la intención de ser designado por parte del Consejo Directivo saliente como director encargado, teniendo en cuenta que este órgano no tiene la competencia para hacer el nombramiento ahora cuestionado, por cuanto a la fecha de la reunión no existía la vacante, aunado el hecho que el procedimiento de encargo no se encuentra ajustado a los estatutos y, quien debe ocupar el empleo que quedaría vacante al 1º de enero de 2020 es por mandato estatutario el Secretario General y no otro funcionario. 9.
Indicó que los funcionarios del nivel directivo y asesor en ningún momento renunciaron a su derecho de ser designados en encargo como director general, lo que hicieron fue manifestar su posición frente a un nombramiento que resultaba ilegal. 10. En este mismo sentido, el Procurador Delegado para asuntos ambientales (E), el 27 de diciembre de 2019, se pronunció sobre el procedimiento irregular que pretendía realizar el consejo directivo reiterando su falta de competencia para designar en encargo al director general de Corporinoquía. 11.
Luego de presentarse todas estas advertencias, el delegado del Gobernador de Casanare como Presidente del Consejo Directivo, convocó a reunión extraordinaria para el 31 de diciembre de 2019, en donde el cuerpo colegiado decidió mediante acuerdo No. 200-3-2-19-006 encargar como Directora General de Corporinoquía a la señora Dolia Jenny Gámez Cala quien es titular con derechos de carrera administrativa del empleo de profesional especializado código 2028, grado 16 adscrita a la subdirección de planeación. 12.
Concluyó aduciendo que la designación así realizada es contraria a derecho y desconoce el principio de legalidad, ya que el acto fue expedido sin competencia del Consejo Directivo de la época, además recayó sobre una funcionaria que no es del nivel directivo o asesor, lo cual está en abierta contraposición de los estatutos de la entidad. 1.3.
Solicitud de medida cautelar[4] 13. En escrito aparte, el actor solicitó la suspensión provisional de urgencia, del acto cuya nulidad se pretende, basado en los mismos hechos y concepto de la violación sustentados en el escrito de la demanda. 1.4. Actuaciones procesales 1. Traslado de la solicitud de suspensión provisional 14. Una vez analizada la solicitud de medida cautelar, el despacho ponente consideró que prima facie se no advirtió que se hicieran nugatorios los efectos de la sentencia de no adoptarse de manera urgente la decisión de suspensión provisional.
En cuanto se relaciona con la inminencia y gravedad del perjuicio, el demandante no demostró con pruebas sumarias o argumentos de carácter legal, que en sí mismo la vigencia del acto demandado fuera a generar de manera inmediata un perjuicio. 15. Por lo anterior, mediante auto de 10 de febrero de 2020[5], se dispuso comunicar a la demandada, al Ministro de Ambiente y Desarrollo Sostenible, al Consejo Directivo de Cororinoquía, al Ministerio Público y a la Agencia de Defensa Jurídica del Estado, la solicitud de suspender el acuerdo No. 200-3-2-19-006 de 31 de diciembre de 2019, quienes intervinieron en el siguiente orden: 1.
Gonzalo Ramos Rojas 16. En escrito de 20 de febrero de 2020[6], radicó escrito de coadyuvancia en el que solicitó se decrete la medida cautelar alegando las mismas razones de la parte demandante. 2. Ministerio Público 17. El 21 de febrero de 2020[7] la Procuradora 7° Delegada ante el Consejo de Estado, rindió concepto solicitando que se deniegue la procedencia de la medida cautelar al considerar, que de las normas que rigen las funciones y competencias de los consejos directivos de las corporaciones autónomas, se extrae con certeza que éstos son competentes para designar al director encargado ante una falta de éste. 18.
Para demostrar la competencia nominadora del consejo directivo, relató una a una las normas que rigen la materia, tanto en la Ley 99 de 1993, artículos 24, 25, 26, 27 y 28 y el acuerdo 01 de 2005 en sus artículos 15, 22, 25.8 y 11, 26, 32 y 33; preceptos que estudiados armónicamente denotan la competencia del consejo directivo para designar el director general. 19.
Conforme con ello, concluyó que el corporativo podía ejercer su facultad nominadora para designar en encargo y de esa manera proveer de manera transitoria la vacante a efectos de dar respuesta a la situación administrativa que se presentaría a partir del 1 de enero de 2020, decisión que para la vista fiscal podía recaer en el secretario general u otro funcionario del nivel directivo o asesor. 3.
La demandada 20. El 24 de febrero de 2020[8], solicitó se deniegue la medida cautelar. Para ello adujo que en lo que atañe al incumplimiento del procedimiento establecido en los estatutos de la corporación, manifestó que el consejo directivo sesionó el 31 de diciembre de 2019 para hacer la designación en encargo del empleo sujeto de controversia, sin que le sea dable al demandante concluir que no tenía competencia para hacerlo, más aún cuando su sustento son conceptos que, de conformidad con lo establecido en el artículo 28 de la Ley 1755 de 2015 no resultan ser vinculantes. 21.
Luego de relatar todas las vicisitudes ocurridas con el nombramiento en propiedad del director titular y la suspensión provisional decretada por la Sección Quinta del Consejo de Estado, señaló que el 26 de diciembre de 2019 y estando convocada la reunión extraordinaria para el 31 del mismo mes y año, se puso en conocimiento la sesión adelantada por el cuerpo directivo y asesor de Corporinoquía en la cual cada uno de los funcionarios expresa y libremente comunicaron que: “…Una vez preguntado personalmente a cada uno de los servidores que integran el nivel directivo y asesor de la Corporación, de manera unánime manifestaron que ninguno tenía la intención de ser designado por parte del consejo directivo como director general encargado en la sesión del 31 de diciembre de 2019…” 22.
En razón de lo anterior, el consejo directivo hizo uso de la facultad establecida en el Decreto 2400 de 1968 que enseña que: los empleados podrán ser encargados para asumir parcial o totalmente las funciones de empleos diferentes de aquellos para los cuales han sido nombrados, por ausencia temporal o definitiva del titular. Cuando se trate de ausencia temporal el encargo podrá conferirse hasta por el término de aquella y en caso de vacante definitiva hasta por un plazo máximo de tres (3) meses.
Vencido este término el encargado cesará automáticamente en el ejercicio de tales funciones y el empleo deberá proveerse de acuerdo con los procedimientos normales. 23. Por ello, el encargo de director en un empleado de un nivel diferente al de directivo o asesor como es su caso, deviene legal dado que es la ley 909 de 2004[9] la que lo permite, más aun teniendo en cuenta que los demás miembros de la corporación a los que podía acudirse decidieron renunciar a su derecho. 24.
Finalizó señalando que la facultad nominadora del consejo directivo no es temporal, dado que las normas de carácter legal y estatutario así lo señalan, por ello no es cierto que no podía designar en encargo al director general. 4. Corporinoquía 25. Allegó el traslado de la medida cautelar, el 24 de febrero de 2020[10] en el que solicitó la negativa de la suspensión provisional del acto acusado, bajo consideraciones similares a la demandada. 5.
Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible 26. Radicó ante la secretaría de la Sección Quinta del Consejo de Estado memorial de 24 de febrero de 2020[11], en el que solicitó que se denegara la medida cautelar, al considerar que la parte actora no acreditó el perjuicio irremediable. 6. Procuraduría General de la Nación 27. El 26 de febrero de 2020[12] presentó escrito de coadyuvancia, en el que solicitó el decreto de la medida cautelar toda vez que la vista fiscal en el trámite administrativo de designación del director encargado de Corporinoquía, en comunicación No. 111036-2330 de 27 de diciembre de 2019 le requirió a la entidad dar aplicación del artículo 25.11 de los estatutos, en el que se señala que el secretario general asumirá las funciones del empleo vacante y, en la primera sesión de la vigencia posterior, esto es, en el año 2020 decidirá si lo ratifica o encarga a otro funcionario que sea del nivel directivo o asesor. 28.
Manifestó que dicho comunicado fue desatendido, lo que conllevó a que los miembros del cuerpo directivo de la entidad manifestaran que declinaban de un eventual nombramiento para la reunión del 31 de diciembre de 2019, sin que esto obste para que en la siguiente vigencia una vez se materialice la vacancia temporal se les tenga en cuenta. 29.
Sostuvo que el acta debe entenderse en su contexto el cual es que los directivos no encontraban legítimo el nombramiento del consejo directivo saliente y por ello declinaron de participar en la sesión mencionada, más no renunciaron a la posibilidad de ser nombrados una vez se agotara el trámite estatutario. 1.5. Admisión de la demanda y medida cautelar 30.
En auto de 5 de marzo de 2020, la Sala decidió admitir la demanda y decretar la suspensión provisional al considerar que frente al procedimiento de encargo, el acuerdo 01 del 25 de febrero de 2005 –estatutos de Corporinoquía-, adoptado por la asamblea corporativa del ente autónomo establece en su artículo 25.11 que son funciones del consejo directivo: “Designar encargado” pero, cuando por decisión judicial o disciplinaria sea desvinculado temporalmente del cargo de Director General, asumirá sus funciones el Secretario General o quien haga sus veces, mientras el Consejo Directivo lo ratifica o designa el Director encargado. 31.
De la norma rectora del ente autónomo, se estimó que la misma previó que en los casos como el que se encuentra bajo estudio de la Sala Electoral se concluye: (i) que la provisión de la falta temporal del empleo de director general sólo es procedente cuando existe separación efectiva del cargo por decisión judicial o disciplinaria, (ii) opera en este caso ipso iure, esto es, por virtud de lo establecido en el inciso segundo del artículo 25.11 de los estatutos de la entidad;
(iii) esa provisión debe recaer según la norma estatutaria en el secretario general; (iv) quien debe cumplir con los requisitos del cargo; (v) la designación ipso iure deberá ser ratificada y, (vi) en caso de no serlo, el consejo directivo podrá designar en encargo a otro servidor siempre y cuando sea del nivel directivo o asesor. 32. Con las pruebas allegadas a ese momento procesal se pudo demostrar que se designó en encargo a una servidora pública cuando no había operado la vacancia del empleo, esto es, en la vigencia del año 2019, no se respetó la norma estatutaria que reguló el encargo ipso iure del secretario general y, por último, la situación administrativa de la cual se estudia su legalidad recayó en una persona del nivel profesional, razones que condujeron a la suspensión del acto demandado. 1.6 Recurso de reposición y solicitud de aclaración 33.
En escrito de 10 de marzo de 2020[13] la apoderada judicial de la demandada interpuso recurso de reposición contra la decisión cautelar al considerar que la Ley 99 de 1993 es clara en establecer que una de las funciones de los consejos directivos es nombrar los directores de las corporaciones autónomas, atribución que para el caso en concreto fue ratificada en los estatutos de Corporinoquía en los numerales 8 y 11 del artículo 25. 34.
Adujo que en el caso objeto de la medida cautelar, no le es aplicable la regla establecida en el numeral 11 del mencionado artículo, habida cuenta que con la decisión de la Sala Electoral de Consejo de Estado de 12 de diciembre de 2019, se suspendió el acto de elección de la titular del empleo para el período 2020-2023, por ende, no es predicable el supuesto normativo allí contemplado en el que se encarga al secretario general cuando se desvincule temporalmente el director, toda vez que, con la decisión adoptada por la Sala Electoral del Consejo de Estado, quien resultó electa jamás tomó posesión del mismo y por ello no ha sido desvinculada. 35.
Si ello es así en cumplimiento de un deber legal establecido en el literal j de la Ley 99 de 1993, el consejo directivo debía elegir director general, por lo menos encargado para no afectar el normal funcionamiento y el objeto misional de la entidad. 36. Reiterando el argumento que en este caso no se puede predicar desvinculación alguna de la titular de la dirección de la corporación, a su criterio, el 31 de diciembre de 2019 era el último día en que el corporado podía encargar. 37.
Insistió, que por las vicisitudes expuestas en su escrito de traslado de la medida cautelar, no se designó en encargo a un funcionario de nivel asesor o directivo toda vez que éstos rechazaron el ofrecimiento y prohibieron la postulación de sus hojas de vidas para su votación. Concluye que su encargo no fue producto de un capricho o de una extralimitación de funciones sino la consecuencia de un estropicio por parte de los directivos que entorpecieron la labor electoral. 38.
Manifestó que por las razones expuestas, no se puede predicar que su nombramiento desconozca la Constitución o la ley y, menos que produzca un perjuicio irremediable como se advirtió en el auto que ordenó el traslado cautelar. 39. Luego de enumerar las normas que regulan las facultades del consejo directivo para nombrar director de la corporación, indicó que todas ellas se encuentran en concordancia con su derecho de acceder a un empleo público en condiciones de igualdad según se encuentra en la sentencia C-127 de 2018. 40.
Para culminar, mostró que las pretensiones de la demanda y de la medida cautelar son las mismas, lo cual permite colegir que el pronunciamiento que se hace en la decisión de suspender provisionalmente el acto de encargo, deviene en prejuzgamiento ya que los supuestos de hecho y derecho de la una y otra son los mismos. 41. En escrito separado, solicitó se aclare el auto de 5 de marzo de 2020, mediante el cual se admitió la demanda y se decretó la suspensión provisional de los efectos del acto de nombramiento en encargo como directora general de la Corporación Autónoma Regional de la Orinoquía, toda vez que en los numerales 1.8 y 3 se hizo mención a Corponor cuando se está estudiando la legalidad de un acto electoral expedido por el Consejo Directivo de Corponorinoquía, por ello solicitó la corrección de tal apreciación. II.
CONSIDERACIONES 2.1. Competencia 42. La Sala es competente para resolver el recurso de reposición y solicitud de aclaración de la decisión de suspensión provisional del acto de nombramiento en encargo, con fundamento en lo dispuesto en el inciso final del artículo 277 en concordancia con el artículo 285 de la Ley 1437 de 2011, el numeral 3 del artículo 149 del mismo estatuto y lo previsto en el artículo 13 del Acuerdo No. 80 del 12 de marzo de 2019–Reglamento del Consejo de Estado. 2.
Caso concreto 43. La apoderada de la parte demandada sustenta su recurso de reposición en los siguientes argumentos: i) competencia del consejo directivo para designar director encargado de la corporación, ii) la regla establecida en los estatutos de la entidad (art. 25.11) no es aplicable al caso en concreto por no existir desvinculación, iii) designación de un profesional en el empleo de director como consecuencia de la negativa del nivel asesor y directivo para asumir el cargo, iv) prejuzgamiento de la medida cautelar y, v) solicitud de aclaración. 2.2.1 Competencia del consejo directivo 44.
Adujo la apoderada judicial de la demandada, que el Consejo Directivo tiene la competencia para hacer la designación del director general conforme las reglas establecidas en los artículo 27.j[14] y 28[15] de la Ley 99 de 1993, 2.2.8.4.1.21 del Decreto 1076 de 2015[16], 25.8 de los estatutos[17], 3 de la Ley 1437 de 2011 y 3 de la Ley 489 de 1998. 45.
Frente al presente argumento de impugnación, resulta oportuno señalar que en este caso no se está debatiendo la falta de competencia del consejo directivo para elegir al director general de la corporación autónoma para el período institucional legalmente establecido, toda vez que las normas que alega la apoderada no se tuvieron en cuenta al momento de decidir la medida cautelar de suspensión provisional, lo que regulan es la designación por el corporado del director general para un período de 4 años, asunto que en nada se refiere a las facultades para realizar el encargo en el mencionado empleo y las condiciones para proceder conforme a ello. 45.
Del tenor literal de las normas mencionadas, se extrae es la facultad nominadora en la selección y posterior designación del titular del empleo por el período que la ley contempló para el ejercicio de la función, competencia que no se cuestiona por la parte actora ni tampoco fue el objeto de la petición cautelar. 46. Por lo que, se confirmará la petición cautelar en lo que hace al presente argumento de impugnación. 2.2.2 Aplicación del artículo 25.11 de los estatutos de Corporinoquía al caso objeto del presente medio de control 47.
Para soportar su argumento, quien impugnó la decisión de suspender provisionalmente el acto de designación en encargo, señaló que el artículo 25.11 de los estatutos de la entidad no aplican en este caso, ya que ellos regulan el evento en que se desvincula al director general como consecuencia de una decisión judicial o disciplinaria, evento que no se materializa, ya que la directora suspendida no tomó posesión del cargo debido a que la medida adoptada en su contra, fue el 12 de diciembre de 2019 y su período iniciaba el 1° de enero de 2020, por ende, no pudo ser vinculada efectivamente como lo exige la norma que se alega desconocida. 48.
Para resolver la impugnación, se hace necesario analizar el contenido del acuerdo 01 del 25 de febrero de 2005 –estatutos de Corporinoquía-, en su artículo 25.11, que en la parte pertinente señala: “Designar el Encargado durante las ausencias del Director General, cuando por decisión judicial o disciplinaria sea desvinculado temporalmente del cargo de Director General, asumirá sus funciones el Secretario General o quien haga sus veces, mientras el Consejo Directivo lo ratifica o designa el Director encargado por el término señalado en el acto administrativo u orden judicial correspondiente y a quien se le exigirán los mismos requisitos contemplados en la ley y éstos estatutos para desempeñar el cargo de Director General de la Corporación. Esta designación solo podrá recaer en un funcionario del nivel directivo o asesor de la Corporación.” 49.
Para determinar si lo ocurrido al interior de la corporación autónoma en el trámite de designación del director encargado, se subsume en el mencionado artículo 25.11 de los estatutos, se procederá comparar los supuestos de hecho con los de derecho y así determinar su aplicabilidad al caso que ocupa la atención de la Sala: |Supuesto normativo |Supuesto de hecho |Conclusión | | |El 12 de diciembre de | | | |2019, la Sala Electoral | | |Cuando por decisión |del Consejo de Estado[18]|Existe decisión | |judicial o |suspendió los efectos del|judicial | |disciplinaria |acto de elección de la | | | |Directora General de la | | | |Corporación Autónoma | | | |Regional de la Orinoquía,| | | |período 2020-2023. | | | | |El empleo se | | | |encuentra vacante de| | | |manera temporal a | | |La desvinculación |causa de la decisión| |Sea desvinculado |temporal rige a partir |judicial, es decir, | |temporalmente del cargo|del 1° de enero de 2020, |quien ostenta la | |de Director General |a partir de la cual |condición de | | |inicia su período de |director general no | | |elección. |está en ejercicio de| | | |funciones hasta | | | |tanto se decida de | | | |manera definitiva la| | | |legalidad de su | | | |elección. | 50.
Así las cosas, se cumple objetivamente con los supuestos normativos consagrados en los estatutos del ente autónomo para que sea aplicado en el caso concreto. 51. Ahora bien, la apoderada de la demandada aduce que en este caso no se puede hablar de desvinculación formalmente, por cuanto la directora titular no logró posesionarse en el empleo por la data en que se dio la suspensión de su designación. Al respecto, se debe señalar que según el diccionario de la Real Academia Española de la Lengua, por desvincular se entiende[19]: 1. tr.
Anular[20] el vínculo de una persona o cosa con otra. 52. Y, en este caso al ser una desvinculación temporal, se dejó sin efectos de manera transitoria el acto electoral, razón por lo cual la titular del empleo no se encuentra ejerciendo sus funciones, lo que materialmente se traduce en una desvinculación transitoria que impone el nombramiento en encargo de un director para que la entidad funcione normalmente. 53.
Se debe recordar que en esta etapa procesal, por un imperativo legal –artículo 231 de la Ley 1437 de 2011-, le corresponde al operador judicial cuando medie una petición cautelar, determinar su procedencia al encontrar prima facie la violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado[21]. 54.
Es por ello que, lo primero que se impone es determinar si la norma alegada como desconocida resulta aplicable al caso en concreto, lo que una vez se cumple, se procede al análisis de los argumentos cautelares para determinar su procedibilidad. 55. Descendiendo nuevamente al caso en concreto, se extrae que la provisión de la falta temporal del empleo de director general, por mandato expreso del artículo 25.11 de los estatutos, sólo es procedente cuando existe separación efectiva del cargo por decisión judicial o disciplinaria la cual tiene la connotación de operar ipso iure, esto es, de pleno derecho, en acatamiento de las normas de autorregulación de la entidad. 56.
Entonces, al existir en este estado del proceso constancia de la decisión judicial de suspensión provisional de los efectos del acto que declaró la elección de la directora de Corporinoquía para el período 2020- 2023, que se profirió el 12 de diciembre de 2019 antes de posesionarse en el empleo de directora, se puede colegir que quien resultó afectado con la medida cautelar, solo sería separado del empleo efectivamente hasta el 1º de enero de 2020, data a partir de la cual se predica su falta transitoria de donde surge el segundo supuesto de la norma estatutaria de la asignación de funciones ipso iure del secretario general del ente autónomo, correspondiéndole al consejo ratificarlo o nombrar a otro director teniendo en cuenta el nivel directivo o asesor de la entidad. 57.
Siendo así las cosas, al no encontrar que los argumentos de impugnación frente a este punto resulten suficientes para revocar la suspensión provisional, se impone su confirmación. 2.2.3 Designación de un profesional en el empleo de director general 58. Adujo la demandada, que como consecuencia de la negativa del nivel asesor y directivo para asumir el cargo, el consejo directivo se vio compelido a nombrarla aun cuando pertenece al nivel profesional. 59.
No existe discusión alguna en que la demandada es titular de derechos de carrera en el empleo de profesional especializado de Corporinoquía, ya que el acto enjuiciado en su numeral primero así lo contempla; además fue aceptado expresamente por la señora Dolia Jenny Gámez Cala en su escrito de impugnación. 60. De la lectura de la norma estatutaria –artículo 25.11- se extrae que el encargo del empleo de director, sólo puede recaer en los funcionarios de nivel directivo y asesor, sin embargo, en el presente, se produjo en un funcionario del nivel profesional. 61.
Al respecto se tiene, que la parte pasiva no trajo nuevos argumentos de defensa que aquellos presentados en el traslado de la medida cautelar, en el que señaló que los miembros del cuerpo directivo se negaron a aceptar el nombramiento en encargo. 62. Frente a ello, la Sala reitera su argumento inicial esbozado en el auto de 5 de marzo de 2020, en el que se estableció que en el acta que fuera aportada con la demanda y relacionada como prueba en el escrito de medida cautelar (folio 22 del expediente), los directivos y asesores de Corporinoquía señalaron, en reunión de 23 de diciembre de 2019 lo siguiente: [pic] 63.
Y de la cual se concluyó que: “…la lectura del acta se extrae, que la declinación del cuerpo directivo y asesor, es para participar en la elección de 31 de diciembre de 2019, mas no para el trámite que deba adelantarse en la vigencia del año 2020, data en la cual, como se señaló en precedencia se materializa la vacancia temporal del empleo de director de Corporinoquía período 2020-2023. /…/ Entonces, con la omisión de adelantar el nombramiento en encargo conforme lo ordena la norma estatutaria, se desencadenó la no aceptación del empleo de los miembros del comité directivo, lo cual conllevó a un nombramiento que contraría el mandato del artículo 25.11 del acuerdo 01 de 2005, al no recaer en un miembro del cuerpo directivo o asesor.” 64.
Al no existir argumentos nuevos tendientes a desvirtuar la apreciación inicial, se mantendrá incólume la decisión cautelar frente a este aspecto. 65. En lo que hace al argumento de que se aplique la sentencia C-127 de 2018 de la Corte Constitucional, la apoderada judicial no sustentó cómo ésta se vio desconocida por la decisión de la Sala Electoral, más aún cuando en ella, se estudió por el alto Tribunal la exequibilidad de la expresión “y podrá ser reelegido por una sola vez” contenida en el artículo 28 de la Ley 99 de 1993, sin que se pueda observar la relación directa entre dicho estudio y el caso en concreto. 66.
Para finalizar, frente a la motivación de acto de designación en encargo cuyo fundamento fueron los artículos 24 y 26 de la Ley 909 de 2004 y 2.2.5.1.6, 2.2.5.5.21, 2.2.5.5.41, 2.2.11.1.2, 2.2.11.1.3 del Decreto 1083 de 2015, al cotejar el acto demandado con las normas en que presuntamente se fundamentó, se pudo extraer que en el mismo no se hizo alusión a las reglas detalladas por la parte pasiva, es decir, su fundamento legal no fueron los precitados preceptos. 67.
De otra parte, se estima necesario reiterar que las corporaciones autónomas regionales en el marco de su autonomía, pueden regular su normal funcionamiento a través de sus estatutos, en los que los rige la libertad de configuración cuyo límite es la Constitución y la ley, preceptos que emanan como vinculantes en su operación habitual. 68.
Por ello, el auto recurrido en reposición se confirmará al no encontrar próspero el presente argumento de defensa. 2.2.4 Prejuzgamiento de la medida cautelar 69. Para la señora Dolia Jenny Gámez Cala, al estar íntimamente ligadas las pretensiones de la demanda y la petición cautelar, se genera un prejuzgamiento en su causa, ya que al contestar el traslado se pronunció de forma anticipada de los argumentos de la demanda, por lo que el presente análisis debió hacerse en la sentencia y no de forma preliminar. 70.
Si bien el reproche de la parte demandada no es un argumento de impugnación, resulta oportuno señalar que el artículo 229 de la Ley 1437 de 2011 consagró la facultad, en cabeza del juez de lo contencioso administrativo, para decretar las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia. 71.
A diferencia del Decreto-Ley 01 de 1984 derogado, la nueva normatividad establece expresamente la finalidad de tales medidas cautelares, cuales son, la necesidad de garantizar el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia, superando de esta forma la concepción tradicional de mera garantía de control de la legalidad de las actuaciones de la Administración, tal y como se circunscribió en su momento la única de aquéllas: la suspensión provisional.
Ello, sin duda alguna, repercute favorablemente en la búsqueda de la materialización del denominado derecho fundamental a la tutela judicial efectiva. 72. Al respecto, la Corte Constitucional ha manifestado que: “(…) Era apenas natural que el ordenamiento de las medidas cautelares evolucionara con el tiempo en esa dirección, pues como ha dicho la jurisprudencia constitucional la inevitable duración de los procesos judiciales en ocasiones puede implicar la afectación del derecho a una administración de justicia pronta y eficaz, ya que si bien la justicia llega, lo hace en esos casos demasiado tarde, cuando han tenido lugar “daños irreversibles, o difícilmente reparables, en el derecho pretendido por un demandante”.[22] Resultaba entonces necesario ampliar el catálogo de medidas cautelares, con el fin de asegurar instrumentos efectivos de protección provisional que pudieran usarse en las controversias contenciosas no originadas en un acto administrativo, sino por ejemplo en una omisión o un hecho de la administración. También era imperativo morigerar la radical limitación de la suspensión provisional, con el fin de asegurar una protección previa a la sentencia frente a actos administrativos, que garantizara el derecho a una justicia pronta y efectiva (…)”[23] 73.
Dentro de tales medidas, se encuentra la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos, de acuerdo con las voces del numeral 3° del artículo 230 de la Ley 1437 de 2011[24]. Esta institución se configura además como una de las causales de pérdida de fuerza ejecutoria del acto administrativo, teniendo incidencia particularmente respecto de su carácter ejecutorio[25]. 74.
Los requisitos para decretar esta medida cautelar, fueron consagrados expresamente por el legislador en el artículo 231 de la Ley 1437 de 2011, en los siguientes términos: “Artículo 231.- Requisitos para decretar las medidas cautelares. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.
(…)” 75. Particularmente, en relación con el proceso de nulidad electoral, el artículo 277 ídem establece una regla específica respecto de la suspensión provisional, con el siguiente tenor: “Artículo 277.- En el caso de que se haya pedido la suspensión provisional del acto acusado, la que debe solicitarse en la demanda, se resolverá en el mismo auto admisorio, el cual debe ser proferido por el juez, la sala o sección. Contra este auto solo procede en los procesos de única instancia el recurso de reposición y, en los de primera, el de apelación…”. 76.
A partir de las normas citadas, se colige respecto a la suspensión provisional del acto en materia electoral que: (i) la solicitud del accionante procede por violación de las disposiciones normativas constitucionales o legales invocadas en el escrito correspondiente; (ii) la violación surge del análisis del acto demandado y su cotejo con las normas superiores invocadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud y;
(iii) dicha solicitud debe resolverse en el mismo auto admisorio de la demanda[26]. 77. De esta manera, se establece una carga de argumentación y prueba, al menos sumaria, en cabeza del solicitante de la medida cautelar que debe ser estudiada por el juez en la correspondiente admisión de la demanda, estudio y análisis que al recaer en los argumentos expuestos por el demandante y al ser confrontados junto con los elementos de prueba arrimados a esta etapa del proceso, debe decidir lo que en derecho corresponda sin que ello pueda ser entendido como prejuzgamiento. 78.
No puede haber prejuzgamiento en la decisión del juez frente a una medida cautelar, ya que el asunto puesto en conocimiento por mandato legal debe resolverse confrontando las normas presuntamente desconocidas con el acto demandado y con los elementos materiales allegados al proceso a ese instante procesal. Es decir, es una apreciación inicial de legalidad o de ilegalidad del acto, la cual se hace en la primera etapa del proceso, quedando pendiente y por delante el debate procesal respecto del alcance de las pruebas aportadas, de las normas alegadas y el aporte de más y mejores medios de convicción para alcanzar la verdad procesal. 79.
Aceptar la figura de prejuzgamiento, conllevaría necesariamente a que la decisión cautelar deviniera en inmodificable, obligando al operador judicial a decidir el fondo del asunto como quedó plasmado en la medida cautelar, tornándose en inmutable y en cadena de fuerza para resolver el problema jurídico puesto en su conocimiento, es decir, dependiendo de esta decisión, el juez contencioso negaría o accedería a las pretensiones, basado en una evaluación inicial que no ha surtido todo el trámite procesal. 80.
Si bien resulta que la suspensión provisional tenga los mismos argumentos de la demanda por recaer la violación alegada en un cotejo entre el acto demandado y las normas superiores invocadas contrastadas con las pruebas, ello no quiere decir que quien es objeto de tal petición, no pueda impugnarla y mucho menos entregar mejores elementos de juicio que el accionante para convencer al juez de adoptar una decisión diferente a la tomada inicialmente. 81.
Ahora bien, el hecho que se corra traslado de la medida cautelar al interior del proceso de nulidad electoral, es con el fin de otorgar una “mejor garantía de los derechos de contradicción y defensa”[27], derechos de los que puede hacer uso o no el demandado. 82. En este punto vale la pena recordar, que aunque en tratándose de medidas cautelares en general nos encontramos frente a situaciones apremiantes que requieren la intervención expedita del juez a fin de garantizar materialmente los derechos e intereses en riesgo, en este caso no se sustentó la petición como una de urgencia al tenor del artículo 234 del CPACA, medida que requiere acreditar una situación de tal inminencia y gravedad que hace imperativa la impostergable intervención del juez, al punto que debe prescindirse del trámite ordinario de las cautelas, concretamente, del traslado de las mismas a fin de propiciar un espacio previo de discusión, so pena que por el transcurso del tiempo y las particularidades de los casos sub judice se torne ineficaz cualquier actuación tendiente a proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia[28]. 83.
Tan es así, que en los siguientes términos se ha hecho énfasis en el carácter autónomo de este tipo de medida como mecanismo de protección reforzada de la tutela judicial efectiva: “(…) el Despacho pone de presente el carácter decididamente autónomo de la tutela cautelar a través de las denominadas “medidas cautelares de urgencia”, establecidas en el artículo 234 del Código y que pretenden la adopción de una medida provisional de manera inmediata, en donde dada la situación de inminente riesgo de afectación de los derechos del interesado, se prescinde del trámite de notificación a la contraparte y puede ordenarse la medida, inclusive, de manera previa a la notificación del auto admisorio de la demanda (conforme al artículo 229 del Código); en otras palabras, esta disposición constituye una protección reforzada al derecho convencional de toda persona de contar con un recurso judicial efectivo en caso de graves violaciones de derechos humanos[29], dado el apremio con que se adopta dicha medida cautelar, dejando de ser accesoria y subordinada al proceso contencioso administrativo principal adquiriendo unas características y contornos particulares y diferenciados, pues ella en si misma constituye, a la luz del procedimiento contencioso, un recurso judicial sui generis de urgencia para la protección de los derechos de los asociados.
Es estos términos, como una medida autónoma garante de los derechos humanos, que se debe interpretar y aplicar, en adelante por parte de los Jueces Administrativos la tutela cautelar de urgencia” [30] (Destacado fuera de texto). 84. Por ello, no se debe confundir el trámite de urgencia de una medida cautelar, con el hecho que no se observe un perjuicio irremediable que determine la imposibilidad de correr el traslado de la misma, situación que en nada se aprecia desconocedora de los requisitos para su estudio, ya que mientras la primera (urgencia) conlleva a una decisión judicial sin pronunciamiento de la parte demandada, la segunda, para su estudio (suspensión provisional) conforme el artículo 231 de la Ley 1437 de 2011, solo requiere que se indique la violación de las disposiciones normativas constitucionales o legales del acto demandado y de ser necesario el estudio de las pruebas allegadas con la solicitud. 85.
Por lo expuesto, se mantiene la decisión cautelar. 2.3 Aclaración del auto admisorio 86. La apoderada judicial de la señora Gámez Cala, solicitó aclarar el auto de 5 de marzo de 2020, a través del cual se admitió la demanda de nulidad electoral y se decretó la suspensión provisional, al considerar que en los numerales 1.3 y 3 de la misma, se hizo alusión al Consejo Directivo de Corponor, cuando la elección que se cuestiona es al interior de la Corporación Autónoma Regional de la Orinoquía. 87.
Para resolver la petición, se tiene que el artículo 285 del Código General del Proceso, estableció: Artículo 285. Aclaración. La sentencia no es revocable ni reformable por el juez que la pronunció. Sin embargo, podrá ser aclarada, de oficio o a solicitud de parte, cuando contenga conceptos o frases que ofrezcan verdadero motivo de duda, siempre que estén contenidas en la parte resolutiva de la sentencia o influyan en ella.
En las mismas circunstancias procederá la aclaración de auto. La aclaración procederá de oficio o a petición de parte formulada dentro del término de ejecutoria de la providencia. La providencia que resuelva sobre la aclaración no admite recursos, pero dentro de su ejecutoria podrán interponerse los que procedan contra la providencia objeto de aclaración. Negrillas propias. 88.
Al revisar la decisión, se tiene que efectivamente en los numerales acotados se aludió a Corponor cuando se debió señalar que se trataba de la Corporación Autónoma Regional de la Orinoquía, sin embargo tal situación no puede ser catalogada como un motivo de duda ya que a lo largo de la providencia se dejó claro que la demandada es la directora encargada de Corporinoquía y a quien se vinculó en virtud del mandato establecido en el artículo 277 de la Ley 1437 de 2011 fue al consejo directivo de dicho ente autónomo. 89.
No obstante ello, se advierte que efectivamente existió el cambio de las palabras a las que alude la apoderada de la demandada, razón por la cual y en aplicación del artículo 286 de la Ley 1564 de 2012[31], se procederá a la corrección, lo que se ordenará en la parte resolutiva de este proveído. 2.4 Conclusión 90. Por manera que, al advertir, prima facie desconocido el procedimiento establecido en el artículo 25.11 de los estatutos de Corporinoquía que conllevó a la designación en encargo de un funcionario que no ostenta las condiciones allí establecidas, se impone confirmar la suspensión provisional del acuerdo No.200-3-2-19-006 de 31 de diciembre de 2019, por medio del cual se designó en encargo a la señora Dolia Jenny Gámez Cala como directora general de Corporinoquía. En mérito de lo expuesto, la Sala III.
RESUELVE
PRIMERO: NO REPONER el auto del 5 de marzo de 2020 que decretó la medida cautelar solicitada por el demandante, conforme a lo expuesto en la parte motiva de este proveído.
SEGUNDO: NIÉGASE la solicitud de aclaración y en su lugar CORRÍGESE los numerales 1.8 y 3 del auto de 5 de marzo de 2020, los cuales quedarán así: 8. Adviértase a los miembros del Consejo Directivo de la Corporación Autónoma Regional de la Orinoquía, que durante el término para contestar la demanda deberán allegar copia de los antecedentes administrativos del acto acusado que se encuentren en su poder, de conformidad con lo dispuesto en el parágrafo 1° del artículo 175 de la ley 1437 de 2011.
TERCERO: RECONOCER como coadyuvantes al señor Gonzalo Ramos Rojas y al Procurador Delegado para asuntos Ambientales, así mismo reconocer personería a la señora Briyit Ivonne Fula Tuay, como apoderada de la demandada, a la señora Beatriz Guarnizo Tibaduiza como apoderada de la Corporación Autónoma Regional de la Orinoquía y a la señora Luz Stella Camacho Gómez como apoderada del Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible.
TERCERO: ADVERTIR a los sujetos procesales que contra lo resuelto no procede recurso alguno.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Presidente ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ Magistrada CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado ----------------------- [1] Folios 1 a 10 del expediente. [2] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, auto de 12 de diciembre de 2019, M.P: Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, Radicado No. 11001032800020190006100. [3] La ingeniera Martha Jhoven Plazas Roa fue elegida como Directora de la Corporinoquía para el período comprendido entre el 1º de enero de 2016 al 31 de diciembre de 2019. [4] Folios 11 a 22 del cuaderno No. 1.
Fue elevada en el momento en que se presentó el libelo introductorio. [5] Folios 29 a 32 del cuaderno No. 1. [6] Folios 44 a 48 del cuaderno No. 1. [7] Folios 50 a 63 del cuaderno No. 1. [8] Folios 65 a 76 del cuaderno No. 1. [9] Artículo 24. Encargo. Modificado por el artículo 1° de la ley 1960 de 2019: Mientras se surte el proceso de selección para proveer empleos de carrera administrativa, los empleados de carrera tendrán derecho a ser encargados en estos si acreditan los requisitos para su ejercicio, poseen las aptitudes y habilidades para su desempeño, no han sido sancionados disciplinariamente en el último año y su última evaluación del desempeño es sobresaliente.
En el evento en que no haya empleados de carrera con evaluación sobresaliente, el encargo deberá recaer en quienes tengan las más altas calificaciones descendiendo del nivel sobresaliente al satisfactorio, de conformidad con el sistema de evaluación que estén aplicando las entidades. Adicionalmente el empleado a cumplir el encargo deberá reunir las condiciones y requisitos previstos en la ley.
El encargo deberá recaer en un empleado que se encuentre desempeñando el cargo inmediatamente inferior de la planta de personal de la entidad. Los cargos de libre nombramiento y remoción, en caso de vacancia temporal o definitiva, podrán ser provistos a través del encargo de empleados de carrera o de libre nombramiento y remoción, que cumplan los requisitos y el perfil para su desempeño. En caso de vacancia definitiva el encargo será hasta por el término de tres (3) meses, prorrogable por tres (3) meses más, vencidos los cuales el empleo deberá ser provisto en forma definitiva. [10] Folios 81 a 88 del cuaderno No. 1. [11] Folios 92 a 94 del cuaderno No. 1 [12] Folios 103 a 115 del cuaderno No. 1. [13] Folios 131 a 133 del cuaderno No. 1. [14] Artículo 27.
De las funciones del consejo directivo. Son funciones del Consejo Directivo de las Corporaciones Autónomas Regionales: j. Nombrar de acuerdo al artículo siguiente o remover de conformidad con los estatutos, al Director General de la Corporación. [15] Artículo 28. Del director general de las corporaciones autónomas regionales o de desarrollo sostenible. <Artículo modificado por el artículo 1 de la Ley 1263 de 2008.
El nuevo texto es el siguiente:> El Director General será el representante legal de la Corporación y su primera autoridad ejecutiva. Será designado por el Consejo Directivo para un período de cuatro (4) años, contados a partir del 1o de enero de 2012, y podrá ser reelegido por una sola vez. [16] Artículo 2.2.8.4.1.21. Calidades del director general.
Para ser nombrado director general de una corporación, se deberán cumplir los siguientes requisitos: a) Título profesional universitario; b) Título de formación avanzada o de posgrado, o, tres (3) años de experiencia profesional; c) Experiencia profesional de 4 años adicionales a los requisitos establecidos en el literal anterior de los cuales por lo menos uno debe ser en actividades relacionadas con el medio ambiente y los recursos naturales renovables o haber desempeñado el cargo de director general de corporación, y d) Tarjeta profesional en los casos reglamentados por la ley. [17] Funciones del consejo directivo: 8.
Relativo a la posibilidad de elegir o remover al Director General de conformidad con las normas vigentes que sobre el particular regulan la materia, pudiendo ser reelegible. [18] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, auto de 12 de diciembre de 2019, M.P: Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, Radicado No. 11001032800020190006100. [19] https://dle.rae.es/desvincular [20] tr.
Dejar sin efecto una norma, un acto o un contrato. U. t. c. prnl. 2. tr. Suspender algo previamente anunciado o proyectado. U. t. c. prnl. 3. tr. Incapacitar, desautorizar a alguien. U. t. c. prnl. 4. prnl. Retraerse, humillarse o postergarse. [21] Artículo 231 de la Ley 1437 de 2011. [22] Sentencia C-490 de 2000 (MP Alejandro Martínez Caballero.
Unánime). En ese caso, al estudiar algunas normas relativas a medidas cautelares en el proceso civil, la Corte dijo: “La Constitución pretende asegurar una administración de justicia diligente y eficaz (CP art. 228). […] Esto significa no sólo que los jueces deben adoptar sus decisiones en los términos establecidos por la ley, sino que, además, sus decisiones deben ser ejecutadas y cumplidas, ya que poco sentido tendría que los jueces resolvieran las controversias, pero sus decisiones resultaran inocuas en la práctica, al no poder ser materialmente ejecutadas.
Ahora bien, el inevitable tiempo que dura un proceso puede a veces provocar daños irreversibles, o difícilmente reparables, en el derecho pretendido por un demandante. Es entonces necesario que el ordenamiento establezca dispositivos para prevenir esas afectaciones al bien o derecho controvertido, a fin de evitar que la decisión judicial sea vana.
Y tales son precisamente las medidas cautelares, que son aquellos instrumentos con los cuales el ordenamiento protege, de manera provisional, y mientras dura el proceso, la integridad de un derecho que es controvertido en ese mismo proceso”. [23] Corte Constitucional, Sentencia C-284 del 15 de mayo de 2015, M.P: María Victoria Calle Correa [24] Ley 1437 de 2011.
Artículo 230. Contenido y alcance de las medidas cautelares. Las medidas cautelares podrán ser preventivas, conservativas, anticipativas o de suspensión, y deberán tener relación directa y necesaria con las pretensiones de la demanda. Para el efecto, el Juez o Magistrado Ponente podrá decretar una o varias de las siguientes medidas: (…) 3.
Suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo (…) [25] Ley 1437 de 2001. Artículo 91. Pérdida de ejecutoriedad del acto administrativo. Salvo norma expresa en contrario, los actos administrativos en firme serán obligatorios mientras no hayan sido anulados por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. Perderán obligatoriedad y, por lo tanto, no podrán ser ejecutados en los siguientes casos: 1.
Cuando sean suspendidos provisionalmente sus efectos por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. [26] Sobre el particular ver entre otros: auto de 4 de mayo de 2017 Rad. 11001-03-28-000-2017-00011-00, C.P. Rocío Araújo Oñate, auto de 30 de junio de 2016, Rad. 85001-23-33-000-2016-00063-01 Dra. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez; auto de 25 de abril de 2016, Rad 11001-03-28-000-2015-00005-00 C.P. Carlos Enrique Moreno Rubio; auto de 4 de febrero de 2016, Rad. 1001- 03-28-000-2015-00048-00 C.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez; auto de 21 de abril de 2016, Rad. 11001-03-28-000-2016-00023-00 C.P. Rocío Araújo Oñate. [27] Consejo de Estado, Sección Quinta, auto del 1º de junio de 2017, C.P. Rocío Araújo Oñate, Rad. 11001-03-28-000-2017-00011-00. [28] Sobre el particular puede apreciarse la siguiente providencia, en la que se destacó la estrecha relación entre la resolución expedita de las medidas cautelares de urgencia y la garantía de los derechos de acceso a la administración de justicia y debido proceso: Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 3 de agosto de 2017, Rocío Araújo Oñate, Rad. 11001- 03-15-000-2017-00299-01 [29] Ha dicho sobre este punto la Corte Interamericana de Derechos Humanos en la Opinión Consultiva sobre las Garantías Judiciales en Estados de Emergencia: “la inexistencia de un recurso efectivo contra las violaciones a los derechos reconocidos por la Convención constituye una transgresión de la misma por el Estado Parte en el cual semejante situación tenga lugar.
En ese sentido debe subrayarse que, para que tal recurso exista, no basta con que esté previsto por la Constitución o la ley o con que sea formalmente admisible, sino que se requiere que sea realmente idóneo para establecer si se ha incurrido en una violación a los derechos humanos y proveer lo necesario para remediarla”. Corte Interamericana de Derechos Humanos, Garantías Judiciales en Estados de Emergencia (Arts. 27.2, 25 y 8, Convención Americana sobre Derechos Humanos), Opinión Consultiva OC-9/87 del 6 de octubre de 1987, Serie A No. 9, párr. 24. [30] Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, providencia del 2 de mayo de 2016, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa (E,.Rad. 11001-03-26- 000-2014-00153-00(52445), C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa (E). [31]
ARTÍCULO 286. CORRECCIÓN DE ERRORES ARITMÉTICOS Y OTROS. Toda providencia en que se haya incurrido en error puramente aritmético puede ser corregida por el juez que la dictó en cualquier tiempo, de oficio o a solicitud de parte, mediante auto. Si la corrección se hiciere luego de terminado el proceso, el auto se notificará por aviso. Lo dispuesto en los incisos anteriores se aplica a los casos de error por omisión o cambio de palabras o alteración de estas, siempre que estén contenidas en la parte resolutiva o influyan en ella.