SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Contra acto que reguló los efectos del voto en blanco frente a la segunda votación en elecciones de cargos uninominales / VOTO EN BLANCO - No tiene la connotación de candidato / SUSPENSIÓN PROVISIONAL - Se deniega al no advertirse que la disposición acusada desconozca las normas que garantizan el voto en blanco [D]e la interpretación armónica de las normas que rigen la figura, se tiene que para que se pueda decretar la suspensión provisional de un acto administrativo debe realizarse un análisis del acto demandado frente a las normas superiores invocadas como vulneradas en la demanda o en la solicitud, según corresponda, para así verificar si hay una violación de aquellas con apoyo en el material probatorio con el que se cuente en ese momento procesal.
Lo anterior implica que el demandante debe sustentar su solicitud e invocar las normas que considera desconocidas por el acto o actos acusados y que el juez o sala encargada de su estudio, realice un análisis de esos argumentos y de las pruebas aportadas con la solicitud para determinar la viabilidad o no de la medida. No obstante, resulta del caso precisar que no cualquier desconocimiento normativo implica per se la suspensión provisional del acto acusado por cuanto es claro que debe analizarse en cada caso concreto la implicación del mismo con el fin de determinar si tiene o no la entidad suficiente para afectar la aplicabilidad del acto y sobre todo su legalidad.
(…). En el presente asunto el actor solicita la suspensión provisional de los efectos del parágrafo 2 del artículo 2 de la Resolución 2276 del 11 de julio de 2019 a través del cual el Consejo Nacional Electoral dispuso que, en caso de que el voto en blanco o promotores de este, obtengan la segunda votación en las elecciones de cargos uninominales, la mismo no será tenida en cuenta para los efectos del artículo 25 de la Ley 1909 de 2018.
Fundamenta su solicitud en dos argumentos centrales: la violación de normas superiores en que se establece la importancia del voto en blanco y la falta de competencia del Consejo Nacional Electoral para regular la materia. (…). Frente al primero de los argumentos esgrimidos por el solicitante de la medida cautelar, es claro, que tal y como lo afirma el actor que el voto en blanco tiene una gran relevancia a nivel nacional e internacional, toda vez que se ha convertido en la opción que tienen los ciudadanos para manifestar su inconformidad con los candidatos que se presentan a las urnas para un determinado cargo de elección popular.
Efectivamente el voto en blanco es una manifestación de los derechos políticos de los ciudadanos consagrados en el artículo 40 de la Carta Política, los cuales además se encuentran amparados en diferentes instrumentos de derecho internacional suscritos por Colombia. (…). Sin embargo, el caso concreto no se refiere al derecho al voto de manera genérica, sino que la controversia se circunscribe al voto en blanco.
(…). [R]esulta del caso precisar que conforme los lineamientos constitucionales, el legislador, a través de la Ley 1909 de 2018 expidió el Estatuto de la Oposición, dentro del cual estableció que una de las garantías de la oposición se materializaría a través del otorgamiento de una curul a aquel candidato que ocupe el segundo lugar en las votaciones para cargos de elección popular uninominales.
(…). De la lectura de la norma, se extrae que se trata de un derecho personal del candidato que obtenga la segunda votación en la respectiva elección. No obstante, no se consagró la posibilidad de que dicha votación en este tipo de elecciones la obtuviera el voto en blanco, tal vez, porque el voto en blanco no se considera como un candidato más. (…).
Así las cosas, es claro que no se trata de un candidato más, sino de una forma de discrepancia con las opciones electorales que se presentan a las urnas. (…). En ese orden de ideas, es claro que la regulación que se haga del voto en blanco no puede equipararse a la de los candidatos que se presentan a las elecciones, por lo tanto, como el artículo 25 de la Ley 1909 de 2018 otorgó un derecho personal al candidato que ocupe el segundo lugar en las votaciones para cargos unipersonales de elección popular, en principio, no resulta contrario a la normativa nacional e internacional que regula y protege el voto en blanco como un derecho político que no se le equipare con los candidatos.
Es decir, de un estudio preliminar del asunto, se concluye que la normativa cuestionada no desconoce en manera alguna la importancia y relevancia del voto en blanco, simplemente lo diferencia de los candidatos que se presentan a una contienda electoral, porque, como se dejó dicho, el voto en blanco no es un candidato sino una forma de disenso de la ciudadanía. Así las cosas, en este momento procesal no se evidencia que la disposición objeto de estudio desconozca las normas constitucionales nacionales e internacionales que garantizan el voto en blanco ni que velan por la garantía de la libre expresión de la voluntad de los electores.
(…). Por lo tanto, tal como lo planteó el Consejo Nacional Electoral al tratarse de un derecho subjetivo debe regularse entre personas, candidatos, y por ende, no es posible aplicar dicha norma respecto del voto en blanco. Interpretación que prima facie resulta ajustada al ordenamiento jurídico y que goza de presunción de legalidad, la cual hasta este momento procesal no ha sido desvirtuada.
Lo anterior, sin perjuicio de que en la sentencia se llegue a una conclusión diferente sobre este punto. SUSPENSIÓN PROVISIONAL – El estudio de la competencia del Consejo Nacional Electoral en la expedición del acto acusado requiere un análisis propio de la sentencia Ahora bien, en lo que tiene que ver con el segundo argumento de la solicitud de medida cautelar, esto es, la presunta falta de competencia del Consejo Nacional Electoral para regular la materia, se advierte que (…), aunque asiste razón a la señora agente del Ministerio Público al afirmar que en ocasiones anteriores se ha precisado que la competencia del Consejo Nacional Electoral se limita a aspectos técnicos o administrativos, en esta instancia procesal no se evidencia prima facie que la entidad haya actuado por fuera de sus competencias, por lo que para el efecto se requiere un estudio mucho más específico propio de la sentencia. Lo anterior por cuanto se limitó a aplicar el artículo 25 del Estatuto de la Oposición y a garantizar los derechos del candidato que obtuvo la segunda votación más alta en las elecciones de cargos unipersonales del año pasado.
Entonces, como la norma efectivamente contiene un vacío y el Consejo Nacional Electoral debía aplicarla de manera inmediata y constitucionalmente es la autoridad encargada de regular la actividad electoral, no encuentra el Despacho que esté acreditado en este momento que haya actuado por fuera de sus competencias legales. (…). [S]i bien es cierto el tema electoral y los derechos fundamentales deben ser regulados a través de una ley estatutaria a la luz de lo establecido en el artículo 152 de la Constitución Política, lo que se está demostrada hasta este momento, es que la entidad demandada se limitó a hacer aplicable una norma específica de la Ley 1909 de 2018.
Para establecer si dicha reglamentación implicó o no el desarrollo de temas de reserva de ley estatutaria se requiere de un estudio mucho más profundo que no corresponde a esta etapa procesal, sino a la de sentencia, una vez que surtan todas las demás actuaciones del proceso. (…). [C]onsidera el Despacho que en este momento procesal no hay elementos suficientes para determinar si el Consejo Nacional Electoral excedió o no sus competencias constitucionales y legales y si se atribuyó facultades propias del legislador estatutario.
Por lo tanto, dicho estudio deberá hacerse una vez se cumplan las demás etapas del proceso cuando se realice el estudio del fondo de la controversia, es decir en la sentencia. En ese orden de ideas, al no ser los argumentos de la parte actora suficientes para decretar la medida cautelar solicitada en los términos del artículo 231 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, hay lugar a negar la solicitud bajo estudio.
NOTA DE RELATORÍA: Sobre la medida cautelar y que ésta no necesariamente debe presentarse en el texto mismo de la demanda, consultar: Consejo de Estado, Sección Quinta, providencia del 3 de junio de 2016, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez, radicación 13001-23-33-000-2016-00070-01. Respecto del poder decisorio del voto en blanco, consultar: Consejo de Estado, Sección Quinta, providencia del 4 de julio de 2019.
M.P. Carlos Enrique Moreno Rubio, radicación 11001-03-28-000-2018-00099-00. En cuanto al voto en blanco como manifestación electoral que no se equipara a un candidato, consultar: Consejo de Estado, Sección Quinta, providencia del 18 de diciembre de 2020, M.P. Dra. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, radicación Expediente 11001-03-28-000-2019-00068-00.
FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 40 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 112 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 152 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 258 / PACTO INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS CIVILES Y POLÍTICOS - ARTÍCULO 25 / CONVENCIÓN AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS – ARTÍCULO 23 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 231 / LEY 1909 DE 2018 – ARTÍCULO 25 / ACTO LEGISLATIVO 2 DE 2015 – ARTÍCULO 1 / ACTO LEGISLATIVO 1 DE 2009 – ARTÍCULO 9 / DECRETO LEY 2241 DE 1986 – ARTÍCULO 11 / DECRETO LEY 2241 DE 1986 – ARTÍCULO 12 NORMA DEMANDADA: RESOLUCIÓN 2276 DE 2019 (11 de junio) CONSEJO NACIONAL ELECTORAL - PARÁGRAFO 2 DEL ARTÍCULO 2 (No suspendido) CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Consejero ponente: CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Bogotá, D.C., veintinueve (29) de julio de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-28-000-2019-00080-00 Actor: CARLOS FERNANDO MOTOA SOLARTE Demandado: CONSEJO NACIONAL ELECTORAL - CNE Referencia: NULIDAD AUTO QUE RESUELVE MEDIDA CAUTELAR Procede el Despacho a resolver la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos del parágrafo 2 del artículo 2 de la Resolución 2276 del 11 de junio de 2019 expedida por el Consejo Nacional Electoral.
I.
ANTECEDENTES 1. La demanda El señor Carlos Fernando Motoa Solarte, actuando en nombre propio y en ejercicio del medio de control de nulidad consagrado en el artículo 137 de la Ley 1437 de 2011, presentó demanda contra el parágrafo 2 del artículo 2 de la Resolución 2276 del 11 de junio de 2019 a través de la cual el Consejo Nacional Electoral estableció las medidas para la aplicación del artículo 25 de la Ley 1909 de 2018 y determinó que en los casos en que el voto en blanco o promotores de éste, obtengan la segunda votación en las elecciones de cargos uninominales, dicha votación no sería tenida en cuenta para la aplicación de la referida norma. 2.
La solicitud de suspensión provisional de los efectos de los actos acusados Dentro del escrito de demanda, el actor solicitó la suspensión provisional de los efectos de la norma demandada, de conformidad con lo previsto en el artículo 229 y siguientes de la Ley 1437 de 2011. Como fundamento de la solicitud adujo que el Consejo Nacional Electoral no sólo carecía de competencia para interpretar y determinar la efectividad y eficacia del voto en blanco – toda vez que dicha interpretación corresponde de manera exclusiva al legislador a través de una ley estatutaria- sino que además, lo hizo de manera contraria a las disposiciones constitucionales y legales, sin tener en cuenta la línea jurisprudencial de la Corte Constitucional sobre el valor material y jurídico del voto en blanco.
Así mismo, invocó los fundamentos de derecho de la demanda que pueden resumirse así: 2.1 Infracción de las normas en que debía fundarse. Sostuvo que los derechos políticos se encuentran protegidos de manera convencional, por lo tanto, Colombia debe tener en cuenta dentro de sus disposiciones internas, las directrices de los mecanismos internacionales que ha suscrito y ratificado, toda vez que hacen parte del Bloque de Constitucionalidad.
Señaló que de conformidad con lo establecido en los artículos 25 del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos; 23 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y 20 de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, que hacen parte del Bloque de Constitucionalidad, todo ciudadano tiene derecho a votar y ser elegido en elecciones periódicas, auténticas y se debe garantizar la libre expresión de la voluntad de los electores.
Indicó que conforme con dicha normativa las elecciones y el derecho al voto deben gozar de autenticidad, genuinidad, igualdad y garantía de la expresión de la voluntad de los electores. Adujo que conforme con los organismos internacionales no tiene sentido acudir a las urnas si los votos no tienen incidencia en los resultados, por lo que todas las corrientes políticas deber ser protegidas, respetadas y su voluntad debe materializarse en los resultados.
Agregó que en un Estado Social de Derecho como el colombiano, el proceso electoral adquiere gran relevancia para garantizar la voluntad del pueblo soberano. Manifestó que la Ley Estatutaria 1909 de 2018, por medio de la cual se adoptó el Estatuto de la Oposición Política, desarrolló, entre otros postulados, el artículo 263 de la Carta Política, con el fin de asegurar la representación proporcional de los partidos, sin embargo, no se previó la posibilidad de que las propuestas políticas de los candidatos fueran rechazadas por los electores a través del voto en blanco.
Resaltó el valor democrático que tiene el voto en blanco en nuestro ordenamiento jurídico, que en palabras de la Corte Constitucional, es mucho más que la abstención o que un voto nulo o una tarjeta sin marcar, es una verdadera opción política que rechaza el acceso a un cargo público de quienes se han presentado como candidatos. Arguyó que el voto en blanco es un acto de participación política, pues implica concurrir a las urnas para tomar una decisión colectiva que consiste en desestimar la idoneidad de todos los candidatos para exigir que las votaciones se realicen con otros.
Sostuvo que en atención a que el Estatuto de la Oposición no previó la posibilidad de que el voto en blanco obtenga la segunda votación en las elecciones de cargos uninominales, el Consejo Nacional Electoral, a través de la Resolución 2276 del 11 de junio de 2019, dispuso que dicha votación no será tenida en cuenta para efectos del artículo 25 de la Ley 1909 de 2018, con lo cual desconoció los efectos jurídicos del voto en blanco.
Indicó que dicha interpretación no tiene en cuenta los derechos de quienes optan por la alternativa del voto en blanco como expresión de su opinión política y desconoce el núcleo esencial del derecho al voto que la Carta Política garantiza a todo ciudadano en condiciones de igualdad. Comentó que el hecho de que el Consejo Nacional Electoral haya reconocido la curul de la oposición al candidato que ocupó el tercer puesto en las votaciones sin tener en cuenta el voto en blanco, afecta el derecho fundamental a elegir y ser elegido y toda la naturaleza de los derechos políticos.
Insistió en que el voto en blanco, su efectividad y eficacia, hace parte del núcleo esencial del derecho, por lo que su vulneración resulta abiertamente contraria a la Constitución, sus principios y demás instrumentos internacionales que regulan los derechos políticos y hacen parte del Bloque de Constitucionalidad. 2.2 Falta de competencia del Consejo Nacional Electoral para la expedición del parágrafo 2 del artículo 2 de la Resolución 2276 de 2019.
Afirmó que es el legislador estatutario el único competente para establecer la reglas para garantizar el respeto de los derechos fundamentales tanto de los candidatos como de los electores, por lo tanto, el Consejo Nacional Electoral no tiene competencia para llenar el vacío normativo que el Estatuto de la Oposición dejó frente a los casos en que el voto en blanco ocupa el segundo lugar en votaciones para cargos uninominales.
Sustentó su tesis en el hecho de que, de conformidad con lo establecido en los artículos 150 numeral 10 inciso 3 y 152 de la Constitución Política, la regulación de derechos fundamentales como lo es el voto, es de reserva de ley estatutaria. Aseveró que la decisión del Consejo Nacional Electoral ahora demandada, merma la efectividad y eficacia de un derecho fundamental, al punto de hacerlo nugatorio por vulnerar su núcleo esencial, razón por la cual el tema debió haberse regulado a través de una ley estatutaria y no, en virtud de una resolución de una autoridad administrativa.
Señaló que la demandada excedió sus facultades y traspasó los límites impuestos constitucionalmente al interpretar y dar alcance a un derecho fundamental, como el derecho al voto. Recordó que las autoridades administrativas sólo pueden desarrollar una ley únicamente secundum legem, no praeter legem ni contra legem, sin embargo, en este caso el Consejo Nacional Electoral fue más allá de la ley y en contra de la ley, toda vez que, bajo la excusa de reglamentar, restringió un derecho fundamental. 3.
Trámite de la solicitud El 11 de diciembre de 2019, el suscrito magistrado remitió el expediente al despacho de la Dra. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez en los términos de los artículos 148, 149 y 150 del Código General del Proceso para decidir sobre una posible acumulación con los expedientes 11001-03-28-000-2019-00060-00 y 11001-03-28-0002019-00068-00.
El 13 de marzo de 2020, la referida magistrada decretó la acumulación de los procesos de nulidad pero ordenó la devolución de, entre otros, el expediente de la referencia con el fin de que se provea sobre su admisión y sobre la solicitud de suspensión provisional. En virtud de lo anterior, una vez reanudados los términos judiciales, el 8 de julio de 2020 se admitió la demanda y se corrió traslado de la solicitud de suspensión provisional al presidente del Consejo Nacional Electoral, a la señora agente del Ministerio Público y al director de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, con el fin de que manifestaran lo que consideraran pertinente. 4.
Traslado de la solicitud Surtido el traslado de que trata el artículo 233 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo Nacional Electoral y la señora agente del Ministerio Público, se pronunciaron en forma oportuna sobre la medida cautelar solicitada, en los siguientes términos: 4.1 Consejo Nacional Electoral.
A través de apoderado, se opuso al decreto de la medida cautelar solicitada por el actor, con base en los siguientes argumentos: Aseguró que el Consejo Nacional Electoral expidió la Resolución 2276 de 2019 en uso de sus competencias constitucionales y legales, en especial las establecidas en el artículo 265 de la Constitución Política y el artículo 11 del Decreto Ley 2241 de 1986, Código Electoral.
Negó que la entidad se hubiera extralimitado en sus funciones, por cuanto cuenta con la potestad reglamentaria para regular la materia objeto de discusión. Destacó que los artículos 112 y 263 de la Constitución Política así como el 25 de la Ley 1909 de 2018 hablan del candidato que haya ocupado el segundo lugar en votación. Mencionó que la Corte Constitucional al realizar el control de constitucionalidad del Estatuto de la Oposición avaló que fueran los candidatos que sigan en votos a quienes la autoridad electoral declare elegidos los que pueden ocupar cargos en la respectivas corporaciones públicas.
Afirmó que tanto las normas como la jurisprudencia son claras al establecer que el derecho en cuestión es del candidato que sigue en votación al ganador, razón por la cual la interpretación de la Resolución 2276 de 2019 está conforme con dicha normativa. Recordó la importancia y consecuencias de la victoria del voto en blanco para repetir votaciones.
Explicó que el voto en blanco no es un candidato por lo que no tiene ninguna incidencia para efectos del derecho personal que tiene el segundo candidato en votación para ocupar una curul en las corporaciones públicas conforme lo regula el artículo 25 del a Ley 1909 de 2018. Agregó que el problema jurídico planteado por el actor no puede definirse en la medida cautelar toda vez que se trata de un asunto que sólo puede zanjarse con el fallo definitivo, previo el trámite procesal correspondiente.
Solicitó denegar el decreto de la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos de la Resolución 2276 de 2019. 5. Concepto del Ministerio Público La procuradora séptima delegada ante esta Corporación indicó que la medida cautelar de suspensión provisional debía ser decretada, con base en los siguientes argumentos: Señaló que el alcance de regulación y reglamentación del Consejo Nacional Electoral ha sido ampliamente definido por la jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado.
Indicó que de conformidad con lo establecido en el artículo 152 de la Carta Política lo relativo a las funciones electorales debe ser regulado a través de leyes estatutarias, por lo tanto, la función de regulación del Consejo Nacional Electoral está supeditada al desarrollo que haga el legislador mediante la regulación reforzadas de las leyes estatutarias.
Adujo que dicha regla tiene una excepción y es cuando el constituyente derivado expresamente faculta al ente autónomo electoral para desarrollar directamente el asunto sin la intervención previa de legislador, atribución que es excepcionalísima. Manifestó que la facultad de regulación consagrada en el artículo 265 de la Carta Política no puede confundirse con la capacidad de producir normas de carácter general y abstracto, propia del legislador.
Mencionó que la facultad de regulación a la que se refiere el artículo 265 constitucional se refiere a aspectos meramente técnicos, operativos o administrativos. Agregó que el artículo 25 de la Ley 1909 de 2018 otorgó un derecho personal a quien, habiendo participado en las contiendas electorales para cargos unipersonales, ocupe el segundo lugar en votación, el derecho consiste en ocupar una curul en la corporación pública respectiva, según el nivel de las elecciones.
Adujo que la regulación que sobre la materia hizo el Consejo Nacional Electoral compromete dos derechos de rango constitucional: el voto en blanco y el estatuto de la oposición. Recordó la importancia y relevancia que el constituyente le ha dado al voto en blanco para concluir que es un mecanismo de participación a través del cual, la ciudadanía que no comparte las opciones políticas que se presentan a un debate electoral, pueden intervenir en este; además, tiene efectos sobre la elección cuando represente la mayoría, mientras ello no ocurra, el voto se contabilizar para efectos de los cocientes pero no puede tener otra incidencia, como la pretende el actor, toda vez que el voto en blanco no es un candidato más. Sostuvo que es evidente que el Estatuto de la Oposición tiene un vacío para el caso en que el voto en blanco ocupa el segundo lugar en las votaciones, sin embargo, en criterio de la procuradora, dicho vacío no podía ser llenado por el Consejo Nacional Electoral toda vez que no se trata de un asunto meramente operativo, sino que implicó una interpretación y específica de una norma, lo cual escapa a sus competencias.
Afirmó que el reconocimiento que hace el Consejo Nacional Electoral sobre la no incidencia del voto en blanco le compete al legislador estatutario, en tanto se está regulando un asunto trascendental en el ejercicio del voto en blanco y el estatuto de la oposición. En consecuencia, solicitó suspender los efectos de la norma demandada. II. CONSIDERACIONES 1.
Competencia Corresponde al Despacho resolver la medida cautelar solicitada por el actor de conformidad con lo establecido en los artículos 125, 233 y 243 de Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 2. De la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos En el Capítulo XI del Título V de la Parte Segunda del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, se consagró la posibilidad de decretar medidas cautelares dentro de todos los procesos declarativos que se adelanten ante esta jurisdicción, sin que dicho acto implique prejuzgamiento alguno. En materia de suspensión provisional, en su artículo 231 la Ley 1437 de 2011 fijó una serie requisitos en los siguientes términos: “Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.
Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos…” La Sección Quinta ha aceptado que no necesariamente la medida cautelar debe presentarse en el texto mismo de la demanda sino que, puede ser presentada en escrito anexo a esta, pero siempre y cuando se haga dentro del término de caducidad.
De manera concreta en oportunidad anterior se estableció: “Entonces, las disposiciones precisan que la medida cautelar i) se debe solicitar con fundamento en el mismo concepto de violación de la demanda, o en lo que el demandante sustente al respecto en escrito separado -siempre que el/los cargo(s) estén comprendidos en la demanda y que se encuentre en término para accionar- o en la misma demanda, pero en todo caso que sea específica y propia para la procedencia de la medida excepcional, o una expresa remisión a que el apoyo de la medida se soporta en el concepto de violación y ii) al resolver se debe indicar si la violación de las disposiciones invocadas surge de la confrontación entre el acto demandado y las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.
(…) En este sentido, según lo allí dispuesto, existe la posibilidad de que en forma cautelar se suspendan los efectos jurídicos de los actos administrativos de naturaleza electoral, cuando se cumplan las siguientes exigencias: (i) que así lo pida la parte actora en la demanda o con escrito anexo a la misma; (ii) que la infracción al ordenamiento jurídico surja de la valoración que se haga al confrontar el acto con las normas invocadas por el actor; y, (iii) que para ello pueden emplearse los medios de prueba aportados por el interesado[1]”.
Conforme con lo anterior, de la interpretación armónica de las normas que rigen la figura, se tiene que para que se pueda decretar la suspensión provisional de un acto administrativo debe realizarse un análisis del acto demandado frente a las normas superiores invocadas como vulneradas en la demanda o en la solicitud, según corresponda, para así verificar si hay una violación de aquellas con apoyo en el material probatorio con el que se cuente en ese momento procesal.
Lo anterior implica que el demandante debe sustentar su solicitud e invocar las normas que considera desconocidas por el acto o actos acusados y que el juez o sala encargada de su estudio, realice un análisis de esos argumentos y de las pruebas aportadas con la solicitud para determinar la viabilidad o no de la medida. No obstante, resulta del caso precisar que no cualquier desconocimiento normativo implica per se la suspensión provisional del acto acusado por cuanto es claro que debe analizarse en cada caso concreto la implicación del mismo con el fin de determinar si tiene o no la entidad suficiente para afectar la aplicabilidad del acto y sobre todo su legalidad.
Además, se hace necesario reiterar que el pronunciamiento que se emita con ocasión de una solicitud de medida cautelar en manera alguna implica prejuzgamiento, por lo que nada obsta para que la decisión adoptada varíe en el curso del proceso y para que incluso, la decisión definitiva sea diferente. 3. El caso concreto En el presente asunto el actor solicita la suspensión provisional de los efectos del parágrafo 2 del artículo 2 de la Resolución 2276 del 11 de julio de 2019 a través del cual el Consejo Nacional Electoral dispuso que, en caso de que el voto en blanco o promotores de este, obtengan la segunda votación en las elecciones de cargos uninominales, la mismo no será tenida en cuenta para los efectos del artículo 25 de la Ley 1909 de 2018.
Fundamenta su solicitud en dos argumentos centrales: la violación de normas superiores en que se establece la importancia del voto en blanco y la falta de competencia del Consejo Nacional Electoral para regular la materia. La entidad demandada, por su parte, sostuvo que actuó con base en sus competencias constitucionales y legales, sin exceder sus facultades de regulación. A su turno, la señora agente del Ministerio Público, adujo que hay lugar a decretar la suspensión provisional solicitada por el actor, debido a que el tema debió regularse a través de ley estatutaria.
La norma objeto de controversia es del siguiente tenor: “Resolución 2276 de 2019 (JUNIO 11) Por medio de la cual se establecen medidas para la aplicación del artículo 25 de la Ley 1909 de 2018 EL CONSEJO NACIONAL ELECTORAL En ejercicio de sus atribuciones constitucionales y legales, en especial de las conferidas por el numeral 1, 3 y 4 del artículo 265 de la Constitución Política, los artículos 11 y 12 del Decreto Ley 2241 de 1986 ARTÍCULO 2º.
(…) Parágrafo 2º. En caso de que el voto en blanco o promotores de este, obtengan la segunda votación en las elecciones de cargos uninominales, la misma no será tenida en cuenta para los efectos del artículo 25 de la Ley 1909 de 2018 y de lo estipulado en el presente acto administrativo.” Frente al primero de los argumentos esgrimidos por el solicitante de la medida cautelar, es claro, que tal y como lo afirma el actor que el voto en blanco tiene una gran relevancia a nivel nacional e internacional, toda vez que se ha convertido en la opción que tienen los ciudadanos para manifestar su inconformidad con los candidatos que se presentan a las urnas para un determinado cargo de elección popular.
Efectivamente el voto en blanco es una manifestación de los derechos políticos de los ciudadanos consagrados en el artículo 40 de la Carta Política, los cuales además se encuentran amparados en diferentes instrumentos de derecho internacional suscritos por Colombia. Así por ejemplo, los artículos 25 del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos y 23 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos disponen que todos los ciudadanos tienen derecho a votar y ser elegidos en elecciones “periódicas, auténticas, realizadas por sufragio universal e igual y por voto secreto que garantice la libre expresión de la voluntad de los electores”.
Dichas características del voto se encuentran consagradas en el artículo 258 de la Carta Política que desde 1991 establece el doble carácter de derecho – deber del voto y señala sus características de secreto y libre. Sin embargo, el caso concreto no se refiere al derecho al voto de manera genérica, sino que la controversia se circunscribe al voto en blanco.
Al respecto, resulta del caso precisar que conforme los lineamientos constitucionales, el legislador, a través de la Ley 1909 de 2018 expidió el Estatuto de la Oposición, dentro del cual estableció que una de las garantías de la oposición se materializaría a través del otorgamiento de una curul a aquel candidato que ocupe el segundo lugar en las votaciones para cargos de elección popular uninominales.
De manera concreta, el artículo 25 del referido estatuto, con base en lo dispuesto en el artículo 1 del Acto Legislativo 2 de 2015 que modificó el artículo 112 Constitucional, establece: “Los candidatos que sigan en votos a quienes la autoridad electoral declare elegidos en los cargos de Gobernador de Departamento, Alcalde Distrital y Alcalde Municipal, tendrán el derecho personal a ocupar, en su orden, una curul en las Asambleas Departamentales, Concejos Distritales y Concejos Municipales respectivos, durante el periodo de estas corporaciones.
Con la organización política a que pertenezcan, podrán intervenir en las opciones previstas en el artículo 7o de esta ley y harán parte de la misma organización política. Posterior a la declaratoria de elección de los cargos de Gobernador, Alcalde Distrital y Municipal y previo a la de las Asambleas Departamentales y Concejos Distritales y Municipales respectivamente, los candidatos que ocuparon el segundo puesto en votación, deberán manifestar por escrito ante la comisión escrutadora competente, su decisión de aceptar o no una curul en las Asambleas Departamentales y Concejos Distritales y Municipales.
Otorgadas las credenciales a los gobernadores y alcaldes distritales y municipales, la autoridad electoral les expedirá, previa aceptación, las credenciales como diputados y concejales distritales y municipales a los que ocuparon los segundos puestos en la votación para los mismos cargos y aplicará la regla general prevista en el artículo 263 de la Constitución para la distribución de las curules restantes de Asambleas Departamentales y Concejos Distritales y Municipales.
Si no hay aceptación de la curul se aplicará la regla general prevista en el artículo 263 de la Constitución Política para la distribución de todas las curules de Asambleas Departamentales y Concejos Distritales y Municipales por población.” De la lectura de la norma, se extrae que se trata de un derecho personal del candidato que obtenga la segunda votación en la respectiva elección. No obstante, no se consagró la posibilidad de que dicha votación en este tipo de elecciones la obtuviera el voto en blanco, tal vez, porque el voto en blanco no se considera como un candidato más. Frente al voto en blanco, la Corte Constitucional ha precisado que: "[E]s una expresión política de disentimiento, abstención o inconformidad, con efectos políticos.
El voto en blanco constituye una valiosa expresión del disenso a través del cual se promueve la protección de la libertad del elector. Como consecuencia de este reconocimiento la Constitución le adscribe una incidencia decisiva en procesos electorales orientados a proveer cargos unipersonales y de corporaciones públicas de elección popular"[2].
A su turno, esta Corporación ha sido clara al establecer que se trata de una herramienta para que el electorado manifieste su descontento con los candidatos que le son presentados para su representación en los distintos escenarios políticos del país, por los que conlleva unas consecuencias importantísimas sobre el certamen electoral. Así, de conformidad con lo establecido en el artículo 9 del Acto Legislativo 01 de 2009 que modificó el parágrafo 1 del artículo 258 de la Constitución Política: "[d]eberá repetirse por una sola vez la votación para elegir miembros de una corporación pública, gobernador, alcalde o la primera vuelta en las elecciones presidenciales, cuando el total de los votos válidos, los votos en blanco constituyan la mayoría. Tratándose de elecciones unipersonales no podrán presentarse los mismos candidatos, mientras que en las corporaciones públicas no se podrán presentar a las nuevas elecciones las listas que no hayan alcanzado el umbral".
El poder decisorio del voto en blanco se concentra en la mitad más uno de los votos válidos cuando quiera que esta votación como manifestación del descontento del sufragante, obtenga esta mayoría. La consecuencia de ello radica en que deberá repetirse por una sola vez la votación para elegir miembros de una Corporación Pública, gobernador, alcalde o la primera vuelta en las elecciones presidenciales.[3] Así las cosas, es claro que no se trata de un candidato más, sino de una forma de discrepancia con las opciones electorales que se presentan a las urnas.
Al respecto, se ha reiterado: “[E]s innegable que la Sala Electoral de tiempo atrás ha considerado que el voto en blanco es una forma o manifestación de opinión de gran envergadura e importancia para las justas electorales y los principios democráticos, en tanto es el llamado voto de disenso o de inconformidad, pero no se la ha dado la connotación de candidato, sin que ello haya conllevado a un desconocimiento de su fuerza vinculante ni de su importancia democrática, pues ha sido objeto legal y constitucional de reconocimientos electorales, sin aún haber sido equiparado a la figura de un candidato.
En este punto y como no se advierte por el Despacho un argumento de gran fortaleza hermenéutica para variar el predicamento de que el voto en blanco es una forma de manifestación electoral, más no en la connotación de equipararse a un candidato, no se advierte, por lo menos con la disertación de la postulación cautelar que se hayan vulnerado las normas invocadas.[4]” En ese orden de ideas, es claro que la regulación que se haga del voto en blanco no puede equipararse a la de los candidatos que se presentan a las elecciones, por lo tanto, como el artículo 25 de la Ley 1909 de 2018 otorgó un derecho personal al candidato que ocupe el segundo lugar en las votaciones para cargos unipersonales de elección popular, en principio, no resulta contrario a la normativa nacional e internacional que regula y protege el voto en blanco como un derecho político que no se le equipare con los candidatos.
Es decir, de un estudio preliminar del asunto, se concluye que la normativa cuestionada no desconoce en manera alguna la importancia y relevancia del voto en blanco, simplemente lo diferencia de los candidatos que se presentan a una contienda electoral, porque, como se dejó dicho, el voto en blanco no es un candidato sino una forma de disenso de la ciudadanía. Así las cosas, en este momento procesal no se evidencia que la disposición objeto de estudio desconozca las normas constitucionales nacionales e internacionales que garantizan el voto en blanco ni que velan por la garantía de la libre expresión de la voluntad de los electores, toda vez que el parágrafo 2 del artículo 2 de la Resolución 2276 del 2019 del Consejo Nacional Electoral en manera alguna limita su poder, simplemente regula un derecho subjetivo de candidatos que se presentan a unas elecciones.
Es decir, del análisis inicial de la norma en cuestión no se deduce vulneración alguna a la normativa superior invocada por el actor en la demanda que regula el derecho al voto de manera genérica y establece la relevancia del voto en blanco cuando alcanza la mayoría en las urnas. En otras palabras, el hecho de que se excluya al voto en blanco de la aplicación del artículo 25 de la Ley 1909 de 2018, en principio no desconoce su importancia y relevancia, simplemente indica que al no ser un candidato, no puede ser objeto del beneficio consagrado en dicha norma para el persona (candidato) que ocupa el segundo lugar en las votaciones.
Por lo tanto, tal como lo planteó el Consejo Nacional Electoral al tratarse de un derecho subjetivo debe regularse entre personas, candidatos, y por ende, no es posible aplicar dicha norma respecto del voto en blanco. Interpretación que prima facie resulta ajustada al ordenamiento jurídico y que goza de presunción de legalidad, la cual hasta este momento procesal no ha sido desvirtuada.
Lo anterior, sin perjuicio de que en la sentencia se llegue a una conclusión diferente sobre este punto. Ahora bien, en lo que tiene que ver con el segundo argumento de la solicitud de medida cautelar, esto es, la presunta falta de competencia del Consejo Nacional Electoral para regular la materia, se advierte que la resolución en comento fue proferida en virtud de lo dispuesto en los numerales 1, 3 y 4 del artículo 265 de la Constitución Política y 11 y 12 del Decreto Ley 2241 de 1986 que establecen: “Artículo 265.
Constitución Política. El Consejo Nacional Electoral regulará, inspeccionará, vigilará y controlará toda la actividad electoral de los partidos y movimientos políticos, de los grupos significativos de ciudadanos, de sus representantes legales, directivos y candidatos, garantizando el cumplimiento de los principios y deberes que a ellos corresponden, y gozará de autonomía presupuestal y administrativa.
Tendrá las siguientes atribuciones especiales: 1. Ejercer la suprema inspección, vigilancia y control de la organización electoral. (…) 3. Conocer y decidir definitivamente los recursos que se interpongan contra las decisiones de sus delegados sobre escrutinios generales y en tales casos hacer la declaratoria de elección y expedir las credenciales correspondientes. 4.
Además, de oficio, o por solicitud, revisar escrutinios y los documentos electorales concernientes a cualquiera de las etapas del proceso administrativo de elección con el objeto de que se garantice la verdad de los resultados…” Decreto Ley 2241 de 1986, Código Electoral: “Artículo 11. El Consejo Nacional Electoral tendrá a su cargo la suprema inspección y vigilancia de la organización electoral y en el ejercicio de estas atribuciones cumplirá las funciones que le asignen las leyes y expedirá las medidas necesarias para el debido cumplimiento de éstas y de los decretos que las reglamenten.
Artículo 12. El Consejo Nacional Electoral ejercerá las siguientes funciones: 1º. Elegir al Registrador Nacional del Estado Civil y a quien haya de reemplazarlo en sus faltas absolutas o temporales. 2º. Remover al Registrador Nacional del Estado Civil por parcialidad política o por cualesquiera de las causales establecidas en la ley. 3º.
Designar sus delegados para que realicen los escrutinios generales en cada Circunscripción Electoral. 4º. Aprobar el presupuesto que le presente el Registrador Nacional del Estado Civil, así como sus adiciones, traslaciones, créditos o contra Registraduría créditos. 5º. Aprobar los nombramientos de Secretario General, Visitadores Nacionales, Delegados del Registrador Nacional del Estado Civil y Registradores Distritales de Bogotá. 6º.
Aprobar las resoluciones que dicte el Registrador Nacional del Estado Civil sobre creación, fusión y supresión de cargos, lo mismo que respecto de la fijación de sus sueldos y viáticos. 7º. Realizar el escrutinio para Presidente de la República y expedir la respectiva credencial. 8º. Conocer y decidir de los recursos que se interpongan contra las decisiones de sus Delegados para los escrutinios generales, resolver sus desacuerdos y llenar sus vacíos u omisiones en la decisión de las peticiones que se les hubieren presentado legalmente. 9º.
Reunirse por derecho propio cuando lo estime conveniente. 10. Expedir su propio reglamento de trabajo. 11. Nombrar y remover sus propios empleados. 12. Las demás que le atribuyan las leyes de la República. Parágrafo. El Consejo Nacional Electoral cumplirá las funciones que otras leyes asignaban o asignen a la Corte Electoral.” Conforme con las normas en cita, de manera general corresponde a esta entidad de orden administrativo regular todo lo referente a la actividad electoral.
Adicionalmente a lo anterior, debe tenerse en cuenta que la misma Ley 1909 de 2018 le otorgó al Consejo Nacional Electoral, en su calidad de autoridad electoral la potestad de reglamentar varios puntos del Estatuto de la Oposición[5]. Así las cosas, aunque asiste razón a la señora agente del Ministerio Público al afirmar que en ocasiones anteriores se ha precisado que la competencia del Consejo Nacional Electoral se limita a aspectos técnicos o administrativos, en esta instancia procesal no se evidencia prima facie que la entidad haya actuado por fuera de sus competencias, por lo que para el efecto se requiere un estudio mucho más específico propio de la sentencia. Lo anterior por cuanto se limitó a aplicar el artículo 25 del Estatuto de la Oposición y a garantizar los derechos del candidato que obtuvo la segunda votación más alta en las elecciones de cargos unipersonales del año pasado.
Entonces, como la norma efectivamente contiene un vacío y el Consejo Nacional Electoral debía aplicarla de manera inmediata y constitucionalmente es la autoridad encargada de regular la actividad electoral, no encuentra el Despacho que esté acreditado en este momento que haya actuado por fuera de sus competencias legales. Ahora, si bien es cierto el tema electoral y los derechos fundamentales deben ser regulados a través de una ley estatutaria a la luz de lo establecido en el artículo 152 de la Constitución Política, lo que se está demostrada hasta este momento, es que la entidad demandada se limitó a hacer aplicable una norma específica de la Ley 1909 de 2018.
Para establecer si dicha reglamentación implicó o no el desarrollo de temas de reserva de ley estatutaria se requiere de un estudio mucho más profundo que no corresponde a esta etapa procesal, sino a la de sentencia, una vez que surtan todas las demás actuaciones del proceso. Al respecto, se acoge y reitera la postura de la magistrada ponente que sustanciará el presente proceso dentro del expediente acumulado que frente a este punto dijo: “Finalmente, sobre si dentro del ámbito competencial del CNE podía expedir una norma indicando la inaplicabilidad de los efectos del artículo 25 de la Ley 1909 de 2018 sobre el voto en blanco, no se vislumbra per se vulneración a norma superior, por cuanto como se evidencia lo que hizo fue materializar la exclusión generada por el legislador de conectar la figura de la “curul por derecho propio” a los candidatos y no a ninguna otra opción o figura democrática, que permitiera abrir el espectro del beneficio a quien obtiene la segunda votación más alta cuando no recae sobre la figura de un candidato… Es claro entonces que desde la semiótica del término, podría haberse extendido a otras figuras o aspectos, siempre que en el texto se hubiera dejado expreso, como en el ejemplo que hace la RAE de “ciudad candidata”, pero mientras ello no se haya estructurado así en su contenido gramatical, se entiende en el sentido estricto del vocablo candidato.
Ahora bien, no debe pasarse por alto, recordando que se está en etapa procesal temprana que, la cláusula general de competencia erigida a favor del Congreso de la República es supletiva o diferida por la Constitución Política para reglamentar o complementar o enmendar el silencio de la Carta, que a su vez se ejerce mediante la expedición de las leyes, de conformidad con la clasificación que se ha indicado positivamente, siendo la generalidad que se trate de una ley ordinaria.
Por su parte, la reserva de ley en materias específicas, se ha otorgado al Legislador Estatutario, pero en el caso concreto, advierte el Despacho que, tal y como se indicó en las consideraciones que anteceden, esa Ley Estatutaria ya existe, es precisamente el Estatuto de la Oposición o Ley 1909 de 2018, cuyo contenido, por lo menos en cuanto hace al artículo 25 de la Ley 1909 de 2018, se decantó por hacer referencia al derecho a la curul por derecho propio sobre o en beneficio de los candidatos.
De tal suerte, que lo que se puede observar en este contexto es que la reglamentación de la función electoral se da en contornos que no se advierten, por ahora, contradictorios o violatorios de los contenidos del artículo 25 de la Ley 1909 de 2018 y, precisamente porque el voto en blanco no es un candidato, y la curul por derecho propio es para los candidatos.
Ahora bien, determinar en esta etapa tan temprana, si no siendo candidato, el derecho personal de ocupar la curul puede o no pasarse al siguiente en votación, resultan aspectos que no permiten la evidencia clara de que hay violación de normas superiores, pues la norma guardó silencio en ello y se requeriría analizar con argumentos de fondo si tendría otro efecto como es enervar el paso del quien si es candidato y resultó favorecido con la tercera votación, luego del elegido y el voto en blanco, por ser ésta una posibilidad democrática si se focaliza en el término candidato y, con ello, el acto demandado lo que hace es imbuir pragmatismo de cara a la figura del candidato que es lo que traen las norma invocada de la Ley 1909 de 2002.” (Negrillas originales) En ese orden de ideas, considera el Despacho que en este momento procesal no hay elementos suficientes para determinar si el Consejo Nacional Electoral excedió o no sus competencias constitucionales y legales y si se atribuyó facultades propias del legislador estatutario.
Por lo tanto, dicho estudio deberá hacerse una vez se cumplan las demás etapas del proceso cuando se realice el estudio del fondo de la controversia, es decir en la sentencia. En ese orden de ideas, al no ser los argumentos de la parte actora suficientes para decretar la medida cautelar solicitada en los términos del artículo 231 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, hay lugar a negar la solicitud bajo estudio.
Lo anterior, sin perjuicio de que una vez surtidas las demás etapas procesales se llegue a una conclusión diferente, toda vez que, como se advirtió la decisión sobre el decreto o no de una medida cautelar, no constituye en manera alguna prejuzgamiento. Conforme con lo anterior, el Despacho RESUELVE Niégase el decreto de la medida cautelar de la suspensión provisional de los efectos del parágrafo 2 del artículo 2 de la Resolución 2276 del 11 de junio de 2019 del Consejo Nacional Electoral, de conformidad con lo dispuesto en la parte motiva de esta providencia.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado ----------------------- [1] Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Expediente 13001-23-33-000-2016-00070-01. Providencia del 3 de junio de 2016. M.P. Dra. Lucy Jeannette Bermúdez. [2] Corte Constitucional, Sentencia C-490 de 2011. [3] Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Expediente 11001032800020180009900. Providencia del 4 de julio de 2019. M.P. Dr. Carlos Enrique Moreno Rubio. [4] Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Expediente 11001032800020190006800. Providencia del 18 de diciembre de 2020. M.P. Dra. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. [5] Por ejemplo, los artículos 13 – h, 14 y 15 parágrafos.