CADUCIDAD / CADUCIDAD DEL MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / PRESTACIONES PERIODICAS / RELIQUIDACIÓN PENSIONAL - Prima de actualización [L]a caducidad se refiere al término que posee el interesado para interponer las acciones que tenga a su alcance con el fin de buscar la protección de sus derechos, es decir, se predica del ejercicio del derecho de acción; su finalidad es precisamente racionalizar ese ejercicio, lo que impone al interesado la obligación de emplearla oportunamente, so pena de que las situaciones adquieran firmeza y que se extinga la jurisdicción del juez de lo contencioso administrativo para estudiarlas.
Lo anterior se justifica en la necesidad de obtener seguridad jurídica […] En conclusión: se entiende por regla general, que cuando se trate de controversias en las cuales se vean investidos derechos laborales o prestaciones sociales que no ostenten el carácter de periódico, éstos deberán ser discutidos en vía judicial en los términos de caducidad establecidos para ellos, es decir, dentro de un tiempo máximo de los 4 meses posteriores a la notificación o ejecución del acto administrativo.
Sin embargo, cuando se trate de solicitudes de acreencias periódicas, aquellas no estarán sujetas al término de caducidad de cuatro meses, siempre y cuando quien pretenda su pago tenga vigente el vínculo laboral con la entidad que pretende demandar. […] En el presente asunto no se configuró la excepción de caducidad del medio de control porque lo pretendido por el demandante es la reliquidación de su asignación de retiro con la inclusión de la prima de actualización sobre su asignación básica desde 1996 y hasta la fecha de retiro definitivo del servicio, por lo que debe recibir el tratamiento de prestación periódica, la cual es demandable en cualquier tiempo según lo expuesto por el numeral 1 del artículo 164 del CPACA.
FUENTE FORMAL: CPACA - ARTÍCULO 164 NUMERAL 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN "A" Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá D.C., cuatro (4) de junio de dos mil veinte (2020) Radicación número: 85001-23-33-000-2015-00151-01(2505-17) Actor: HEIBAR OVIR ENRÍQUEZ DÍAZ Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, EJÉRCITO NACIONAL Referencia: CADUCIDAD PRIMA DE ACTUALIZACIÓN FUERZAS MILITARES.
RELIQUIDACIÓN DE ASIGNACIÓN DE RETIRO CON LA INCLUSIÓN DE LA PRIMA DE ACTUALIZACIÓN EN PERIODO DIFERENTE A 1992-1995. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA ASUNTO Decide la Subsección el recurso de apelación formulado por la parte demandante contra la sentencia proferida el 30 de marzo de 2017 por el Tribunal Administrativo de Casanare que declaró probada de oficio la excepción de caducidad del medio de control.
ANTECEDENTES El señor Heibar Ovir Enríquez Díaz en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 138 de la Ley 1437 del 2011[1] formuló, en síntesis las siguientes: Pretensiones[2] 1. Declarar la nulidad del Oficio 20145660384011 MDN-CGFM-CE-JEDEH-DIPER- NOM del 14 de abril de 2014 expedido por el jefe de procesamiento de nómina del Ejército Nacional, por medio del cual se negó la solicitud de pago de la prima de actualización reclamada. 2.
A título de restablecimiento del derecho, condenar a la entidad demandada a reliquidar y reajustar el sueldo básico del señor Heibar Ovir Enríquez Díaz con la inclusión de los valores resultantes del cómputo de los porcentajes de la prima de actualización. 3. Tener en cuenta el nuevo sueldo básico reajustado para el cómputo de los valores que deberán ser pagados por concepto de retroactivos adeudados. 4.
Efectuar la respectiva indexación de las mesadas causadas desde el 1.º de enero de 1992 hasta la fecha en que se hizo efectivo el retiro del servicio. 5. Que se de cumplimiento a la sentencia en los términos regulados en el artículo 192 del CPACA. 6. Condenar en costas y en agencias a la parte demandada. Fundamentos fácticos relevantes[3] 1.
El señor Heibar Ovir Enríquez Díaz estuvo vinculado al Ejército Nacional durante 21 años, 11 meses y 15 días, y fue retirado del servicio mediante Resolución 1620 del 6 de abril de 2011 por solicitud propia, con baja efectiva a partir del 26 de abril de 2011. 2. Durante los años comprendidos entre 1992 y 1995, periodo en el cual estuvo vigente la prima de actualización, el demandante se encontraba en servicio activo en el Ejército Nacional.
DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL En el marco de la parte oral del proceso, bajo la Ley 1437 de 2011, la principal función de la audiencia inicial es la de establecer el objeto del proceso y de la prueba.[4] En esta etapa se revelan los extremos de la demanda o de su reforma, de la contestación o de la reconvención. Además, se conciertan las principales decisiones que guiarán el juicio.
Con fundamento en lo anterior, se realiza el siguiente resumen de la audiencia inicial en el presente caso, a modo de antecedentes: Excepciones previas (art. 180-6 CPACA) Bien podría decirse que esta figura, insertada en la audiencia inicial, es también una faceta del despacho saneador o del saneamiento del proceso, en la medida que busca, con la colaboración de la parte demandada, que la verificación de los hechos constitutivos de excepciones previas, o advertidos por el juez, al momento de la admisión, se resuelvan en las etapas iniciales del proceso, con miras a la correcta y legal tramitación del proceso, a fin de aplazarlo, suspenderlo, mejorarlo o corregirlo.[5] En el presente caso de folios 132 a 133 y CD obrante a folio 136, se indicó lo siguiente en la etapa de excepciones previas: «[…] La apoderada de la convocada por pasiva propone la excepción de “caducidad”, que si bien es de mérito ha sido establecida por el legislador como de previo pronunciamiento en esta audiencia, a la cual procedemos enseguida. […] Es indubitable entonces, que el ciudadano Heibar Ovir Enriquez Díaz ante el acto administrativo proferido por la Sección de Nómina del Ejército Nacional que le negó el reconocimiento y pago de la mencionada Prima de Actualización, puede acudir a enjuiciarlo en cualquier tiempo y por tanto que lo haya hecho transcurridos más de cuatro meses desde que le fuera resuelta la petición, jamás puede conllevar a la configuración de la caducidad de la acción, entre otras cosas porque ésta no existe para esta clase de prestaciones.
Auto 3: Por todo lo anteriormente señalado, el Tribunal
RESUELVE
Declarar NO probada la excepción de caducidad propuesta por la apoderada de la entidad demandada. […]» Se notificó la decisión en estrados y no se presentaron recursos. Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA) La fijación del litigio es la piedra basal del juicio por audiencias; la relación entre ella y la sentencia es la de “tuerca y tornillo”, porque es guía y ajuste de esta última.[6] En la audiencia inicial a folio 133 y CD visible a folio 136, se fijó el litigio en los siguientes términos: «[…] Determinar si de conformidad con el acervo probatorio allegado al expediente y el que se recaude en el curso del proceso, se establece la vulneración del ordenamiento jurídico con la expedición del acto administrativo contenido en el Oficio No. 20145660384011 del 14 de abril de 2014 emitido por la Jefe de Procesamiento de Nómina del Ejército Nacional y por medio del cual se negó el reconocimiento y pago de la prima de actualización y el reajuste de la asignación de retiro del señor Heibar Ovir Enriquez Díaz; en caso afirmativo, si es procedente declarar su nulidad y acceder al restablecimiento del derecho deprecado; o si por el contrario, la voluntad de la administración plasmada en dicha comunicación está conforme a derecho y a la normatividad que regula esa clase de materia. […]».
Se notificó la decisión en estrados y no se presentaron recursos. SENTENCIA APELADA[7] El a quo profirió sentencia escrita el 30 de marzo de 2017, en la cual declaró probada de oficio la excepción de caducidad de la acción, con fundamento en las siguientes consideraciones: En primer lugar, hizo referencia a la decisión emitida en la audiencia inicial relacionada con la excepción de caducidad formulada por el Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional, en el sentido de despachar desfavorablemente esta para señalar que, contrario a lo expuesto por el magistrado sustanciador que conoció inicialmente del proceso, la prima de actualización sí tiene una naturaleza temporal.
Para el efecto, indicó que como los autos de ponente no atan a la Sala, podía declarar probada la excepción de caducidad. En ese sentido, se pronunció frente a la naturaleza jurídica de la prima de actualización con el fin de determinar si a ésta debía atribuírsele un carácter periódico o temporal. Para ello, precisó que esta Corporación mediante auto del 17 de noviembre de 2005 dio por sentado que el carácter periódico de dicha prestación se derivaba del hecho que podría ser generador de afectaciones respecto a la asignación de retiro del beneficiado, pero durante su vigencia, es decir, del 1.º de enero de 1993 al 31 de diciembre de 1995, y que, transcurrido este término, por su naturaleza, sería de carácter temporal, y por lo tanto solo podría reclamarse hasta el 25 de noviembre de 2001.
Seguidamente, efectuó un análisis del acervo probatorio de la demanda y concluyó que el medio de control de la referencia debió haberse ejercido a más tardar el 25 de noviembre de 2001, sin embargo, adujo que el libelista no lo hizo sino hasta el 5 de septiembre de 2014, razón por la cual afirmó que el ejercicio de la acción se presentó por fuera del término perentorio.
Acorde con los anteriores razonamientos, el Tribunal de primera instancia profirió sentencia que se resume así: i) declaró de oficio la excepción de caducidad del medio de control; ii) se abstuvo de condenar en costas. RECURSO DE APELACIÓN[8] La parte demandante apeló la decisión del Tribunal. Las razones en que fundamentó su recurso son las siguientes: Manifestó que el juzgador de primera instancia desconoció la naturaleza de la prima de actualización, pues afirmó que ésta es un reajuste al valor de la asignación de retiro de los miembros de las fuerzas armadas y que reviste el carácter de periódica; por lo cual adujo que estaba incluida dentro de la excepción prevista por el artículo 164 del CPACA, en cuanto su reconocimiento puede ser reclamado en cualquier tiempo.
En suma, precisó que este derecho debe reconocerse no en su condición de prestación social, sino que debe ser incluido como un factor para el cómputo de la reliquidación de la asignación de retiro. Por otro lado, añadió que al no reconocer el pago de la prima de actualización, se presentaría una plena violación al mandato superior contenido en el artículo 46 de la Constitución, el cual le asigna el deber al Estado de velar por la especial protección al adulto mayor; pues argumentó que cuenta con más de 60 años de edad y depende exclusivamente de su mesada pensional para suplir sus necesidades básicas y las de su familia.
Para fundamentar su posición, citó apartes jurisprudenciales de la sentencia T-815 de 2007 proferida por la Corte Constitucional, respecto a las personas que constitucionalmente cuentan con un amparo especial. Finalmente, solicitó que sea revocada la sentencia proferida en primera instancia, y que en virtud del principio de favorabilidad laboral le sea reconocido el derecho que le asiste al ordenar incluir la prima de actualización para la reliquidación de su asignación de retiro.
ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Parte demandante[9]: reiteró los argumentos expuestos en el recurso de apelación. Parte demandada[10]: manifestó que al demandante no le asiste el derecho a que le sea incluida la prima de actualización a la asignación básica percibida durante el servicio activo, pues adujo que esta Corporación, mediante sentencia del 21 de agosto de 2008, reiteró su posición respecto a la prima de actualización, para lo cual sostuvo que su reconocimiento no podía extenderse para los años subsiguientes a 1996; y en el caso del demandante, se evidencia que el derecho a la asignación de retiro lo adquirió solo hasta el año 2011.
El Ministerio Público guardó silencio en esta etapa procesal según constancia secretarial visible a folio 234. CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto.
De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso, el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en el recurso de apelación. Problema jurídico En ese orden, el problema jurídico a resolver en esta instancia se resume en la siguiente pregunta: ¿Operó el fenómeno de la caducidad en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho impetrado por el señor Heibar Ovir Enríquez Díaz, a través del cual pretende el reconocimiento de una prima de actualización? Al respecto, la Sala sostendrá la siguiente tesis: En el presente caso no se configuró la excepción de caducidad porque si bien la prima de actualización reclamada solo se causó entre los años 1992 y 1995 y tiene la naturaleza de prestación transitoria, lo pretendido por el demandante es el reajuste de su asignación de retiro, que sí tiene connotación de periódica, con la inclusión de la prima mencionada, como se pasa a explicar a continuación: Generalidades de la caducidad Esta Corporación ha sostenido[11] que la caducidad se refiere al término que posee el interesado para interponer las acciones que tenga a su alcance con el fin de buscar la protección de sus derechos, es decir, se predica del ejercicio del derecho de acción; su finalidad es precisamente racionalizar ese ejercicio, lo que impone al interesado la obligación de emplearla oportunamente, so pena de que las situaciones adquieran firmeza y que se extinga la jurisdicción del juez de lo contencioso administrativo para estudiarlas[12].
Lo anterior se justifica en la necesidad de obtener seguridad jurídica[13]. Frente a esta figura procesal, la Corporación ha sostenido: «[…] La caducidad es un fenómeno cuya ocurrencia depende del cumplimiento del término perentorio establecido para ejercer las acciones ante la jurisdicción derivadas de los actos, hechos, omisiones u operaciones de la administración, sin que se haya ejercido el derecho de acción por parte del interesado.
De lo anterior se concluye que la caducidad ocurre por la inactividad de quien tiene el deber de demandar en el tiempo permitido para hacerlo, para no perder el derecho de ejercer la acción, lo cual no genera un pronunciamiento de fondo por parte de las autoridades judiciales. Es decir que el término dentro del cual es posible ejercer el derecho de acción, en cuanto a la nulidad y restablecimiento del derecho es de 4 meses lo cual se constituye como un instrumento que mantiene y protege la seguridad jurídica que debe brindar el Estado para la estabilidad social de sus integrantes. […] Sin embargo, el numeral 3 del artículo 136 del C.C.A., establece que la acción sobre los actos presuntos se puede ejercer en cualquier tiempo, lo que significa que en los casos en los que se configura un acto ficto o presunto producto de un silencio de la Administración, no existe término perentorio alguno que dé cabida al fenómeno de la caducidad […]» (Subrayado de la Sala).
En ese sentido, la caducidad hace referencia al término regulado por el legislador para interponer de manera perentoria la acción o medio de control en sede judicial. Término de caducidad en el caso de derechos laborales Para el efecto, el artículo 164 de la Ley 1437 de 2011 o Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo reglamentó los términos con que cuentan las personas para interponer demandas ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, que para el caso de los derechos laborales y prestaciones sociales fijó las siguientes reglas: • En caso de tratarse de actos administrativos que reconozcan o nieguen total o parcialmente prestaciones periódicas, literal c) del numeral 1 del artículo en cita, la demanda podrá presentarse en cualquier tiempo. • Si se pretende la nulidad de un acto que reconoce o niega total o parcialmente un derecho laboral o prestación social que no tenga el carácter de periódico (literal d, numeral 2 del artículo 164), la demanda deberá presentarse en un término máximo de 4 meses contados a partir del día siguiente a la comunicación, notificación, ejecución o publicación del acto administrativo, so pena de que opere la caducidad.
En conclusión: se entiende por regla general, que cuando se trate de controversias en las cuales se vean investidos derechos laborales o prestaciones sociales que no ostenten el carácter de periódico, éstos deberán ser discutidos en vía judicial en los términos de caducidad establecidos para ellos, es decir, dentro de un tiempo máximo de los 4 meses posteriores a la notificación o ejecución del acto administrativo.
Sin embargo, cuando se trate de solicitudes de acreencias periódicas, aquellas no estarán sujetas al término de caducidad de cuatro meses, siempre y cuando quien pretenda su pago tenga vigente el vínculo laboral con la entidad que pretende demandar. De la naturaleza jurídica de la prima de actualización Esta Corporación en sentencia del 24 de noviembre de 2016[14] ha sostenido que el artículo 13 de la Ley 4 de 1992 ordenó al Gobierno Nacional crear una escala gradual porcentual para nivelar la remuneración del personal activo y retirado de la Fuerza Pública, de conformidad con los principios señalados en dicha ley.
En desarrollo de esos mandatos, el Gobierno nacional expidió sucesivamente los Decretos 25 de 1993, 65 de 1994 y 133 de 1995, que crearon una prima porcentual de actualización, también denominada «prima de actualización» sobre la asignación básica devengada por oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional. Sin embargo, los mencionados decretos erigieron esta prima de actualización solo para el personal «en servicio activo», expresión que a la postre fue declarada nula por el Consejo de Estado mediante providencias del 14 de agosto de 1997 y del 6 de noviembre de la misma anualidad, así: «[…] De ahí que al excluir al personal retirado de la Fuerza Pública del cómputo del valor de la prima de actualización para la asignación de retiro, no solo se desconoce el criterio de nivelación entre las remuneraciones del personal activo y retirado de dicha fuerza, sino que se permite que, a partir de la vigencia de dichos decretos y mientras subsista la prima de actualización, se presenten diferencias entre lo que perciban, como asignación de retiro, oficiales y suboficiales del mismo grado, ya que el valor de la asignación de aquellos que devenguen la prima de actualización y que luego se retiren durante la vigencia de ésta, será superior a la que perciben quienes se encuentran retirados del servicio activo desde antes de la consagración de tal prima.
Por oponerse al contenido y alcance del artículo 13 de la ley 4ª. de 1992, cuyos criterios y directrices el gobierno nacional debía observar al fijar el régimen salarial y prestacional de los miembros de la Fuerza Pública, pues antes que propiciar la nivelación cuantitativa entre los salarios y las asignaciones de retiro de ese personal, contribuyen a una evidente desnivelación entre éstos, las normas acusadas resultan contrarias también a los principios consagrados en el preámbulo y en los preceptos de la Constitución, invocados como infringidos en el libelo, por lo cual se impone decretar la anulación deprecada. […]»[15] De conformidad con lo anterior, se entiende que las sentencias de la referencia tuvieron como fundamento que se vulneraba el derecho a la igualdad de los oficiales y suboficiales en retiro de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, a quienes, por medio estos decretos, se les negó el derecho a gozar de la prima de actualización correspondiente.
Asimismo, esta Corporación también indicó que se desconocía el mandato legal del artículo 13 de la Ley 4 de 1992, que ordenó crear la escala gradual porcentual para nivelar los sueldos tanto del personal activo como del retirado de la Fuerza Pública. De la oportunidad para demandar ante esta Jurisdicción el reconocimiento de la prima de actualización Ahora bien, en lo que respecta a la oportunidad para acudir ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo para reclamar el reconocimiento de la prima de actualización, estima la Sala necesario efectuar las siguientes precisiones: La Sección Segunda de esta Corporación, mediante sentencia del 3 de diciembre de 2002[16], señaló en relación con la exigibilidad de la prima de actualización para el personal de retiro de la Fuerza Pública, que: «[…] El Gobierno Nacional, actuando ahora «en desarrollo de las normas generales señaladas en la Ley 4ª de 1992» dictó los decretos 25 de 1993, 65 de 1994 y 133 de 1995, por los cuales fijó para los respectivos años los sueldos básicos para el personal de oficiales y suboficiales de las fuerzas para las respectivas vigencias, y en todas estas normas incluyó la prima de actualización. El Decreto Legislativo 335 de 1992 fue expresamente derogado (salvo sus artículos 18, 19 y 20) por el artículo 35 del Decreto 35 de 1992; éste lo fue por el Decreto 65 de 1994, que, a su vez, fue derogado por el Decreto 133 de 1995.
Cabe anotar que esta Corporación ha señalado reiteradamente la fuerza que tienen los decretos expedidos en desarrollo de leyes marco o cuadro para derogar leyes anteriores, siempre que unos y otras se refieran a la misma materia delimitada por la ley marco y que se sujeten a los principios establecidos en ésta […] Como se dijo atrás, los decretos 25 de 1993, 65 de 1994 y 133 de 1995 crearon la prima de actualización para las respectivas vigencias.
Esta prima tenía carácter temporal, «hasta cuando se consolide la escala salarial porcentual para nivelar la remuneración del personal activo y retirado, de conformidad con lo establecido en el artículo décimo tercero de la Ley 4ª de 1992» […] Bien se ve cómo según el texto original de estas disposiciones, sólo el personal que hubiere devengado la prima de actualización estando en servicio activo tendría derecho a que ésta se le computase para su asignación de retiro.
Pero la Sección Segunda de esta Sala, en sentencia de 14 de agosto de 1997 declaró la nulidad de las expresiones «que la devengue en servicio activo» y "reconocimiento de" contenidas en los parágrafos de los artículos 28 de los decretos 25 de 1993 y 65 de 1994, como violatorias del artículo 13 de la Ley 4ª […] Idéntico pronunciamiento hizo la Sección Segunda en sentencia de 6 de noviembre de 1997, por la cual declaró la nulidad de las mismas expresiones «que la devengue en servicio activo» y "reconocimiento de" incluidas en el parágrafo del artículo 29 del Decreto 133 de 1995.
Sin embargo, mientras estuvieron vigentes, los parágrafos de los artículos 28 de los decretos 25 de 1993 y 65 de 1994, y el parágrafo del artículo 29 del Decreto 133 de 1995 mantuvieron privado de este derecho al personal en retiro, que, por tanto, no podía reclamarlo a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares o, por mejor decir, la obligación de esta entidad no era entonces exigible.
En consecuencia, mal podía hacerse correr la prescripción contra quien no podía exigir su derecho, y al decidirlo así la Subsección falladora aplicó indebidamente el artículo 174 del Decreto 1211 de 1990 […]». De conformidad con la precitada sentencia, esta Sección ha considerado en forma consistente y reiterada que es a partir de la fecha de ejecutoria de las providencias de 14 de agosto y 6 de noviembre de 1997, por medio de las cuales la Corporación declaró la nulidad de los apartes de las normas que limitaban la prestación al personal de las fuerzas militares en servicio activo, esto es, el 24 de noviembre de 1997, que se hizo exigible el derecho al reconocimiento y pago de la prima de actualización para los miembros de la Fuerza Pública en retiro.
Lo anterior, cabe precisar, hasta el 24 de noviembre de 2001, en virtud del término cuatrienal de prescripción previsto en el Decreto 1211 de 1990. Sobre el particular, esta Subsección mediante sentencia del 20 de agosto de 2009, sostuvo que: «[…] La prima de actualización se hizo exigible desde el momento en que esta Corporación declaró la nulidad de las expresiones “que la devenguen en servicio activo” y “reconocimiento de”, mediante sentencias de 14 de agosto y 6 de noviembre de 1997, respectivamente, cuya ejecutoria tuvo lugar el 24 de noviembre de 1997.
Es a partir de dicha fecha que quien se creyera con derecho a percibirla debía reclamar ante la administración su reconocimiento y pago, hasta el vencimiento de los 4 años, es decir, hasta el 24 de noviembre de 2001. […]». Teniendo en cuenta lo expuesto, estima la Sala que la prima de actualización reclamada en virtud de las sentencias de esta Corporación antes citadas, sólo se hizo exigible para el personal en retiro entre el 24 de noviembre de 1997 y el 24 de noviembre de 2001, porque el término de prescripción para el reconocimiento de dicha prestación para el año de 1995 empezó a contarse a partir del 24 de noviembre de 1997 y hasta el 24 de noviembre de 2001 fecha en que finalizó el término de los 4 años, señalados en el artículo 174 del Decreto 1211 de 1990.
Ahora bien, las dos providencias citadas hacen referencia al derecho que asistía al personal de las Fuerzas Militares que, para dicho momento, estaba retirado del servicio, no obstante se infiere en el sub examine que lo pretendido por el demandante es el reajuste de su asignación básica entre 1996 y la fecha de retiro definitivo con la inclusión de la prima de actualización, y la consecuente reliquidación de la asignación de retiro.
En ese sentido, se evidencia que lo pretendido por el demandante era el reajuste de su asignación básica a partir de 1996 con el cómputo de la prima de actualización, estaríamos en presencia de la prescripción del derecho, por cuanto el término de cuatro años para reclamar el reajuste de su asignación básica con el porcentaje correspondiente a la prima deprecada inició a partir del 1.º de enero de 1996 y esta se exigió el 21 de febrero de 2014.
Sin embargo, el tribunal en la sentencia apelada concluyó que se configuró la excepción de caducidad porque el demandante solo estaba habilitado legalmente para exigir el reconocimiento y pago de la prima de actualización hasta el 25 de noviembre de 2001, cuando lo pretendido por el libelista no era el reconocimiento de dicha prestación, sino su inclusión más allá del término previsto por la Ley y los efectos de esta decisión en su asignación de retiro.
El fenómeno de caducidad analizado en el sub lite En aplicación del recuento normativo y jurisprudencial relacionado a la prima de actualización, en el sub lite se encuentra probado lo siguiente: ➢ Según hoja de servicios, visible a folio 110 del cuaderno principal, se evidencia que el señor Heibar Ovir Enríquez Díaz prestó sus servicios en el Ejército Nacional desde el 4 de septiembre de 1989 hasta el 2 de mayo de 2011, esto es, durante 21 años, 7 meses y 27 días. ➢ Mediante Resolución 1620 del 6 de abril de 2011, visible de folios 2 a 4 ibidem, la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional reconoció asignación de retiro al señor Heibar Ovir Enríquez Díaz, efectiva a partir del 30 de abril de 2011, en cuantía equivalente al 74% sobre el sueldo de la actividad correspondiente a su grado en todo el tiempo. ➢ De folios 20 a 22 ibid., obra petición radicada el 21 de febrero de 2014 por el demandante ante el subdirector de personal del Ejército Nacional, a través del cual solicitó el reconocimiento y pago de la prima de actualización a partir del 1.º de enero de 1993 conforme la Ley 4 de 1992 y sus decretos reglamentarios. ➢ Ante dicho requerimiento, la entidad peticionada expidió el Oficio 20145660384011 MDN-CGFM-CE-JEDEH-DIPER-NOM del 14 de abril de 2014, por medio del cual se negó el reajuste de la prima de actualización reclamada, según se advierte a folio 8 de la actuación. En el presente caso no obra prueba de la notificación o comunicación del acto administrativo a la parte demandante.
En ese orden de ideas, para esta Corporación no hay lugar a declarar probada la excepción de caducidad como lo hizo el a quo, por cuanto la pretensión de la demanda va encaminada al reajuste de la asignación de retiro del libelista, la cual, por tratarse de una prestación periódica, no está sujeta al término de caducidad de los medios de control.
En conclusión: En el presente asunto no se configuró la excepción de caducidad del medio de control porque lo pretendido por el demandante es la reliquidación de su asignación de retiro con la inclusión de la prima de actualización sobre su asignación básica desde 1996 y hasta la fecha de retiro definitivo del servicio, por lo que debe recibir el tratamiento de prestación periódica, la cual es demandable en cualquier tiempo según lo expuesto por el numeral 1 del artículo 164 del CPACA.
Segundo problema jurídico ¿El señor Enriquez Díaz tiene derecho a que su asignación de retiro se liquide con la inclusión de la prima de actualización sobre el salario básico percibido desde 1996 y hasta la fecha de retiro del servicio? Al respecto, la Sala sostendrá la siguiente tesis: El demandante no tiene derecho al reajuste de la asignación de retiro, con base en los argumentos que se exponen a continuación: Esta Subsección se ha pronunciado en diversas ocasiones sobre la improcedencia de reconocer la prima de actualización con posterioridad a 1995.
Sobre el particular, la Sala advierte que en sentencia del 22 de febrero de 2018[17], señaló: «Vigencia de la prima de actualización. De otra parte, la prerrogativa de recibir esta prima fue delimitada temporalmente hasta cuando se expidiera, por parte del Gobierno, una norma que nivelara las asignaciones de todos los miembros de la Fuerza Pública, la cual se efectuó mediante el Decreto 107 de 1996, en donde se plasmó que a partir de su entrada en vigencia «18 de enero de 1996» el principio de oscilación, con base en la escala gradual porcentual fijada por el gobierno nacional iba a regir el reconocimiento de las asignaciones de retiro y pensiones, así: «[…] Artículo 1º.
De conformidad con lo establecido en el artículo 13 de la Ley 4a. de 192, fíjase la siguiente escala gradual porcentual para el personal de oficiales, suboficiales, miembros del nivel ejecutivo y agentes de la Fuerza Pública. Los sueldos básicos mensuales para el personal a que se refiere este artículo, corresponderán al porcentaje que se indica para cada grado, con respecto a la asignación básica del grado de General. | | | |Oficiales | | |General |100% | |Mayor General |90% | |Brigadier General |80% | |Coronel |60% | |Teniente Coronel |44.30% | |Mayor |38.60% | |Capitán |30.50% | |Teniente |26.70 | |Subteniente |23.70% | |Suboficiales | | |Sargento Mayor |26.40% | |Sargento Primero |22.60% | |Sargento Viceprimero |19.50% | |Sargento Segundo |17.90% | |Cabo Primero |16.40% | |Cabo Segundo |15.40% | |Nivel Ejecutivo | | |Comisario |45.50% | |Subcomisario |38.30% | |Intendente |33.90% | |Subintendente |26.40% | |Patrullero |20.30% | Agentes de los cuerpos profesional y profesional especial de la Policía Nacional con antigüedad inferior a 5 años de servicio 11.95% Antigüedad de 5 años y hasta menos de 10 14.55% Con antigüedad de 10 o más años de servicio 14.90% […]» Por ende, las prestaciones sociales causadas a partir del 18 de enero de 1996 se liquidan tomando en cuenta las variaciones que en todo tiempo se introduzcan en las asignaciones para cada grado y de conformidad con los factores que forman la base de liquidación de las prestaciones sociales.
En ese orden, si la referida prima de actualización solo tuvo como fin nivelar la remuneración del personal activo y retirado dentro del período de 1993 a 1995, mal puede reconocerse y pagarse por los años subsiguientes para formar parte de la base prestacional, toda vez que se modificó la forma que previó la ley para fijar el monto de las asignaciones de retiro de los oficiales y suboficiales de la Policía Nacional y de las Fuerzas Militares, la cual, se repite, son liquidadas teniendo en cuenta las variaciones que sufran las asignaciones en actividad. […] Así mismo, respecto de la prima de actualización para los años de 1996 en adelante, observa la Subsección que la prerrogativa de recibir esta prima fue delimitada temporalmente hasta cuando se expidiera, por parte del Gobierno, una norma que nivelara las asignaciones de todos los miembros de la Fuerza Pública, la cual se efectuó mediante el Decreto 107 de 1996, en donde se plasmó que a partir de su entrada en vigencia «18 de enero de 1996» el principio de oscilación, iba a regir el reconocimiento de las asignaciones de retiro y pensiones. […]» De igual forma, en providencia del 22 de marzo de 2018[18] sostuvo que: «[…] la prima de actualización fue creada en forma temporal con el fin de nivelar la remuneración de los miembros de la Fuerza Pública y la Policía Nacional en forma gradual hasta llegar a una escala salarial única que tuvo vigencia desde el 1.º de enero de 1992 hasta diciembre 31 de 1995, puesto que a partir del 1.º de enero de 1996, se estableció dicha escala salarial mediante el Decreto 107 de enero 15 de ese año, pudiendo incluirse la prima de actualización en la liquidación de su asignación de retiro durante ese lapso (1992-1995), por lo tanto, a partir del 1.º de enero de 1996, la prima de actualización desapareció, siendo reemplazada por la nivelación salarial del Decreto 107 de 1996.» De conformidad con lo expuesto, es evidente que a aquel no le asiste el derecho deprecado, pues como bien se ha dicho, la prerrogativa de recibir la prima de actualización fue delimitada temporalmente hasta cuando se expidiera, por parte del Gobierno, una norma que nivelara las asignaciones de todos los miembros de la Fuerza Pública, la cual se efectuó mediante el Decreto 107 de 1996, en donde se plasmó que a partir de su entrada en vigencia, esto es, el 18 de enero de 1996, el principio de oscilación con base en la escala gradual porcentual fijada por el Gobierno Nacional iba a regir el reconocimiento de la asignaciones de retiro y pensiones.
Por ende, las prestaciones sociales causadas a partir del 18 de enero de 1996 se liquidan con base en las variaciones que en todo tiempo se introduzcan en las asignaciones para cada grado y de conformidad con los factores que forman la base de liquidación de estas. En ese orden, es diáfano que si la referida prima de actualización solo tuvo como fin nivelar la remuneración del personal activo y retirado dentro del periodo de 1993 a 1995, mal puede reconocerse y pagarse por los años subsiguientes para formar parte de la base prestacional, toda vez que se modificó la forma que previó la ley para fijar el monto de las asignaciones de retiro de los oficiales y suboficiales de la Policía Nacional y de las Fuerzas Militares, la cual, se repite, son liquidadas teniendo en cuenta las variaciones que sufran las asignaciones en actividad.
En esa medida, no observa esta Subsección que la entidad demandada haya utilizado una base de liquidación para el reconocimiento de la asignación de retiro del demandante, que no corresponda o que sea ilegal o inconstitucional. De lo expuesto se explica que las asignaciones de retiro se incrementan cada año en un porcentaje igual en el que se aumenta el salario del personal activo en el mismo grado, por lo tanto, el monto que fue reconocido, cada año se incrementa en un porcentaje.
Es decir, no es que cada año se realice el procedimiento para calcular la base de liquidación para determinar el valor de la asignación de retiro, como lo señala el apelante. En conclusión: Al demandante no le asiste el derecho al reajuste de su asignación de retiro a partir de 1996, por cuanto desde dicha anualidad se realizó con base en el principio de oscilación. Decisión de segunda instancia Por las razones que anteceden, la Subsección revocará la sentencia de primera instancia que declaró probada de oficio la excepción de caducidad de la acción, para en su lugar, negar las pretensiones de la demanda.
De la condena en costas Esta subsección[19] sentó posición sobre la condena en costas en vigencia del CPACA, en aquella oportunidad se determinó el criterio objetivo- valorativo para la imposición de condena en costas por lo siguiente: a) El legislador introdujo un cambio sustancial respecto de la condena en costas, al pasar de un criterio «subjetivo» –CCA- a uno «objetivo valorativo» –CPACA-. b) Se concluye que es «objetivo» porque en toda sentencia se «dispondrá» sobre costas, es decir, se decidirá, bien sea para condenar total o parcialmente, o bien para abstenerse, según las precisas reglas del CGP. c) Sin embargo, se le califica de «valorativo» porque se requiere que en el expediente el juez revise si las mismas se causaron y en la medida de su comprobación. Tal y como lo ordena el CGP, esto es, con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.
Se recalca, en esa valoración no se incluye la mala fe o temeridad de las partes. d) La cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de los sujetos procesales, pues varía según sea la parte vencida el empleador, el trabajador o el jubilado, estos últimos más vulnerables y generalmente de escasos recursos, así como la complejidad e intensidad de la participación procesal (Acuerdo núm. 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura). e) Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas, por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por éstas. f) La liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho), la hará el despacho de primera o única instancia, tal y como lo indica el CGP[20], previa elaboración del secretario y aprobación del respectivo funcionario judicial. g) Procede condena en costas tanto en primera como en segunda instancia. En este hilo argumentativo, la Sala se abstendrá de condenar en costas en esta instancia según el numeral 4 del artículo 365 del CGP, toda vez que prosperaron parcialmente los argumentos del recurso de alzada En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Primero: Revocar la sentencia del 30 de marzo de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo de Casanare, que declaró probada de oficio la excepción de caducidad de la acción en el proceso que en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho promovió el señor Heibar Ovir Enríquez Díaz contra la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional.
En su lugar, Segundo: Denegar las pretensiones de la demanda. Tercero: Abstenerse de condenar en costas. Cuarto: Ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones correspondientes en el programa «SAMAI».
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Subsección en la sesión de la fecha. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. ----------------------- [1] «Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo», en adelante CPACA. [2] Folios 11 y 12. [3] Folios 13 a 17. [4] Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas.
(2015). EJRLB. [5] Módulo El juicio por audiencias en la jurisdicción de lo contencioso administrativo. (2012). EJRLB. [6] Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. (2015) EJRLB. [7] Folios 180 a 184. [8] Folios 186 a 192. [9] Folios 210 a 212. [10] Folios 227 a 233. [11] Al respecto, ver providencias del 13 de octubre de 2016, radicación 08001233100020100034001 (1175-2012); 28 de noviembre de 2018, radicación 250002342000201360006501 (3247-16); 28 de febrero de 2019, radicación 20150018701; y 19 de julio de 2019, radicación 76001233300020160048301 (2063-18). [12] Ver sentencia Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección B. 7 de octubre de 2010. Radicación: 25000232500020040567802 (2137-09). [13] Ver, entre otras, las sentencias de la Sección Segunda, Subsección B, de: 6 de octubre de 2011 (Expedientes 1130-2011 y 1135-2011) y de 26 de marzo de 2009. Expediente 1134-07 demandante: José Luís Acuña Henríquez. [14] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 24 de noviembre de 2016, número interno: 2448-2014. [15] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia del 14 de agosto de 1997, número interno: 9923. [16] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia del 3 de diciembre de 2002, radicación: 11001-03-15-000- 2000-07764-01 (S-764). [17] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A. Radicación 130012333000201500093-01 (0183-16).
Ernesto Miguel Rodríguez Inela contra Casur. [18] Auto proferido dentro del proceso con radicación 680012331000201500351- 01 (3320-2015) de Luis Enrique Osorio Reyes contra la Caja de Retiro de las Fuerza Militares. [19] Al respecto ver sentencias de 7 de abril de 2016, Expedientes: 4492- 2013, demandante: María del Rosario Mendoza Parra y 1291-2014, demandante: José Francisco Guerrero Bardi. [20] «ARTÍCULO 366.
LIQUIDACIÓN. Las costas y agencias en derecho serán liquidadas de manera concentrada en el juzgado que haya conocido del proceso en primera o única instancia, inmediatamente quede ejecutoriada la providencia que le ponga fin al proceso o notificado el auto de obedecimiento a lo dispuesto por el superior, con sujeción a las siguientes reglas: […]»