LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA / RÉGIMEN DE PENSIONES DE LOS DOCENTES OFICIALES / APLICACIÓN DEL PRECEDENTE JUDICIAL - Sentencia de Unificación SUJ-014-CE-S2-19. [S]i bien la Secretaría de Educación del ente territorial interviene, lo cierto es que, en el caso de reconocimiento pensional, actúa en nombre y representación del Ministerio de Educación Nacional- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, como la encargada de elaborar el proyecto de resolución que reconoce o niega la prestación social, resolución que con posterioridad debe ser aprobada o no por la sociedad fiduciaria, quien administra los recursos del Fomag. […] [S]e reiterará la posición adoptada en auto del 18 de julio de 2019, en el que esta Subsección sostuvo que como la entidad encargada del reconocimiento de prestaciones sociales es el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, resulta procedente declarar probada de oficio la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva de la entidad territorial y en concordancia con lo expuesto se hará la precitada declaración en la parte resolutiva de la sentencia para excluir de responsabilidad al Municipio de Santiago de Cali. […] A través de la sentencia de unificación jurisprudencial 014 CE S2 19 de 25 de abril de 2019 (…), se determinó que según el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, existen dos regímenes prestacionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial, para tal efecto explicó lo siguiente: i.- Los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, quienes, en virtud de la Ley 91 de 1989, gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985 y los factores que se deben tener en cuenta en el ingreso base de liquidación, son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes. […] ii.- Los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.
Para este personal, el ingreso base de liquidación se rige por lo previsto en la Ley 100 de 1993, con los factores señalados por el Decreto 1158 de 1994, sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones. […] [L]a aplicación de uno u otro régimen está condicionada a la fecha de vinculación al servicio educativo oficial que acredite cada docente.
FUENTE FORMAL: LEY 33 DE 1985 / LEY 91 DE 1989 / LEY 100 DE 1993 / LEY 797 DE 2003 / LEY 812 DE 2003 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN "A" Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá D.C., veintitrés (23) de abril de dos mil veinte (2020) Radicación número: 76001-23-33-000-2015-00761-01(0090-17) Actor: LUIS ALBERTO CUEVAS GÓMEZ Demandado: MINISTERIO DE EDUCACIÓN-FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO-SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DE CALI.
Referencia: RELIQUIDACIÓN PENSIÓN DOCENTE. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA/LEY 1437 DE 2011 I. ASUNTO La Subsección A decide el recurso de apelación interpuesto por la apoderada del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio contra la sentencia del 20 de septiembre de 2016 proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca.
II. LA DEMANDA[1] Pretensiones[2]. Solicitó la nulidad del acto ficto negativo originado por la no contestación de la solicitud de reliquidación de una pensión de jubilación reconocida a través de la Resolución 2025 de 4 de noviembre de 2004. Como restablecimiento del derecho reclamó que se condene a la entidad pública a: i) reliquidar la prestación periódica con la inclusión de la totalidad de los factores salariales percibidos durante el último año de prestación de servicios; ii) pagar la diferencia entre los valores cancelados y los que realmente debió pagársele a partir del 13 de marzo de 2014, fecha en que adquirió el estatus pensional; iii) realizar los aumentos anuales de la mesada pensional de conformidad a lo establecido en la Ley 71 de 1988; iv) reconocer los ajustes de valor con aplicación del índice de precios al consumidor; y v) cumplir el la sentencia y sufragar los intereses moratorios en los términos del artículo 192 de la Ley 1437 de 2011.
Hechos relevantes[3]. El abogado del demandante señaló como fundamentos fácticos de la demanda, los siguientes: 1. Mediante la Resolución 2025 de 4 de noviembre de 2004[4] el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio al cumplir la edad y tiempo de servicios exigida por la norma, le reconoció y ordenó el pago de una pensión de jubilación con la inclusión del factor salarial de asignación básica mensual. 2.
El 8 de agosto de 2014 presentó petición de reliquidación de la prestación periódica[5] con el propósito de que también sean incluidos los factores de prima académica, prima de alimentación, prima de navidad y prima vacacional. 3. El órgano de previsión social no contestó la precitada solicitud. Disposiciones violadas y concepto de violación[6].
Se invocó en la demanda la violación de las siguientes disposiciones constitucionales y legales: artículos 2°, 6°, 25, 53 y 58 de la Constitución Política de 1991; Artículo 5° y 42 del Decreto 1042 de 1978; 1° de la Ley 33 de 1985; 10° del Código Civil y las Leyes 6° de 1945, 91 de 1986 y, 71 de 1988. Como concepto de violación afirmó que el acto administrativo de reconocimiento pensional omitió tener en cuenta factores salariales que devengó el señor Luis Alberto Cuevas Gómez el último año laborado, de ahí que según lo preceptuado por el inciso 1° del artículo 1° de la Ley 33 de 1985 la cuantía del beneficio pensional equivale al 75% del salario promedio «que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios».
III. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA El Municipio de Santiago de Cali por conducto de apoderado contestó el escrito introductorio del proceso[7] y se opuso a las pretensiones de la demanda con fundamento en los argumentos que a continuación se indican: 1. La Secretaría de Educación Municipal no recibió por parte del interesado la documentación requerida para la reliquidación de su prestación periódica y de esa forma habérselos enviado junto con el proyecto de acto administrativo a la Fiduprevisora S.A, en tal sentido mediante el oficio 2012411100237142 de 14 de noviembre de 2012 se requirió al demandante para que aportara la documentación exigida. 2.
El ente territorial no tiene legitimación en la causa por pasiva toda vez que a éste le compete expedir el acto administrativo de reconocimiento previa aprobación de la Fiduprevisora S.A., en cambio a quien le compete el pago del derecho reclamado es al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio. Así mismo, pospuso las siguientes excepciones: i) falta de legitimación en la causa por pasiva; ii) cobro de no lo debido y iii) innominada.
Por otra parte, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio radicó por fuera de término el escrito de contestación de la demanda[8]. IV. TRÁMITE PROCESAL A través de providencia de 19 de agosto de 2015[9], el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca admitió la demanda de la referencia y ordenó la notificación a la entidad demandada. - Audiencia inicial.
Por auto de 17 de agosto de 2016[10] se fijó como fecha para la audiencia inicial el 29 de agosto de 2016. El magistrado ponente llevo a cabo las siguientes etapas: i) declaró saneado el proceso; ii) decidió negativamente la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva propuesta por el Municipio de Santiago de Cali, toda vez que, el demandante trabajó para el ente territorial, en igual sentido, el procedimiento adelantado por la unidad político- administrativa se relacionó directamente con las súplicas de la demanda; y iii) fijó el litigio[11] en los siguientes términos: «Establecer si el demandante tiene derecho a que se relíquide su pensión con los factores salariales que considera son integrantes de su salario» Sic en la cita Los sujetos procesales intervinientes manifestaron estar de acuerdo con la fijación del litigio.
Seguidamente se decretaron como pruebas los documentos aportados por la parte demandante y el Municipio de Santiago de Cali. En cuanto a la audiencia de pruebas, se prescindió de su realización habida cuenta de que no había medios probatorios por practicar. - Audiencia de alegaciones y juzgamiento. A través de providencia de 15 de septiembre de 2016[12] se fijó como fecha para la audiencia de alegaciones y juzgamiento el día 20 del mismo mes y año. El apoderado del señor Luis Alberto Cuevas Gómez reiteró los argumentos indicados en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho[13].
La mandataria del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio sostuvo que debe tenerse en cuenta lo dispuesto en el parágrafo del artículo 1° de la Ley 91 de 1989 según el cual una prestación se ha causado cuando se han cumplido los requisitos para su exigibilidad, así mismo, señaló que todas las pensiones causadas con posterioridad a la vigencia del Decreto 3752 de 2003 se liquidan solamente con la asignación básica mensual y, en caso de que el docente hubiese devengado sobresueldo y horas extras así como también se hayan efectuado aportes por dichos conceptos serán incluidos dentro de los factores para liquidar la prestación periódica, por lo tanto, el demandante no tiene derecho al reconocimiento de los factores deprecados[14].
El abogado del Municipio de Santiago de Cali iteró lo explicado en el escrito de contestación de la demanda, en especial lo relativo a la falta de legitimación en la causa de la persona de derecho público que representa, acto seguido solicitó la desvinculación del proceso[15]. El representante del Ministerio Público manifestó que sí la vinculación del maestro se dio antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 el régimen es el establecido en la Ley 91 de 1989, por el contrario, sí la vinculación es después de esa fecha el régimen será conforme a la Ley 100 de 1993, de igual forma, con fundamento a lo analizado por el Consejo de Estado en la sentencia de 4 de agosto de 2010 pidió que se acceda a las pretensiones de la demanda, es decir, se reconozcan los factores salariales excluidos y que constituyen salario[16].
V. LA SENTENCIA APELADA[17] El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante sentencia oral proferida dentro de la audiencia de alegaciones y juzgamiento celebrada el 20 de septiembre de 2016, accedió a las pretensiones de la demanda, para tal efecto esgrimió los siguientes argumentos: - El régimen pensional de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, se establece teniendo en cuenta la fecha de vinculación del docente al servicio educativo estatal, más no el momento en que se adquirió el estatus pensional, en ese orden de ideas, puesto que el petente fue vinculado al sector docente oficial el 30 de enero de 1976, motivo por el cual el régimen aplicable es el contenido en la Ley 91 de 1989 y como quiera que la mencionada ley no reguló lo concerniente a la pensión de jubilación debe acudirse a lo contemplado por la Ley 33 de 1985. - Según la interpretación realizada por la instancia de cierre de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo en providencia proferida el 6 de abril de 2011[18] la aplicación del artículo 3° del Decreto 3752 de 2002 se limitó únicamente a los docentes vinculados con posterioridad al 27 de junio de 2003. - El demandante adquirió el estatus pensional el 13 de marzo de 2014, en tal sentido, le fue reconocida una pensión de jubilación con la inclusión del factor salarial de asignación básica mensual, no obstante, a la luz de la postura sentada por la sentencia de unificación de jurisprudencia dictada el 4 de agosto de 2010[19] por la Sección Segunda del Consejo de Estado no solamente deben incluirse los factores sobre los que se efectuaron aportes, también deben reconocerse todos los que constituyan salario, por esa razón, es procedente incluir los factores de prima académica, prima de vacaciones y prima de navidad.
Las ideas expuestas constituyen los fundamentos del Tribunal de primera instancia para decidir lo siguiente: 1. Declaró la nulidad del acto administrativo ficto, surgido del silencio administrativo negativo por medio del cual la Nación-Ministerio de Educación-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio- Secretaría de Educación mediante el cual negó la reliquidación de la pensión de jubilación, así mismo, declaró la nulidad parcial de la Resolución 2025 de 4 de noviembre de 2004 que reconoció la prestación periódica. 2.
A título de restablecimiento del derecho condenó al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio a lo siguiente: i) reconocer y pagar la diferencia de la pensión de jubilación en cuantía de $1.583.506.00 M/cte. a partir de 11 de marzo de 2014, con los respectivos incrementos anuales tomando como base el índice de precios al consumidor, previo descuento de los aportes obligatorios de salud, de igual forma, precisó que en consecuencia de lo anterior el valor de la mesada pensional asciende a la suma de $2.681.322.00 M/cte.; ii) Actualizar los valores reconocidos según lo establece el artículo 187 del C.P.A.C.A; y iii) dar cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 192 e inciso 4° del artículo 195 de la Ley 1437 de 2011. 3.
Condenó en costas a la parte demandada. VI. EL RECURSO DE APELACIÓN La abogada del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio inconforme con la decisión presentó recurso de apelación[20] en contra de la decisión del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, a su juicio, el petente fue pensionado por haber cumplido los requisitos establecidos por la Ley 33 de 1985, norma que no incluyó en el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación los factores salariales deprecados en la demanda, por lo tanto, no es viable reliquidar la prestación periódica para reconocer factores que no fueron enlistados o indicados en la precitada ley.
VII. ALEGATOS DE SEGUNDA INSTANCIA - El Municipio de Santiago de Cali presentó alegatos de conclusión extemporáneamente[21]. - El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y el apoderado del señor Luis Alberto Cuevas Gómez guardaron silencio[22]. VIII. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El agente del ministerio público no emitió concepto[23].
CONSIDERACIONES Como no se observa causal que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir previas las siguientes consideraciones. 1. Competencia. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 237 de la Constitución Política de 1991 y con lo preceptuado por los artículos 11, 12, 34 y 36 de la Ley 270 de 1996[24]; 150 de la Ley 1437 de 2011 y 13 del Acuerdo 080 de 2019 expedido por la Sala Plena de esta Corporación, la Sección Segunda del Consejo de Estado es competente para conocer del presente litigio, en segunda instancia. 2.
Cuestión previa. 1. Legitimación en la causa por pasiva del Municipio de Santiago de Cali- Secretaría de Educación Municipal. Como se deriva de lo previsto por el inciso segundo del artículo 187 de la Ley 1437 de 2011 «En la sentencia se decidirá sobre las excepciones propuestas y sobre cualquiera otra que el fallador encuentre probada».
En la audiencia inicial que se llevó a cabo el 20 de septiembre de 2016, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca se pronunció sobre la excepción de falta de legitimación por pasiva formulada por el Distrito Capital, que declaró no probada[25]. Al respecto, este juez colegiado estima necesario realizar su análisis en esta instancia, puesto que el artículo ibidem lo habilita para llevar a cabo su estudio y además, teniendo en cuenta que el criterio judicial del a quo al resolver la excepción, se apartó del lineamiento jurisprudencial de esta Sección sobre la ausencia de legitimación en la causa por pasiva de la entidad territorial para reconocer las prestaciones sociales de los docentes afiliados al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio.
Ahora bien, es pertinente recordar que el servicio público y el derecho a la seguridad social previsto en el artículo 48 de la Constitución Política fue desarrollado legislativamente por la Ley 100 de 1993, mediante la cual se creó el Sistema de Seguridad Social Integral en Salud y Pensiones, y se dictaron otras disposiciones. No obstante lo anterior, el artículo 279 de la mencionada ley exceptúo de su aplicación unos regímenes especiales de seguridad social, entre los que se encuentran el de los miembros de la Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, y el de los afiliados al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, lo cual se fundamenta en la trascendencia social que envuelven las funciones que desarrollan.
En efecto, el legislador mediante la Ley 91 de 29 de diciembre de 1989, dispuso la creación del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuya finalidad entre otras, es el pago de las prestaciones sociales a sus afiliados, esto es, de los docentes.
Así se advierte en el artículo 5º ut supra: «ARTÍCULO 5o. El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, tendrá los siguientes objetivos: 1. Efectuar el pago de las prestaciones sociales del personal afiliado. 2. Garantizar la prestación de los servicios médico-asistenciales, que contratará con entidades de acuerdo con instrucciones que imparta el Consejo Directivo del Fondo. 3.
Llevar los registros contables y estadísticos necesarios para determinar el estado de los aportes y garantizar un estricto control del uso de los recursos y constituir una base de datos del personal afiliado, con el fin de cumplir todas las obligaciones que en materia prestacional deba atender el Fondo, que además pueda ser utilizable para consolidar la nómina y preparar el presupuesto en el Ministerio de Hacienda. 4.
Velar para que la Nación cumpla en forma oportuna con los aportes que le corresponden e igualmente transfiera los descuentos de los docentes. 5. Velar para que todas las entidades deudoras del Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio, cumplan oportunamente con el pago de sus obligaciones.» [Negrilla de la Sala] La citada norma, señaló que teniendo en cuenta el proceso de nacionalización de la educación oficial llevado a cabo en el país mediante la Ley 43 de 1975, quedarían automáticamente afiliados al Fondo los docentes nacionales o nacionalizados vinculados a la fecha de promulgación de esa ley, esto es, 29 de diciembre de 1989 y, así mismo, el personal vinculado con posterioridad, siempre que cumplieran los requisitos de afiliación de naturaleza formal o normativa y económica.
Ahora bien, en lo que respecta a los recursos económicos que hacen parte del citado Fondo, el artículo 8º ibidem indicó que los mismos estarían integrados, principalmente por los aportes de los docentes afiliados, en cuantía del 5% del sueldo básico mensual. Y en lo que se refiere al manejo de los recursos que integran el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, el artículo 3º de la Ley 91 de 1989, dispuso que para tal efecto el Gobierno Nacional suscribiría un contrato de fiducia mercantil con una entidad fiduciaria de naturaleza estatal o de economía mixta la cual se encargaría de su administración: «[…] El Gobierno Nacional suscribirá el correspondiente contrato de fiducia mercantil, que contendrá las estipulaciones necesarias para el debido cumplimiento de la presente Ley y fijará la Comisión que, en desarrollo del mismo, deberá cancelarse a la sociedad fiduciaria, la cual será una suma fija, o variable determinada con en los costos administrativos que se generen.
La celebración del contrato podrá ser delegada en el Ministro de Educación Nacional.» Posteriormente, el Presidente de la República mediante Decreto 1775 de 3 de agosto de 1990, artículos 5º a 8º, reglamentó el funcionamiento del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio precisando, en relación con el trámite de las solicitudes de reconocimiento y pago de prestaciones económicas de los docentes, que las mismas debían ser radicadas ante la Oficina de Prestaciones Sociales del respectivo Fondo Educativo Regional, quien procedería a realizar el estudio de la documentación, con el visto bueno de la entidad fiduciaria, para luego expedir la correspondiente resolución de reconocimiento.
Sin embargo, en relación con este mismo punto, el Congreso de la República mediante el artículo 56 de la Ley 962 de 2005, dispuso que las prestaciones sociales pagaderas a los docentes oficiales serían reconocidas y pagadas por el Fondo del Magisterio, mediante la aprobación del proyecto de resolución por parte de quien administre el Fondo, el cual en todo caso debía ser elaborado por el Secretario de Educación de la Entidad Territorial certificada correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente.
De este modo quedó expresado en la norma: «ARTÍCULO
56. RACIONALIZACIÓN DE TRÁMITES EN MATERIA DEL FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO. Las prestaciones sociales que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio serán reconocidas por el citado Fondo, mediante la aprobación del proyecto de resolución por parte de quien administre el Fondo, el cual debe ser elaborado por el Secretario de Educación de la Entidad Territorial certificada correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente.
El acto administrativo de reconocimiento se hará mediante resolución que llevará la firma del Secretario de Educación de la entidad territorial.» [Negrilla de la Sala] El anterior trámite fue reglamentado por los artículos 2º a 5º del Decreto 2831 de 16 de agosto de 2005[26]. Según las normas ut supra, las resoluciones por las cuales se dispone el reconocimiento y pago de prestaciones económicas a favor de los afiliados del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio son actos en los que interviene tanto la Secretaría de Educación del ente territorial, en el cual presta sus servicios el docente, a través de la elaboración del proyecto de resolución de reconocimiento prestacional, como la Fiduciaria encargada de administrar los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a quien le corresponde aprobar o improbar el proyecto de resolución, de acuerdo con la documentación que para tal efecto le haya sido enviada, entre la cual se destaca, la certificación de tiempo de servicio y régimen salarial y prestacional de la docente interesada, según la normatividad vigente[27].
En ese orden de ideas, si bien la Secretaría de Educación del ente territorial interviene, lo cierto es que, en el caso de reconocimiento pensional, actúa en nombre y representación del Ministerio de Educación Nacional- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, como la encargada de elaborar el proyecto de resolución que reconoce o niega la prestación social, resolución que con posterioridad debe ser aprobada o no por la sociedad fiduciaria, quien administra los recursos del Fomag.
En consecuencia, contrario a lo dispuesto por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, la Sala de Subsección A de esta Corporación considera que la entidad responsable del reconocimiento pensional solicitado por el señor Luis Alberto Cuevas Gómez es el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y no el Municipio de Santiago de Cali.
En consecuencia, se reiterará la posición adoptada en auto del 18 de julio de 2019[28], en el que esta Subsección sostuvo que como la entidad encargada del reconocimiento de prestaciones sociales es el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, resulta procedente declarar probada de oficio la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva de la entidad territorial y en concordancia con lo expuesto se hará la precitada declaración en la parte resolutiva de la sentencia para excluir de responsabilidad al Municipio de Santiago de Cali. 2.
Marco de análisis en la segunda instancia. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 328 del Código General del Proceso[29], la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por el apelante. No obstante, en caso de que ambas partes hayan apelado la sentencia, el superior resolverá sin limitaciones.
Por tanto, como quiera que en el presente proceso tan solo apeló la parte demandada, la Sala de Subsección únicamente se pronunciará sobre los motivos de apelación presentados por esta entidad y que se resumen en el siguiente problema jurídico. 3. Problema jurídico. Corresponde a la Sala determinar si el señor Luis Alberto Cuevas Gómez quien en su condición de profesor adquirió su derecho pensional con el régimen instituido en la Ley 91 de 1989, a la reliquidación de su pensión de jubilación incluyendo los factores salariales de prima académica, prima de vacaciones y prima de navidad percibidos el año anterior a la adquisición del estatus pensional.
Para resolver lo anterior se abordará el siguiente orden metodológico: i) posición de la Sección Segunda del Consejo de Estado frente a los regímenes prestacionales que regulan el derecho a la pensión de los docentes vinculados al sector público oficial. Sentencia de Unificación SUJ-014-CE- S2-19; ii) análisis de la Sala; iii) decisión en segunda instancia y iv) condena en costas. 4.
Posición de la Sección Segunda del Consejo de Estado frente a los regímenes prestacionales que regulan el derecho a la pensión de los docentes vinculados al sector público oficial. Sentencia de Unificación SUJ-014-CE-S2-19. A través de la sentencia de unificación jurisprudencial 014 CE S2 19 de 25 de abril de 2019[30] con ponencia del Dr. César Palomino Cortés, se determinó que según el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, existen dos regímenes prestacionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial, para tal efecto explicó lo siguiente: i) Los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003[31], quienes, en virtud de la Ley 91 de 1989, gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985 y los factores que se deben tener en cuenta en el ingreso base de liquidación, son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes.
En torno a ello, el derecho a la pensión de jubilación de los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981 nacionales y nacionalizados y de los nombrados a partir del 1 de enero de 1990, de acuerdo con las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985, se rige por las siguientes reglas: |Edad |55 años | |Tiempo de servicios |20 años | |Tasa de remplazo |75% | |Ingreso base de liquidación|Este ítem comprende i) el período del | | |último año de servicio docente y ii) | | |los factores que hayan servido de base| | |para calcular los aportes previstos en| | |la Ley 62 de 1985, que son: asignación| | |básica, gastos de representación; | | |primas de antigüedad, técnica, | | |ascensional y de capacitación; | | |dominicales y feriados; horas extras; | | |bonificación por servicios prestados; | | |y trabajo suplementario o realizado en| | |jornada nocturna o en día de descanso | | |obligatorio. | ii) Los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.
Para este personal, el ingreso base de liquidación se rige por lo previsto en la Ley 100 de 1993, con los factores señalados por el Decreto 1158 de 1994, sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones. Los parámetros que se deben observar con el fin del reconocimiento de la pensión de jubilación, de los docentes oficiales vinculados con posterioridad a las Ley 812 de 2003 son los que a continuación se relacionan: |Edad |57 años para hombres y mujeres | |Tiempo de servicios |Artículo 33 Ley 100 de 1993 modificado | | |por artículo 9 de la Ley 797 de 2003 | |Tasa de remplazo |65%-85% | |Ingreso base de |Este grupo comprende i) El promedio de | |liquidación |los salarios o rentas sobre los cuales ha| | |cotizado el afiliado durante los 10 años | | |anteriores al reconocimiento de la | | |pensión y ii) los factores salariales | | |contemplados en el Decreto 1158 de 1994: | | |asignación básica mensual, gastos de | | |representación, prima técnica, cuando sea| | |factor de salario, primas de antigüedad, | | |ascensional de capacitación cuando sean | | |factor de salario, remuneración por | | |trabajo dominical o festivo, bonificación| | |por servicios prestados, remuneración por| | |trabajo suplementario o de horas extras, | | |o realizado en jornada nocturna. | Las afirmaciones anteriores permiten colegir que la aplicación de uno u otro régimen está condicionada a la fecha de vinculación al servicio educativo oficial que acredite cada docente. 4.
Análisis de la Sala. Para resolver la controversia se tendrá en cuenta el material probatorio documental recaudado dentro del sub examine, toda vez que su presunción de autenticidad no fue objetada por las partes, y que le permite a ésta instancia tener como acreditados lo siguiente: i) Edad del petente: El señor Luis Alberto Cuevas Gómez nació el 13 de marzo de 1949[32], por lo que el día[33] en que peticionó el reconocimiento de su pensión de jubilación tenía 55 años, 4 meses y 9 días de edad. ii) Vinculación laboral: Mediante Resolución 1783 de 31 de diciembre de 1975[34] se nombró como docente, posesionado el 16 de enero de 1976[35]. iii) Tiempo de prestación de servicios: Laboró desde el 16 de enero de 1976 hasta el 10 de marzo de 2014 como docente nacionalizado al servicio de la Secretaría de Educación de del Municipio de Cali y de la Institución Educativa Liceo Departamental de ese ente territorial de forma continua e ininterrumpida[36], tiempo correspondiente a 38 años, 1 mes y 22 días. iv) Factores devengados el año anterior al reconocimiento de la pensión de jubilación: Entre el 10 de marzo de 2013 al 10 de marzo de marzo de 2014 percibió los factores de asignación básica mensual, prima académica, prima de antigüedad «Docentes Mun 1995», prima de navidad y prima vacacional[37]. v) Reconocimiento pensional: El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Regional Departamento del Valle del Cauca por medio de la Resolución 2025 de 4 de noviembre de 2004[38] reconoció y ordenó el pago de una pensión de jubilación a favor del demandante con la inclusión del factor salarial de asignación básica mensual irrogada como docente de tiempo completo, en cuantía de $1.097.816.00, M/cte. y efectiva a partir del 14 de marzo de 2014. vi) El 8 de agosto de 2012[39] radicó ante la Secretaría de Educación Municipal de Cali petición de reliquidación pensional[40] para que fueran incluidos los emolumentos de prima académica, prima de alimentación, prima de navidad y prima vacacional. vii) El ente territorial no emitió respuesta alguna frente al escrito radicado en sede administrativa.
Visto lo precedente, este juez colegiado resolverá el problema jurídico planteado, consistente en analizar si el petente tiene derecho a reliquidar su pensión de jubilación con la inclusión de la totalidad de los factores salariales devengados el último año de prestación de servicios. Siguiendo las reglas fijadas en la sentencia de unificación de jurisprudencia 014 CE S2 19 de 25 de abril de 2019[41] dictada por la Sección Segunda del Consejo de Estado el señor Luis Alberto Cuevas Gómez en su condición de profesor nacionalizado vinculado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio su pensión de jubilación debe ser liquidada conforme al régimen estatuido por la Ley 33 de 1985, de acuerdo al literal B del numeral 2° del artículo 15 de la Ley 91 de 1989.
Lo anterior implica que para el ingreso base de liquidación de la prestación periódica, los factores que deben ser incluidos son los contemplados en el artículo 1° de la Ley 62 de 1985 y sobre los cuales se hubiese efectuado un aporte que a saber son: a) asignación básica mensual; b) gastos de representación; c) prima técnica, cuando sea factor de salario; d) primas de antigüedad, ascensional de capacitación cuando sean factor de salario; e) remuneración por trabajo dominical o festivo; f) bonificación por servicios prestados; y g) remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna.
Ahora bien, los factores devengados por el demandante fueron los de asignación básica mensual, prima de antigüedad «Docentes Mun 1995», prima académica, prima de navidad y prima vacacional, en tal razón, no era viable reconocer los 3 últimos. Pese a que la prima de antigüedad hace parte de los factores salariales que es posible incluir en el ingreso base de liquidación de la prestación periódica, esta instancia no hará tal reconocimiento, pues, si bien en la demanda se pretende la inclusión de la totalidad de los factores salariales devengados en el último año de prestación de servicios, lo cierto es que en la petición radicada ante la sede administrativa no fue pedido ese emolumento, es decir, los factores solicitados en esa oportunidad correspondieron a la prima académica, prima de alimentación, prima de navidad y prima vacacional, más aún, el a quo no efectuó pronunciamiento alguno sobre él, tampoco el demandante controvirtió la decisión para solicitar su reconocimiento, de tal forma que realizar un pronunciamiento distinto al de negar su inclusión quebrantaría el principio del debido proceso a la entidad demandada y el de congruencia de las providencias judiciales.
Por lo tanto, el señor Luis Alberto Cuevas Gómez no tiene derecho a la inclusión de la prima de antigüedad «Docentes Mun 1995», prima académica, prima de navidad y prima vacacional, así las cosas, el argumento de inconformidad planteado por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio tiene vocación de prosperidad y en consecuencia se negarán las pretensiones de la demanda. 5.
Decisión en segunda instancia. Conforme a lo explicado en los párrafos anteriores se decidirá lo siguiente: i) se declarará probada de oficio la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva frente al Municipio de Santiago de Cali- Secretaría de Educación Municipal; ii) se revocará la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca el 20 de septiembre de 2016 a través de la cual se accedió a las súplicas del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho; y iii) se negarán las pretensiones de la demanda. 6.
Condena en costas. El concepto de las costas del proceso está relacionado con todos los gastos necesarios o útiles dentro de una actuación de esa naturaleza y comprende los denominados gastos del proceso, que incluye los honorarios de abogado o agencias del derecho[42], los llamados en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo gastos ordinarios del proceso[43] y otros como son los necesarios para traslado de testigos y para la práctica de la prueba pericial, los honorarios de auxiliares de la justicia como peritos y secuestres, transporte de expediente al superior en caso de apelación. Así las cosas, si bien en principio y de conformidad con lo señalado en recientes providencias de esta Subsección[44] y en atención al criterio objetivo valorativo de causación de costas procesales, previsto en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011 y en concordancia con el artículo 365 del Código General del Proceso, numeral 3°, aplicable por remisión expresa del artículo 306 de la Ley 1437 de 2011, habría condena en costas cargo de la parte demandante por cuanto se le resolvió desfavorablemente el recurso de apelación, la Sala no condenará en costas, teniendo en cuenta que la decisión de segunda instancia se fundamenta en un cambio jurisprudencial.
En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO: DECLARAR probada de oficio la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva del Municipio de Santiago de Cali-Secretaría de Educación Municipal, de conformidad con las razones expuestas en la parte considerativa de esta providencia.
SEGUNDO: REVOCAR la sentencia de 20 de septiembre de 2016 proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que accedió a las súplicas de la demanda instaurada por el señor Luis Alberto Cuevas Gómez contra la Nación-Ministerio de Educación-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio por las razones señaladas en la parte motiva de esta providencia.
TERCERO: NEGAR las pretensiones de la demanda.
CUARTO: No condenar en costas en esta instancia.
QUINTO: Efectuar las anotaciones correspondientes en el programa “Justicia Siglo XXI” y en firme esta decisión, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión del veintitrés (23) de abril de dos mil veinte (2020). GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS ----------------------- [1] Folios 14-24 del expediente. [2] Folios 14 y 15, ibidem. [3] Folio 1, ibidem. [4] Folios 4-6, ibidem. [5] Folios 2 y 3, ibidem. [6] Folios 16-22, ibidem. [7] Folios 64-72, ibidem. [8] Informe secretarial del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, visible a folio 141, ibidem. [9] Folios 27 y 28, ibidem. [10] Folio 143, ibidem. [11] Acta de audiencia visible en los folios 146-152, ibidem. [12] Folio 162, ibidem. [13] Segundo 40 a minuto 10:13 de la audiencia de alegaciones y juzgamiento.
Medio magnético contenido en CD, folio 171, ibidem. [14] Minuto 20:36 a 23:19, ibidem. [15] Minuto 23:20 a 27: 29, ibidem. [16] Minuto 27: 34 a 39:30, ibidem. [17] Folios 176-188 del expediente. [18] Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Radicados: 11001 03 25 000 2004 00220 01(4582-2004) y 11001 03 25 000 2005 00234 00 (9906-05) expedientes acumulados.
Demandante: Libardo Santiago Lasso y otros. Demandado: Gobierno Nacional. C.P. Luis Rafael Vergara Quintero. [19] Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Radicado: 25000 23 25 000 2006 07509 01 (0112-09). Demandante: Luis Mario Velandia. Demandado: Caja Nacional de Previsión Social. C.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. [20] Folios 190-194, ibidem. [21] Según consta en informe secretarial visible a folio 225, ibidem [22] Ibidem [23] Ibidem [24] Ley Estatutaria de la Administración de Justicia. [25] Folios 146-152 del expediente. [26] Compilado por el Decreto 1075 de 2015 «por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Educación», los artículos mencionados precisaron lo siguiente: «Artículo 2°.
Radicación de solicitudes. Las solicitudes de reconocimiento de prestaciones sociales, deberán ser radicadas en la secretaría de educación, o la dependencia o entidad que haga sus veces, de la respectiva entidad territorial certificada a cuya planta docente pertenezca o haya pertenecido el solicitante o causahabiente, de acuerdo con el formulario adoptado para el efecto por la sociedad fiduciaria encargada de administrar los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
La sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo, implementará un sistema de radicación único, que registre las solicitudes de reconocimiento de prestaciones económicas que deba pagar el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en forma simultánea en la respectiva entidad territorial certificada y en la sociedad fiduciaria y que permita a los solicitantes conocer electrónicamente el estado de su trámite.
Artículo 3°. Gestión a cargo de las secretarías de educación. De acuerdo con lo establecido en el artículo 3° de la Ley 91 de1989 y el artículo 56 de la Ley 962 de 2005, la atención de las solicitudes relacionadas con las prestaciones sociales que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, será efectuada a través de las secretarías de educación de las entidades territoriales certificadas, o la dependencia que haga sus veces.
Para tal efecto, la secretaría de educación de la entidad territorial certificada correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente, deberá: 1. Recibir y radicar, en estricto orden cronológico, las solicitudes relacionadas con el reconocimiento de prestaciones sociales a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, de acuerdo con los formularios que adopte la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos de dicho Fondo. 2.
Expedir, con destino a la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo y conforme a los formatos únicos por esta adoptados, certificación de tiempo de servicio y régimen salarial y prestacional, del docente peticionario o causahabiente, de acuerdo con la normatividad vigente. 3. Elaborar y remitir el proyecto de acto administrativo de reconocimiento, dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la radicación de la solicitud, a la sociedad fiduciaria encargada del manejo y administración de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio para su aprobación, junto con la certificación descrita en el numeral anterior del presente artículo. 4.
Previa aprobación por parte de la sociedad fiduciaria encargada del manejo y administración de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio suscribir el acto administrativo de reconocimiento de prestaciones económicas a cargo de dicho Fondo, de acuerdo con las Leyes 91 de 1989 y 962 de 2005 y las normas que las adicionen o modifiquen, y surtir los trámites administrativos a que haya lugar, en los términos y con las formalidades y efectos previstos en la ley. 5.
Remitir, a la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, copia de los actos administrativos de reconocimiento de prestaciones sociales a cargo de este, junto con la respectiva constancia de ejecutoria para efectos de pago y dentro de los tres días siguientes a que estos se encuentren en firme.
Parágrafo 1°. Igual trámite se surtirá para resolver los recursos que sean interpuestos contra las decisiones adoptadas de conformidad con el procedimiento aquí establecido y aquellas que modifiquen decisiones que con anterioridad se hayan adoptado respecto del reconocimiento de prestaciones a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
Parágrafo 2°. Sin perjuicio de la responsabilidad administrativa, disciplinaria, fiscal y penal a que pueda haber lugar, las resoluciones que se expidan por parte de la autoridad territorial, que reconozcan prestaciones sociales que deba pagar el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, sin la previa aprobación de la sociedad fiduciaria encargada del manejo y administración de los recursos de tal Fondo, carecerán de efectos legales y no prestarán mérito ejecutivo.
Artículo 4°. Trámite de solicitudes. El proyecto de acto administrativo de reconocimiento de prestaciones que elabore la secretaría de educación, o la entidad que haga sus veces, de la entidad territorial certificada a cuya planta docente pertenezca o haya pertenecido el solicitante, será remitido a la sociedad fiduciaria que se encargue del manejo de los recursos del Fondo para su aprobación. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes al recibo del proyecto de resolución, la sociedad fiduciaria deberá impartir su aprobación o indicar de manera precisa las razones de su decisión de no hacerlo, e informar de ello a la respectiva secretaría de educación. Artículo 5°.
Reconocimiento. Aprobado el proyecto de resolución por la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo, deberá ser suscrito por el secretario de educación del ente territorial certificado y notificado en los términos y con las formalidades y efectos previstos en la ley.» [27] En este mismo sentido puede verse la sentencia de 18 de agosto de 2011.
Radicado: 1887-2008. C.P. Gerardo Arenas Monsalve. [28] Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección A. Auto que resuelve recurso de apelación. Radicado: 25000 23 42 000 2015 01243 01 (2620-2017). C.P. William Hernández Gómez. [29] «Competencia del superior. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley […]». [30] Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Radicado: 68001-23-33-000-2015-00569-01(0935-17); Demandante. Abadía Reynel Toloza; Demandado: Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. [31] Ésta ley entró en vigencia el 27 de junio de 2003. [32] Así lo indica la copia simple de la cédula de ciudadanía del demandante, visible en el folio 12 del expediente. [33] 22 de julio de 2004. [34] Formato único para la expedición de certificado de historia laboral expedido el 9 de mayo de 2014, folios 95-97 del expediente. [35] Ibidem. [36] Ibidem. [37] Ver el formato único para la expedición de certificado de salarios expedido el 29 de mayo de 2014, folios 99 y 100 del expediente. [38] Folios 4-6, ibidem. [39] Folios 2 y 3, ibidem. [40] Folios 13 y 14, ibidem. [41] Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Radicado: 68001-23-33-000-2015-00569-01(0935-17); Demandante. Abadía Reynel Toloza; Demandado: Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. C.P. César Palomino Cortés. [42] Artículo 361 del Código General del Proceso. [43] Artículo 171 numeral 4 en concordancia con el artículo 178, ibidem. [44] Se puede ver, entre otras, la sentencia de 14 de julio de 2016, radicado 2013-00270-03 (3869-2014).