68001-23-33-000-2015-00570-01 — Consejo de Estado

PENSIÓN DE JUBILACIÓN DOCENTE OFICIAL / RÉGIMEN PENSIONAL APLICABLE A LOS DOCENTES OFICIALES / APLICACIÓN DEL PRECEDENTE JUDICIAL - Sentencia de unificación del 25 de abril de 2019 Esta Sección del Consejo de Estado en sentencia de unificación del 25 de abril de 2019 unificó su criterio en torno a la forma de liquidar la pensión ordinaria de jubilación de los docentes, prevista en la Ley 91 de 1989, oportunidad en la cual determinó las siguientes reglas jurisprudenciales: «a. Los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación de los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, y por tanto los factores en sus liquidaciones pensionales son aquellos sobre los que efectuaron los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1.º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los señalados en el citado artículo. b. En el caso de los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, se les debe aplicar el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.

Para la liquidación pensional los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones.» […] [S]e precisó que según el parágrafo transitorio del Acto Legislativo 01 de 2005, existen dos regímenes prestacionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial, que dependerá de la fecha de vinculación al servicio educativo oficial que acredite cada docente, para tal efecto distinguió lo siguiente: a-.

El derecho a la pensión de jubilación de los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981 nacionales y nacionalizados y de los nombrados a partir del 1 de enero de 1990, de acuerdo con las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985, se rige por las siguientes reglas: 55 años de edad, 20 de servicios y 75% de los factores previstos en la Ley 62 de 1985. b-.

Los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.

Para este personal, el ingreso base de liquidación se rige por lo previsto en la Ley 100 de 1993, con los factores señalados por el Decreto 1158 de 1994, sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones. Ahora bien, por tratarse de una sentencia de unificación, las reglas fijadas en ésta tienen valor vinculante y son de obligatorio cumplimiento en todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables.

FUENTE FORMAL: LEY 33 DE 1985 / LEY 62 DE 1985 / LEY 91 DE 1989 / LEY 100 DE 1993 / LEY 797 DE 2003 / LEY 812 DE 2003 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN "A" Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá D.C., treinta (30) de abril de dos mil veinte (2020) Radicación número: 68001-23-33-000-2015-00570-01(0876-17) Actor: GUSTAVO PARRA BROCHERO Demandado: MINISTERIO DE EDUCACIÓN-FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO.

Referencia: RELIQUIDACIÓN PENSIÓN DOCENTE. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA. LEY 1437 DE 2011 ASUNTO Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada contra la sentencia proferida el 24 de noviembre de 2016 por el Tribunal Administrativo de Santander que accedió a las pretensiones de la demanda. I.

ANTECEDENTES 1. LA DEMANDA[1]. El señor Gustavo Parra Brochero, a través de apoderado, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, instauró demanda contra la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO con el fin de obtener el reconocimiento y pago de las siguientes declaraciones y condenas: 1.

Pretensiones. (i). Declarar la nulidad parcial de la Resolución 0527 del 20 de abril de 2010 que reconoció la pensión de jubilación del señor Gustavo Parra Brochero, en cuantía de $ 1’713.115, efectiva a partir del 4 de enero de 2010 sin incluir la totalidad de los factores salariales devengados durante el año anterior a la fecha de adquisición del estatus pensional.

(ii). A título de restablecimiento del derecho, solicitó condenar a la entidad demandada a reliquidar la pensión de jubilación incluyendo la totalidad de los factores salariales devengados en el año inmediatamente anterior a la fecha de adquisición del estatus pensional. (iii). Igualmente, solicitó declarar que el demandante tiene derecho a lo siguiente: (a) la indexación de la primera mesada pensional, (b) al reconocimiento y pago de los intereses moratorios a partir de la ejecutoria de la sentencia, en los términos del inciso tercero del artículo 192 de la Ley 1473 de 2011, y, (c) al reconocimiento y pago de los intereses moratorios en los términos del artículo 141 de la Ley 100 de 1993. 1.2.

Fundamentos fácticos. Como fundamentos fácticos, la demanda refiere lo siguiente: (i). El demandante Gustavo Parra Brochero nació el 3 de enero de 1955, cumplió 55 años el 3 de enero de 2010 y ha prestado servicios como docente estatal durante 26 años, 9 meses y 23 días. (ii). Durante su vida laboral, realizó aportes con destino a pensión al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio entre el 11 de marzo de 1983 y el 3 de enero de 2010, y su último lugar de trabajo fue el Instituto Técnico Superior Industrial del Municipio de Barrancabermeja (Santander), como docente nacional.

(iii). Afirmó que el acto de reconocimiento pensional solo tuvo en cuenta como factores salariales la asignación básica, prima de vacaciones y horas extras, omitiendo incluir la prima de navidad y las horas extras parcialmente (sic). 1.3. Normas violadas y concepto de violación. Como normas trasgredidas se invocaron las siguientes disposiciones: Ley 6 de 1945, Ley 33 de 1985, Ley 71 de 1988, Ley 238 de 1995, Ley 812 de 2003, Decreto 2752 de 2003, Ley 962 de 2005 art 56, Decreto Nacional 2831 de 2005, Ley 1151 de 2007.

Al exponer el concepto de violación refiere la demanda que el régimen pensional de los docentes que se encontraban vinculados antes del 26 de junio de 2003, fecha de entrada en vigor de la Ley 812 de 2003 es el régimen anterior, esto es, las Leyes 6 de 1945, 65 de 1946, 24 de 1947, 4 de 1966 y 5 de 1969, en las que se estableció la pensión equivalente al 75% del promedio salarial devengado en el último año de servicios.

Argumentó que, a través del acto objeto de control, la entidad demandada interpretó de forma errónea la ley, ya que omitió dar aplicación a lo dispuesto en el artículo 99 del Decreto 1848 de 1969, en el que se determinó que para la liquidación de la pensión deben tenerse en cuenta todos los factores salariales devengados en el último año de servicios, sin perjuicio de efectuar los descuentos sobre los factores que no fueron tenidos en cuenta al momento de cotizar.

2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA. La Nación – Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio[2], a través de apoderado, se opuso a la totalidad de las pretensiones, con fundamento en los siguientes argumentos: (i). En primer lugar, solicitó la vinculación de la Fiduciaria La Previsora S.A. por considerar que las decisiones que deriven del proceso la afectan de manera directa como administradora del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

(ii). Afirmó que la pensión de jubilación solicitada por el demandante fue liquidada en debida forma por la entidad competente “es decir, la Secretaría de Educación de la entidad territorial a la cual pertenecía el demandante y la Fiduciaria La Previsora S.A., administradora y vocera del patrimonio autónomo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio”.

(iii). El demandante no cumplía con los requisitos del régimen de transición de la Ley 33 de 1985 para que le fueran aplicables las normas del régimen anterior en materia de edad, pues no cumplía con el tiempo de servicio requerido al momento de la entrada en vigor de dicha ley. En consecuencia, afirma que el régimen aplicable al accionante para efectos de la edad, monto y factores salariales para determinar su pensión de jubilación es la Ley 33 de 1985, específicamente lo dispuesto en su artículo 3º, en lo que tiene que ver con los factores que se deben tener en cuenta para determinar la base de liquidación. (iv).

Propuso las excepciones de: a) prescripción, b) falta de legitimación en la causa por pasiva, al considerar que la Nación - Ministerio de Educación Nacional no expidió los actos administrativos de reconocimiento de las prestaciones sociales y al ser el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio una cuenta especial derivada de un patrimonio autónomo con cargo a la Fiduciaria La Previsora, no puede imputársele responsabilidad alguna relacionada con el reconocimiento de la prestación y su pago a la Nación- Ministerio de Educación Nacional, y, c) inexistencia de la obligación con fundamento en la ley, por cuanto el tránsito legislativo que modificó la Ley 813 de 2003, incluyendo el Acto Legislativo No.1 de 2005, excluye de cualquier tratamiento especial o de transición al demandante, por lo que el acto administrativo se expidió con base en lo dispuesto en la ley. 3.

AUDIENCIA INICIAL[3]. La audiencia inicial se llevó a cabo el 25 de mayo de 2016 únicamente con la asistencia de la parte demandante. El a quo considerando que no se observaban vicios que conllevaran a un saneamiento del proceso, procedió en primer lugar a resolver desfavorablemente la excepción previa de falta de legitimación en la causa por pasiva propuesta por la Nación- Ministerio de Educación- Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, por considerar que es la entidad competente para el reconocimiento de la prestación social.

Seguidamente, procedió a la fijación del litigio, de la siguiente manera: “Deberá decidirse respecto de la legalidad de la Resolución 0527 de 20 de abril de 2010 por la cual se reconoce la pensión de jubilación al demandante GUSTAVO PARRA BROCHERO, sin incluir la totalidad de los factores salariales devengados al momento de adquirir el estatus pensional.

Para ello, será necesario determinar si el demandante GUSTAVO PARRA BORCHERO tiene derecho, o no, a que se le reliquide la pensión de jubilación, incluyendo para tal efecto todos los factores salariales devengados durante el año anterior a la fecha de adquisición del estatus.”

4. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA[4]. El Tribunal Administrativo de Santander, mediante sentencia del 24 de noviembre de 2016, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda de la siguiente manera: “PRIMERO: DECLÁRASE LA NULIDAD PARCIAL de la Resolución No. 0527 del 20 de abril de 2010 mediante la cual la NACION – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, reconoció la pensión de jubilación al señor GUSTAVO PARRA BROCHERO sin la inclusión de todos los factores salariales devengados en el año anterior a la fecha de adquisición del estatus, de conformidad con lo expuesto en precedencia.

SEGUNDO: A título de restablecimiento del derecho, ORDÉNASE a la NACION – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, reliquidar la pensión de jubilación del señor GUSTAVO PARRA BROCHERO, de conformidad con el porcentaje señalado en el artículo 1 de la Ley 33 de 1985, teniendo en cuenta todos los factores salariales devengados por el demandante durante el año anterior a la adquisición del estatus, excluyendo las vacaciones y la bonificación por recreación si a éstas hubiere lugar, así como aquellas sumas que cubren los riesgos o infortunios a los que el trabajador se pueda ver enfrentado en el ejercicio de su función, cancelando las diferencias a que haya lugar y efectuando los reajustes de ley, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva.

TERCERO: ORDÉNASE a la NACION – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO que proceda a indexar al demandante la primera mesada pensional reconocida a través de la Resolución No. 0527 del 20 de abril de 2010, que resulte de la inclusión de todos los factores salariales devengados por el señor GUSTAVO PARRA BROCHERO al ingreso base de liquidación.

CUARTO: La NACION – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, en caso de no haberse pagado la totalidad de los aportes de ley, deberá realizar las compensaciones a que haya lugar al momento de pagar las mesadas correspondientes, teniendo en cuenta los descuentos a que haya lugar por aportes no cancelados.

QUINTO: DECLÁRASE NO PROBADA la excepción de inexistencia de la obligación con fundamento en la ley, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva.

SEXTO: DECLÁRASE PROBADA la excepción de prescripción con relación a las diferencias derivadas del reajuste aquí reconocido, causadas con anterioridad al 26 de mayo de 2012.

SÉPTIMO: Las sumas no pagadas que resulten del reconocimiento anterior deberán ser actualizadas en su valor conforme a la fórmula expuesta en las consideraciones de esta sentencia, y devengarán intereses en cuanto se den los supuestos de hecho previstos en el artículo 192 de la Ley 1437 de 2011.

OCTAVO: DENIÉGASE las demás pretensiones de la demanda. (…)”. Como argumentos de su decisión, sostuvo que de acuerdo con el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio se encuentran exceptuados del sistema integral de seguridad social previsto en dicha ley, y en tal virtud, tales prestaciones se encuentran sometidas al régimen legal de la Ley 33 de 1985.

El demandante no contaba con más de 15 años de servicio al entrar en vigor la Ley 33 de 1985, razón por la cual no le son aplicables las normas anteriores a la mencionada ley. Por lo anterior, el régimen aplicable al actor es el previsto en la Ley 35 de 1985, dado su carácter general que contempla a los empleados oficiales de todos los órdenes, junto con la modificación introducida por la Ley 62 de 1985.

Respecto a los factores salariales, acogió la Sentencia de Unificación de 4 de agosto de 2010, de la Sección Segunda del Consejo de Estado con ponencia del consejero Víctor Hernando Alvarado Ardila, dentro del expediente No. 25000-23-25-000-2006-07509-01, que señala que la Ley 33 de 1985 “no indica en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional”, además de enseñar que “es válido tener en cuenta todos los factores que constituyen salario, es decir, aquellas sumas que percibe el trabajador de manera habitual y periódica, como contraprestación directa por sus servicios, independientemente de la denominación que se les dé.” Concluyó que el acto administrativo atacado, reconoció la pensión al demandante sin tener en cuenta la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios previo a la adquisición del derecho, a pesar de haber acreditado los factores devengados.

En ese orden, indicó que debían incluirse todos los factores devengados por el actor, con excepción de las vacaciones y la bonificación por recreación. Respecto de los intereses de mora, refirió que no se causaron en la medida que no se dan los presupuestos para ello porque no hubo retardo en el pago de las mesadas. Reconoció la indexación de la primera mesada pensional con base en los principios de equidad y justicia plasmados en la Constitución Política atendiendo la fórmula jurisprudencialmente aceptada.

En punto a la prescripción, sostuvo que teniendo en cuenta que el derecho fue reconocido el 20 de abril de 2010 y la demanda se interpuso el 26 de mayo de 2015 operó la prescripción de las diferencias causadas con anterioridad al 26 de mayo de 2012, por lo que, pese a que la reliquidación debe hacerse desde la primera mesada pensional, la entidad demandada sólo pagará las diferencias que resulten entre lo pagado y lo que se debió pagar a partir de 26 de mayo de 2012.

De igual manera indicó que, en caso de no haberse pagado la totalidad de los aportes de ley, la demandada deberá realizar las compensaciones a que haya lugar al momento de pagar las mesadas correspondientes, teniendo en cuenta los descuentos a que haya lugar por aportes no cancelados.

5. EL RECURSO DE APELACIÓN. La entidad demandada [5] interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia con base en los siguientes motivos de inconformidad: (i). Manifestó que la base de liquidación de las prestaciones sociales causadas con posterioridad a la vigencia de la Ley 812 de 2003, “no podrá ser diferente a la base de cotización sobre la cual realiza aportes el docente.” (ii).

Reiteró que el demandante no se encuentra en el régimen de transición previsto en la Ley 33 de 1985 por lo que no le asiste derecho a la aplicación de los factores salariales previstos en el régimen anterior. Así las cosas, el régimen aplicable es la Ley 91 de 1989 que remite a la Ley 33 de 1985 y sus modificaciones, por lo cual, es claro que en relación con los factores salariales debe aplicarse lo atinente a aquellos sobre los cuales se hayan efectuado aportes a la seguridad social.

(iii). De las normas relacionadas se encuentra que “las primas de navidad y vacacional reclamadas en la demanda no se encuentran en el listado taxativo del régimen de la Ley 33 como factores para tener en cuenta para liquidar la pensión de jubilación. Por consiguiente, dichas primas no podían ser objeto de la base de la liquidación del actor, tal como lo expresaron los actos acusados.” (iv).

Atacó el fallo aduciendo que la entidad ya efectuó el pago de la condena ordenada en el proceso “tal como consta en los actos administrativos de la entidad territorial”, por lo que considera que “los títulos ejecutivos con los cuales se pretende el pago ya no tienen fuerza de exigibilidad y proceder a condenar una deuda que ya se canceló sería hacer el cobro de lo no debido.

(sic)” (vi). Finalizó la apelación reiterando que la “entidad competente para expedir el acto administrativo de reconocimiento de la prestación es la entidad territorial a cuya planta pertenece el docente”.

6. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN. Las partes y el Ministerio Público guardaron silencio. Como no se observa causal que invalide lo actuado, procede la Sala a dictar sentencia. II. CONSIDERACIONES 1. Competencia. De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo[6], el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto.

Asimismo, conforme a lo dispuesto en el artículo 328[7] del Código General del Proceso, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por el apelante. No obstante, en caso de que ambas partes hayan apelado la sentencia, el superior resolverá sin limitaciones. En el presente caso, la entidad demandada es apelante único, razón por la cual la competencia de la Sala de Subsección se encuentra limitada por el objeto mismo del recurso, cuyo marco está definido por el juicio de reproche esbozado por la apelante. 2.

Problema jurídico. De acuerdo con los argumentos del recurso de apelación presentado por la entidad demandada Nación- Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, le corresponde a la Sala de Subsección resolver ¿si el demandante Gustavo Parra Brochero, en calidad de docente y afiliado al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, tiene derecho a la reliquidación de la pensión de jubilación con la inclusión de la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios anterior al status pensional? Para resolver el problema jurídico la Sala desarrollará el siguiente orden metodológico (i) marco normativo y jurisprudencial.

Régimen pensional aplicable a los docentes oficiales. Sentencia de unificación del 25 de abril de 2019 y (ii) análisis del caso concreto. 3. Marco normativo y jurisprudencial aplicable al caso. 3.1. Régimen pensional aplicable a los docentes oficiales. Sentencia de Unificación del 25 de abril de 2019. Esta Sección del Consejo de Estado[8] en sentencia de unificación del 25 de abril de 2019 unificó su criterio en torno a la forma de liquidar la pensión ordinaria de jubilación de los docentes, prevista en la Ley 91 de 1989, oportunidad en la cual determinó las siguientes reglas jurisprudenciales: «a. Los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación de los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, y por tanto los factores en sus liquidaciones pensionales son aquellos sobre los que efectuaron los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1.º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los señalados en el citado artículo. b. En el caso de los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, se les debe aplicar el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.

Para la liquidación pensional los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones.» A las anteriores conclusiones arribó la Sección Segunda del Consejo de Estado previo los siguientes razonamientos: «[…] 51. En criterio de la Sala, los factores que hacen parte de la base de liquidación y sobre los cuales se deben hacer los aportes en el régimen general de pensiones de la Ley 33 de 1985, son únicamente los señalados de manera expresa en el mencionado artículo 1º de la Ley 62 de 1985. 52.

Luego entonces, los factores que deben incluirse en la base de la liquidación de la pensión de jubilación de los docentes bajo el régimen general de la Ley 33 de 1985 son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio. 53.

La Ley 91 de 1989 estableció en el artículo 8º un esquema de cotizaciones o aportes de la Nación como empleadora, y de los docentes como trabajadores, distinto al de los empleados públicos del orden nacional. En el mencionado artículo 8º, que contiene los recursos con los que se financia el Fomag, se incluyeron en los numerales 1 y 3, el 5% del sueldo básico mensual del personal afiliado al Fondo, y el 8 % equivalente al aporte de la Nación sobre “los factores salariales que forman parte del rubro de pago por servicios personales de los docentes”, respectivamente. […] 62.

La Sección Segunda en su función unificadora, salvaguardando los principios constitucionales de igualdad y seguridad jurídica, acoge el criterio de interpretación sobre los factores salariales que se deben tener en cuenta para la liquidación de la mesada pensional en el régimen de la Ley 33 de 1985 que fijó la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo y sienta jurisprudencia frente a los factores que se deben tener en cuenta para la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes del servicio público oficial afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, fijando la siguiente regla: • En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo los factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo. 63.

Con esta regla se sienta una postura interpretativa distinta a la que sostenía la Sección Segunda a partir de la sentencia del 4 de agosto de 2010, según la cual, en la base de liquidación de la pensión de jubilación ordinaria de los docentes se incluían todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios. 64.

De acuerdo con el Acto Legislativo 01 de 2005 “Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones”. Los docentes no están exceptuados de esta disposición para el goce de la pensión ordinaria de jubilación. Por lo que, en el ingreso base de liquidación de esta pensión solo pueden ser tenidos en cuenta los factores sobre los que se aporta y que están contenidos en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985. 65.

La regla que rige para el ingreso base de liquidación en la pensión de jubilación de los docentes es la prevista en la Ley 33 de 1985 en cuanto a periodo y factores. Lo que quiere decir que el periodo es el de un (1) año y los factores son únicamente los que se señalan en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985 que modificó el artículo 3º de la Ley 33 de 1985. 66.

Los docentes, como ya lo precisó la Sala, están exceptuados del Sistema General de Pensiones, por lo que no les aplica el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 que establece un régimen de transición y fija reglas propias para el Ingreso Base de Liquidación al disponer que: “El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor según certificación que expida el DANE”.

Por la misma razón, tampoco les aplica la regla sobre Ingreso Base de Liquidación prevista en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 que fija en 10 años el periodo que se debe tomar para la liquidación de la mesada pensional. 67. En resumen, el derecho a la pensión de jubilación de los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981 nacionales y nacionalizados y de los nombrados a partir del 1 de enero de 1990, de acuerdo con las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985, se rige por las siguientes reglas: ✓ Edad: 55 años ✓ Tiempo de servicios: 20 años ✓ Tasa de remplazo: 75% ✓ Ingreso Base de Liquidación: Este componente comprende i) el período del último año de servicio docente y ii) los factores que hayan servido de base para calcular los aportes previstos en la Ley 62 de 1985, que son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.» Destacado fuera del texto original.

A través de la sentencia citada, se precisó que según el parágrafo transitorio del Acto Legislativo 01 de 2005, existen dos regímenes prestacionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial, que dependerá de la fecha de vinculación al servicio educativo oficial que acredite cada docente, para tal efecto distinguió lo siguiente: a) El derecho a la pensión de jubilación de los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981 nacionales y nacionalizados y de los nombrados a partir del 1 de enero de 1990, de acuerdo con las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985, se rige por las siguientes reglas: 55 años de edad, 20 de servicios y 75% de los factores previstos en la Ley 62 de 1985. b) Los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.

De tal manera, bajo dicha posición jurisprudencial se analizará el asunto de la referencia. 4. Análisis del caso concreto. Como motivo de censura la entidad demandada manifiesta que la base de liquidación de las prestaciones sociales causadas con posterioridad a la vigencia de la Ley 812 de 2003 “no podrá ser diferente a la base de cotización sobre la cual realiza aportes el docente”; así mismo, refiere que según el artículo 1 de la Ley 33 de 1985, aplicable al demandante, solo podrán tenerse en cuenta los factores salariales sobre los cuales se hayan efectuado los aportes con destino a la seguridad social.

En ese orden, dado que las primas de navidad y vacacional reclamadas en la demanda no se encuentran en el listado taxativo del régimen de la Ley 33, no pueden incluirse como factores para liquidar la pensión de jubilación. El a quo en la sentencia apelada ordenó reliquidar la pensión de jubilación del actor de acuerdo con el monto señalado en el artículo 1 de la Ley 33 de 1985, teniendo en cuenta todos los factores salariales devengados por el demandante durante el año anterior a la adquisición del estatus excluyendo las vacaciones y la bonificación por recreación. Para resolver la controversia, la Sala tendrá en cuenta el acervo probatorio allegado al proceso, cuya autenticidad no fue controvertida por las partes, el cual le permite tener por acreditados los siguientes hechos relevantes: 4.1.

Hechos demostrados. a) Edad y tiempo de servicios del demandante: el señor Gustavo Parra nació el 3 de enero de 1955 según la información que reposa en el registro civil visible a folio 128. Ingresó al servicio docente el 11 de marzo de 1983 (fs. 3 y 122) y prestó servicios en dicho sector durante 26 años, 9 meses y 23 días, de acuerdo con la información que se extrae de la Resolución 527 de 20 de abril de 2010, proferida por la Nación – Ministerio de Educación Nacional- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. b) Estatus pensional: El demandante alcanzó el estatus pensional el 3 de enero de 2010, al haber cumplido la edad de 55 años y acreditar más de 20 años de servicios como docente vinculado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (f. 122). c) Reconocimiento pensional.

Por medio de la Resolución No. 527 de 20 de abril de 2010, la Nación – Ministerio de Educación Nacional- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (fs. 3 y 122), reconoció y ordenó el pago de la pensión vitalicia de jubilación al demandante Gustavo Parra Brochero, a partir de 4 de enero de 2010, teniendo en cuenta como factores salariales la asignación básica, prima de vacaciones y horas extras.

El valor de la pensión ascendió a la suma de $1’713.115,oo, equivalente al 75% del salario promedio devengado durante el último año de servicios anterior al status pensional. El régimen jurídico que se tuvo en cuenta para el reconocimiento pensional fue el previsto en las Leyes 6 de 1945, 33 de 1985, 238 de 1995, 71 de 1988, 91 de 1989, 812 de 2003 y 1151 de 2007. d) Factores salariales devengados por el demandante: |Consolidado de factores certificados devengados durante el | |último año de servicios (fl. 119 y 124 y 127) | |Asignación básica | |Pago sueldo de vacaciones | |Prima de Navidad | |Prima de Vacaciones Docentes | |Horas extras[9] | 2.

Análisis sustancial. De acuerdo con las pruebas allegadas al proceso, se tiene que el señor Gustavo Parra Brochero se vinculó al servicio docente el 11 de marzo de 1983 (f. 122), es decir, antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, por tanto, tiene derecho a una pensión de jubilación bajo el régimen previsto en la Ley 33 de 1985, de acuerdo con el literal B) del numeral 2° del artículo 15 de la Ley 91 de 1989.

En ese orden de ideas, según la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, dado que el actor goza del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación de los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores salariales que deben tenerse en cuenta para la liquidación pensional son aquellos sobre los cuales se efectuaron los respectivos aportes con destino a pensión, contemplados en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, a saber: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.

Ahora bien, en la sentencia objeto de apelación, el a quo ordenó reliquidar la pensión del demandante con la inclusión de todos los factores salariales devengados durante el año anterior a la adquisición del estatus, excluyendo las vacaciones y la bonificación por recreación, acogiendo la tesis jurisprudencial del Consejo de Estado de 4 de agosto de 2010, C.P., Víctor Hernando Alvarado Ardila y la providencia de 16 de febrero de 2012, C.P., Luis Rafael Vergara Quintero, vigentes para el momento que se profirió la sentencia. Al respecto, se destaca por la Sala que la posición expuesta en el fallo apelado, con sustento en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, que consentía la liquidación pensional con la totalidad de los factores devengados por el empleado durante el último año de servicios, fue rectificada por esta Corporación en la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, la cual, como se indicó, constituye precedente obligatorio para los casos que guardan identidad fáctica y que se encuentran pendientes de solución tanto en vía administrativa como judicial, siempre que no se haya configurado el fenómeno de la cosa juzgada[10], como sucede en el sub judice, dado que la providencia apelada no ha quedado ejecutoriada.

Por lo tanto, para liquidar la pensión de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, únicamente podrán incluirse aquellos factores sobre los que se hubieran efectuado los respectivos aportes con destino a la seguridad social, devengados durante el último año de servicios o de adquisición del estatus pensional, de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985.

En el caso concreto, está demostrado que mediante la Resolución 0527 del 20 de abril de 2010, la entidad demandada reconoció la pensión de jubilación del señor Gustavo Parra Brochero en cuantía de $ 1’713.115, efectiva a partir del 4 de enero de 2010, teniendo en cuenta los factores salariales devengados durante el año anterior a la fecha de adquisición del status pensional sobre los cuales se efectuaron los respectivos aportes con destino a pensión, esto es: asignación básica, prima de vacaciones y horas extras.

Así las cosas, conviene cotejar si los factores salariales devengados por el demandante durante el año anterior a la adquisición del estatus pensional se encuentran incluidos en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985: |Consolidado de factores |Factores Salariales que hacen parte| |certificados devengados durante|de la base de liquidación de la | |el último año de servicios (fl.|pensión ordinaria de jubilación de | |119 y 124 y 127) |los docentes (L.62/1985, art.1) | |Asignación básica |Asignación básica | |Pago sueldo de vacaciones |Gastos de representación | |Prima de Navidad |Primas de antigüedad, técnica, | | |ascensional y de capacitación | |Prima de Vacaciones Docentes |Dominicales y feriados | |Horas extras[11] |Horas extras | | |Bonificación por servicios | | |prestados | | |Trabajo suplementario o realizado | | |en jornada nocturna o en día de | | |descanso obligatorio | De lo anterior, se colige que de acuerdo con el Formato Único para la Expedición del Certificado de Salarios obrante a folio 127, emanado por la Fiduprevisora, únicamente la asignación básica y las horas extras, guardan correspondencia con la Ley 62 de 1985, por lo tanto, solo aquellos debían incluirse en la liquidación de la pensión de jubilación, tal y como lo efectuó la entidad en la Resolución demandada.

De otro lado, aunque la entidad incluyó la prima de vacaciones en el acto acusado, la Sala no se pronunciará sobre dicho factor, toda vez que no fue objeto de demanda y proceder a ello conllevaría una desmejora en el quantum pensional reconocido por la entidad. Con fundamento en lo expuesto, se revocará la sentencia impugnada en el entendido que solo se podrán incluir en la liquidación de la pensión del demandante aquellos factores sobre los cuales efectuó los respectivos aportes que se encuentren expresamente dispuestos en el artículo 1 de la Ley 62 de 1985 y certificados por la entidad demandada al folio 127 del expediente, los cuales ya fueron considerados por la entidad en el acto demandado. 5.

De la condena en costas en segunda instancia[12]. El concepto de las costas del proceso está relacionado con todos los gastos necesarios o útiles dentro de una actuación de esa naturaleza y comprende los denominados gastos del proceso, que incluye los honorarios de abogado o agencias del derecho[13], los llamados en el CPACA gastos ordinarios del proceso[14] y otros como son los necesarios para traslado de testigos y para la práctica de la prueba pericial, los honorarios de auxiliares de la justicia como peritos y de secuestres, transporte de expediente al superior en caso de apelación. En cuanto a la condena en costas en vigencia del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo este Despacho y la Corporación ya lo ha analizado con detenimiento[15] de modo que en atención a esa orientación y de conformidad con el numeral 4 del artículo 365 del Código General del Proceso, la Sala de Subsección se abstendrá de condenar en costas debido a que aunque el recurso fue favorable a la entidad recurrente, esto obedeció al cambio jurisprudencial ocurrido durante el trámite del proceso mediante la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO: REVOCAR la sentencia del 24 de noviembre de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, que accedió a las pretensiones del señor Gustavo Parra Brochero contra la Nación-Ministerio de Educación Nacional-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

En su lugar, SEGUNDO: NEGAR las pretensiones de la demanda presentada por el señor Gustavo Parra Brochero contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, con fundamento en las razones expuestas en la parte motiva de esta sentencia TERCERO: SIN CONDENA en costas de segunda instancia por las consideraciones expresadas en este fallo.

CUARTO: DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen.

QUINTO: Efectuar las anotaciones correspondientes en el programa “Justicia Siglo XXI” y ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS ----------------------- [1] Folios 11 a 38. [2] Folios 60 a 66. [3] Folios 104 a 106. [4] Folios 153 a 163. [5] Folios 170 a 175. [6]«El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia.[…]». [7] «ARTÍCULO 328.

COMPETENCIA DEL SUPERIOR. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones.

En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia.» [8]Consejo de Estado, Sección Segunda.

Sentencia de unificación jurisprudencial SUJ-014-CE-S2 -2019. Expediente: 680012333000201500569-01 (0935-17). [9] Folio 124, Certificado de horas extras año 2009, emanado de la Secretaría de Educación de Barrancabermeja. [10] Ver Consejo de Estado, Sección Segunda, Sentencia del 25 de abril de 2019, Expediente: 680012333000201500569-01 (0935-2017), Demandante: Abadía Reynel Toloza, acápite «Efectos de la decisión». [11] Folio 124, Certificado de horas extras año 2009, emanado de la Secretaría de Educación de Barrancabermeja. [12] Sobre el particular: Consejo de Estado.

Sección Segunda. Subsección A. Sentencia de 3 de marzo de 2016. Rad. 25000-23-42-000-2012-01460-01 (1753-2014). Consejero ponente doctor GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ. En el mismo sentido: Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección A. sentencia de 7 de abril de 2016. Rad. 13001-23-33-000-2013-00022-01 (1291-2014). Consejero ponente doctor WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ. [13] Artículo 361 del Código General del Proceso. [14] Artículo 171 No. 4 en conc.

Art. 178 ib. [15] Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección A. Sentencia de 3 de marzo de 2016. Rad. 25000-23-42-000-2012-01460-01 (1753-2014). Consejero ponente doctor GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ. En el mismo sentido: Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección A. Sentencia de 7 de abril de 2016. Rad. 13001-23-33-000-2013-00022-01 (1291-2014).

Consejero ponente doctor WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ.