PENSIÓN DE JUBILACIÓN SERVIDOR PÚBLICO / REGIMEN DE TRANSICIÓN / RELIQUIDACIÓN PENSIONAL / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN / APLICACIÓN DEL PRECEDENTE JUDICIAL - Sentencia del 28 de agosto de 2018 Para resolver el problema jurídico planteado le corresponde a la Sala dar aplicación a la regla y las subreglas jurisprudenciales fijadas por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, que constituye un precedente vinculante y obligatorio en la resolución de casos fáctica y jurídicamente iguales.

En efecto, la Sala Plena precisó que la sentencia de unificación se aplicaría con efectos retrospectivos «[…] a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables».

La siguiente fue la regla jurisprudencial sobre el IBL en el régimen de transición fijada en la referida sentencia de unificación: El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985. […] En cuanto a las subreglas se tiene: La primera, se refiere al periodo para liquidar las pensiones de los servidores públicos que adquieran el derecho conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985 (edad, tiempo y tasa de reemplazo), y se fijó en los siguientes términos: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

La segunda, determina «que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones.» Esta subregla se justifica, así: De acuerdo con las anteriores pautas (…) el IBL para las personas que se encuentran en el régimen de transición es el previsto en el inciso tercero del artículo 36 o en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, según corresponda.

Estas personas se pensionan con los requisitos de «edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985.» FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 21 / LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO - 36 / LEY 33 DE 1985 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN "A Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá D. C., dieciocho (18) de junio de dos mil veinte (2020) Radicación número: 25000-23-42-000-2012-01914-01(1438-17) Actor: JUAN DE JESÚS CÁRDENAS ÁVILA Demandado: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES.

SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE – SENA Referencia: RELIQUIDACIÓN PENSIÓN DE JUBILACIÓN Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por las partes demandadas, contra la sentencia proferida el 9 de junio de 2016, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, por medio de las cuales se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. 1.

Antecedentes 1.1. La demanda 1. Pretensiones En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el señor Juan de Jesús Cárdenas Ávila, formuló demanda, en orden a que se declare la nulidad parcial de las siguientes Resoluciones: i) 001496 del 19 de julio de 2006, por medio de las cual se le reconoció una pensión de jubilación, ii) 001822 de 25 de agosto 2006, que resolvió el recurso de reposición interpuesto contra la resolución de reconocimiento en forma negativa emitidas por el Servicio Nacional de Aprendizaje- SENA-, y iii) 004085 de 2009, emitida por Colpensiones, mediante la cual se le reconoció pensión de vejez, por no haberse realizado la liquidación de la prestación, teniendo en cuenta el régimen anterior al que se encontraba afiliado y no haberse calculado el monto de la pensión sobre lo cotizado en los últimos años.

Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, solicitó i) condenar al Servicio Nacional de Aprendizaje- SENA-, a reliquidar la pensión de jubilación teniendo en cuenta todos los factores salariales devengados en el último año en el que cumplió el status de pensionado, determinando la primera mesada pensional a que tiene derecho a partir del 1 de agosto de 2003 según la Ley 33 y 62 de 1985; ii) pagar los valores que resulten como diferencia en la reliquidación de la pensión en forma indexada en los términos de los artículos 36 y 141 de la Ley 100 de 1993; iii) condenar al Instituto de Seguros Sociales o Colpensiones a reliquidar la prestación, calculando el ingreso base liquidación y el monto de la pensión de vejez, sobre lo cotizado en los últimos 10 años, actualizados con el IPC y ordenando pagar las diferencias debidamente indexadas. 2.

Hechos Como hechos relevantes, el apoderado del demandante señaló los siguientes: i) El señor Juan de Jesús Cárdenas Ávila prestó sus servicios al Incora desde el 1 de marzo de 1977 al 11 de abril de 1978; igualmente estuvo vinculado en la Universidad Tecnológica de los Llanos orientales del 1 de mayo de 1978 al 10 de enero de 1980; posteriormente ingresó al Servicio Nacional de Aprendizaje –SENA- desde el 17 de marzo de 1980 hasta el 31 de agosto de 2006, por más de 25 años.

Nació el 20 de agosto de 1948 y adquirió el status de pensionado el 20 de agosto de 2003, fecha en la cual cumplió los 55 años de edad. ii) Mediante Resolución 001496 de 2006, el SENA le reconoció una pensión de vejez en cuantía de $2.866.071, a partir de la fecha de retiro del servicio, con una condición resolutoria, la cual consistía en que el Servicio Nacional de Aprendizaje- Sena-, pagaría el valor total de la mesada, hasta la fecha a partir de la cual el Instituto de Seguros Sociales, le reconociera la pensión de vejez con base en las cotizaciones que para ese efecto le hizo la entidad en virtud de la compartibilidad pensional SENA-ISS. iii) Respecto de la resolución anterior se interpuso recurso de reposición, solicitando la reliquidación de la prestación con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el año inmediatamente anterior a su retiro, el cual se desató mediante Resolución 001822 de 2006, confirmando la resolución recurrida. iv) Posteriormente el Instituto de Seguros Sociales, le reconoció una pensión de vejez a través de la Resolución 004085 de 2009, en cuantía de $2.463.242 a partir del 20 de agosto de 2008, y el valor retroactivo fue girado al empleador SENA. v) Por Resolución 026709 de 22 de septiembre de 2009, el Servicio Nacional de Aprendizaje- SENA-, declaró la pérdida de fuerza ejecutoria de las Resoluciones 004196 y 001822 de 19 de julio y 25 de agosto de 2006 respectivamente, por cumplirse la condición resolutoria a la que estaba sometida su vigencia. 3.

Normas violadas y concepto de violación Como tales se señalaron los artículos 1, 2,13, 25, 29, 48, 49 y 53 de la Constitución Política; las leyes 33 y 62 de 1985 y 100 de 1993; el Acuerdo 049 de 1990; y la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010. Al desarrollar el concepto de violación, el apoderado del demandante expuso los siguientes argumentos: i) Se transgredieron los derechos fundamentales, como el de la igualdad de trato y oportunidad.

La pensión es un beneficio económico reconocido por la ley a los trabajadores y no existe justificación alguna para discriminar y negar un derecho adquirido conforme a las normas establecidas por el Estado. ii) El SENA actuó de mala fe y no garantizó el derecho de defensa del actor, al no aplicar en forma integral el régimen de transición a que tiene derecho, pues vulneró el principio de inescindibilidad normativa, al tomar normas de la Ley 100 de 1993 y del Acto Legislativo 1 de 2005, para obtener el monto de la pensión y, como consecuencia de esto, se dio un detrimento patrimonial en el monto de la mesada pensional, vulnerando el principio de favorabilidad. 1.

Contestación de la demanda 1.2.1. La Administradora Colombiana de Pensiones-Colpensiones-,[1] por intermedio de apoderado se opuso a las pretensiones de la demanda por carecer de fundamentos fácticos y jurídicos y, en especial, porque el ISS liquidó y ordenó cancelar la pensión de jubilación del actor, teniendo en cuenta los factores de ley y demás normas que rigen las pensiones de los empleados y funcionarios afiliados al régimen de pensiones. 1.2.2.

El Servicio Nacional de Aprendizaje –SENA-,[2] por intermedio de apoderado se opuso a la prosperidad de las pretensiones por las razones que se expresan a continuación: i) La pensión fue liquidada de acuerdo con la ley. En este sentido, de conformidad con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, los hombres que a 1 de abril de 1994, fecha en que entró en vigencia la referida ley para el nivel nacional, tuvieran 40 años de edad o 15 o más años de servicio cotizados, pueden pensionarse con la edad establecida en la norma anterior, es decir, la Ley 33 de 1985.

Como al demandante para la fecha antes mencionada le faltaban más de 10 años para adquirir el derecho a la pensión (se causó el 20 de agosto de 2003), la entidad liquidó la prestación con el 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año, actualizado con el IPC certificado por el DANE. ii) Respecto de los factores salariales, no constituyen salario las sumas que ocasionalmente y por mera liberalidad recibe el trabajador del empleador, no para su propio beneficio, ni para enriquecer su patrimonio, sino para desempeñar a cabalidad sus funciones.

Las pensiones oficiales de cualquier orden siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes. iii) El SENA le pagó al Instituto de Seguros Sociales las cotizaciones pensionales de ley durante las vinculaciones laborales con la entidad, para que cuando se cumplieran los requisitos, el ISS cubriera los riesgos de vejez, invalidez o muerte que asumió desde enero de 1967.

Por lo anterior, al reconocer el ISS- hoy Colpensiones la pensión de vejez, se cumple con la condición resolutoria a la cual se encontraba sometida la obligación a cargo del SENA de pagar el cien por ciento del valor de la mesada pensional y, en consecuencia, se produce la pérdida de ejecutoriedad de esos actos en cuanto a esa obligación, de conformidad con el numeral 4 del artículo 91 del CPACA. iv) Propuso como excepciones el cobro de lo no debido, prescripción de las mesadas pensionales y buena fe. 1.3.

La sentencia apelada[3] El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, mediante providencia proferida el 9 de junio de 2016, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. Para tal efecto, se pronunció en estos términos: i) Acogió la postura del Consejo de Estado plasmada en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, manifestando que resulta procedente la reliquidación de la pensión del demandante con la inclusión de los factores salariales devengados en su último año de servicio. iv) En el evento que no se hayan realizado el pago de los aportes sobre los cuales se ordena el reconocimiento en la sentencia, las entidades accionadas deberán descontar de la liquidación final, el valor correspondiente a los aportes, de conformidad con el artículo 99 del Decreto 1848 de 1969. v) No tuvo en cuenta ni la prima de coordinación, ni la bonificación por recreación, ni las vacaciones, ni la prima de vacaciones toda vez que no constituyen factor salarial. 1.4.

El recurso de apelación[4] 1.4.1. La Administradora Colombiana de Pensiones- Colpensiones,[5] por conducto de apoderado, interpuso recurso de apelación y lo sustento así: i) Al demandante le fue reconocida la pensión de vejez por parte del SENA, es por esta razón que sí tiene derecho a la reliquidación de la prestación y será esa entidad la encargada de realizar la reliquidación, en el entendido que Colpensiones carece de competencia en el proceso ya que se presenta falta de legitimación en la causa por pasiva.

Es así como la Corte Constitucional ha manifestado: «la legitimación en la causa es una calidad subjetiva de las partes en relación con el interés sustancial que se discute en el proceso. Por tanto, cuando una de las partes carece de dicha calidad o atributo, no puede el juez adoptar una decisión de mérito y debe entonces simplemente declararse inhibido para fallar el caso de fondo.

La legitimación pasiva se consagra como la facultad procesal que le atribuye al demandado la posibilidad de desconocer o controvertir la reclamación que el actor le dirige mediante demanda sobre una pretensión de contenido material.» ii) Respecto del régimen de transición, reiteró que al demandante al momento de reconocer, liquidar y pagar la pensión, se le respetó lo establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y en la Ley 33 de 1985.

De igual forma se liquidaron los factores de salario devengados y consagrados en el Decreto 1158 de 1994. iii) No se tuvieron en cuenta los precedentes jurisprudenciales de la Corte Constitucional plasmados en las sentencias C-258 de 2013 y SU 230 de 2015, según los cuales en virtud de la aplicación de los principios constitucionales de solidaridad, orden justo y sostenibilidad financiera y fiscal del Sistema General de Participaciones, el régimen de transicion no comprende los factores salariales para liquidar la prestación. 1.4.2.

El servicio Nacional de Aprendizaje –SENA-, por conducto de apoderado, interpuso recurso de apelación y lo sustentó así: i) El Tribunal Administrativo de Cundinamarca en el fallo del 9 de junio de 2016, desconoció la sentencia C-258 de 2013 de la Corte Constitucional, que precisó que el ingreso base liquidación para las personas amparadas por el régimen de transición es el dispuesto en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con lo previsto en el artículo 21 ibidem, y que ni este, ni los factores salariales debían calcularse con referencia a normas distintas a las del Sistema General de Pensiones, criterio que fue reiterado y unificado en la sentencia SU-230 de 2015 de esa Corporación. ii) La Corte Constitucional ha reiterado que cuando existen posiciones jurisprudenciales contrarias entre el Consejo de Estado y esa Corporación, los jueces están en la obligación legal de aceptar la postura de esta última y, en el caso que se debate, hay sentencia de constitucionalidad y sentencia de unificación de tutela. 1.5.

Alegatos de conclusión 1.5.1. El demandante El señor Juan de Jesús Cárdenas Ávila, por conducto de apoderado reafirmó lo sostenido en el libelo introductorio y en el recurso de alzada. [6] 1.5.2. La demandadas El servicio Nacional de Aprendizaje –SENA-, insistió en los argumentos expuestos en las diferentes etapas procesales.[7] La Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones-,[8] no se pronunció. 1.6.

El ministerio público[9]. El agente del ministerio público no rindió concepto. 2. Consideraciones Se circunscribe a establecer si el señor Juan de Jesús Cárdenas Ávila, tiene derecho, como beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, a la reliquidación de su pensión de jubilación incluyendo la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios. 2.1.

Postura unificada frente a la reliquidación de pensión ordinaria de los beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 Para resolver el problema jurídico planteado le corresponde a la Sala dar aplicación a la regla y las subreglas jurisprudenciales fijadas por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018[10], que constituye un precedente vinculante y obligatorio en la resolución de casos fáctica y jurídicamente iguales.

En efecto, la Sala Plena precisó que la sentencia de unificación se aplicaría con efectos retrospectivos «[…] a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables».

La siguiente fue la regla jurisprudencial sobre el IBL en el régimen de transición fijada en la referida sentencia de unificación: El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985.

Como fundamento para establecer dicha regla, la Sala expuso: 85. A juicio de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado una lectura del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 permite concluir que en el régimen de transición el IBL que debe tenerse en cuenta para liquidar el monto pensional es el previsto en el inciso 3 de dicha norma. 86.

(…) el régimen de transición prorrogó la vigencia de todos los regímenes pensionales anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, otorgando efectos ultractivos a algunos elementos constitutivos de dichos regímenes para aquellas personas que se encontraban afiliadas a los mismos y que estaban próximas a adquirir el derecho pensional.

Tales elementos son la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión. 87. Para establecer el monto de la pensión, el legislador, en este caso de la Ley 100 de 1993, en desarrollo de su libertad de configuración, fijó un elemento, el IBL, que cumpliría con la finalidad no solo de unificar la base de la pensión para todos aquellos que estaban próximos a pensionarse, sino como manifestación de los principios de solidaridad, universalidad y sostenibilidad financiera para garantizar la viabilidad futura del Sistema General de Pensiones; máxime teniendo en cuenta que el periodo de transición abarcaría varias décadas.

(…) 91. Para la Sala Plena de esta Corporación esa es la lectura que debe darse del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. El artículo 36 contiene todos los elementos y condiciones para que las personas beneficiarias del régimen de transición puedan adquirir su pensión de vejez con la edad, el tiempo de servicios o semanas de cotización y la tasa de reemplazo del régimen anterior y con el IBL previsto en el mismo artículo 36, inciso 3, y en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993.

La regla establecida por el legislador en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 excluyó la aplicación ultractiva del ingreso base de liquidación que consagraba el régimen general de pensiones anterior a dicha ley. El reconocimiento de la pensión en las condiciones previstas a cabalidad por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 constituye un verdadero beneficio para este grupo poblacional, porque frente a los mismos requisitos que están consagrados para el Sistema General de Pensiones, indudablemente, le son más favorables.

En cuanto a las subreglas se tiene: La primera, se refiere al periodo para liquidar las pensiones de los servidores públicos que adquieran el derecho conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985 (edad, tiempo y tasa de reemplazo), y se fijó en los siguientes términos: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

La segunda, determina «que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones.» Esta subregla se justifica, así: 99. La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional. 100.

De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones.

De acuerdo con las anteriores pautas fijadas por la Sala que, se repite, constituyen precedente obligatorio, el IBL para las personas que se en encuentran en el régimen de transición es el previsto en el inciso tercero del artículo 36 o en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, según corresponda. Estas personas se pensionan con los requisitos de «edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985.» 2.2.

Caso concreto. Análisis de la Sala En el proceso no se discute que el señor Juan de Jesús Cárdenas Ávila es beneficiario del régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993, debido a que nació el 20 de agosto de 1948[11]. De igual forma laboró con el Incora del 1 de marzo de 1977 al 11 de abril de 1978; con la Universidad Tecnológica de los Llanos Orientales del 1 de mayo de 1978 al 14 de enero de 1980; y con el Servicio Nacional de Aprendizaje -SENA-, entre el 17 de marzo de 1980 al 31 de enero de 2006, es decir, que para el 1 de abril de 1994, el actor tenía más de 40 años de edad y más de 15 años de servicio.[12] El Servicio Nacional de Aprendizaje-SENA-, mediante Resolución 001496 del 19 de julio de 2006,[13] reconoció pensión de jubilación al señor Cárdenas Ávila en cuantía inicial de $2.866.071, dejando en suspenso su inclusión en nómina hasta tanto no se produjera el retiro definitivo del servicio.

Allí se expuso: […] Que con base en lo anterior, se evidencia que el peticionario ingresó al SENA antes del 1 de abril de 1994, y se encuentra en las condiciones del inciso 2 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por lo cual es beneficiario del régimen de transición establecido en esa norma; en consecuencia la edad, el tiempo de servicio y el monto de la pensión son las señaladas por el artículo 1 de la Ley 33 de 1985. […] Que por haberle faltado al peticionario para el 1 de abril de 1994 menos de 10 años para adquirir el derecho a la pensión (la causó el 20 de agosto de 2003), en cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 36 incisos 2 y 3 de la Ley 100 de 1993 y el artículo 3 del Decreto 813 de 1994 debe liquidarse la pensión del peticionario con el (75%) del promedio de lo devengado entre el 1 de abril de 1994 al 20 de agosto de 2003 (día en que cumplió los requisitos por la edad),actualizado con el IPC certificado por el DANE; y luego reliquidarla “incluyendo sueldos devengados con posterioridad” entre el 21 de agosto de 2003 al 30 de septiembre de 2005 (fecha de corte para la reliquidación); con la indexación para el año 2006, según la certificación expedida por la Regional Cundinamarca, el 6 de octubre de 2005, la liquidación queda así: […] Salario base indexado a 2004 con IPC a 31/12/2003 $389.224.592 Salario base indexado a 2005 con IPC a 31/12/2004 $410.631.944 Salario base de liquidación indexado a 2006(fecha pago primera mesada) con IPC a 31 /12/2005 $430.547.594 (A) |  |2003 |2004 |2005 | |TOTAL (B) | |No de días |130 |360 | | |760 | | | | |270 | | | |Asignación mensual |$7.651.235|$26.992.326| | | | | | | |$15.992.36| | | | | | |3 | | | |Subsidio de |$267.813 |$825.787 | | | | |alimentación | | |$633.290 | | | |Sueldo por vacaciones |$1.857.315|$1.727.420 | | | | | | | |$73.297 | | | |SUBTOTAL |$9.776.363|$29.545.533|$16.628.95| |$55.950.84| | | | |0 | |6 | |Subt index a 2004 |$10.410.84| | | | | | |9 | | | | | |Subt index a 2005 |$10.983.44|$31.170.537| | | | | |6 | | | | | |Subt index a 2006 |$11.516.14|$32.682.308|$17.435.45| | | | |3 | |4 | | | |Subtotales indexados |$11.516.14|$32.682.308|$17.435.45| |$61.633.90| | |3 | |4 | |5 | | | | | | | | Total A+B |No de días |  |4.140 | |Devengado A+B |  |$492.181.4| | | |99 | |Salario promedio |  |$3.566.533| |138,0000 meses | | | |Mesada pensional x 75% |  |$2.674.899| Que con base en las operaciones matemáticas realizadas anteriormente, y en aplicación del principio e favorabilidad al trabajador, se debe reconocer como mesada el valor de la liquidación de la pensión, correspondiente a $2.866.071 mensuales para el año 2006, que empezaran a pagarse a partir del día que se retire del servicio. […] De igual forma, la resolución estableció una condición resolutoria en la que estableció: «El Sena pagará el valor total de la mesada a que se refiere el artículo anterior, hasta la fecha a partir de la Cual el Instituto de Seguros Sociales le reconozca al peticionario la pensión de vejez con base en las cotizaciones que para ese efecto le ha hecho esta entidad, momento a partir del cual, en virtud de la Compartibilidad entre las dos pensiones, quedará a cargo directo del Sena únicamente el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión asumida por el ISS y la cuota parte que le corresponde al SENA por este acto;

Compartibilidad que beneficiará a todas las entidades que le hayan cotizado al ISS, en tanto esas cotizaciones sean tenidas en cuenta para reconocer la pensión de vejez.» Respecto de la Resolución anterior, se interpuso recurso de reposición solicitando la reliquidación de la mesada pensional con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio, siendo resuelto por Resolución 001822 de 26 de agosto de 2006, confirmando en todas sus partes la resolución recurrida.

El 17 de diciembre de 2008, el demandante solicitó al Instituto de Seguros Sociales la pensión por vejez, teniendo como último empleador el SENA, la cual fue resuelta por la Resolución 004085 de 2009, ordenando reconocer la prestación a partir del 20 de agosto de 2008. En ella se expuso: […] Que según lo dispuesto por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el régimen de transición se aplica a quienes al momento de entraren vigencia el nuevo sistema general de pensiones tenían 35 años la mujer o 40 años el hombre o 15 años de servicios cotizados para reconocer la pensión con la edad, tiempo y monto en él establecida.

Que el régimen aplicable en transición para los afiliados al ISS exige tener 60 años o más de edad el hombre o 55 la mujer y 500 semanas pagadas dentro de los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de la referida edad o 1000 semanas cotizadas en cualquier época, para adquirir el derecho a la pensión según lo dispuesto por el artículo 12 del acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año. Que en caso concreto del peticionario, se cumplen las condiciones anteriormente indicadas para ser beneficiario del régimen de transición y cumple los requisitos de edad y semanas exigidas para adquirir el pretendido derecho, razón por la cual se concluye que es procedente acceder a su reconocimiento. […] Reconocer pensión de vejez al asegurado Juan de Jesús Cárdenas Ávila a parir de: 20 Ago 2008 2.463.642 1 de Ene 2009 2.652.603 […] Así las cosas, como el señor Juan de Jesús Cárdenas Ávila adquirió el estatus pensional en vigencia de la Ley 100 de 1993, la Sala concluye que tiene derecho a que su pensión de vejez se liquide tomando la tasa de reemplazo del 75% y, teniendo en cuenta que le faltaban menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será el equivalente al « (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.» de conformidad con el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Lo anterior teniendo en cuenta que le faltaban 9 años y 4 meses para el cumplimiento de los 55 años. Con referencia a la segunda subregla fijada en la sentencia de unificación de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, relativa a los factores salariales que se deben incluir en el IBL en el régimen de transición, se tiene que el Decreto 1158 de 1994 enlista los siguientes: a) La asignación básica mensual; b) Los gastos de representación; c) La prima técnica, cuando sea factor de salario; d) Las primas de antigüedad, ascensional y de capacitación cuando sean factor de salario. e) La remuneración por trabajo dominical o festivo; f) La remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna; g) La bonificación por servicios prestados;

En el expediente se encuentran acreditados los factores salariales devengados y cotizados por el actor desde 1996 hasta el año 2006,[14] los cuales corresponden a: asignación mensual, subsidio de alimentación, gastos de transporte, primas de coordinación, vacaciones, servicio y navidad, bonificaciones por servicio, recreación y compensación, viáticos ocasionales, y sueldo por vacaciones y vacaciones en dinero.

En la certificación antes mencionada, se evidencia que el demandante devengó en promedio por asignación mensual $1.666.856, por bonificación de servicios $578.229 y por viáticos $244.091, para un total de $ $2.489.176. Igualmente se aprecia que se realizaron los descuentos correspondientes a la seguridad social (salud, pensión y fondo de solidaridad).

Ahora bien, la Resolución 001496 de 19 de julio de 2006, emitida por el Servicio Nacional de Aprendizaje –SENA-, reconoció una mesada pensional de $2.674.899. Al comparar este valor con el devengado por el señor Cárdenas Ávila al momento de cumplir su estatus de pensionado,[15] se aprecia que la entidad liquidó un valor superior, teniendo en cuenta la suma reconocida[16] y la devengada y cotizada[17], lo que permite concluir que se tuvieron en cuenta la totalidad de los factores salariales sobre los cuales debió calcularse el ingreso base liquidación y que se encuentran enlistados en el Decreto 1158 de 1994.

Igualmente, la Resolución 004085 de 2009, emitida por el Instituto de Seguros Sociales, reconoció una pensión de vejez teniendo en cuenta un IBL equivalente a $2.737.380, al que se le aplicó como tasa de reemplazo el 90%, reconociendo una mesada pensional de $2.652.603, valor superior al promedio de lo devengado por el demandante.[18] Según lo antes expuesto, se concluye que se dio aplicación correcta a la norma, al incluir en la liquidación de la pensión de jubilación del actor la asignación mensual, los viáticos y la bonificación por servicios prestados, factores que devengó, sobre los cuales cotizó y se encuentran enlistados en el Decreto 1158 de 1994.

Respecto de los gastos de transporte, subsidio de alimentación, primas de coordinación, vacaciones, servicio y navidad, bonificaciones por recreación y compensación, sueldo por vacaciones y vacaciones en dinero no se tendrán en cuenta, por no estar consignados en el Decreto 1158 de 1994. 2.3. De la condena en costas Esta Subsección en sentencia del 7 de abril de 2016[19], respecto de la condena en costas en vigencia del cpaca, concluyó que la legislación varió del Código Contencioso Administrativo al Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo de un criterio subjetivo a uno objetivo valorativo.

Objetivo, en cuanto prescribe que en toda sentencia se dispondrá sobre la condena en costas, bien sea total o parcial o con abstención, según las reglas del Código General del Proceso; y valorativo, en cuanto se requiere que el juez revise si ellas se causaron y en la medida de su comprobación (como sucede con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso), sin que en esa valoración se incluya la mala fe o temeridad de las partes.

Asimismo, se definió que la cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de las partes, pues varía según sea la parte vencida el empleador o el trabajador (Acuerdo 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura) y la complejidad e intensidad de la participación procesal; que las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por estas, que la liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho) la hará el juez de primera o única instancia y que procede condenar en costas tanto en primera como en segunda instancia. Conforme a las anteriores reglas, y atendiendo lo dispuesto en el numeral 8.° del artículo 365 del Código General del Proceso[20], la Sala se abstendrá de condenar en costas, en cuanto no resultaron probadas, teniendo en consideración que la decisión desfavorable al demandante, es el resultado a un cambio jurisprudencial que se produjo durante el transcurso del proceso. 3.

Conclusión Con los anteriores argumentos se concluye que el señor Juan de Jesús Cárdenas Ávila no tiene derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación con la inclusión de todos los factores devengados durante el último año de servicios. De acuerdo a lo expuesto, se revocará la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero: revocar la sentencia proferida el 9 de junio de 2016, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, que accedió a las pretensiones de la demanda, en el proceso promovido por Juan de Jesús Cárdenas Ávila contra el Servicio Nacional de Aprendizaje –SENA-, y la Administradora Colombina de Pensiones – COLPENSIONES-, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. En su lugar, Se deniegan las pretensiones de la demanda.

Segundo. Sin condena en costas en segunda instancia. Reconocer al Doctora Edith Pilar Bello Velandia como apoderada de la entidad demandada, en los términos y para los efectos de la sustitución de poder obrante a folio 368 del expediente.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado Electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. ----------------------- [1] Folio 45 al 46 del expediente. [2] Folio [3] Folio 230 a 243. [4] Folio 119 al 132. [5] Folio 255 al 264 del expediente. [6] Folio 347 a 355. [7] Folio 337 al 345. [8] Folio 356. [9] Folio 356. [10] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 28 de agosto de 2018.

Consejero ponente: César Palomino Cortés. Expediente 2012-00143-01. Demandante: Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro. [11] Folio 26, del cuaderno número 2, se anexa copia de la cédula de ciudadanía, cumplió los 55 años el 24 de agosto de 2003, requisito con el que consolidó el status de pensionado. [12] Folio 30, 31 y 41 del cuaderno numero 2. [13] Folio 10 al 13 del expediente. [14] Folio 199 del expediente donde reposa certificación expedida por el Servicio Nacional de Aprendizaje- SENA- Seccional Cundinamarca. [15] 20 de agosto de 2003. [16] $2.674.899 [17] Folio 199, según la certificación expedida por la coordinadora del Grupo Administrativo Mixto del SENA Regional Cundinamarca, se tiene que el actor devengó en los 10 últimos años un acumulado de $235.096.050 que al dividirlo por ese tiempo nos da como resultado $23.509.605, anual, valor que al promediarlo mensualmente arroja un IBL de $1.959.133, suma inferior a la tomada en la Resolución de reconocimiento de la prestación como promedio de ingreso para la liquidación del IBL. [18] $1.959.133. [19] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Radicado 13001-23-33- 000-2013-00022-01 (1291-2014), actor: José Francisco Guerrero Bardi, Consejero Ponente: William Hernández Gómez. [20] «1.

Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso (…) 8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación».