PENSIÓN DE JUBILACIÓN SERVIDOR PÚBLICO / RÉGIMEN DE TRANCISIÓN / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN / APLICACIÓN DEL PRECEDENTE JUDICIAL - Sentencia de 28 de agosto de 2018 El artículo 36 de la Ley 100 de 1993 dispuso un régimen de transición pensional según el cual, quienes contaran con 15 años de servicios o 40 años de edad para los hombres, y 35 en el caso de las mujeres, quedaban sujetos a dicho régimen de transición y, por lo tanto, tendrían derecho a que su pensión se reconociera con los requisitos de edad, tiempo de servicios y monto o cuantía del régimen anterior que les fuera aplicable.
En sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, la Sala Plena de la Corporación unificó su criterio sobre el IBL de las pensiones reconocidas bajo el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, específicamente, fijó dos subreglas referentes (i) al periodo que se debe tener en cuenta para liquidar el IBL de las mismas y (ii) los factores salariales que se deben observar para esos efectos.
Así, dispuso que tratándose de personas que al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993 les faltare más de 10 años para adquirir el derecho prestacional, el IBL será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales hubiere cotizado el afiliado durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión, de lo contrario, esto es, si faltare menos de 10 años, el IBL será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior.
De igual forma, precisó que los factores salariales a considerar son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones y que se encuentren consagrados expresamente en la Ley. En tal sentido, se pronunció de la siguiente manera: «El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985». […] En cuanto a las subreglas se tiene: La primera, se refiere al periodo para liquidar las pensiones de los servidores públicos que adquieran el derecho conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985 (edad, tiempo y tasa de reemplazo), y se fijó en los siguientes términos: «- Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE».
La segunda, determina «que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones.»[…] En suma, acorde con lo expuesto, el IBL para las personas que se encuentran en el régimen de transición es el previsto en el inciso tercero del artículo 36 o en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, según corresponda y con los factores salariales determinados en el Decreto 1158 de 1994.
Estas personas se pensionan con los requisitos de «edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985.» FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 21 / LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 36 / LEY 33 DE 1985 / DECRETO 1158 DE 1994 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN "A" Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá D.C., veintitrés (23) de abril de dos mil veinte (2020) Radicación número: 25000-23-42-000-2016-02597-01(2249-18) Actor: MARTHA VERGARA ACHURY Demandado: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES– COLPENSIONES.
Referencia: Reliquidación pensión. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA/LEY 1437 DE 2011 ASUNTO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 7 de febrero de 2018 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda Subsección «C» que negó las pretensiones de la demanda.
I.
ANTECEDENTES 1. LA DEMANDA. La señora Martha Vergara Achury, actuando mediante apoderada judicial, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo demandó a la Administradora Colombiana de Pensiones- en adelante COLPENSIONES, en procura de obtener el reconocimiento de las siguientes declaraciones y condenas: 1.1.
Pretensiones. (i). Declarar la nulidad parcial de las Resoluciones 9077 de 13 de marzo de 2012 y 24405 de 10 de julio de 2012, expedidas por el Instituto de Seguros Sociales (hoy Colpensiones) por medio de la cuales le reconoció la pensión de jubilación. (ii). Declarar la nulidad parcial de las Resoluciones GNR 195775 de 30 de julio de 2013 y GNR 32698 de 5 de febrero de 2014 expedidas por la Administradora Colombiana de Pensiones, mediante las cuales le negó la reliquidación de la pensión de jubilación. (iii).
Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, solicitó ordenar a la entidad demandada la reliquidación de la pensión de jubilación, en cuantía equivalente al 75% del salario básico y demás factores salariales devengados durante el último año de servicios, con fundamento en la Ley 33 de 1985. (iv).
Condenar a la entidad demandada a reconocer y pagar la diferencia entre el valor recibido y el que resulte de la reliquidación de la pensión, debidamente actualizado con base en el índice de precios al consumidor, desde el momento en que el derecho se hizo exigible hasta que se incluya en nómina el valor reliquidado de la pretensión y las diferencias dejadas de percibir.
(v). Ordenar el reconocimiento de los intereses moratorios, de conformidad con el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 y las costas procesales. 1.2. Fundamentos fácticos. Los siguientes son los fundamentos de hecho de las pretensiones: (i). La señora Martha Vergara Achury nació el 29 de octubre de 1955 y se encontraba amparada por el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, toda vez que para la fecha de entrada en vigor de dicha normatividad tenía más de 39 años de edad.
(ii). La demandante prestó sus servicios en la Secretaría Distrital de Integración social de Bogotá desde el 15 de octubre de 1981 hasta el 31 de julio de 2012, por un período de 28 años, 2 meses y 20 días. (iii) Mediante la Resolución 9077 de 13 de marzo de 2012 el Instituto de Seguros Sociales (hoy Colpensiones), reconoció la pensión de jubilación a la señora Martha Vergara Achury a partir del 29 de octubre de 2010 con fundamento en la Ley 33 de 1985, con una tasa de remplazo del 75% pero tomando como base el promedio de lo cotizado en los últimos 10 años de servicios anteriores al reconocimiento pensional y los factores salariales establecidos en el artículo 10 del Decreto 1158 de 1994, quedando en suspenso el ingreso a nómina y el pago de la mesada pensional hasta acreditar el retiro definitivo del servicio.
(iv) A través de la Resolución 24405 de 10 de julio de 2012 expedida por el Instituto de Seguros Sociales (hoy Colpensiones) se modificó la Resolución 9077 de 13 de marzo de 2012 en relación con «la causación de la prestación, la cual se otorgará a partir del retiro del servicio, es decir a partir del 31 de julio de 2012, así como el ingreso base de liquidación, la mesada pensional y la inclusión en nómina de pensionados».
(v). El 31 de enero de 2013 la demandante solicitó la reliquidación de la pensión de jubilación tomando como base el promedio de lo cotizado y la totalidad de los factores salariales devengados en el último año de servicios. (vi) Mediante las Resoluciones GNR 195775 de 30 de julio de 2013 y GNR 32698 de 5 de febrero de 2014 la Administradora Colombiana de Pensiones negó la reliquidación de la pensión de jubilación de la señora Martha Vergara Achury. 1.3.
Normas violadas y concepto de violación. Como normas violadas se invocan las siguientes: De la Constitución Política, artículos 13, 43 y 58. De orden legal: Ley 100 de 1993, artículo 36; Ley 33 de 1985 y Ley 62 de 1985. Al desarrollar el concepto de violación sostuvo que en aplicación de las sentencias de unificación del 4 de agosto de 2010[1] y de 25 de febrero de 2016[2] proferidas por la Sección Segunda del Consejo de Estado y por encontrase amparada por el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, tiene derecho a que su pensión de jubilación se reliquide aplicando en su integridad la Ley 33 de 1985, esto es con el 75% de la totalidad de los factores salariales devengados en el último año de servicios y no como lo realizó la entidad demandada con el ingreso base de liquidación establecido en la Ley 100 de 1993 y los factores taxativos del Decreto 1158 de 1994.
2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA. La Administradora Colombiana de Pensiones[3], por intermedio de apoderado, se opuso a las pretensiones de la demanda por considerar que a la demandante se le otorgó la pensión en debida forma, toda vez que, para su reconocimiento en calidad de beneficiaria del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, solo se podían tener en cuenta los requisitos de edad, tiempo de servicio y tasa de reemplazo establecidos en la norma anterior, es decir la Ley 33 de 1985.
Por ello, indicó que la base de liquidación de la prestación se definió con fundamento en los artículos 21 o 36 (inciso 3º) de la Ley 100 de 1993 y los factores salariales se determinaron de acuerdo con lo señalado en el Decreto 1158 de 1994, tal como ha sido definido y sentado por la Corte Constitucional en las sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015.
Propuso las excepciones de: (i) cobro de lo no debido; (ii) prescripción; (iii) buena fe; (iv) inexistencia del derecho reclamado y (v) la innominada. 3. AUDIENCIA INICIAL[4]. En la audiencia inicial desarrollada el 3 de abril de 2017, se realizó el saneamiento del proceso y se declararon no probadas las excepciones propuestas por la parte demandada, con base en los siguientes argumentos: «Frente a la excepción de prescripción debe decirse que, teniendo en cuenta que se discute un derecho pensional el cual tiene carácter imprescriptible es del caso analizar la prescripción de las mesadas, discusión que sólo podrá plantearse en el momento en que la Sala de Decisión determine si le asiste o no a la demandante el derecho reclamado.
Respecto a las excepciones de “cobro de lo no debido”, “buena fe” e “inexistencia del derecho reclamado” tal y como son sustentadas se encaminan a atacar el fondo del asunto, razón por la cual serán estudiadas y definidas por la Sala en la sentencia que resuelva el litigio. Por último, respecto a la excepción “innominada o genérica” no encuentra el Despacho la configuración de ninguna excepción previa, o de las que trata el numeral 6° del artículo 180 del CPACA».
En la fijación del litigio planteó el siguiente problema jurídico: «Se debe determinar si la señora Martha Vergara Achury tiene o no derecho a que su pensión de jubilación sea reliquidada de conformidad con lo dispuesto en la ley 33 de 1985, es decir, con la inclusión de todos los factores devengados en el último año de servicios comprendido entre el 1° de agosto de 2011 al 31 de julio de 2012.
En caso de prosperar la pretensión de nulidad se deberá establecer si la demandante tiene o no derecho al restablecimiento del derecho solicitado en la demanda, teniendo en cuenta que dichas pretensiones son consecuenciales a la de nulidad». Finalmente, se prescindió de las audiencias de pruebas y alegaciones y juzgamiento, ordenando la presentación de los alegatos de conclusión por escrito.
4. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA[5]. Mediante la sentencia de 7 de febrero de 2018 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda Subsección «C» se negaron las pretensiones de la demanda, con base en los siguientes argumentos: Consideró que los actos administrativos demandados se ajustaban al ordenamiento jurídico, toda vez que conforme a la interpretación realizada por la Corte Constitucional sobre el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, a la señora Martha Vergara Achury, por ser beneficiaria del régimen de transición de la citada norma, se le reconoció la pensión de jubilación con fundamento al régimen anterior al cual se encontraba afiliada, esto es la Ley 33 de 1985 en cuanto a la edad, tiempo y tasa de remplazo, la mesada se liquidó bajo las reglas definidas en la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1158 de 1994 con los factores cotizados por la demandante.
Finalmente, no condenó en costas a la demandante al determinar que actuó de buena fe y no se demostró que hubiera incurrido en una conducta procesal temeraria.
5. EL RECURSO DE APELACIÓN[6]. La demandante Martha Vergara Achury, mediante apoderada judicial presentó recurso de apelación en el que solicitó revocar la sentencia de 7 de febrero de 2018 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda Subsección «C», con base en los siguientes argumentos: Expresó que las sentencias de unificación del 4 de agosto de 2010[7] y 25 de febrero de 2016[8] proferidas por la Sección Segunda del Consejo de Estado determinaron que el ingreso base de liquidación de las pensiones de las personas que se encuentran en el régimen de transición y que por ello se les aplica la Ley 33 de 1985, es el 75% del promedio de lo devengado en el último año de servicios, y de lo devengado en los últimos 10 años, consagrado en el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, vulnerándose el principio de inescindibilidad de la ley laboral y el régimen de transición. Además, que los factores salariales señalados en el Decreto 1158 de 1994 no son taxativos sino enunciativos, por lo tanto, si existen otros factores que reciba el trabajador en forma habitual o periódica como contraprestación de sus servicios estos deben incluirse.
Finalmente, indicó que las sentencias C-258 de 2013 y SU- 230 de 2015 proferidas por la Corte Constitucional, no constituyen precedente para extender la interpretación que allí se dispuso a la generalidad de las pensiones del régimen de transición, siendo que los argumentos de la sentencia de constitucionalidad se limitaban a las normas de la Ley 4° de 1992 y no a la interpretación de múltiples normas jurídicas en que se ha sustentado la liquidación de las pensiones del régimen de transición de los regímenes especiales del sector público.
6. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN. La parte demandante[9] reiteró los argumentos expuestos en el recurso de apelación. La parte demandada[10] reiteró los argumentos expuestos en la contestación de la demanda.
7. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Ministerio Público no rindió concepto en esta instancia. II. CONSIDERACIONES 1. Competencia. De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo[11], el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. Asimismo, conforme a lo dispuesto en el artículo 328[12] del Código General del Proceso, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por el apelante.
No obstante, en caso de que ambas partes hayan apelado la sentencia, el superior resolverá sin limitaciones. En el presente caso, la señora Martha Vergara Achury es apelante único, razón por la cual la competencia de la Sala de Subsección se encuentra limitada por el objeto mismo del recurso, cuyo marco está definido por el juicio de reproche esbozado por la apelante. 2.
Problema jurídico. De acuerdo con el recurso de apelación interpuesto por la demandante, le corresponde a la Sala determinar ¿si la señora Martha Vergara Achury, beneficiaria del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, tiene derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación con fundamento en la aplicación integral de la Ley 33 de 1985, es decir con el 75% de la totalidad de los factores devengados en el último año de servicios? Para resolver el problema jurídico la Sala desarrollará el siguiente orden metodológico: (i) postura unificada frente a la liquidación pensional de los beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 y (ii) caso concreto. 3.
Marco normativo y jurisprudencial. 3.1. Postura unificada frente a la liquidación pensional de los beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993. Con la expedición de la Carta Política de 1991, que implicó un cambio de modelo en la estructura del Estado, tuvo lugar el surgimiento de un nuevo esquema de seguridad social que dio paso a la expedición de la Ley 100 de 1993, por la cual se creó el sistema de seguridad social integral en el que se determinaron dos regímenes: el de prima media con prestación definida y el de ahorro individual, entre los cuales el afiliado podía elegir libremente, y en ambos contempló la posibilidad de que se tomara indistintamente el tiempo laborado o cotizado como trabajador del sector privado o en calidad de servidor público, de esta manera, fijó las nuevas reglas y requisitos para el reconocimiento de las pensiones.
El artículo 36 de la Ley 100 de 1993 dispuso un régimen de transición pensional según el cual, quienes contaran con 15 años de servicios o 40 años de edad para los hombres, y 35 en el caso de las mujeres, quedaban sujetos a dicho régimen de transición y, por lo tanto, tendrían derecho a que su pensión se reconociera con los requisitos de edad, tiempo de servicios y monto o cuantía del régimen anterior que les fuera aplicable.
En sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018[13], la Sala Plena de la Corporación unificó su criterio sobre el IBL de las pensiones reconocidas bajo el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, específicamente, fijó dos subreglas referentes (i) al periodo que se debe tener en cuenta para liquidar el IBL de las mismas y (ii) los factores salariales que se deben observar para esos efectos.
Así, dispuso que tratándose de personas que al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993 les faltare más de 10 años para adquirir el derecho prestacional, el IBL será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales hubiere cotizado el afiliado durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión, de lo contrario, esto es, si faltare menos de 10 años, el IBL será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior.
De igual forma, precisó que los factores salariales a considerar son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones y que se encuentren consagrados expresamente en la Ley. En tal sentido, se pronunció de la siguiente manera: «El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985».
Como fundamento para establecer dicha regla, la Sala expuso: «85. A juicio de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado una lectura del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 permite concluir que en el régimen de transición el IBL que debe tenerse en cuenta para liquidar el monto pensional es el previsto en el inciso 3 de dicha norma. 86.
(…) el régimen de transición prorrogó la vigencia de todos los regímenes pensionales anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, otorgando efectos ultractivos a algunos elementos constitutivos de dichos regímenes para aquellas personas que se encontraban afiliadas a los mismos y que estaban próximas a adquirir el derecho pensional.
Tales elementos son la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión. 87. Para establecer el monto de la pensión, el legislador, en este caso de la Ley 100 de 1993, en desarrollo de su libertad de configuración, fijó un elemento, el IBL, que cumpliría con la finalidad no solo de unificar la base de la pensión para todos aquellos que estaban próximos a pensionarse, sino como manifestación de los principios de solidaridad, universalidad y sostenibilidad financiera para garantizar la viabilidad futura del Sistema General de Pensiones; máxime teniendo en cuenta que el periodo de transición abarcaría varias décadas.
(…) 91. Para la Sala Plena de esta Corporación esa es la lectura que debe darse del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. El artículo 36 contiene todos los elementos y condiciones para que las personas beneficiarias del régimen de transición puedan adquirir su pensión de vejez con la edad, el tiempo de servicios o semanas de cotización y la tasa de reemplazo del régimen anterior y con el IBL previsto en el mismo artículo 36, inciso 3, y en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993.
La regla establecida por el legislador en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 excluyó la aplicación ultractiva del ingreso base de liquidación que consagraba el régimen general de pensiones anterior a dicha ley. El reconocimiento de la pensión en las condiciones previstas a cabalidad por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 constituye un verdadero beneficio para este grupo poblacional, porque frente a los mismos requisitos que están consagrados para el Sistema General de Pensiones, indudablemente, le son más favorables».
En cuanto a las subreglas se tiene: La primera, se refiere al periodo para liquidar las pensiones de los servidores públicos que adquieran el derecho conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985 (edad, tiempo y tasa de reemplazo), y se fijó en los siguientes términos: «- Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE».
La segunda, determina «que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones.» Esta subregla se justifica, así: «99. La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional. 100.
De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones».
En suma, acorde con lo expuesto, el IBL para las personas que se encuentran en el régimen de transición es el previsto en el inciso tercero del artículo 36 o en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, según corresponda y con los factores salariales determinados en el Decreto 1158 de 1994. Estas personas se pensionan con los requisitos de «edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985.» 4.
Análisis del caso concreto. La señora Martha Vergara Achury solicitó a la Administradora Colombiana de Pensiones- Colpensiones reliquidar su pensión de vejez aplicando en su totalidad la Ley 33 de 1985; es decir, con el 75% de los factores devengados en el último año de servicios. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca negó la nulidad de los actos administrativos demandados por considerar que los actos administrativos demandados se ajustaban al ordenamiento jurídico al haberse reconocido la pensión de jubilación con fundamento en el régimen anterior al cual se encontraba afiliada la demandante, esto es la Ley 33 de 1985 en cuanto a la edad, tiempo y tasa de remplazo, y la mesada se liquidó bajo las reglas definidas en la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1158 de 1994 con los factores sobre los cuales se efectuaron las cotizaciones.
La señora Martha Vergara Achury presentó recurso de apelación en el que solicitó revocar la sentencia de primera instancia y acceder a sus pretensiones, reiterando los argumentos expuestos en la demanda en cuanto a la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios. Para resolver la controversia, la Sala tendrá en cuenta el acervo probatorio obrante del proceso, cuya presunción de autenticidad no fue objetada por las partes, el cual le permite tener por acreditados los siguientes hechos: 4.1.
Hechos demostrados. a). Edad de la demandante: La señora Martha Vergara Achury nació el 29 de octubre de 1955. Por tanto, cumplió los 55 años de edad el 29 de octubre de 2010[14]. b). Tiempo de servicio acreditado: Conforme el certificado expedido por el Instituto de Seguros Sociales que obra a folios 20 a 25, se observa que la demandante acreditó como tiempo de servicios un período de 28 años, 2 meses y 20 días desde el 15 de octubre de 1981 hasta el 31 de julio de 2012, así: |Entidad |Periodo |Días | |Secretaría de Integración | | | |Social (FONCEP) |15/10/1981 al |5098 | | |31/12/1995 | | |Secretaría de Integración | | | |Social (INSTITUTO DE SEGUROS |01/01/1996 al |5062 | |SOCIALES) |31/07/2012 | | |Total tiempo de servicio |10160 días | c).
Factores salariales devengados: Del certificado expedido por el Instituto de Seguros Sociales que obra a folios 20 a 25 se observa que la demandante devengaba los siguientes factores desde el año 2000 al 2012: (i) asignación básica mensual; (ii) prima de antigüedad; (iii) prima técnica; (iv) prima de servicios; (v) prima de vacaciones; (vi) prima de navidad y (vii) bonificación por servicios. d) Reconocimiento de la pensión de jubilación: Mediante la Resolución 9077 de 13 de marzo de 2012 el Instituto de Seguros Sociales (hoy Colpensiones), reconoció la pensión de jubilación a la demandante señora Martha Vergara Achury a partir del 29 de octubre de 2010, con base en la Ley 33 de 1985, con una tasa de remplazo del 75% del promedio de lo cotizado en los últimos 10 años de servicios anteriores al reconocimiento pensional, con los siguientes factores salariales: (i) asignación básica;
(ii) prima de antigüedad; (iii) prima técnica y (iv) bonificación por servicios prestado, quedando en suspenso el ingreso a nómina y el pago de la mesada pensional hasta que se acreditara el retiro definitivo del servicio. A través de la Resolución 24405 de 10 de julio de 2012 expedida por el Instituto de Seguros Sociales (hoy Colpensiones) se modificó la Resolución 9077 de 13 de marzo de 2012 en relación con «la causación de la prestación la cual se otorgará a partir del retiro del servicio, es decir a partir del 31 de julio de 2012, así como el ingreso base de liquidación, la mesada pensional y la inclusión en nómina de pensionados». e) Negación de la reliquidación de pensión de jubilación: A través de las Resoluciones GNR 195775 de 30 de julio de 2013 y GNR 32698 de 5 de febrero de 2014 la Administradora Colombiana de Pensiones negó la reliquidación de la pensión de jubilación de la demandante por considerar que al ser beneficiaria del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, solo se podían tener en cuenta los requisitos de edad, tiempo de servicio y tasa de reemplazo establecidos en la norma anterior, es decir la Ley 33 de 1985 por ser la más favorable.
Por ello, la base de liquidación de la prestación se definió con fundamento en los artículos 21 o 36 (inciso 3º) de la Ley 100 de 1993 y los factores salariales se determinaron de acuerdo con lo señalado en el Decreto 1158 de 1994. 2. Análisis sustancial. De acuerdo con el marco normativo y jurisprudencial expuesto y del análisis del acervo probatorio, se considera lo siguiente: (i).
En esta instancia corresponde dar aplicación a la regla jurisprudencial establecida en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018[15], referida en párrafos precedentes, en la medida que aquella se constituye en precedente obligatorio para los casos que guardan identidad fáctica y que se encuentran pendientes de solución tanto en vía administrativa como judicial, siempre que no se haya configurado el fenómeno de la cosa juzgada[16] como sucede en el sub judice, dado que la providencia apelada no ha quedado ejecutoriada.
(ii). Quedó demostrado que la demandante es beneficiaria del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 dado que nació el 29 de octubre de 1955, por lo que para el 1° de abril de 1994, fecha en la que entró en vigor la Ley 100 de 1993, contaba con 39 años de edad. Asimismo, de acuerdo con lo manifestado por la entidad demandada, la demandante contaba con 1239 semanas de cotización para la entrada en vigor del Acto Legislativo 01 de 2005.
(iii). En esa medida, se observa que la señora Martha Vergara Achury cumplió con el requisito de 55 años de edad (el 29 de octubre de 2010) y tiempo de servicios, 28 años, 2 meses y 20 días, (el 15 de octubre de 2001), dispuestos en la Ley 33 de 1985 para el reconocimiento de la pensión de jubilación. Por tanto, se concluye que adquirió el estatus pensional el 29 de octubre de 2010, toda vez que en esta fecha cumplió con las exigencias contenidas en la Ley 33 de 1985 para obtener la pensión de jubilación que reclamaba.
(iv). Conforme se dejó expuesto en el marco normativo, para los beneficiarios del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se les aplican los requisitos de edad, tiempo de servicios o semanas de cotización y tasa de reemplazo del régimen anterior previsto en la Ley 33 de 1985. En cuanto al ingreso base de liquidación, este se liquidará en los términos del inciso del artículo 36 o del artículo 21 de la Ley 100 de 1993 con la inclusión de los factores sobre los cuales se hayan efectuado los correspondientes aportes previstos en los Decretos 691 y 1158 de 1994.
(v). En el caso concreto, la señora Martha Vergara Achury para la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 le faltaban más de 10 años para el reconocimiento de la pensión de jubilación, razón por la cual, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales hubiera cotizado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE, es decir por el periodo comprendido entre el 29 de octubre de 2000 y el 29 de octubre de 2010.
En punto a los factores salariales conviene analizar si dentro de los devengados por la demandante durante el periodo comprendido entre el 29 de octubre de 2000 y el 29 de octubre de 2010, existe alguno que hubiera servido de base para los aportes y que esté incluido en el Decreto 1158 de 1994. Al respecto, se realiza la siguiente confrontación: |Factores salariales contemplados en |Consolidado de factores | |el Decreto 1158 de 1994 |certificados cotizados | | |durante los últimos 10 años | | |de servicios | |(a).
Asignación básica mensual, |(a) Asignación básica | |(b). Gastos de representación, |(b) Prima técnica | |(c). Prima técnica, cuando sea factor|(c) Prima de antigüedad | |de salario, |(d) Bonificación por | |(d). Primas de antigüedad, |servicios prestados | |ascensional de capacitación cuando | | |sean factor de salario, | | |(e). Remuneración por trabajo | | |dominical o festivo, | | |(f).
Bonificación por servicios | | |prestados, remuneración por trabajo | | |suplementario o de horas extras, o | | |realizado en jornada nocturna. | | De lo anterior, se colige que guardan identidad los siguientes factores: (a) Asignación básica, (b) Prima técnica, (c) Prima de antigüedad y (d) Bonificación por servicios prestados, los cuales fueron incluidos en los actos demandados.
Así las cosas, teniendo en cuenta que la entidad demandada reconoció la pensión de jubilación con base en los factores que la señora Martha Vergara Achury cotizó y que se encontraban enlistados en el Decreto 1158 de 1994 no resulta procedente la reliquidación pensional con la inclusión de algún otro factor sobre el cual no se hubiera cotizado y no esté previsto en la ley. 5.
Conclusión. En virtud de lo expuesto, la pensión de jubilación de la demandante fue liquidada con fundamento en los requisitos de edad, tiempo y tasa de remplazo del régimen anterior al cual se encontraba afiliada, esto es la Ley 33 de 1985. En cuanto al ingreso base de liquidación este no forma parte del régimen de transición y fue liquidado bajo las reglas definidas en la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1158 de 1994 respecto a los cuales cotizó la demandante.
Por las consideraciones expuestas, la Sala confirmará la sentencia del 7 de febrero de 2018 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección «C» que negó las pretensiones de la demanda 6. Condena en costas. En lo que se refiere a las costas, esta Subsección en sentencia del 7 de abril de 2016[17], concluyó que en vigencia del CPACA la legislación avanzó de un criterio subjetivo a uno objetivo valorativo.
Atendiendo lo dispuesto en el numeral 8.° del artículo 365 del Código General del Proceso[18], la Sala se abstendrá de condenar en costas en cuanto no resultaron probadas, teniendo en consideración que la decisión desfavorable a la demandante es el resultado del cambio jurisprudencial que se produjo durante el transcurso del proceso. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda, Subsección A administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 7 de febrero de 2018 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección «C» que negó las pretensiones de la demanda presentada por la señora Martha Vergara Achury contra la Administradora Colombiana de Pensiones, por las razones expuestas en la parte motiva de esta sentencia.
SEGUNDO: Sin condena en costas de segunda instancia.
TERCERO: En firme esta decisión devuélvase el expediente al Tribunal de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión celebrada el veintitrés (23) de abril de dos mil veinte (2020). GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS ----------------------- [1] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección segunda, sentencia del 4 de agosto de 2010, Consejero Ponente Víctor Hernando Alvarado Ardila, número interno 0112 de 2009. [2] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 25 de febrero de 2016, Consejero ponente Gerardo Arenas Monsalve, número interno 4683 de 2013, actor Rosa Ernestina Agudelo Rincón [3] Folios 90 a 102 [4] Folios 125 a 128 [5] Folios 155 a 165 [6] Folios 174 a 186 [7] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección segunda, sentencia del 4 de agosto de 2010, Consejero Ponente Víctor Hernando Alvarado Ardila, número interno 0112 de 2009. [8] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 25 de febrero de 2016, Consejero ponente Gerardo Arenas Monsalve, número interno 4683 de 2013, actor Rosa Ernestina Agudelo Rincón [9] Folios 209 a 214 [10] Folios 220 a 227 [11] «El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia.[…]» [12] «ARTÍCULO 328.
COMPETENCIA DEL SUPERIOR. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones.
En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia.» [13] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 28 de agosto de 2018.
Consejero ponente: César Palomino Cortés. Expediente 2012-00143-01. Demandante: Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro. [14] Folio 26 [15] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 28 de agosto de 2018. Consejero ponente: César Palomino Cortés. Expediente 2012-00143-01. Demandante: Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro. [16] Ver Consejo de Estado, Sección Segunda, Sentencia del 25 de abril de 2019, Expediente: 680012333000201500569-01 (0935-2017), Demandante: Abadía Reynel Toloza, acápite «Efectos de la decisión». [17] Rad. 13001-23-33-000-2013-00022-01 (1291-2014), actor: José Francisco Guerrero Bardi, Consejero ponente: William Hernández Gómez. [18] «1.
Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso (…) 8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación».