18001-23-33-000-2013-00219-01 — Consejo de Estado

PENSIÓN DE JUBILACIÓN SERVIDOR PÚBLICO / RÉGIMEN DE TRANCISIÓN / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN / APLICACIÓN DEL PRECEDENTE JUDICIAL - Sentencia de 28 de agosto de 2018 [E]n sentencia del 28 de agosto de 2018, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación, unificó su jurisprudencia en relación con el Índice Base de Liquidación de las pensiones reconocidas con fundamento en el régimen de transición contenido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en los términos que se transcriben a continuación: De acuerdo con lo expuesto, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo sienta la siguiente regla jurisprudencial: “El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985”.

Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. -.

Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. […].

La segunda subregla es que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones. […] De acuerdo con lo anterior, se advierte que la Sala Plena unificó su criterio sobre el IBL de las pensiones reconocidas bajo el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, específicamente, fijó dos subreglas referentes (i) al periodo que se debe tener en cuenta para liquidar el IBL de las mismas y (ii) los factores salariales que se deben observar para esos efectos.

Así, dispuso que tratándose de personas que al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993 les faltare más de 10 años para adquirir el derecho prestacional, el IBL será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales hubiere cotizado el afiliado durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión, de lo contrario, esto es, si faltare menos de 10 años, el IBL será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior.

De igual forma, precisó que los factores salariales a considerar son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones y que se encuentren consagrados expresamente en la Ley. FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 36 / LEY 33 DE 1985 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN "A" Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá D.C., catorce (14) de mayo de dos mil veinte (2020) Radicación número: 18001-23-33-000-2013-00219-01(6487-18) Actor: ALONSO MARTÍNEZ VARGAS Demandado: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL - U.G.P.P. Referencia: RELIQUIDACIÓN PENSIÓN/CONDENA EN COSTAS IMPROCEDENCIA CUANDO EN EL CURSO DEL PROCESO SE PRESENTA CAMBIO DE JURISPRUDENCIA. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA/LEY 1437 DE 2011 I. ASUNTO La Sala de Subsección A decide el recurso de apelación interpuesto por la entidad accionada contra la sentencia de 18 de mayo de 2018, por medio de la cual el Tribunal Administrativo del Caquetá, accedió parcialmente a las súplicas de la demanda.

II.

ANTECEDENTES 2.1. La demanda[1] 2.1.1. Pretensiones El señor Alonso Martínez Vargas, por conducto de apoderado y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 de la Ley 1437 del 2011[2], solicitó que se declare la nulidad de las Resoluciones RDP 002279 de 10 de mayo de 2012 y RDP 013796 de 30 de octubre de 2012, proferidas por la UGPP por medio de las cuales se le negó su solicitud de reliquidación pensional y se resolvió el recurso de reposición. A título de restablecimiento del derecho solicitó, en síntesis, que se ordene a la entidad demandada a reliquidarle la pensión, de conformidad con la Ley 33 de 1985, teniendo en cuenta para su cálculo la totalidad de factores salariales devengados en el último año de servicios, entre ellos, las primas de servicios, de navidad y de vacaciones; que se le cancelen las diferencias en las mesadas pensionales originadas como producto de la reliquidación y que se le indexe la primera mesada pensional. 2.1.2.

Supuestos fácticos. El señor Alonso Martínez Vargas nació el 20 de diciembre de 1947 y se desempeñó al servicio del municipio de Florencia desde el 25 de febrero de 1981 hasta el 30 de diciembre de 2006, lo que corresponde a 1329 semanas. A través de la Resolución 6861 de 18 de octubre de 2005 la Caja Nacional de Previsión Social le reconoció la pensión de jubilación, en cuantía de $430.649,95 efectiva a partir del 5 de agosto de 2005.

Luego, mediante Resolución PAP 051415 de 29 de abril de 2011, dicha entidad reliquidó la pensión de jubilación en cuantía de $589.031, con efectividad desde el 5 de agosto de 2005. El 30 de noviembre de 2012 solicitó el reajuste de la pensión de jubilación con la inclusión de la totalidad de los factores salariales devengados en el último año de servicios, petición que fue negada por la UGPP, a través de las Resoluciones RDP 002279 de 10 de mayo de 2012 y RDP 013796 de 30 de octubre de 2012. 2.1.3.

Normas violadas y concepto de la violación. Como normas vulneradas citó los artículos 2º, 6.º, 13, 25 y 53 de la Constitución Política, 1.º, 2.º y s.s. de la Ley 33 de 1985 y 36 de la Ley 100 de 1993. En el concepto de violación explicó que en este caso los actos acusados desconocen que al demandante le asiste el derecho a la aplicación del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, toda vez que al momento de su entrada en vigencia contaba con más de 15 años de servicio como exige la norma.

En este sentido, su pensión debió reconocerse y liquidarse en cuanto a la edad, el tiempo de servicios y el monto con las normas anteriores a la Ley 100 de 1993, es decir, con las previsiones de la Ley 33 de 1985. 2.2. Contestación de la demanda[3]. La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, no dio contestación a la demanda. 2.3.

Trámite en primera instancia. Mediante auto de 12 de febrero de 2014, el Tribunal Administrativo del Caquetá admitió la demanda[4]; luego, a través de proveído de 31 de octubre de 2016[5] fijó la audiencia inicial para el 23 de noviembre de ese año. En dicha diligencia[6]: (i) fue saneado el proceso; (ii) advirtió la falta de contestación de la demanda y (iii) se fijó el litigio en los siguientes términos: «Le corresponde a esta Corporación determinar, si se debe reliquidar la pensión de vejez del señor ALONSO MARTÍNEZ VARGAS, aplicando o no el equivalente al 75% del promedio de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios (1 de enero al 31 de diciembre de 2006) como empleado del Municipio de Florencia».

Igualmente, se decretaron como pruebas las allegadas por las partes, luego de lo cual se dispuso conceder 10 días para alegar de conclusión[7]. En sus alegatos, el apoderado del demandante[8] indicó que las pruebas aportadas demuestran que el pensionado se encuentra amparado por las previsiones del régimen de transición como quiera que a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 contaba con más de 40 años de edad y laboró al servicio del Estado por más de 20 años, con lo cual debió aplicársele la norma más favorable que regía con anterioridad, como es la Ley 33 de 1985 y, reajustársele la pensión con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios.

La entidad demandada[9] indicó que en este caso se deben negar las pretensiones de la demanda toda vez que el cálculo del monto de la pensión debe realizarse según las prescripciones establecidas en la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1158 de 1994, conforme con lo señalado por la Corte Constitucional en sentencias C- 258 de 2013 y SU- 230 de 2015. 2.4.

La sentencia apelada[10]. El Tribunal Administrativo del Caquetá profirió sentencia el 31 de mayo de 2018, favorable a las pretensiones formuladas por el demandante. Como fundamento de su decisión explicó lo siguiente: La Corte Constitucional[11] se refirió a la interpretación del régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993, según el cual, el régimen pensional anterior se aplicará en lo referente a la edad, tiempo de servicio o semanas cotizadas; en cambio, el monto o tasa de reemplazo se regirá por las disposiciones contenidas en la Ley 100 de 1993, con inclusión únicamente de los factores salariales relacionados en el Decreto 1158 de 1994.

No obstante, la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado profirió la sentencia de 25 de febrero de 2016, dentro del proceso radicado 25000234200020130135401, según la cual sostendría el criterio que se había mantenido por más de 20 años, es decir, que el monto de las pensiones del régimen de transición pensional del sector oficial comprende la base, generalmente el ingreso salarial del último año de servicios y el porcentaje dispuesto legalmente (que es por regla general el 75%) y que la única excepción a dicho criterio era la de las pensiones de los congresistas y asimilados, regidos por la Ley 4ª de 1992, en virtud de la cosa juzgada constitucional establecida en la sentencia C- 258 de 2013, pues conforme a la parte resolutiva de la referida sentencia de control constitucional, las reglas sobre ingreso base de liquidación IBL, aplicables a todos los beneficiarios de ese régimen especial, son las contenidas en los artículos 21 y 36, inciso 3.º de la Ley 100 de 1993, según el caso.

A partir de lo anterior explicó que adoptaría la posición del Consejo de Estado para la resolución del caso y por ende, como el demandante estaba cobijado por el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, tal circunstancia permitía que su pensión se liquidara de acuerdo con la norma anterior para su caso, como es la Ley 33 de 1985, por lo que tenía derecho a que se le reliquidara la pensión con el 75% del promedio de lo devengado durante el último año de servicios, con inclusión de todos los factores salariales percibidos, como son el sueldo, las horas extras, una doceava de las primas técnica, vacacional y navideña, así como los auxilios de alimentación y transporte y la bonificación por servicios.

Negó la solicitud de indexación de la primera mesada pensional al indicar que no existió detrimento alguno al reliquidarse la pensión del demandante, como quiera que éste se retiró del servicio el 1.º de enero de 2007, y la reliquidación tuvo efectividad desde esa fecha. Por tanto, declaró la nulidad de los actos demandados, ordenó la reliquidación pensional en los términos ya indicados, tomando para ello el periodo comprendido entre enero de 2006 y enero de 2007, ordenó pagar las diferencias en el valor de las mesadas pensionales resultantes y así mismo ordenó a la entidad demandada realizar los descuentos por aportes que no se hubieren efectuado correspondientes a los factores respectivos.

Finalmente condenó en costas y agencias en derecho a la entidad demandada. 2.5. Razones de la apelación[12] El apoderado de la demandada interpuso recurso de apelación[13], en escrito en el cual manifestó: El Tribunal Administrativo del Caquetá debió aplicar al caso el precedente de la Corte Constitucional establecido en las sentencias SU- 230 de 2015, SU - 427 de 2016 y SU- 210 de 2017, donde se indicó que el modo de promediar la base de liquidación no puede ser la estipulada en la legislación anterior, en razón a que el régimen de transición solo comprende los conceptos de edad, monto y semanas de cotización y excluye el ingreso base de liquidación, por lo que en este caso era necesario apartarse del precedente del Consejo de Estado.

Finalmente indicó que para efectos del reconocimiento o reliquidación de las pensiones de jubilación se debe tener en cuenta lo certificado por el ente nominador en cada caso concreto y en los eventos en que existan dudas razonables de algún tipo o algún otro aspecto relevante para el reconocimiento de la pensión, deberá solicitarse la respectiva aclaración en los términos indicados por el Consejo de Estado. 2.6.

Trámite en segunda instancia. Por autos de 26 de marzo de 2019[14] y 21 de mayo de 2019[15], este despacho resolvió admitir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada y correr traslado para alegar de conclusión en segunda instancia, respectivamente. La apoderada de la parte demandada[16] insistió en esta oportunidad que debe revocarse la sentencia de primera instancia de acuerdo con lo señalado por la Corte Constitucional en sentencias SU- 023 de 5 de abril de 2018, SU- 395 de 22 de junio de 2017, SU- 631 de 2017, SU- 427 de 11 de agosto de 2016, SU- 230 de 2015.

Además, el Consejo de Estado ya profirió la sentencia de 28 de agosto de 2018 dentro del proceso (2012-143) de 28 de agosto de 2018, en la cual unificó el criterio de interpretación sobre el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Tanto el demandante como el Ministerio Público guardaron silencio. Como no se observa causal que invalide lo actuado, procede la Sala de Subsección a decidir previas las siguientes III.

CONSIDERACIONES 3.1. Competencia. Esta Subsección es competente para conocer del asunto de la referencia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 150[17] de la Ley 1437 de 2011. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 328 del Código General del Proceso, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por el apelante.

Por tanto, la Sala contraerá su análisis a los reparos formulados por la UGPP en su condición de apelante única. 3.2. Problema Jurídico. A la Sala le corresponde determinar ¿si el demandante, en su condición de beneficiario del régimen de transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, tiene derecho a que su pensión de jubilación, le sea liquidada en su integridad por lo señalado en la Ley 33 de 1985, como lo dispuso el A Quo? De ser negativa la respuesta al anterior interrogante, deberá verificar la Sala si en este caso ¿es viable aplicar el principio de la seguridad jurídica para exonerar al demandante de la condena en costas y agencias en derecho en segunda instancia? Para resolver los anteriores cuestionamientos, la Sala se referirá a su postura unificada frente a la liquidación pensional de los beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, (ii) el análisis del caso concreto y finalmente (iii) asumirá el análisis del principio de seguridad jurídica frente a la condena en costas cuando se ha solicitado la reliquidación pensional en un escenario de ausencia de unificación jurisprudencial. 3.3.

Marco normativo y jurisprudencial aplicable al caso. 3.3.1. Sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018 y el IBL de las pensiones de jubilación reconocidas en virtud del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Esta Sección en sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010[18] consideró que no era taxativo el listado de factores salariales sobre los cuales se calcula el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación de que trata la Ley 33 de 1985 modificada por la Ley 62 del mismo año, al estimar que además se debían tener en cuenta aquellos factores que constituían salario, independientemente de la denominación que recibieran, es decir, todos los que se cancelaran de manera habitual como retribución directa por el servicio y no solamente los descritos en dicha normativa.

Luego, la Corte Constitucional en las sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015, SU-395 de 2017, SU-023 de 2018, entre otras, destacó la relación de correspondencia que existe entre los aportes que hace el empleado a lo largo de su vida laboral ante el sistema general de seguridad social y los principios de solidaridad y de sostenibilidad financiera del sistema pensional.

Posteriormente, en la sentencia de 28 de agosto de 2018[19], la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación, unificó su jurisprudencia en relación con el índice base de liquidación (ibl) de las pensiones reconocidas con fundamento en el régimen de transición contenido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y precisó que, lo en ella decidido se aplicaría con efectos retrospectivos «[…] a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables»[20].

Pues bien, las reglas y subreglas jurisprudenciales fijadas en dicha providencia son las siguientes: «92. De acuerdo con lo expuesto, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo sienta la siguiente regla jurisprudencial: “El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985”. 93.

Para este grupo de beneficiarios del régimen de transición y para efectos de liquidar el IBL como quedó planteado anteriormente, el Consejo de Estado fija las siguientes subreglas: 94. La primera subregla es que para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. […] 96.

La segunda subregla es que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones. 97. Esta subregla se sustenta en el artículo 1° de la Constitución Política que consagra el principio de solidaridad como uno de los principios fundamentales del Estado Social de Derecho. 98.

El artículo 48 constitucional define la Seguridad Social como “un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la Ley”. El legislador (artículo 2 de la Ley 100 de 1993) explica este principio como “[…] la práctica de la mutua ayuda entre las personas, las generaciones, los sectores económicos, las regiones y las comunidades bajo el principio del más fuerte hacia el más débil”. 99.

La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional. 100. De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones. 101.

A juicio de la Sala Plena, la tesis que adoptó la Sección Segunda de la Corporación, en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, según la cual el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos estaban simplemente enunciados y no impedían la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicio, va en contravía del principio de solidaridad en materia de seguridad social.

La inclusión de todos los factores devengados por el servidor durante el último año de servicios fue una tesis que adoptó la Sección Segunda a partir del sentido y alcance de las expresiones “salario” y “factor salarial”, bajo el entendido que “constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios” con fundamento, además, en los principios de favorabilidad en materia laboral y progresividad; sin embargo, para esta Sala, dicho criterio interpretativo traspasa la voluntad del legislador, el que, por virtud de su libertad de configuración enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base. 102.

La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo considera que el tomar en cuenta solo los factores sobre los que se han efectuado los aportes, no afecta las finanzas del sistema ni pone en riesgo la garantía del derecho irrenunciable a la pensión del resto de habitantes del territorio colombiano, cuya asegurabilidad debe el Estado, en acatamiento de los principios constitucionales de universalidad y eficiencia. 103.

Por el contrario, con esta interpretación (i) se garantiza que la pensión de los beneficiarios de la transición se liquide conforme a los factores sobre los cuales se ha cotizado; (ii) se respeta la debida correspondencia que en un sistema de contribución bipartita debe existir entre lo aportado y lo que el sistema retorna al afiliado y (iii) se asegura la viabilidad financiera del sistema.

(Negrilla de la Sala). De acuerdo con lo anterior, se advierte que la Sala Plena de esta Corporación unificó su criterio en torno al ibl de las pensiones de jubilación reconocidas bajo el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, para lo cual específicamente fijó dos subreglas referentes a: i) el periodo que se debe tener en cuenta para liquidar el ibl de las mismas, y ii) los factores salariales que se deben incluir para dicho efecto.

En cuanto al periodo dispuso que, tratándose de personas que al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993 les faltare más de 10 años para adquirir el derecho prestacional, el ibl será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales hubiere cotizado el afiliado durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión, de lo contrario, esto es, si les faltare menos de 10 años, el ibl será: i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior.

Referente a los factores salariales la sentencia de unificación determinó que únicamente se deben incluir (i) aquellos respecto de los cuales se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al sistema de pensiones y (ii) que se encuentren consagrados expresamente en la ley. 3.4. Caso concreto. En el proceso se encuentra debidamente probado lo siguiente: El señor Alonso Martínez Vargas nació el 20 de diciembre de 1947[21] y por tanto cumplió 55 años de edad el 20 de diciembre de 2002.

Igualmente se tiene que cumplió los 20 años de servicios y los 55 años de edad el 20 de diciembre de 2002, cuando adquirió la edad exigida, con anterioridad al 31 de julio de 2010, cuando feneció el régimen de transición conforme con el Acto Legislativo 01 de 2005, por lo que es incuestionable que el demandante es beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Ahora bien, el siguiente es el iter administrativo surtido: • Mediante la Resolución 6861 de 18 de octubre de 2005[23], la Caja Nacional de Previsión Social reconoció al señor Martínez Vargas la pensión de jubilación, al considerar que se encontraba amparado por el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por lo que la liquidación debía realizarse «conforme a lo establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, con el 75% del promedio de lo devengado entre el 06 de agosto de 1995 y el 04 de agosto de 2005, de acuerdo a (sic) lo establecido en el art. 21 de la Ley 100 de 1993 en concordancia con el Decreto 1158 de 1994.» A partir de lo anterior, en la citada Resolución se obtuvo como mesada pensional $430.649. • Ahora bien, el 28 de diciembre de 2007, el 12 de mayo y el 22 de octubre de 2009, y el 24 de diciembre de 2010,[24] el accionante solicitó a la UGPP la reliquidación de su pensión de jubilación teniendo en cuenta, para determinar el ingreso base de liquidación el salario devengado durante el último año de servicios, junto con la inclusión de los factores salariales devengados, y el pago del retroactivo pensional. • A través de la Resolución PAP 051415 de 29 de abril de 2011[25] la UGPP reliquidó la pensión de jubilación del demandante, en los siguientes términos: «[…] es procedente realizar la reliquidación de la pensión conforme el inciso 3 o 6 del Artículo 36 de la Ley 100 de 1993, aplicando un 75.00% sobre un Ingreso Base de Liquidación conformado por el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado o aportado el interesado entre el 11 de abril de 1998 y el 30 de diciembre de 2006».

Al efecto tuvo en cuenta la asignación básica, horas extras y la bonificación por servicios prestados, con lo cual se obtuvo una mesada pensional de $589.031, efectiva a partir del 1.º de enero de 2007. • Nuevamente el 7 de diciembre de 2011[26], el señor Martínez Vargas solicitó a la UGPP la reliquidación de su pensión de jubilación con el 75% del promedio de lo devengado en el último año de servicios y con la inclusión de todos los factores salariales, en aplicación integral de la Ley 33 de 1985. • Con Resolución RDP 002279 de 10 de mayo de 2012[27], proferida por la UGPP se resolvió de forma negativa la solicitud, para lo cual indicó que ante la diversidad de criterios entre las Altas Cortes dicha entidad decidió mantener su posición consistente en que a los beneficiarios de la aplicación de la Ley 33 de 1985, en virtud del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, se les debe liquidar la pensión de jubilación con base en el inciso 3.º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es decir, con el promedio de lo devengado en el tiempo que le hiciere falta al afiliado para cumplir su estatus pensional, los últimos diez años o todo el tiempo si le resulta más favorable, teniendo en cuenta los factores dispuestos en el Decreto1558 de 1994 • Contra la anterior determinación el pensionado interpuso recurso de apelación[28] que fue desatado con la Resolución RDP 013796 de 30 de octubre de 2012[29] por la cual se confirmó la Resolución RDP002279 de 10 de mayo de 2012 con idénticos argumentos de la decisión inicial.

Como quedó visto, en atención a la regla y subreglas fijadas en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, y de acuerdo con el recuento probatorio es evidente que el señor Alonso Martínez Vargas no tiene derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación incluyendo la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios, toda vez que al ser beneficiario del régimen de transición, le son aplicables los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen anterior, que en su caso es la Ley 33 de 1985, pero con la determinación del IBL en consonancia con lo dispuesto por la Ley 100 de 1993, artículo 36, inciso 3.º De acuerdo con lo dispuesto por la citada norma, como requisitos para acceder a la pensión, el accionante debía cumplir 55 años de edad, los cuales acreditó el 20 de diciembre de 2002, fecha en la cual adquirió los requisitos para pensión pues ya tenía laborados los 20 años de servicios (25 de febrero de 2001), como quedó explicitado en la relación realizada en precedencia. En esa línea de ideas, como el demandante adquirió el estatus pensional en vigencia de la Ley 100 de 1993, su pensión debía liquidarse conforme a la primera de las subreglas señaladas por la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, tomando la tasa de reemplazo del 75%; así mismo, como le faltaban menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, a efectos de determinar el IBL debía tomarse i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior.

Igualmente, de acuerdo con la sentencia de unificación de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, relativa a los factores salariales que se deben incluir en el IBL en el régimen de transición, son aquellos relacionados en el Decreto 1158 de 1994[30]. En este caso se tiene que el demandante continuó laborando hasta el 1.º de enero de 2007, por lo que su reliquidación pensional se realizó con el 75% sobre un ingreso base de liquidación conformado por el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales cotizó el interesado entre el 11 de abril de 1998 y el 30 de diciembre de 2006, teniendo en cuenta la asignación básica, horas extras y la bonificación por servicios prestados, con efectividad a partir del 1.º de enero de 2007.

De acuerdo con lo anterior, se aprecia que los actos administrativos demandados se encuentran acordes con las pautas dictadas por esta Corporación en sentencia de 28 de agosto de 2018, comoquiera que negaron la reliquidación pensional con la inclusión de la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios, al considerar que, siendo el accionante beneficiario del régimen de transición, le son aplicables los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen anterior, que en su caso es la Ley 33 de 1985, pero con la determinación del IBL por las previsiones establecidas en la por la Ley 100 de 1993, artículo 36, inciso 3.º Por los anteriores motivos se advierte que no le asistió razón al Tribunal Administrativo del Caquetá, cuando accedió a las pretensiones de la demanda interpuesta por el señor ALONSO MARTÍNEZ VARGAS contra la UGPP y en consecuencia, dicha decisión será revocada. 3.5.

De la condena en costas en segunda instancia. Esta Subsección ha establecido el criterio de imponer la condena en costas a la parte vencida en el proceso, en especial cuando ha intervenido su contradictor, como ocurre en este caso. Es así toda vez que el recurso de apelación interpuesto por la UGPP fue decidido de manera favorable a sus intereses, por lo que, en principio, habría lugar a imponer en contra del demandante la condena en las costas generadas en ambas instancias, según el numeral 4.º del artículo 365 del Código General del Proceso.

Sin embargo, considera la Sala que en este caso no se aplicará la pauta señalada por los siguientes motivos: El principio de la seguridad jurídica garantiza a las personas que ni el Estado, ni los particulares, van a sorprenderlos con actuaciones contradictorias, pues esto sería contrario al principio de la buena fe, consagrado en el artículo 83 de la Constitución y a la coherencia de las actuaciones públicas, según el cual se espera que las autoridades razonablemente impartan, dentro de pautas de razonabilidad y de su comportamiento anterior, un mismo trato frente a una misma situación posterior.

Esta premisa se aplica tanto a las autoridades estatales, como judiciales tal como lo ha señalado la Corte Constitucional[31] al indicar: «Esta garantía sólo adquiere su plena dimensión constitucional si el respeto del propio acto se aplica a las autoridades judiciales, proscribiendo comportamientos que, aunque tengan algún tipo de fundamento legal formal, sean irracionales, según la máxima latina venire contra factum proprium non valet.

En efecto, si esta máxima se predica de la actividad del Estado en general, y se extiende también a las acciones de los particulares, donde –en principio- la autonomía privada prima sobre el deber de coherencia, no existe un principio de razón suficiente por el cual un comportamiento semejante no sea exigible también a la actividad judicial.[32] El derecho de acceso a la administración de justicia implica la garantía de la confianza legítima en la actividad del Estado[33] como administrador de justicia.[34] Esta confianza no se garantiza con la sola publicidad del texto de la ley, ni se agota en la simple adscripción nominal del principio de legalidad.

Comprende además la protección a las expectativas legítimas de las personas de que la interpretación y aplicación de la ley por parte de los jueces va a ser razonable, consistente y uniforme.» Es de recordar que la necesidad de preservar la seguridad jurídica no es una finalidad constitucional que por sí misma justifique una limitación de la autonomía judicial para interpretar y aplicar el ordenamiento, sin embargo, es una garantía que se relaciona con la certeza que la comunidad jurídica tenga acerca de que los jueces van a decidir casos iguales de la misma forma.

Aprecia la Sala que, el accionante interpuso la demanda en el año 2013, precisamente porque pese a la sentencia proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado de 4 de agosto de 2010, dentro del proceso radicado 25000-23-25-000-2006-07509-01 (0112-09), las entidades de previsión venían aplicando los lineamientos dados por la Corte Constitucional[35], lo que condujo a un profundo choque de posturas, inclusive dentro de esta Corporación, lo que finalmente produjo un cambio jurisprudencial, que se consolidó con la sentencia de unificación proferida por esta Corporación el 28 de agosto de 2018[36].

Como se observa, el demandante hizo uso de su legítimo derecho de acceso a la administración de justicia, e interpuso la demanda para solicitar la reliquidación pensional, cuando no se había proferido la decisión de unificación en esta Corporación, situación que impide sancionarlo con la condena en costas, por cuanto solo hasta 2018 se profirió al interior de esta Corporación una decisión unificada frente a la interpretación efectuada por la Corte Constitucional acerca del régimen de transición de la Ley 100 de 1993.

En efecto, cuando al interior de una jurisdicción no se establece una postura definida frente a un tema controversial, como garantía del principio de la seguridad jurídica, no pueden interpretarse de manera restrictiva aquellas previsiones que imponen la condena en costas, en tanto las partes se encuentran frente al albur de una posible aceptación de sus tesis jurídicas.

Por las anteriores consideraciones, no se impondrá condena en costas a cargo de la parte demandante. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO: SE REVOCA la sentencia de 18 de mayo de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo del Caquetá, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda dentro del proceso promovido por el señor Alonso Martínez Vargas contra la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP-, por las razones expuestas en esta providencia.

SEGUNDO: SE NIEGAN las pretensiones de la demanda que en el medio de control de nulidad y restablecimiento instauró el señor Alonso Martínez Vargas contra la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP-, de conformidad con lo señalado en precedencia.

TERCERO: SIN CONDENA EN COSTAS, según las consideraciones expresadas en este fallo.

CUARTO: Efectuar las anotaciones correspondientes en el programa «Justicia Siglo XXI» y ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Nota: La anterior providencia fue firmada electrónicamente por la Sala a través de la plataforma SAMAI del Consejo de Estado, con lo cual se garantiza su autenticidad, integridad, conservación, y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y demás normas concordantes del Código General del Proceso. ----------------------- [1] ff. 36 y s.s. [2] «Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo», en adelante CPACA. [3] Ff. 56 y s.s. [4] Ff. 83 y s.s. [5] F. 188 [6] ff. 195 y siguientes. [7] Ff. 219 vto. [8] Ff. 227 y s.s. [9] Ff. 223 a 226. [10] Ff. 100 y s.s. [11] Se refirió a las sentencias C -258 de 2013, SU- 230 de 2015. [12] Ff. 250 [13] ff. 110 y s.s. [14] f. 283 [15] f. 291 [16] f. 317 y s.s. [17] « El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. […]». [18] Sentencia proferida dentro del proceso radicado No. 25000232500020060750901.

C.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. [19] Radicación: 52001-23-33-000-2012-00143-01. [20] La anterior decisión judicial cuenta con salvamento parcial de voto, con ponencia de quien se ocupa de esta providencia, donde se analizaron temas tales como las competencias constitucionales de las Cortes de cierre; los efectos de las sentencias que profiere la Corte Constitucional en ejercicio del control de constitucionalidad en abstracto y en revisión de las sentencias de tutela; la fuerza vinculante de la interpretación de la Constitución por vía de autoridad y como doctrina constitucional integradora; la doctrina constitucional como criterio auxiliar de la interpretación de la ley; el caso de las sentencias de unificación jurisprudencial; la línea jurisprudencial de la Corte Constitucional en sede de revisión de tutelas, así como las sentencias SU-230 de 2015, C-258 de 2013, SU-427 de 2016, SU-395 de 2017 y SU-023 de 2018.

Igualmente se analizaron los alcances y efectos de la sentencia C-258 de 2013 y los efectos de la sentencia de unificación proferida el 4 de agosto de 2010 por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, la inescindibilidad del régimen de transición pensional y los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional.

A partir de allí se concluyó que en ese caso que « […] el "régimen de transición" previsto en la Ley 100 de 1993 protegía la expectativa legítima de la demandante de pensionarse con sujeción al régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985, esto es, una pensión de jubilación liquidada conforme lo dispuso el artículo 10 de esa ley, esto es, ni más ni menos, el "equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio".» [21] Según registro civil visible en el archivo 9 del CD obrante en el folio 12 del cuaderno 2 de las pruebas de oficio. [22] «[…] La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.

Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. […]». [23] Archivo 33 Cd obrante en el folio 12 del cuaderno 2.º de las pruebas de oficio. [24] Cd obrante en el folio 12 del cuaderno 2.º de las pruebas de oficio. [25] Archivo 73 Cd obrante en el folio 12 del cuaderno 2.º de las pruebas de oficio. [26] Así se indicó a folios 14 y 15, en la Resolución 02279 de 10 de octubre de 2012. [27] Ff. 14 y 15. [28] Escrito visible a folio 22. [29] Ff. 25 y s.s. [30] Estos son: a) La asignación básica mensual; b) Los gastos de representación; c) La prima técnica, cuando sea factor de salario; d) Las primas de antigüedad, ascensional y de capacitación cuando sean factor de salario. e) La remuneración por trabajo dominical o festivo; f) La remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna; g) La bonificación por servicios prestados; [31] Sentencia C- 836 de 2001. [32] La Corte ha referido la prohibición de venirse contra el acto propio y el principio de la confianza legítima tanto a las autoridades estatales, como a los particulares.

Refiriendo este principio a la actuación de la administración, ver Sentencias T-475/92 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz), T- 578/94 (M.P. José Gregorio Hernández Galindo), entre otras. Refiriéndolo a la actividad de los particulares ver: Sentencia T-503/99 (M.P. Carlos Gaviria Díaz), T-295/99 (M.P. Alejandro Martínez Caballero), entre otras. [33] Cita de cita.

La Corte ha definido el principio de la confianza legítima de la siguiente manera: “Este principio pretende proteger al administrado y al ciudadano frente a cambios bruscos e intempestivos efectuados por las autoridades. Se trata entonces de situaciones en las cuales el administrado no tiene realmente un derecho adquirido, pues su posición jurídica es modificable por las autoridades.

Sin embargo, si la persona tiene razones objetivas para confiar en la durabilidad de la regulación, y el cambio súbito de la misma altera de manera sensible su situación, entonces el principio de la confianza legítima la protege.” Sentencia C-478/98 (M.P. Alejandro Martínez Caballero). [34] Cita de cita. Aplicando el principio de la confianza legítima en relación con las autoridades judiciales, ver Sentencia T-321/98 (M.P. Alfredo Beltrán Sierra).

Así mismo, la Sentencia T-538/94 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz) estableció la aplicación de este principio respecto del servicio de administración de justicia y de la actividad judicial diciendo: “El sindicado es sujeto procesal y no víctima procesal. Las consecuencias del error judicial que enmienda y corrige el superior, no pueden gravitar negativamente en la parte procesal hasta el punto de que ésta pierda la oportunidad de utilizar un recurso de defensa por haberlo presentado dentro del término que le indicó el juzgado de la causa con base en una interpretación prima facie razonable, esto es, por haber conformado su conducta procesal a los autos y demás actos procedentes de dicho despacho judicial.” “La corrección del error judicial por el superior, ha podido hacerse sin necesidad de colocar a su víctima en estado de indefensión, limitando la función de enmienda al acto del juez, pero conservando para la parte la posibilidad de sustentar el recurso.

Así no se habría castigado la buena fe del apelante que libró su defensa con base en la contabilización oficial del término, más tarde desvirtuada. En estas condiciones, la notificación de la desestimación de la apelación interpuesta, sin posibilidad de intentarla de nuevo, se hace en el momento en que la parte se encuentra más impotente y desguarnecida procesalmente.

La respuesta a la buena fe del sindicado, a quien no se le puede reprochar haber conformado su actuación a la contabilización judicial del término, es la indefensión y la ejecutoria de la condena. A juicio de esta Corte, objetivamente, esta consecuencia no puede ser de recibo. La administración de justicia, a través de las diferentes instancias, debe corregir sus propios errores, pero no a costa del sacrificio del legítimo derecho de defensa de los sindicados y menos escarmentando la buena fe que ellos razonadamente hayan puesto en los actos de las autoridades.

Los dictados de la buena fe se ignoran al obrar con tan máxima severidad y dar lugar a iniquidad manifiesta. En definitiva, para corregir el error judicial - falencia interna del servicio de administración de justicia - no era necesario sacrificar de manera tan palmaria el derecho de defensa del sindicado (CP art. 29) y considerar falta suya el haber confiado razonadamente en la autoridad pública (CP art. 83).” [35] Las sentencias SU-230 de 2015, C-258 de 2013, SU-427 de 2016, SU-395 de 2017 y SU-023 de 2018. [36] Radicación: 52001-23-33-000-2012-00143-01.