CONTRATO REALIDAD - Contrato de prestación de servicios / RELACIÓN LABORAL - Elementos / SUBORDINACIÓN - Demostrada / CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS - Desvirtuado / PRESCRIPCIÓN - Operó parcialmente Tiene que desvirtuar inicialmente la presunción del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 y consecuentemente la del acto administrativo mediante el cual se nombró. Es así, que es inminente que se prueben los elementos de la relación laboral, esto es, (i) la actividad personal del trabajador, (ii) subordinación continuada y dependencia del trabajador y (iii) remuneración como retribución del trabajo prestado, para que se pueda configurar un contrato de trabajo.

De los testimonios analizados se encuentra que las personas que los brindaron tuvieron una experiencia directa sobre la actividad de la demandante y son coincidentes sobre aspectos importantes para el debate, señalan quien era el superior de la actora, que esta persona era Trabajadora Social de planta, luego existía un cargo en la institución, los turnos que se cumplieron por parte de la misma están ligados al horario establecido en la E.S.E., se cumplieron con sometimiento a cumplir personalmente sus funciones sin poder delegarlas, y que recibió una remuneración. En conclusión, a lo que se refiere a la declaración de la existencia de una relación laboral, se dirá que al revisar el objeto y funciones concertadas en los contratos expuestos, aceptando que las labores consignadas en su ejecución son necesariamente subordinadas, y atendiendo a las pruebas adicionales obrantes en el proceso que se afirman en las testimoniales, se confirmará la sentencia recurrida en cuanto fue acertado el análisis probatorio en el colegiado de instancia, al reconocer la existencia de una relación laboral, pero se modificará en cuanto se declarará, que están prescritas las aspiraciones prestacionales de la demandante, sobre los periodos referidos del (i) 1º de noviembre de 2007 a 29 de agosto de 2008, (ii) 15 de abril a 31 de diciembre de 2009, (iii) 7 de abril a 30 de junio de 2010, pero no los aportes en salud, según se orientó en diversas ocasiones por esta Sala.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN "B" Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Bogotá, D.C., cinco (5) de junio de dos mil veinte (2020). Radicación número: 44001-23-33-000-2014-00093-01(2464-17) Actor: LORENA TAÍS PEÑARANDA OÑATE Demandado: HOSPITAL NUESTRA SEÑORA DE LOS REMEDIOS ESE Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

CONTRATO REALIDAD. FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA - LEY 1437 DE 2011. La Sala decide el recurso de apelación que presentó la parte demandada contra la sentencia adiada el 15 de diciembre de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo de la Guajira, mediante la cual se accede parcialmente a las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES La demanda[1] 1. La señora LORENA TAÍS PEÑARANDA OÑATE, mediante apoderado, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, presentó demanda en contra de la E.S.E. HOSPITAL NUESTRA SEÑORA DE LOS REMEDIOS, para que se declare la existencia una relación laboral entre las partes del litigio (fl.2).

Pretensiones 2. Se declare nulo el acto administrativo contenido en el Oficio Sin Número, de 18 de diciembre de 2013 (fl.14), que expide el asesor jurídico de la E.S.E. HOSPITAL NUESTRA SEÑORA DE LOS REMEDIOS y que niega a la actora la reclamación administrativa de reconocimiento y pago de todos los derechos laborales y prestacionales, como TRABAJADORA SOCIAL en igualdad a las vinculadas de planta a esa empresa (fl.3). 3.

Conforme a lo anterior se declare la existencia de una relación laboral, sin solución de continuidad entre las partes de la demanda, durante el periodo del 1º de noviembre de 2007 hasta el 30 de agosto de 2012 (fl.2). Así, se reconozca y pague a la demandante todos los derechos laborales y prestacionales causados en dicho periodo (fl.2).

A las demás consecuenciales. 4. Al pago de costas y agencias en derecho (fl.3) Fundamentos fácticos 5. Refiere la demandante LORENA PEÑARANDA OÑATE, que prestó sus servicios para la E.S.E. HOSPITAL NUESTRA SEÑORA DE LOS REMEDIOS, ejerciendo funciones como TRABAJADORA SOCIAL, por medio de reiteradas órdenes de prestación de servicios, sin solución de continuidad, cumpliendo un horario asignado en forma habitual y permanente, recibiendo una remuneración, bajo subordinación a un jefe inmediato, desde el 1º de noviembre de 2007, hasta el 30 de agosto de 2012 (fl.4). 6.

Se establece dentro del plenario, que la actora elevó derecho de petición ante el HOSPITAL NUESTRA SEÑORA DE LOS REMEDIOS, solicitando el reconocimiento de una relación laboral y el consecuente pago de prestaciones sociales, el 14 de noviembre de 2013 (fl.11), ante lo cual aquel respondió mediante el acto demandado, negando dichas espectativas (fl.14). 7.

Se constata audiencia de conciliación extrajudicial declarada fallida entre las partes, ante la Procuraduría 202 - Judicial I para Asuntos Administrativos en Riohacha - la Guajira, el 7 de abril de 2014 (fl.28), interpuso demanda la actora ante el Tribunal Administrativo de la Guajira, el 15 de diciembre de 2016 (fl.103), admitida el 11 de julio de 2014 (fl.121), con sentencia de 6 de octubre de 2016, la cual accede a las pretensiones de la demanda (fls. 283 a 294) y que fuera apelada por la accionada, el 18 de enero de 2017 (fls. 297 a 299).

Concepto de violación 8. El acto demandado es violatorio de normas constitucionales, pues con su negativa encubre una verdadera relación laboral, que se configuró bajo reiterados contratos de prestación de servicios, estando en contravía de los artículos 25 y 53 de la Constitución Política, cuando fue evidente que en dicha relación se configuraron los elementos de una verdadera relación laboral, ya que tuvo una prestación personal del servicio, una remuneración, y subordinación, donde existió imposición de horarios y órdenes (fl.6).

Oposición a la demanda[2] 9. La entidad accionada sostiene que deben desestimarse todas las pretensiones de la demanda en cuanto, la modalidad de contratación estuvo de acuerdo a las disposiciones de la Ley 80 de 1993, en la relación laboral alegada no existen los elementos fundantes de una relación laboral (fl.133), y en gracia de discusión, se vislumbra que cualquier reclamación ya se encuentra prescrita (fl.136).

Sentencia apelada[3] 10. La sentencia accede parcialmente a las pretensiones de la demanda, encuentra el colegiado de instancia que la actora logró acreditar los elementos esenciales de la relación laboral, declarando la nulidad del acto administrativo discutido. Lo anterior lo considera frente a los contratos aportados dentro del plenario, los testimonios recibidos y las funciones asignadas las cuales concibe, son del resorte y naturaleza de la accionada e idénticas a las de un cargo de la misma denominación pero de planta (fl.293). 11.

Sin embargo, el Tribunal realiza un análisis de la interrupción de los periodos en los que se demuestra la relación laboral, aplica las reglas sobre prescripción y declara probada la misma frente a los vínculos de los años 2007, 2008, 2009 y hasta noviembre de 2010, en lo subsiguiente y a título de indemnización ordena el pago de las prestaciones sociales que corresponden a una TRABAJADORA SOCIAL de planta, tomando como base lo pactado en los contratos de prestación de servicios, así como al pago de los aportes por dicho periodo a las entidades de seguridad social (fl.294) Recurso de apelación[4] E.S.E. HOSPITAL NUESTRA SEÑORA DE LOS REMEDIOS 12.

Para la convocada, no se demostró la existencia de una relación laboral, increpa que resulta desacertado se valore una labor de coordinación como subordinada, y no consiente el hecho de que el cumplimiento de un horario dentro de las instalaciones de la entidad sea suficiente para demostrar los elementos de la relación laboral (fls.298).

Por demás, insiste en la impertinencia de los testimonios recepcionados, e invoca que la labor deprecada es interrumpida por lo tanto está prescrita (fl.299). Alegatos de conclusión y Concepto del Ministerio Público en segunda instancia 13. La demandante y el Hospital demandado guardaron silencio (fls.300 y 303). El Ministerio Público elevó concepto solicitando, en consideración al acervo probatorio obrante dentro del proceso, se confirme la sentencia objeto de impugnación, pero indica que de acuerdo a los lineamientos del Consejo de Estado se debe revocar el numeral que condenó en costas (fls.353 a 361).

CONSIDERACIONES Planteamiento del problema jurídico 13. De acuerdo a los argumentos expuestos por el apelante, el problema jurídico se contrae a determinar (i) si en la sentencia de primera instancia se realizó una adecuada valoración de las pruebas obrantes en el proceso con lo cual se probaron a su juicio los elementos de la relación laboral (ii) y si este reconocimiento es alcanzado por el fenómeno prescriptivo. 14.

Para dilucidar el problema jurídico planteado, se analizará la normatividad y la jurisprudencia relacionada al contrato realidad, para proceder al estudio de las pruebas recaudadas a fin de establecer si sobrevino la realidad sobre las formas y de tal forma establecer si las pretensiones están o no prescritas. Normatividad y jurisprudencia aplicable al caso concreto 19.

El numeral 3º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, posibilita celebrar contratos de prestación de servicios con las entidades del sector público: “ARTÍCULO

32. DE LOS CONTRATOS ESTATALES. Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación: (…) 3o.

Contrato de Prestación de Servicios. Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.

En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable.” (Subrayado propio) 20. De tal forma, en cuanto tiene que ver con la contratación de personas naturales, la norma exige que solo se celebraran tratándose de estas, cuando: (i) no puedan realizarse con el personal de planta o se (ii) requieran de conocimientos especializados. 21.

De allí, que la consecuencia jurídica lógica, radica en que no se generará una relación laboral y con ello tampoco se producirá ningún tipo de prestación social, además de tener un límite temporal, siendo solo posible por el término indispensable para el cumplimiento de la labor contratada. 22. Justamente la Corte Constitucional en Sentencia C-154-97, estableció que el ejercicio de tal potestad es ajustado a la Carta Política, siempre y cuando la administración no la utilice para ocultar la existencia de una verdadera relación laboral personal subordinada y dependiente.

En el mismo sentido, el Consejo de Estado ha reiterado la necesidad de que se acrediten fehacientemente los tres elementos propios de una relación de trabajo, como son la prestación personal del servicio, la remuneración y en especial, la subordinación y dependencia del trabajador respecto del empleador. 23. En este mismo sentido, la sentencia de Unificación[5] de la Sección Segunda de esta Corporación, con ponencia del Consejero Carmelo Perdomo Cuéter, indicó: “De lo anterior se colige que el contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se comprueban los tres elementos constitutivos de una relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y la continuada subordinación laboral, de lo que surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas en las relaciones laborales, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, con el que se propende por la garantía de los derechos mínimos de las personas preceptuados en normas respecto de la materia.

En otras palabras, el denominado “contrato realidad” aplica cuando se constata en juicio la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación propia de las relaciones laborales[6]”.(Subraya la Sala) 24.

De tal forma, se hace necesario remitir al citado artículo 53 de la Constitución Política que dispone frente a los principios mínimos fundamentales en materia laboral entre otros, el de la primacía de la realidad sobre las formalidades. “ARTICULO 53. El Congreso expedirá el estatuto del trabajo. La ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales: Igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales; garantía a la seguridad social, la capacitación, el adiestramiento y el descanso necesario; protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad.

El estado garantiza el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones legales. Los convenios internacionales del trabajo debidamente ratificados, hacen parte de la legislación interna. La ley, los contratos, los acuerdos y convenios de trabajo, no pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana ni los derechos de los trabajadores.” 25.

Por su parte, el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo[7], señala los elementos esenciales del contrato de trabajo, de la siguiente manera: “ARTÍCULO 23. ELEMENTOS ESENCIALES. <Artículo subrogado por el artículo 1o. de la Ley 50 de 1990. El nuevo texto es el siguiente:> 1. Para que haya contrato de trabajo se requiere que concurran estos tres elementos esenciales: a. La actividad personal del trabajador, es decir, realizada por sí mismo; b. La continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador, que faculta a éste para exigirle el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del contrato.

Todo ello sin que afecte el honor, la dignidad y los derechos mínimos del trabajador en concordancia con los tratados o convenios internacionales que sobre derechos humanos relativos a la materia obliguen al país; y c. Un salario como retribución del servicio. 2. Una vez reunidos los tres elementos de que trata este artículo, se entiende que existe contrato de trabajo y no deja de serlo por razón del nombre que se le dé ni de otras condiciones o modalidades que se le agreguen.” (Subrayado propio) 26.

Aquí se debe precisar, que en materia probatoria, la presunción que se establece en la citada norma opera de forma distinta cuando se trata en materia laboral ordinaria, ya que se está dejando la carga de la prueba en manos del empleador, caso distinto ocurre, cuando se involucran relaciones entre los servidores públicos o particulares frente al Estado, los cuales deberán asumir esa carga siempre que intenten develar una relación laboral a través de un contrato de prestación de servicios. 27.

En efecto, quien demande, tiene que desvirtuar inicialmente la presunción del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 y consecuentemente la del acto administrativo mediante el cual se nombró. Es así, que es inminente que se prueben los elementos de la relación laboral, esto es, (i) la actividad personal del trabajador, (ii) subordinación continuada y dependencia del trabajador y (iii) remuneración como retribución del trabajo prestado, para que se pueda configurar un contrato de trabajo.

El caso concreto 28. La señora LORENA PEÑARANDA OÑATE, dice haber laborado para la E.S.E. HOSPITAL NUESTRA SEÑORA DE LOS REMEDIOS, desde el 1º de noviembre de 2007, hasta el 30 de agosto de 2012, como TRABAJADORA SOCIAL, manifestando que fue contratada mediante reiterados contratos de prestación de servicios que buscaron evadir la existencia del verdadero vínculo laboral que sostuvo con el Hospital. 29.

La Sala abordará el estudio del presente caso, atendiendo las reglas jurisprudenciales que se vienen observando en litigios de similares características fácticas, por tanto antes de iniciar cualquier análisis probatorio, debe reiterarse la indispensable presencia de los contratos suscritos entre las partes, en procura de destacar su objeto, temporalidad, funciones y demás aspectos que permitan establecer la existencia de los elementos de una posible relación laboral, lo que implica que no es posible realizar un análisis de los periodos sobre los cuales estos no obren, de tal forma se hará el estudio estrictamente frente a los contratos debidamente aportados. 30.

Tal exigencia se apuntó por esta Subsección[8] y refiere al particular que: “(…) el contrato estatal en la modalidad de prestación de servicio, resulta necesario para asuntos como el presente, a fin de determinar su objeto, temporalidad o plazo, pago y forma de pago pactadas por las partes, es decir, aspectos que son de vital importancia en la definición de conflictos jurídicos como el sub examine”. 31.

De tal forma, se encuentran aportados por la demandante e incorporados en debida forma, según se aprecia en audiencia de pruebas de 8 de febrero de 2016 (fl.210), los siguientes contratos suscritos entre los extremos procesales, los cuales así mismo, figuran en la certificación expedida por la E.S.E. HOSPITAL NUESTRA SEÑORA DE LOS REMEDIOS (fl.234), que relaciona los vínculos contractuales con la actora, excepto por los contratos números 869 y 202, que no se aprecian aportados y por tanto no figurarán para el estudio consecuente: |Número de |Plazo |Valor |Fechas |Objeto | |Contrato | | | | | |299 |2 |$2.468.000|1º de |El contratista se compromete| |Suscrito |meses | |noviembre a|con la E.S.E. Hospital | |1º | | |31 de |Nuestra Señora de los | |noviembre | | |diciembre |Remedios, al suministro de | |2007 | | |2007 |actividades como TRABAJADORA| |(fl.31) | | | |SOCIAL, de la E.S.E. Nuestra| | | | | |Señora de los Remedios. | |109 |29 |$1.322.676|2 a 31 de |Ibídem. | |Suscrito 2|días | |enero 2008 | | |enero 2008| | | | | |(fl.46) | | | | | |285 |25 |$16.043 |4 a 29 de |Ibídem. | |Suscrito 4|días | |febrero | | |febrero | | |2008 | | |2008 | | | | | |(fl.42) | | | | | |371 |28 |$1.322.676|3 a 31 de |Ibídem. | |Suscrito 3|días | |marzo de | | |marzo 2008| | |2008 | | |(fl.34) | | | | | |680 |3 |$4.750.779|29 de mayo |Ibídem. | |Suscrito |meses | |al 29 de | | |29 mayo | | |agosto de | | |2008 | | |2008 | | |(fl.38) | | | | | | | | |Interrupció| | | | | |n de 7 | | | | | |meses y 15 | | | | | |días | | |530 |2 |$5.000.000|15 de abril|EL CONTRATISTA se compromete| |Suscrito |meses | |a 30 de |para con la empresa a | |15 abril |y 15 | |junio de |prestar sus servicios como | |2009 |días | |2009 |TRABAJADORA SOCIAL en al | |(fl.50) | | | |área asistencial que le sea | | | | | |asignada. | |980 |3 |$6.000.000|1º de julio|Ibídem. | |Suscrito |meses | |a 30 de | | |1º julio | | |septiembre | | |2009 | | |de 2009 | | |(fl.55) | | | | | |1737 |1 mes |$1.500.000|1º al 31 de|Ibídem. | |Suscrito | | |octubre de | | |1º octubre| | |2009 | | |2009 | | | | | |(fl.59) | | | | | |2246 |2 |$4.000.000|3 de |Ibídem. | |Suscrito 3|meses | |noviembre a| | |noviembre | | |31 de | | |2009 | | |diciembre | | |(fl.63) | | |de 2009 | | | | | |Interrupció| | | | | |n de 4 | | | | | |meses | | |336 |2 |$3.900.000|7 de abril |Ibídem. | |Suscrito 7|meses | |a 30 de | | |de abril | | |junio de | | |de 2010 | | |2010 | | |(fl.71) | | | | | | | | |Interrupció| | | | | |n de 3 | | | | | |meses | | |942 |3 |$4.500.000|1º de |Ibídem. | |Suscrito |meses | |octubre a | | |1º de | | |31 de | | |octubre de| | |diciembre | | |2010 | | |de 2010 | | |(fl.75) | | | | | |202 |3 |$4.500.000|3 de enero |Ibídem. | |Suscrito 3|meses | |al 31 de | | |enero 2011| | |marzo de | | |(fl.90) | | |2011 | | |606 |3 |$4.500.000|1º de abril|Ibídem. | |Suscrito |meses | |a 30 de | | |1º de | | |junio de | | |abril de | | |2011 | | |2011 | | | | | |(fl.78) | | | | | | | | |Interrupció| | | | | |n 4 meses | | |1219 |2 |$3.000.000|2 de |Ibídem. | |Suscrito 2|meses | |noviembre a| | |noviembre | | |31 de | | |2011(fl.86| | |diciembre | | |) | | |de 2011 | | |165 |6 |$8.900.000|3 de enero |Ibídem | |Suscrito 3|meses | |a 30 de | | |enero 2012| | |junio de | | |(fl.94) | | |2012 | | |486 |2 |$3.000.000|3 de julio |Ibídem. | |Suscrito 3|meses | |a 3 de | | |julio 2012| | |septiembre | | |(fl.97) | | |de 2012 | | 32.

Entonces, se tiene que el objeto se determinó en unos contratos así: “El contratista se compromete con la E.S.E. Hospital Nuestra Señora de los Remedios, al suministro de actividades como TRABAJADORA SOCIAL, de la E.S.E. Nuestra Señora de los Remedios.” En otros así: “EL CONTRATISTA se compromete para con la empresa a prestar sus servicios como TRABAJADORA SOCIAL en al área asistencial que le sea asignada.” 33.

Aunado a lo anterior, están las siguientes obligaciones de la contratista, que dentro del particular se consignan, entre otras así: “(…)1. Participar en la evaluación de la prestación de los servicios de salud a la comunidad. 2. Orientar al paciente y a su familia en la utilización de los servicios y recursos dentro y fuera del hospital. 3.

Resolver problemas y/o situaciones que inciden en el proceso salud - enfermedad de los pacientes y familias que estén a su alcance. 4. Desarrollar programas de acuerdo con la prioridad de la comunidad. 5. Remitir y ubicar a pacientes en las instituciones que se requieran para resolver su problema social. 6. Realizar el proceso de tratamiento social requerido por los pacientes de acuerdo con el estudio y evaluación socio económico que se realice.” 34.

En retrospectiva, se constata que son cuatro los periodos interrumpidos, con un lapso superior a 15 días hábiles entre las relaciones contractuales expuestas, (i) de 29 de agosto de 2008 a 15 de abril de 2009 (7 meses), (ii) 31 de diciembre de 2009 a 7 de abril de 2010 (4 meses), (iii) 30 de junio a 1º de octubre de 2010 (3 meses) y (iv) 30 de junio de 2011 a 2 de noviembre de 2011. 35.

De tal forma, sin solución de continuidad están los periodos de (i) 1º de noviembre de 2007 a 29 de agosto de 2008, (ii) 15 de abril a 31 de diciembre de 2009, (iii) 7 de abril a 30 de junio de 2010, (iv) 1º de octubre de 2010 a 30 de junio de 2011 y (v) 2 de noviembre de 2011 a 3 de septiembre de 2012, siendo que la reclamación administrativa se radicó el 14 de noviembre de 2013 (fl.14), se tendrán prescritas las aspiraciones sobre los periodos contractuales anteriores al 14 de noviembre de 2010, siendo que transcurrió un plazo superior a tres años en contra de la disposición del artículo 102 del Decreto 1848 de 1969, reglamentario del Decreto 3135 de 1968, para solicitar por vía administrativa el reconocimiento de la relación laboral y por ende el pago de los salarios y prestaciones, interrumpiendo el fenómeno jurídico de la prescripción. 36.

No obstante, se aclara que dicho fenómeno no afectará los aportes pensionales en los restantes periodos en caso de que se demuestren los elementos de la relación laboral, los cuales por su naturaleza no son susceptibles del mismo. Entonces, las pretensiones sobre los contratos de los últimos dos periodos, (iv) 1º de octubre de 2010 a 30 de junio de 2011 y (v) 2 de noviembre de 2011 a 3 de septiembre de 2012, resultan idóneas de ser reclamadas en caso de establecerse la existencia de los elementos de la relación laboral. 37.

Ahora bien, siendo que el apelante se queja del análisis testimonial sobre el cual se reafirman las pruebas documentales recaudadas, se entrará a su análisis y así se tiene que en audiencia de pruebas de 8 de febrero de 2016 (fl.209, CD), rinde testimonio la testigo MARÍA LUISA SALAS PIMIENTA (Min.23.30): “(…) trabajé con ella desde el 2008 hasta el 2011.

Mi actividad era auxiliar de enfermería. Me consta que era trabajadora social en el área de atención al cliente. Me consta que el horario que ella tuvo era de 7 A.M. a 7 P.M. y de 1 P.M. a 7 P.M. y de 7 P.M a 7 A.M. Ella ganaba 2 millones de pesos. No tenía autonomía al prestar sus servicios. Los elementos eran propiedad del Hospital.

Su jefe era Nolvis Acosta”. También se recepcionó el testimonio de SOMAIRA BEATRIZ IGUARÁN, compañera de trabajo de la accionante (Min.26.03): “Me desempeñe como vacunadora en el Hospital Nuestra (…). Trabajé desde 2007, hasta el 2013. Me consta que ella (la actora) salió el 30 de abril de 2012. Ella realizó la prestación de forma personal.

Me consta el horario que ella tenia era de 7 A.M. a 7 P.M., de 1 A.M. a 7 P.M. y de 7 P.M. a 7 A.M. Me consta que ella recibía un sueldo de 2 millones de pesos. Ella no podía encargar a nadie de sus funciones. Las herramientas de trabajo eran del Hospital.” 28. La señora NORA NARVÁEZ, quien se desempeñó al igual que la demandante como Trabajadora Social de la Institución demandada indicó (Min.40.01): “Teníamos diferentes turnos corridos de 7 A.M. a 7 P.M., de 7 A.M. a 7 P.M. y de 7 P.M. a 7 A.M. Yo conocí trabajadoras sociales de planta a Nolvis Acosta, además era la coordinadora de nosotras.

La actividad de ella (actora), pues nos encargábamos del sistema de información y atención al usuario en el área de urgencia, referente a referencia y contrareferencia (…) y todo de atención al usuario. En esa oficina cumplían las mismas actividades otras personas (…). El servicio lo prestó (la actora) en forma personal. Recibió un salario mensual de 2 millones de pesos.

La herramientas eran trabajo de la institución.” 29. De los testimonios analizados se encuentra que las personas que los brindaron tuvieron una experiencia directa sobre la actividad de la demandante y son coincidentes sobre aspectos importantes para el debate, señalan quien era el superior de la actora, que esta persona era Trabajadora Social de planta, luego existía un cargo en la institución, los turnos que se cumplieron por parte de la misma están ligados al horario establecido en la E.S.E., se cumplieron con sometimiento a cumplir personalmente sus funciones sin poder delegarlas, y que recibió una remuneración. 30.

En conclusión, a lo que se refiere a la declaración de la existencia de una relación laboral, se dirá que al revisar el objeto y funciones concertadas en los contratos expuestos, aceptando que las labores consignadas en su ejecución son necesariamente subordinadas, y atendiendo a las pruebas adicionales obrantes en el proceso que se afirman en las testimoniales, se confirmará la sentencia recurrida en cuanto fue acertado el análisis probatorio en el colegiado de instancia, al reconocer la existencia de una relación laboral, pero se modificará en cuanto se declarará, que están prescritas las aspiraciones prestacionales de la demandante, sobre los periodos referidos del (i) 1º de noviembre de 2007 a 29 de agosto de 2008, (ii) 15 de abril a 31 de diciembre de 2009, (iii) 7 de abril a 30 de junio de 2010, pero no los aportes en salud, según se orientó en diversas ocasiones por esta Sala. 31.

Ahora bien, también se modificará en que el reconocimiento y pago prestacional se hará sobre los periodos del (i) 1º de octubre de 2010 al 30 de noviembre de 2011 y (ii) 2 de noviembre de 2011 al 3 de septiembre de 2012, como se explicó en precedencia. 32. También, la Sala revocará del fallo apelado, lo concerniente al pago de los aportes a la demandante como quiera que lo procedente en aras de garantizar el derecho pensional, es que a título de restablecimiento del derecho la Administración determine mes a mes si existe diferencia entre los aportes que se debieron efectuar y los realizados por la contratista, y cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión sólo en el porcentaje que le correspondía como empleador, en los periodos en los que se demostró la relación laboral, aún sobre los que se declararon prescritos. 33.

Para tales efectos, el interesado deberá acreditar las cotizaciones que realizó al mencionado sistema durante su vínculo contractual y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajador. 34.

De otra parte, pese a encontrarse probados los elementos de la relación laboral, se dirá que esto no implica que la accionante detente la condición de empleado público en miramiento a que no existen los elementos de una relación legal y reglamentaria en cuanto al artículo 122 de la Constitución Política. 35. Finalmente, en cuanto a la condena en costas al demandado, la jurisprudencia de la Sala[9] en dicha temática ha precisado que el artículo 188 del CPACA entrega al juez la facultad de disponer sobre su condena, lo cual debe resultar de analizar diversos aspectos dentro de la actuación procesal, tales como la conducta de las partes, y que principalmente aparezcan causadas y comprobadas, siendo consonantes con el contenido del artículo 365 del CGP. 36.

Al realizar un análisis sobre la necesidad de condenar en costas a la parte vencida del proceso, atendiendo los criterios ya definidos por la jurisprudencia, no se encuentra evidencia de causación de expensas que justifiquen su imposición a la parte demandada, por ello, esta sentencia se abstendrá de condenarla en costas, revocando el numeral “SÉPTIMO” de la sentencia impugnada.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR CON MODIFICACIONES la sentencia apelada por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: MODIFICAR los numerales “SEGUNDO” y “CUARTO” de la sentencia de primera instancia, los cuales quedarán de la siguiente manera: “SEGUNDO: DECLARAR prescritos los interregnos contractuales anteriores al 14 de noviembre de 2010, tal como quedó explicado en el presente fallo.”

CUARTO: A TÍTULO DE RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO CONDENASÉ a la E.S.E. HOSPITAL NUESTRA SEÑORA DE LOS REMEDIOS a pagar a la señora LORENA TAÍS PEÑARANDA OÑATE el equivalente a las prestaciones sociales que un trabajador de la misma categoría tiene, tomando como base el valor de los honorarios pactados en los contratos de prestación de servicios, por los periodos del (i) 1º de octubre de 2010 a 30 de junio de 2011 y (ii) 2 de noviembre de 2011 a 3 de septiembre de 2012.

Se condena a la E.S.E. HOSPITAL NUESTRA SEÑORA DE LOS REMEDIOS a (i) tomar mes a mes el ingreso base de cotización (IBC) pensional de la accionante, con fundamento en los honorarios pactados, durante los periodos en los que se demostró la existencia de la relación laboral, esto es, (i) 1º de noviembre de 2007 a 29 de agosto de 2008, (ii) 15 de abril a 31 de diciembre de 2009, (iii) 7 de abril a 30 de junio de 2010, (iv) 1º de octubre de 2010 a 30 de junio de 2011 y (v) 2 de noviembre de 2011 a 3 de septiembre de 2012, y si existe diferencia entre los aportes realizados como contratista y los que efectivamente debió cumplir, cotizar al respectivo fondo de pensiones el valor faltante de aportes a pensión en el porcentaje que le incumbía como empleador; por su parte, el actor acreditará las cotizaciones efectuadas al mencionado sistema durante estos vínculos contractuales y si no las hubiese hecho o se verificara diferencia alguna en su contra, tendrá la obligación de completar o cancelar, según corresponda, el porcentaje que le concernía como trabajador, según lo analizado en los acápites pertinentes de esta sentencia.

TERCERO: REVÓCASE de la sentencia, el numeral “SÉPTIMO”, en cuanto condenó en costas al demandado.

CUARTO: Acéptase la renuncia de poder presentada por el abogado BERNARDO ELOY LÓPEZ MEDINA, quien actuaba como apoderado del demandado. Por la Secretaría de la Sección Segunda de la Corporación devuélvase el expediente al Tribunal Administrativo de la Guajira y déjense las constancias de rigor. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión. Firma electrónica SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Firma electrónica Firma electrónica CARMELO PERDOMO CUÉTER CÉSAR PALOMINO CORTÉS Relatoría: AJSD/Dcsg/Lmr. ----------------------- [1] Folios 2 a 10. [2] Folios 120 a 131. [3] Folios 283 a 294. [4] Folios 297 a 299. [5] CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA.

Consejero Ponente: Dr. CARMELO PERDOMO CUÉTER. Bogotá D.C., Veinticinco (25) de agosto de dos mil diecise[pic]is (2016), radicación número: 2300123330002 ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA. Consejero Ponente: Dr. CARMELO PERDOMO CUÉTER. Bogotá D.C., Veinticinco (25) de agosto de dos mil dieciséis (2016), radicación número: 230012333000201300260 01 (0088-15) CE–SUJ2-005-16. [6] En similares términos, se pronunció el Consejo de Estado, sección segunda, subsección B, en sentencia de 27 de enero de 2011, consejero ponente: Víctor Hernando Alvarado Ardila, expediente: 5001-23-31-000-1998- 03542-01(0202-10). [7] Modificado por el artículo 1º de la Ley 50 de 1990. [8] CONSEJO DE ESTADO.

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN SEGUNDA. SUBSECCION B. Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ. Bogotá D.C., ocho (8) de septiembre de dos mil diecisiete (2017). Radicación número: 47001-23-33-000-2014-00094-01(4569-15). Actor: TIRSA BEATRIZ BARRANCO RICO. Demandado: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE – SENA. [9] Sentencia del 19 de enero de 2015, No. Interno 4583-2013, Consejero Ponente Gustavo Eduardo Gómez Aranguren;

Sentencia del 16 de julio de 2015, No. Interno 4044-2013, Consejera Ponente (e) Sandra Lisset Ibarra Vélez.