25000-23-42-000-2013-01446-01 — Consejo de Estado

CONTRATO REALIDAD - Contrato de prestación de servicios / RELACIÓN LABORAL - Elementos / SUBORDINACIÓN - Demostrada / CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS - Desvirtuado / APORTES A PENSIÓN - Se debe pagar la diferencia que debía pagar el empleador En materia probatoria, la presunción que se establece en la citada norma opera de forma distinta cuando se trata en materia laboral ordinaria, ya que se está dejando la carga de la prueba en manos del empleador, caso distinto ocurre, cuando se involucran relaciones entre los servidores públicos o particulares frente al Estado, los cuales deberán asumir esa carga siempre que intenten develar una relación laboral a través de un contrato de prestación de servicios.

En efecto, quien demande, tiene que desvirtuar inicialmente la presunción del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 y consecuentemente la del acto administrativo mediante el cual se nombró. Es así, que es inminente que se prueben los elementos de la relación laboral, esto es, (i) la actividad personal del trabajador, (ii) subordinación continuada y dependencia del trabajador y (iii) remuneración como retribución del trabajo prestado, para que se pueda configurar un contrato de trabajo.

Frente a los elementos del contrato realidad, aparece aceptado por las partes del litigio la (i) prestación personal del servicio y (ii) una remuneración por el mismo, lo cual también se verifica en lo corrido del proceso, más se discrepa del elemento de la subordinación del cual el recurrente niega su probanza, e indica la indebida valoración probatoria de los testimonios recepcionados, depuestos en audiencia de pruebas de 13 de mayo de 2015, se indicará que los aspectos revisados se afirman por sí mismos, en el objeto de los contratos transcritos, como de las funciones que se certificaron como cumplidas por el actor, así probados en suma resultan los elementos de una verdadera relación laboral atendiendo a los principios de la sana crítica al revisar el caudal probatorio obrante, siendo incuestionable (i) que existió ánimo permanente de contratar al actor por parte de la entidad accionada al reflejarse la continuada y atemporal contratación descrita, que las funciones desarrolladas son de (ii) la naturaleza y objeto de la entidad demandada, y fueron desarrolladas de forma (iii) subordinada, tal como se desprende de los testimonios y documental aportados, por lo cual se confirmará la sentencia recurrida.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN "B" Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Bogotá, D.C., veintiséis (26) de junio de dos mil veinte (2020). Radicación número: 25000-23-42-000-2013-01446-01(4452-17) Actor: WILLIAM CASTAÑEDA CETINA Demandado: HOSPITAL ENGATIVÁ II NIVEL ESE Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

CONTRATO REALIDAD. FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA - LEY 1437 DE 2011. La Sala decide el recurso de apelación que presentó la parte demandada contra la sentencia adiada el 27 de abril de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo Cundinamarca - Sección Segunda - Subsección “A”, mediante la cual se accede parcialmente a las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES La demanda[1] 1. El señor WILLIAM CASTAÑEDA CETINA, mediante apoderado, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, presentó demanda en contra del HOSPITAL ENGATIVÁ II NIVEL E.S.E., para que se declare la existencia una relación laboral entre las partes del litigio (fl.193).

Pretensiones 2. Se declare nulo el acto administrativo contenido en el Oficio No. GHE- 369 - 12 de 6 de noviembre de 2012 (fl.7), que expide la Gerente del HOSPITAL ENGATIVÁ II, y que niega al actor la reclamación administrativa de reconocimiento y pago de todos los derechos laborales y prestacionales, como PROFESIONAL ESPECIALIZADO DE TESORERÍA - PROFESIONAL UNIVERSITARIO CÓDIGO 219 GRADO 18 Y/O PROFESIONAL ESPECIALIZADO CÓDIGO 222 GRADO 08 vinculado de planta a ese Hospital (fl.194). 3.

Conforme a lo anterior se declare la existencia de una relación laboral, sin solución de continuidad entre las partes de la demanda, durante el periodo del 28 de diciembre de 2006, hasta el 15 de julio de 2012 (fl.195). Así, se reconozca y pague al demandante todos los derechos laborales y prestacionales causados en dicho periodo conforme a la escala salarial de un cargo equivalente de planta al de PROFESIONAL ESPECIALIZADO DE TESORERÍA del HOSPITAL ENGATIVÁ II (fl.3).

A las demás consecuenciales. Fundamentos fácticos 4. Interpone demanda el señor WILLIAM CASTAÑEDA CETINA, quien dice prestó sus servicios para el HOSPITAL ENGATIVÁ II, ejerciendo funciones como PROFESIONAL DE TESORERÍA según lo indica, desde el 28 de diciembre de 2006, por intermedio de la Empresa de Trabajo Asociado “PROMOVIENDO”, adelante en febrero de 2009, cambian su cargo al de PROFESIONAL ESPECIALIZADO DE TESORERÍA hasta el 31 de marzo de 2009 (fl.197). 5.

Luego, el 1º de abril de 2009 y hasta el 15 de julio de 2009, firma reiterados contratos de prestación de servicios directamente con el demandado, en ese último cargo, más adelante, del 16 de julio de 2009 y hasta el 31 de octubre de 2009, asevera que fue tercerizado a través de la temporal “AFEMPE” ALTA EFECTIVIDAD EN PERSONAL (fl.197). 6.

Seguido, del 1º de noviembre de 2009 y hasta el 15 de julio de 2012, firma contratos de prestación de servicios de nuevo directamente con el Hospital demandado, en el cargo de PROFESIONAL UNIVERSITARIO DE TESORERÍA (fl.198). 7. En la demanda se indica que en todo el periodo referido ejercía las funciones contempladas en el manual de funciones para el área financiera, y que las realiza en las mismas condiciones que lo hacían sus pares de planta, sin el reconocimiento prestacional de ellos, lo cual se produjo por medio de reiterados contratos de prestación de servicios, sin solución de continuidad, el último terminado sin justa causa, cumpliendo un horario asignado en forma habitual y permenente que iba de 7 y 30 de la mañana a 5 de la tarde (fl.199). 8.

Por lo anterior informa que recibió una remuneración, cumpliendo esas funciones dentro de las instalaciones de la E.S.E., bajo subordinación a una jefe inmediata, quien era la tesorera, y usando los elementos de la misma entidad, en total por una relación prolongada de más de 5 años desde el 28 de diciembre de 2006 y hasta el 15 de julio de 2012. 9.

Se establece dentro del plenario, que el actor elevó derecho de petición, ante el demandando, solicitando el reconocimiento de una relación laboral y el consecuente pago de prestaciones sociales, el 24 de octubre de 2012 (fl.2), ante lo cual aquel respondió mediante el acto demandado, negando dichas expectativas (fls.7 y 8). 10. Se constata audiencia de conciliación extrajudicial declarada fallida entre las partes, ante la Procuraduría 191 - Judicial I para Asuntos Administrativos en Bogotá, D.C., el 28 de enero de 2013 (fl.91), interpuso demanda el actor ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el 17 de abril de 2013 (fl.215), admitida el 25 de abril de 2013 (fl.217), con sentencia de 27 de abril de 2017, la cual accede a las pretensiones de la demanda (fls.485 a 503) y que fuera apelada por la accionada, el 1º de junio de 2017 (fls.507 a 513).

Concepto de violación 11. Son consideraciones del actor la violación del principio de primacía de realidad sobre las formalidades, estando en contravía del artículo 53 de la Constitución Política, pues se encubre una verdadera relación laboral, en la cual se presta un servicio en las mismas condiciones a las de un profesional semejante de planta bajo reiterados contratos de prestación de servicios y por medio de empresas temporales que disfrazaron una verdadera relación laboral (fl.201).

Oposición a la demanda[2] 12. La entidad accionada sostiene que no se logra desvirtuar la presunción de legalidad del acto acusado y no debe ser declarado nulo en tanto, no incurre en ninguna causal de violación manifiesta; lo dictado por la administración se encuentra ceñido a los parámetros legales (fls.233 y 334). 13. El HOSPITAL DE ENGATIVÁ, según las pruebas aportadas suscribió contratos con las Cooperativas de Trabajo Asociado, para que estas pudieran contratar con terceros la producción de bienes, la ejecución de obras y la prestación de servicios -subprocesos- lo cual es jurídicamente viable, al igual que la contratación por prestación de servicios con el actor, que gozó de la independencia del contratista, aspecto que opera en el particular en cuanto no acaece una relación subordinada, así lo que se aprecia, es que la demanda esta sustentada en aspectos netamente jurídicos y no atiende a la realidad (fls.234 y 235).

Sentencia apelada[3] 14. La sentencia de instancia accede a las pretensiones de la demanda, encuentra acreditados los elementos de una relación laboral por todo el periodo alegado por el demandante y de forma continúa, el colegiado lo hace desde las pruebas documentales que obran en el expediente las cuales responden a certificaciones, contratos y otras que demuestran la relación que sostuvo el actor directamente y por medio de empresas temporales con la convocada (fls.492 a 494). 15.

Así mismo, se incorporaron los contratos de prestación de servicios suscritos entre las partes que develan en sus funciones y de cara a los testimonios la existencia de una relación subordinada, en cuyas declaraciones se evidencian cumplimiento de horarios y de órdenes a un superior que se confunde por la demandada como supervisión. Finalmente debidamente probada encuentra la remuneración al estar certificada por la entidad (fls.495 a 497). 16.

De tal forma que en el fallo se ordena declarar (i) la nulidad del acto demandado (ii) la existencia de la relación laboral entre las partes durante 2 periodos, entre el 28 de diciembre de 2006, al 15 de julio de 2009 y el 1º de noviembre de 2009, al 15 de julio de 2012, en consecuencia a título de restablecimiento del derecho condenar a la entidad demandada al pago de (iii) prestaciones sociales por esos dos periodos, teniendo como base para liquidarlas el valor pactado en los contratos de prestación de servicios, como honorarios, y (iv) pagar a favor del demandante los porcentajes de cotización únicamente en lo que le correspondía al empleador a pensión, salud y compensación familiar que debió trasladar a los fondos correspondientes limitado a la cuota parte que le correspondía y girar al fondo de pensiones y la E.P.S. luego de hacer la liquidación de lo efectivamente cotizado y lo que se debió cotizar.

(v) Sin condena en costas a la parte vencida (fls.502 y 503). 17. La sentencia contiene un salvamento parcial de voto, donde el magistrado se aparta del resuelve del fallo, pues en su análisis, existe una interrupción superior a 15 días hábiles entre los contratos 2334 y 1085 de 2009, de tal forma que existió solución de continuidad y frente a que la reclamación administrativa estuvo dada el 24 de octubre de 2012, se deben estimar prescritos los periodos anteriores al 24 de octubre de 2009, con ello el primer periodo reconocido en la sentencia (fl.504).

Recurso de apelación[4] 18. E.S.E. HOSPITAL ENGATIVÁ II, propone su recurso de apelación sustentado en los siguientes reparos: (i) indebida valoración probatoria en cuanto se determinó probado el elemento de la subordinación fundado en los testimonios que describieron los horarios; esto no puede considerarse como un único indicador para probar ese elemento “pues este es sencillamente la manifestación de una concertación contractual”, de otra forma, explica, no sería posible atender las necesidades del servicio (fl.508).

(ii) El salvamento de voto se encuentra acorde a la realidad fáctica pues están prescritas las acciones y según lo manifiesta en su escrito, es por tanto injusto el reconocimiento de prestaciones (fl.511). Alegatos de conclusión y Concepto del Ministerio Público en segunda instancia 19. El actor insiste en que la valoración testimonial fue adecuada (fls.533 y 534).

La demandada guardó silencio (fls.164 a 169). El Ministerio Público no presentó Concepto (fl.175). CONSIDERACIONES Planteamiento del problema jurídico 20. De acuerdo a los argumentos expuestos por el apelante, el problema jurídico se contrae a determinar si en la sentencia de primera instancia se realizó una adecuada valoración de las pruebas obrantes en el proceso con lo cual se probaron a su juicio los elementos de la relación laboral, en especial la subordinación. 21.

Para dilucidar el problema jurídico planteado, se analizará la normatividad y la jurisprudencia relacionada al contrato realidad, para proceder al estudio de las pruebas recaudadas a fin de establecer si sobrevino la realidad sobre las formas. Normatividad y jurisprudencia aplicable al caso concreto 22. El numeral 3º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, posibilita celebrar contratos de prestación de servicios con las entidades del sector público: “ARTÍCULO

32. DE LOS CONTRATOS ESTATALES. Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación: (…) 3o.

Contrato de Prestación de Servicios. Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.

En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable.” (Subrayado propio) 23. De tal forma, en cuanto tiene que ver con la contratación de personas naturales, la norma exige que solo se celebraran tratándose de estas, cuando: (i) no puedan realizarse con el personal de planta o se (ii) requieran de conocimientos especializados. 24.

De allí, que la consecuencia jurídica lógica, radica en que no se generará una relación laboral y con ello tampoco se producirá ningún tipo de prestación social, además de tener un límite temporal, siendo solo posible por el término indispensable para el cumplimiento de la labor contratada. 25. Justamente la Corte Constitucional en Sentencia C-154-97, estableció que el ejercicio de tal potestad es ajustado a la Carta Política, siempre y cuando la administración no la utilice para ocultar la existencia de una verdadera relación laboral personal subordinada y dependiente.

En el mismo sentido, el Consejo de Estado ha reiterado la necesidad de que se acrediten fehacientemente los tres elementos propios de una relación de trabajo, como son la prestación personal del servicio, la remuneración y en especial, la subordinación y dependencia del trabajador respecto del empleador. 26. En este mismo sentido, la sentencia de Unificación[5] de la Sección Segunda de esta Corporación, con ponencia del Consejero Carmelo Perdomo Cuéter, indicó: “De lo anterior se colige que el contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se comprueban los tres elementos constitutivos de una relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y la continuada subordinación laboral, de lo que surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas en las relaciones laborales, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, con el que se propende por la garantía de los derechos mínimos de las personas preceptuados en normas respecto de la materia.

En otras palabras, el denominado “contrato realidad” aplica cuando se constata en juicio la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación propia de las relaciones laborales[6]”.(Subraya la Sala) 27.

De tal forma, se hace necesario remitir al citado artículo 53 de la Constitución Política que dispone frente a los principios mínimos fundamentales en materia laboral entre otros, el de la primacía de la realidad sobre las formalidades. “ARTICULO 53. El Congreso expedirá el estatuto del trabajo. La ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales: Igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales; garantía a la seguridad social, la capacitación, el adiestramiento y el descanso necesario; protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad.

El estado garantiza el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones legales. Los convenios internacionales del trabajo debidamente ratificados, hacen parte de la legislación interna. La ley, los contratos, los acuerdos y convenios de trabajo, no pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana ni los derechos de los trabajadores.” 28.

Por su parte, el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo[7], señala los elementos esenciales del contrato de trabajo, de la siguiente manera: “ARTÍCULO 23. ELEMENTOS ESENCIALES. <Artículo subrogado por el artículo 1o. de la Ley 50 de 1990. El nuevo texto es el siguiente:> 1. Para que haya contrato de trabajo se requiere que concurran estos tres elementos esenciales: a. La actividad personal del trabajador, es decir, realizada por sí mismo; b. La continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador, que faculta a éste para exigirle el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del contrato.

Todo ello sin que afecte el honor, la dignidad y los derechos mínimos del trabajador en concordancia con los tratados o convenios internacionales que sobre derechos humanos relativos a la materia obliguen al país; y c. Un salario como retribución del servicio. 2. Una vez reunidos los tres elementos de que trata este artículo, se entiende que existe contrato de trabajo y no deja de serlo por razón del nombre que se le dé ni de otras condiciones o modalidades que se le agreguen.” (Subrayado propio) 29.

Aquí se debe precisar, que en materia probatoria, la presunción que se establece en la citada norma opera de forma distinta cuando se trata en materia laboral ordinaria, ya que se está dejando la carga de la prueba en manos del empleador, caso distinto ocurre, cuando se involucran relaciones entre los servidores públicos o particulares frente al Estado, los cuales deberán asumir esa carga siempre que intenten develar una relación laboral a través de un contrato de prestación de servicios. 30.

El caso concreto 31. El señor WILLIAM CASTAÑEDA CETINA, dice haber laborado para la E.SE. HOSPITAL ENGATIVÁ II, mediante reiterados contratos de prestación de servicios que buscaron evadir la existencia del verdadero vínculo laboral que sostuvo con esa EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO. Refiere esto como una relación ininterrumpida que se configuró así: i) Del 28 de diciembre de 2006, hasta el 31 de marzo de 2009; como profesional de tesorería y profesional especializado de tesorería mediante la Cooperativa “Promoviendo”. ii) Del 16 de julio de 2009, hasta el 31 de octubre de 2009; como profesional de tesoreria por O.P.S. directamente con el hospital. iii) Del 16 de julio, hasta el 31 de octubre de 2009; por medio de la Cooperativa “Afempe” y iv) Del 1º de noviembre de 2009, hasta el 15 de julio de 2012 directamente con el Hospital. 32.

Para conseguir la probanza de estos hechos, se encuentran aportados por el demandante y la E.S.E. demandanda e incorporados en debida forma, según se aprecia en audiencia inicial del 13 de mayo de 2015 (fls.455 a 457), los contratos suscritos entre los extremos procesales (fls.9 a 67), que coincidentes resultan con la certificación emanada de la convocada (fls.418 y 419), y que relacionan los vínculos contractuales con el actor así: |Número de|Plazo |Valor |Fechas |Objeto | |Contrato | | | | | |262 de |1 mes |$2.213.509|1º de abril |El CONTRATISTA con su total | |2009 | | |a 30 de |autonomía e independencia se | | | | |abril de |compromete a prestar los | | | | |2009 |servicios de apoyo al área de| | | | | |TESORERÍA como ECONOMISTA. | |1912 de |1 mes |$2.232.360|1º de mayo a|Ibídem. | |2009 | | |31 de mayo | | | | | |de 2009 | | |3249 de |1 mes |$2.232.360|1º de junio |Ibídem. | |2009 | | |a 30 de | | | | | |junio de | | | | | |2009 | | |3806 de |15 |$2.232.360|1º a 15 de |Ibídem. | |2009 |días | |julio de | | | | | |2009 | | | | | |Interrupción| | | | | |de 3 meses y| | | | | |15 días | | |1085 de |12 |$709.776 |1º a 12 de |Ibídem. | |2009 |días | |noviembre de| | | | | |2009 | | |5020 de |1 mes |$2.994.571|13 de |Ibídem. | |2009 |y 13 | |noviembre a | | | |días | |31 de | | | | | |diciembre de| | | | | |2009 | | |101 de |4 |$7.097.760|4 de enero a|Ibídem. | |2010 |meses | |30 de abril | | | | | |de 2010 | | |1609 de |3 |$5.323.320|1º de mayo a|Ibídem. | |2010 |meses | |30 de julio | | | | | |de 2010 | | |2756 de |12 |$711.967 |2 al 14 de |Ibídem. | |2010 |días | |agosto de | | | | | |2010 | | |516 de |17 |$1.062.473|14 al 31 de |Ibídem. | |2010 |días | |agosto de | | | | | |2010 | | |750 de |1 mes |$1.774.440|1º a 30 de |Ibídem. | |2010 | | |septiembre | | |3833 de |1 mes |$1.774.440|1º a 31 de |Ibídem. | |2010 | | |octubre de | | | | | |2010 | | |3272 de |1 mes |$1.774.440|1º a 30 de |Ibídem. | |2010 | | |noviembre de| | | | | |2010 | | |175 de |1 mes |$1.774.440|1º a 31 de |Ibídem. | |2011 | | |diciembre de| | | | | |2010 | | |1199 de |2 |$3.669.542|1º de enero |Ibídem. | |2011 |meses | |a 28 de | | | | | |febrero de | | | | | |2010 | | |1967 de |2 |$3.669.542|1º marzo a |Ibídem. | |2011 |meses | |30 de abril | | | | | |de 2011 | | |3626 de |3 |$5.504.313|1º de mayo a|Ibídem. | |2011 |meses | |31 de julio | | | | | |de 2011 | | |5316 de |2 |$3.669.542|1º de agosto|Ibídem. | |2011 |meses | |a 30 de | | | | | |septiembre | | |6866 de |1 mes |$1.834.771|1º a 31 de |Ibídem. | |2011 | | |octubre de | | | | | |2011 | | |6978 de |3 |$5.504.313|1º de |Ibídem. | |2011 |meses | |noviembre de| | | | | |2011 a 31 de| | | | | |enero de | | | | | |2012 | | |0085 de |5 |$10.692.00|1º de |Ibídem. | |2011 |meses |0 |febrero a 15| | | |y 15 | |de julio de | | | |días | |2012 | | 33.

Se indicará tambien que obran los aportes a pensión y salud realizados por el actor durante el periodo alegado y que certifican su afiliación a un fondo de pensiones desde el 1º de febrero del año 2002, en el que siempre cotizó como independiente (fls.311 a 415). 34. Antes de iniciar cualquier debate sobre la demostración de los elementos de la relación laboral, en cuanto la parte accionada se queja de la indebida valoración de la prescripción sobre los periodos estudiados; de acuerdo a la doctrina desarrollada y que se reitera por la Sala, se encuentra que siendo la reclamación administrativa presentada el 24 de octubre de 2012 (fl.2), se tendrán prescritos los derechos alegados sobre los contratos anteriores al 24 de octubre de 2009, siendo que transcurrió un plazo superior a tres años en contra de la disposición del artículo 102 del Decreto 1848 de 1969, reglamentario del Decreto 3135 de 1968, para solicitar por vía administrativa el reconocimiento de la relación laboral y por ende el pago de los salarios y prestaciones, interrumpiendo dicho fenómeno jurídico. 35.

Se debe aclarar que en todo caso, los aportes a pensión no se indicarán suceptibles del referido fenómeno, a lo cual de determinarse por periodos anteriores probados los elementos de la relación laboral, estos deberán consignarse a un fondo de pensiones en caso de no haber sido aportados por el empleador. 36. Entonces y según se aprecia de los contratos analizados, entre el 15 de julio de 2009 y el 1º de noviembre de 2009, acaeció una interrupción de 3 meses y 15 días, lo cual supera el periodo de 15 días hábiles, en contra del artículo 10 del Decreto 1045 de 1978.

De tal forma, se consigna antes de abrir el debate probatorio que son idóneas de reclamar las aspiraciones del demandante sobre el periodo del 1º de noviembre de 2009 al 15 de julio de 2012, según se explicó. 37. Ahora bien, como objeto de los precitados contratos se estableció: “El CONTRATISTA con su total autonomía e independencia se compromete a prestar los servicios de apoyo al área de TESORERÍA como ECONOMISTA.” 38.

Observesé además, que según certifica el Hospital convocado (fl.418), figuran como funciones establecidas para el desarrollo de esos contratos y que se anota fueron desempeñadas dentro del periodo alegado por el actor, las siguientes: “EL TESORERO GENERAL DEL HOSPITAL ENGATIVA II NIVEL EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO CERTIFICA QUE: Con la presente me permito Certificar que el Sr WILLIAM CASTAÑEDA CETINA, identificado con la C.C. 79.268.454 de Bogotá D.C. Suscribió contratos de prestación de servicios según consecutivo No. 0221, firmado por el área de contratación, desarrollando funciones o actividades en el área de tesorería del Hospital de Engativa II Nivel E.S.E., desde el 28 de diciembre de 2006 hasta le fecha.

Desempeñando los siguientes cargos, como Profesional especializado de Tesorería del 1 de Marzo de 2009 hasta el 15 de Julio de 2009, Como Profesional Universitario de Tesorería desde 1 de Noviembre de 2009 hasta el 15 de Julio de 2009 hasta el 15 de Julio de 2012, desarrollando las siguientes actividades. ACTIVIDADES: 1. Informe de cuentas por pagar 2.

Apoyo en la realización de arqueos de caja de los centro de atención. 3. Realizar los informes de los arqueos de caja. 4. Prestar apoyo a la revisión de información previa a la interface de la caja. 5. Interfaces entre módulos contables, informes a Junta Directiva y cruces de información con otras áreas del Hospital. 6. Depuración de cuentas. 7.

Elaboración y seguimiento al Plan Operativo Anual, Mapa de Riesgos, informes de Gestión del área. 8. Elaboración y seguimiento a Planes de mejoramiento de control interno y externo. 9. Programación de pagos, generación de órdenes de pago y demás movimientos contables. 10. Conciliaciones bancarias, conciliación de caja, cuadre y arqueo de cajas. 11.

Suplir al Jefe de área en su ausencia y según las indicaciones de la gerencia. 12. Cierre de cajas a fin de mes entre tesorería y facturación. 13. Preparar los informes pertinentes del área a los diferentes entes de control. 14. Otras actividades del área. La presente certificación se expide a solicitud de interesado a los Diez y seis (16) días del mes de Julio de 2012.” 39.

De otra parte, se encuentra que el fallo de instancia toma la certificación transcrita como prueba que demuestra la prestación del servicio y junto a las testimoniales se estima suficiente para demostrar la realidad sobre las formas del periodo que se manifiesta tercerizado, del 28 de diciembre de 2006 a 31 de marzo de 2009, que no obstante estar prescrito, en consideración a los aportes pensionales deberá entrar la Sala a analizar, pero sobre el cual se constata que no fueron aportados contratos entre el accionante y la Cooperativa, siendo procedente reiterar que sin la presencia de los mismos no es posible determinar los elementos de la relación laboral, pues la certificación no se hace suficiente para alcanzar tal valoración. 40.

Así, frente a los elementos del contrato realidad, aparece aceptado por las partes del litigio la (i) prestación personal del servicio y (ii) una remuneración por el mismo, lo cual también se verifica en lo corrido del proceso, más se discrepa del elemento de la subordinación del cual el recurrente niega su probanza, e indica la indebida valoración probatoria de los testimonios recepcionados, depuestos en audiencia de pruebas de 13 de mayo de 2015 (fls.474 a 476 y CD, fl.1), rendidos así: JAIRO ULLOA VARGAS (min. 03:59), MARTHA BEATRIZ CASTELBLANCO LARA (min. 14:51) y YANETH DUQUE JIMÉNEZ (min. 27:17) Así, al constatar las escuchas, la Sala establece que son coincidentes frente a (i) que la ejecución de las funciones estuvieron dadas dentro del horario de la entidad que en “el área de Tesorería” comenzaba a las 7 y A.M. e iba hasta las 5 P.M. y donde el accionante estaba obligado a prestar atención al público, esto se afirma en la declaración de la misma Tesorera del Hospital la señora YANETH DUQUE y quien fuera su superior inmediata, cuando indica que el tiempo que estuvo vinculado el actor “tenía un horario igual al de los trabajadores de planta”, de acuerdo a que se requería de las actividades exigidas”.

(ii) En cuanto refieren cuales eran las funciones que ejecutaba el actor (reiteradas por la misma certificación expedida por la entidad) y (iii) a que él debía atender las órdenes dictadas por la Tesorera. 41. Aún así, se indicará que los aspectos revisados se afirman por sí mismos, en el objeto de los contratos transcritos, como de las funciones que se certificaron como cumplidas por el actor, así probados en suma resultan los elementos de una verdadera relación laboral atendiendo a los principios de la sana crítica al revisar el caudal probatorio obrante, siendo incuestionable (i) que existió ánimo permanente de contratar al actor por parte de la entidad accionada al reflejarse la continuada y atemporal contratación descrita, que las funciones desarrolladas son de (ii) la naturaleza y objeto de la entidad demandada, y fueron desarrolladas de forma (iii) subordinada, tal como se desprende de los testimonios y documental aportados, por lo cual se confirmará la sentencia recurrida. 42.

No obstante, se modificará el fallo en cuanto: 1. No se probó la totalidad de la relación alegada, se indicará que solo la soportada en los contratos de prestación de servidios debidamente aportados, siendo esta por dos periodos del (i) 1º de abril de 2009 hasta el 15 de julio de 2009 y del (ii) 1º de noviembre de 2009 al 15 de julio de 2012. 2.

En cuanto existió una interrupción superior a 10 días hábiles según se expuso, sobre el primer periodo probado se declararán prescritas las aspiraciones sobre los derechos derivados de declaratoria de la realidad sobre las formas, menos en cuanto a los aportes a pensión se refiere. 3. Debe aclararse que en lo que refiere a los aportes a pensión que fueron ordenados a pagar al actor, de acuerdo a la jurisprudencia desarrollada por esta Subsección, lo correcto es que a título de restablecimiento del derecho la Administración determine mes a mes si existe diferencia entre los aportes que se debieron efectuar y los realizados por el actor, y cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión sólo en el porcentaje que le correspondía como empleador, en los periodos en los que se demostró la relación laboral. 4.

Para tales efectos, el interesado deberá acreditar las cotizaciones que realizó al mencionado sistema durante su vínculo y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajador. 43. En cuanto a la condena en costas a la parte vencida, la jurisprudencia de la Sala[8] en dicha temática ha precisado que el artículo 188 del CPACA entrega al juez la facultad de disponer sobre su condena, lo cual debe resultar de analizar diversos aspectos dentro de la actuación procesal, tales como la conducta de las partes, y que principalmente aparezcan causadas y comprobadas, siendo consonantes con el contenido del artículo 365 del CGP. 44.

Al realizar un análisis sobre la necesidad de condenar en costas a la parte vencida del proceso, atendiendo los criterios ya definidos por la jurisprudencia, no se encuentra evidencia de causación de expensas que justifiquen su imposición a la parte demandada, por ello, esta sentencia se abstendrá de condenarla en costas, confirmando el numeral que resuelve lo pertinente en la instancia. 45.

Finalmente, pese a encontrarse probados los elementos de la relación laboral, se dirá que esto no implica que el accionante detente la condición de empleado público en miramiento a que no existen los elementos de una relación legal y reglamentaria en cuanto al artículo 122 de la Constitución Política. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR CON MODIFICACIONES la sentencia apelada por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: MODIFICAR los numerales “SEGUNDO” y “TERCERO” de la sentencia de primera instancia, los cuales quedarán de la siguiente manera: “SEGUNDO: DECLARAR la existencia de una relación laboral entre el señor WILLIAM CASTAÑEDA CETINA y el HOSPITAL ENGATIVÁ II NIVEL E.S.E. durante los periodos comprendidos del (i) 1º de abril de 2009 al 15 de julio de 2009 y desde el (ii) 1º de noviembre de 2009 al 15 de julio de 2012, declarando prescritos los interregnos contractuales anteriores al 14 de noviembre de 2009, esto es sobre el primer periodo señalado tal como quedó explicado en el presente fallo.

TERCERO: A TÍTULO DE RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO CONDENASÉ al HOSPITAL ENGATIVÁ II NIVEL E.S.E. a pagar al señor WILLIAM CASTAÑEDA CETINA el equivalente a las prestaciones sociales que un trabajador de la misma categoría tiene, tomando como base el valor de los honorarios pactados en los contratos de prestación de servicios, por el periodo del (i) 1º de noviembre de 2009 al 15 de julio de 2012.

Se condena al HOSPITAL ENGATIVÁ II NIVEL E.S.E. a (i) tomar mes a mes el ingreso base de cotización (IBC) pensional del accionante, con fundamento en los honorarios pactados, durante los periodos en los que se demostró la existencia de la relación laboral, esto es, del (i) 1º de abril de 2009 al 15 de julio de 2009 y desde el (ii) 1º de noviembre de 2009 al 15 de julio de 2012, y si existe diferencia entre los aportes realizados como contratista y los que efectivamente debió cumplir, cotizar al respectivo fondo de pensiones el valor faltante de aportes a pensión en el porcentaje que le incumbía como empleador; por su parte, el actor acreditará las cotizaciones efectuadas al mencionado sistema durante estos vínculos contractuales y si no las hubiese hecho o se verificara diferencia alguna en su contra, tendrá la obligación de completar o cancelar, según corresponda, el porcentaje que le concernía como trabajador, según lo analizado en los acápites pertinentes de esta sentencia.”

TERCERO: Por la Secretaría de la Sección Segunda de la Corporación devuélvase el expediente al Tribunal Administrativo Cundinamarca -Sección Segunda - Subsección “A” y déjense las constancias de rigor. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión. Firma electrónica SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Firma electrónica Firma electrónica CARMELO PERDOMO CUÉTER CÉSAR PALOMINO CORTÉS Relatoría: AJSD/Dcsg/Lmr. ----------------------- [1] Folios 193 a 214. [2] Folios 228 a 243. [3] Folios 268 a 282. [4] Folios 299 a 304. [5] CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA.

Consejero Ponente: Dr. CARMELO PERDOMO CUÉTER. Bogotá D.C., Veinticinco (25) de agosto de dos mil dieciséis (2016), radicación número: 230012333000201300260 01 (0088-15) CE–SUJ2-005-16. [6] En similares términos, se pronunció el Consejo de Estado, sección segunda, subsección B, en sentencia de 27 de enero de 2011, consejero ponente: Víctor Hernando Alvarado Ardila, expediente: 5001-23-31-000-1998- 03542-01(0202-10). [7] Modificado por el artículo 1º de la Ley 50 de 1990. [8] Sentencia del 19 de enero de 2015, No. Interno 4583-2013, Consejero Ponente Gustavo Eduardo Gómez Aranguren;

Sentencia del 16 de julio de 2015, No. Interno 4044-2013, Consejera Ponente (e) Sandra Lisset Ibarra Vélez.