EXCEPCIÓN - Inexistencia del acto presunto o ficto / ACTO FICTO - Silencio administrativo negativo / SILENCIO ADMINISTRATIVO NEGATIVO - faculta al peticionario para que acuda a la Jurisdicción de lo Contencioso / DUDAS ANTE LA VERACIDAD DE LOS HECHOS - Se deben decretar pruebas adicionales que demuestren la veracidad de los documentos / INEXISTENCIA DEL ACTO FICTO - Aun no está probada El silencio administrativo negativo, se produce de inmediato un acto administrativo ficto o presunto, el cual faculta al peticionario para que acuda a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.

En consecuencia, se denomina acto ficto o presunto, a aquella ficción legal creada por el legislador para asumir que, cuando la administración arbitrariamente no responde una petición, se genera una respuesta para el peticionario, que, para el caso que atañe, es en sentido negativo. El interesado hizo uso de los recursos, le corresponde a la administración resolverlos.

No obstante, si se notificó el auto admisorio de la demanda habiendo acudido a la Jurisdicción, la administración pierde competencia para pronunciarse, correspondiéndole dirimir el asunto a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. Esta Corporación advierte que si se tenía duda de la veracidad de los hechos, y de la existencia de la reclamación, el Tribunal Administrativo de Córdoba debió obrar con mayor diligencia, y proceder a decretar pruebas adicionales como el testimonio del servidor cuya firma aparece en el documento, pues el declarar probada la excepción de «inexistencia del acto presunto o ficto», a pesar de que existen serios indicios de la veracidad de lo afirmado por el demandante y de los documentos que reposan en el expediente, constituye un acto de denegación de justicia, y atenta contra el principio de libre acceso a la administración de justicia. Es por ello que se revocará la decisión apelada y se ordenará al Tribunal de Córdoba que realice nuevamente el estudio de excepciones, y que practique las pruebas necesarias para determinar la veracidad de los hechos de la demanda, por lo que, dentro de la audiencia inicial se deberá adelantar nuevamente el estudio de la excepción previa de «inexistencia de acto presunto o ficto».

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN "A" Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá, D.C., siete (7) de mayo de dos mil veinte (2020) Radicación número: 23001-23-33-000-2016-00443-01(4688-17) Actor: JOSÉ GREGORIO REYES Demandado: MUNICIPIO DE SAN CARLOS Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

RECURSO DE APELACIÓN AUTO. LEY 1437 DE 2011. EXCEPCIONES PREVIAS. INEXISTENCIA DE ACTO PRESUNTO O FICTO. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 244 de la Ley 1437 de 2011, procede la Sala a resolver el recurso de apelación presentado por el señor José Gregorio Reyes contra el auto proferido en la audiencia inicial celebrada el 31 de agosto de 2017 por el Tribunal Administrativo de Córdoba, mediante el cual se declaró probada la excepción de «inexistencia de acto presunto o ficto» formulada por el Municipio de San Carlos, y con fundamento en la cual se dio por terminado el proceso.

I.

ANTECEDENTES Mediante demanda presentada ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo el señor José Gregorio Reyes, a través de apoderado, ejerció el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, al respecto, solicitó que se declare «configurado el acto ficto negativo, que se produjo por el silencio de la administración frente a la petición, agotamiento o reclamación administrativa impetrada por la parte accionante bajo el recibido en fecha de agosto 3 de 2011»[1].

Así mismo, se declare la nulidad absoluta de los actos administrativos fictos o presuntos resultantes de la configuración del silencio administrativo negativo ante la petición formulada por el demandante, teniendo en cuenta que la demandada incumplió su obligación de realizar la liquidación, reconocimiento y pago de las prestaciones sociales del señor Reyes.

Como consecuencia de la nulidad y a título de restablecimiento del derecho, solicitó que se condene a la entidad demandada a (i) liquidar, reconocer y pagar al demandante, por concepto de prestaciones sociales de los años 2009 y 2010 las sumas correspondientes a sus cesantías, prima de navidad, prima de servicios, prima de vacaciones, horas extras diurnas y nocturnas, recargos nocturnos, dominicales y festivos, dotaciones, subsidio de transporte y de alimentos, indemnización por no gozar de vacaciones, intereses corrientes y moratorios y demás derechos probados en este libelo;

(ii) pagar el reajuste salarial de los años 2009 y 2010 actualizados; (iii) indemnizar según lo establecido en el inciso 3 artículo 9 de la Ley 50 de 1990 por concepto de cesantías causadas en los años 2009 y 2010, así como también, por el no pago de las mismas en el año 2010; (iv) cancelar al demandante la sanción moratoria regulada en la Ley 244 de 1995, hoy reglamentada por la Ley 1071 de 2006;

(v) cancelar los porcentajes indexados que por concepto de aporte a la salud fueron deducidos del salario del demandante; (vi) expedir los actos administrativos de vinculación pensional correspondientes y consignar los porcentajes deducidos en pensión y dejados de pagar; y, por último (vii) indexar las sumas que resulten de las anteriores condenas.

A través de escrito radicado el 5 de mayo de 2017[2], el Municipio de San Carlos, por conducto de apoderada judicial, contestó la demanda de la referencia; en dicha oportunidad presentó la excepción de «inexistencia del acto presunto o ficto»[3]. Como argumento de defensa señaló que «[…] no puede existir acto ficto con un escrito que no respondió la administración porque no ingresó el original al Municipio;

No reúne además de (sic) fecha de elaboración y del elemento esencial de comunicación, como es la dirección y como lo requiere el numeral 2 del Art. 16 del Código de Procedimiento Administrativo (ley 1437 de 2011). También por las dudas que origina la relación del escrito del supuesto acto ficto con los escritos comentados en el hecho quinto»[4].

El 18 de agosto de 2017[5], en desarrollo de la audiencia inicial, el Tribunal Administrativo de Córdoba decidió suspender en el punto de excepciones la diligencia para decretar prueba documental, en el sentido de solicitar el expediente administrativo del señor José Gregorio Reyes al Municipio de San Carlos, a fin de constatar si en el mismo existe la petición que daría lugar al acto ficto que se acusa.

II. EL AUTO APELADO El Tribunal Administrativo de Córdoba reanudó la audiencia inicial y mediante auto de 31 de agosto de 2017[6], resolvió declarar probada la excepción de «inexistencia de acto presunto o ficto» formulada por la parte demandada. Como fundamento de la decisión argumentó que se requirió al demandado para que aportara el expediente administrativo en donde se pudiera constatar la radicación de la petición presentada por el actor, sin embargo, el Municipio de San Carlos guardó silencio respecto al requerimiento.

Igualmente, aclaró que el demandante dentro del término de requerimiento antes mencionado, y por fuera de la oportunidad para allegar material probatorio[7], anexó memorial suscrito por el señor Jairo Eliécer Espitia Fuentes, así como el decreto de nombramiento y posesión en el cargo de secretario de asuntos internos del Municipio de San Carlos, en el que se puso de presente que la firma que obra como constancia de recibido en la petición de 3 de agosto de 2011, y que fue presentada por el señor Reyes al Municipio de San Carlos, corresponde a la suya; no obstante, el a quo no dio mérito alguno a dicha prueba porque (i) la prueba decretada se concretó a requerir solo al ente territorial demandado más no al señor Espitia Fuentes y (ii) este no es parte procesal en el expediente de la referencia. De otro lado, el Tribunal determinó que conforme al material probatorio relacionado, se evidenció que el actor no agotó la reclamación administrativa ante el municipio demandado, teniendo en cuenta que no se demostró que la petición haya sido recibida, y, por el contrario, el ente territorial certifica la inexistencia de tal documento en sus archivos.

Así las cosas, no puede predicarse la existencia de un acto ficto o presunto, al no existir un acto que presuntamente lesionó los derechos del accionante por lo que decidió terminar el proceso y declarar su inexistencia. III. LOS ARGUMENTOS DE LA APELACIÓN El señor José Gregorio Reyes interpuso recurso de apelación[8] en el cual argumentó que con la reclamación obrante en el expediente de fecha 3 de agosto de 2011, sí agotó la reclamación que la ley contempla, pues tiene firma de recibido por parte de un funcionario de la entidad.

De otro lado, darle credibilidad a la excepción planteada ocasionaría que la administración ocultara las reclamaciones que no resuelva. A lo anterior agregó que en el Tribunal Administrativo de Córdoba cursan varias demandas contra el Municipio de San Carlos y en todas se alegó que el acto ficto presunto no existe porque el documento no reposa en la entidad.

Ahora bien, ante el requerimiento que hizo el Tribunal, el Municipio de San Carlos guardó silencio nuevamente y no allegó los antecedentes o una comunicación en la que expresamente se haya negado la existencia del derecho de petición, lo que corrobora que la entidad pretende que se desconozcan los derechos fundamentales al accionante. Por último, argumentó, de confirmarse la declaratoria de la excepción propuesta, se haría imposible al administrado demandar a la administración, porque le es fácil a esta no responder las peticiones o, en su defecto, ocultarlas, y, siendo que se demostró que la petición fue firmada por el funcionario del Municipio de San Carlos, queda en evidencia la improcedencia de la excepción. IV.

CONSIDERACIONES 1. Competencia. Es competencia de esta corporación conocer el recurso de apelación formulado en primera instancia contra el auto de 31 de agosto de 2017, expedido por el Tribunal Administrativo de Córdoba, de conformidad con lo establecido en el artículo 150 de la Ley 1437 de 2011, modificado por el artículo 615 del Código General del Proceso, y con fundamento en lo dispuesto en el numeral 6 del artículo 180 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

De otra parte, la Sala de Decisión es competente para proferir el auto, pues este se encuentra previsto en el numeral 3 del artículo 243 del CPACA, en concordancia con el artículo 125 ibídem. 2. Problema jurídico. Corresponde a la Sala determinar si en el presente caso efectivamente se presentó una petición ante el Municipio San Carlos.

Al respecto, se hacen las siguientes consideraciones: i) Silencio administrativo negativo. Acto administrativo presunto o ficto. El artículo 83 de la Ley 1437 de 2011 contempla la figura del silencio administrativo negativo, determinando que, siempre que se advierta la inoperancia de la administración para resolver las peticiones dentro de los tres meses siguientes a su presentación, se entenderá la decisión negativa para el peticionario.

Por lo tanto, cuando se configura, se recuerda a la administración la obligatoriedad de resolver los cuestionamientos que presente el administrado dentro de los términos legales. Así lo ha dejado claro esta Corporación mediante auto de 11 de abril de 2019[9]: «[…] El silencio administrativo negativo involucra la potestad para el administrado de invocar esa omisión de las autoridades administrativas como una respuesta contraria a sus peticiones, por lo que se entiende como una especie de castigo ante la desidia de las entidades y una garantía procesal para el solicitante, pues le permite demandar la nulidad de ese acto ante los jueces y así mismo pretender el restablecimiento de su derecho subjetivo, presuntamente conculcado por la autoridad administrativa ante la negativa de sus pretensiones.» Es por esto que, de advertirse el silencio administrativo negativo, se produce de inmediato un acto administrativo ficto o presunto, el cual faculta al peticionario para que acuda a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.

En consecuencia, se denomina acto ficto o presunto, a aquella ficción legal creada por el legislador para asumir que, cuando la administración arbitrariamente no responde una petición, se genera una respuesta para el peticionario, que, para el caso que atañe, es en sentido negativo. De otro lado, la ocurrencia de tal figura, no exime a la administración para responder la petición al administrado, salvo que ocurra alguna de las situaciones contempladas en el artículo 83 del CPACA, esto es: «[…] el interesado haya hecho uso de los recursos contra el acto presunto, o que habiendo acudido ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo se haya notificado auto admisorio de la demanda.» Si ocurre lo primero, esto es, el interesado hizo uso de los recursos, le corresponde a la administración resolverlos.

No obstante, si se notificó el auto admisorio de la demanda habiendo acudido a la Jurisdicción, la administración pierde competencia para pronunciarse, correspondiéndole dirimir el asunto a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. Ahora bien, en el artículo 167 del Código General del Proceso se estableció lo siguiente: «Artículo 167.

Carga de la prueba. Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen. No obstante, según las particularidades del caso, el juez podrá, de oficio o a petición de parte, distribuir, la carga al decretar las pruebas, durante su práctica o en cualquier momento del proceso antes de fallar, exigiendo probar determinado hecho a la parte que se encuentre en una situación más favorable para aportar las evidencias o esclarecer los hechos controvertidos.

La parte se considerará en mejor posición para probar en virtud de su cercanía con el material probatorio, por tener en su poder el objeto de prueba, por circunstancias técnicas especiales, por haber intervenido directamente en los hechos que dieron lugar al litigio, o por estado de indefensión o de incapacidad en la cual se encuentre la contraparte, entre otras circunstancias similares.

(…) Los hechos notorios y las afirmaciones o negaciones indefinidas no requieren prueba». Debe recordarse que en Colombia rige el sistema de la sana crítica respecto de la cual, la doctrina señaló: «El sistema de la libre apreciación (…) el sistema de la libre apreciación faculta al juez para que razonadamente haga una evaluación del material probatorio de manera amplia y llegue mediante adecuados razonamientos a la conclusión respectiva, sin estar sujeto a tarifa prestablecida alguna.

El artículo 187 del C. de P.C., toma decidido partido por el sistema de la libre apreciación al disponer que “Las pruebas deben ser apreciadas en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin perjuicio de las solemnidades prescritas en la ley sustancial para la existencia y validez de ciertos actos”, adicionando en el inciso segundo que “El juez expondrá razonadamente el mérito que le asigne a cada prueba”.

Se introduce entonces la expresión “sana crítica” que conlleva la obligación para el juez de analizar en conjunto el material probatorio para obtener, aplicando las reglas de la lógica, la psicología y la experiencia, la certeza que sobre determinados hechos se requiere para efectos de decidir lo que corresponda, tema acerca del cual nos parece atinado el resumido análisis que realiza Casimiro Varela quien luego de resaltar que la expresión se utiliza en la Ley de Enjuiciamiento Civil Española de 1855, constituye un concepto no definido por la ley ni tratado con claridad por la doctrina advirtiendo que “Algunos fallos la identifican con la lógica, otros con el buen sentido, con la crítica o el criterio racional, la rectitud y la sabiduría de los jueces.

La sana crítica implica que en la valoración de la prueba el juez adquiere la convicción observando las leyes lógicas del pensamiento, en una secuencia razonada y normal de correspondencia entre estas y los hechos motivo de análisis»[10]. Como se puede apreciar, el juez debe realizar los esfuerzos por llegar a la verdad y evaluar el material probatorio en su conjunto, de acuerdo con las reglas de la experiencia. 3.

Caso concreto. Una vez realizadas las anteriores consideraciones, se tiene que, en el presente caso, el señor José Gregorio Reyes en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho de que trata el artículo 138 del CPACA, solicitó que se declare «configurado el acto ficto negativo, que se produjo por el silencio de la administración frente a la petición, agotamiento o reclamación administrativa impetrada por la parte accionante bajo el recibido en fecha de agosto 3 de 2011»[11].

Lo anterior, por considerar que el acto administrativo fue expedido con violación de las normas en que debía fundarse. Concomitantemente, junto con la presentación del medio de control, anexó los documentos que soportan las pretensiones y hechos del mismo, dentro de los que obra la petición elevada al demandado[12] y, a través de la cual, se produjo el silencio administrativo que dio lugar al acto ficto.

Acto seguido, el Municipio de San Carlos, en la etapa de contestación de la demanda propuso la excepción de «inexistencia de acto presunto o ficto», por considerar que (i) dicha petición no fue respondida por la administración porque no ingresó el original al Municipio; (ii) no contiene fecha de elaboración; (iii) tampoco contiene el elemento esencial de la petición, esto es, la dirección, requisito exigido por el artículo 16 de la Ley 1437 de 2011.

Dentro del término de traslado de las excepciones, no se evidenció[13] que la parte demandante haya tratado de subsanar la excepción propuesta, o en su defecto, realizara pronunciamiento alguno sobre la misma. El Tribunal Administrativo de Córdoba requirió al Municipio de San Carlos[14] para que, dentro del término de 3 días siguientes a partir de la suspensión de la audiencia inicial de 18 de agosto de 2017, remitiera el expediente administrativo completo del señor José Gregorio Reyes, en virtud de resolver la excepción propuesta, sin embargo, la entidad demandada no allegó lo requerido.[15] No obstante, el demandante, mediante escrito[16] radicado dentro del término otorgado por el a quo para requerir al Municipio de San Carlos, anexó documentos suscritos por el señor Jairo Eliécer Espitia Fuentes, quien afirmó ser el autor de la firma de recibido obrante en la petición que se anexó al expediente[17], quien declaró: «[…] la firma estampada en el recibido de la reclamación laboral o agotamiento administrativo presentado por el señor JOSE GREGORIO REYES en la fecha tres (03) de Agosto de 2011, quien fungía como conductor - escolta del alcalde de la época señalada en el mencionado agotamiento, corresponde a la firma del suscrito.

Documento que recibí cuando me desempeñé como Secretario de Asuntos Internos de la Alcaldía Municipal de San Carlos Córdoba […]» Así mismo, afirmó que las peticiones elevadas al Municipio de San Carlos para el tiempo de presentación de los hechos que dieron lugar a las pretensiones, eran recibidas por «[…] la Oficina del Talento Humano, Secretaría privada del Alcalde, Tesorería, Secretaría de Gobierno, Asuntos Internos, Salud entre otras […].

Si bien es cierto la oportunidad para pronunciarse respecto de las excepciones propuestas por parte de la entidad es la establecida en el parágrafo 2, del artículo 175 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, también lo es que desde la demanda se aportó un documento con constancia de recibido, y que no fue tachado de falso por la entidad, por lo que constituye un principio de prueba.

Debe tenerse en cuenta que en el momento en el que se ofició al Municipio, también se anexó copia del decreto de nombramiento y acta de posesión[18] con la fecha en la cual el señor Espitia Fuentes se desempeñó como secretario de asuntos internos de la Alcaldía Municipal de San Carlos. Luego, esta Corporación advierte que si se tenía duda de la veracidad de los hechos, y de la existencia de la reclamación, el Tribunal Administrativo de Córdoba debió obrar con mayor diligencia, y proceder a decretar pruebas adicionales como el testimonio del servidor cuya firma aparece en el documento, pues el declarar probada la excepción de «inexistencia del acto presunto o ficto», a pesar de que existen serios indicios de la veracidad de lo afirmado por el demandante y de los documentos que reposan en el expediente, constituye un acto de denegación de justicia, y atenta contra el principio de libre acceso a la administración de justicia. Es por ello que se revocará la decisión apelada y se ordenará al Tribunal de Córdoba que realice nuevamente el estudio de excepciones, y que practique las pruebas necesarias para determinar la veracidad de los hechos de la demanda, por lo que, dentro de la audiencia inicial se deberá adelantar nuevamente el estudio de la excepción previa de «inexistencia de acto presunto o ficto».

Ahora bien, es necesario llamar la atención sobre el comportamiento procesal de la entidad demandada, pues a pesar de la claridad del artículo 175 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, no anexó los antecedentes del señor Reyes ni contestó siquiera el requerimiento hecho por el Tribunal Administrativo de Córdoba, lo que puede constituir una falta disciplinaria de acuerdo con lo previsto en el inciso final del parágrafo 1.º.

Por todo lo anterior, la Sala encuentra que no le asiste razón al Tribunal Administrativo de Córdoba al declarar probada la excepción de «inexistencia del acto presunto o ficto», circunstancia que impone la obligación de revocar la providencia proferida el 31 de agosto de 2017. En mérito de lo expuesto, la Sala

RESUELVE

PRIMERO. - REVOCAR la decisión proferida por el Tribunal Administrativo de Córdoba de31 de agosto de 2017, por medio de la cual se declaró probada la excepción de «inexistencia de acto presunto o ficto», formulada por el Municipio de San Carlos.

SEGUNDO. - DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen para lo de su competencia en los términos establecidos en la presente providencia.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la subsección en la sesión de la fecha. GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS NOTA: La anterior providencia fue firmada electrónicamente por la Sala a través de la plataforma SAMAI del Consejo de Estado, con lo cual se garantiza su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y demás normas concordantes del Código General del Proceso.

Relatoría: AJSD/Dcsg/Lmr. ----------------------- [1] Folio 3 del expediente. [2] Folios 34 a 40 del expediente. [3] Folios 38 del expediente. [4] Ibídem. [5] Folios 57 a 60 del expediente. [6] Folios 67 a 71 del expediente. [7] Folios 63 a 65 del expediente. [8] Minuto 13:15 a 17:26 del CD contentivo a folio 72 del expediente. [9] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda.

Auto de 11 de abril. Consejero ponente: William Hernández Gómez, radicado: 08001-23-33-000-2015-00350-01(2025-17). [10] Hernán Fabio López Blanco, «Procedimiento Civil, Pruebas, Tomo 3», Segunda Edición, Bogotá, Dupré Editores, 2008, págs. 77 a 80. [11] Folio 3 del expediente. [12] Folio 13 del expediente. [13] A folio 51 del expediente obra constancia secretarial del Tribunal Administrativo de Córdoba, en donde se evidencia que se llevó a cabo el traslado de las excepciones sin que las partes allegaran algún documento que sirviera de elemento probatorio. [14] Folio 57 a 60 del expediente.

Acta de audiencia inicial del 18 de agosto de 2017. [15] Folio 66 obra constancia secretarial del Tribunal Administrativo de Córdoba, en donde se evidencia que terminados los 3 días que concedió el magistrado para que se allegara el documento probatorio, el Municipio de San Carlos no hizo pronunciamiento alguno. [16] Folios 63 a 65 del expediente.

Escrito presentado por el señor Jairo Eliécer Espitia, en donde certifica la autenticidad de la firma que obra en la petición elevada por el demandante al Municipio de San Carlos (folio 13 del expediente), junto con las pruebas que acreditan su vinculación laboral con la entidad. [17] Folio 13 del expediente [18] Folio 64 y 65 del expediente.