INEPTA DEMANDA - Falta de requisitos formales / VALIDEZ DEL ACTO ADMINISTRATIVO - Debe tener sujeto, declaración, objeto y forma / AUSENCIA DE REQUISITOS FORMALES - No devienen en la inexistencia del acto, si no en la nulidad del mismo / ACTO FICTO - No se configuró / INEPTITUD DE LA DEMANDA - Procedencia. No se demandó el acto administrativo que resolvió la petición del demandante Para que un acto nazca a la vida jurídica se requiere de i) sujeto, que hace relación al órgano que lo expide; ii) declaración, una manifestación de voluntad emanada de ese sujeto; iii) objeto, asunto sobre el cual recae la declaración; y iv) forma, que se refiere a la manera en que se debe plasmar y exteriorizar la decisión, y solo determinan la existencia del acto «cuando está relacionada con requerimientos sustanciales.

En ese orden, se tiene que la ausencia de tales elementos deriva en la inexistencia del acto administrativo, lo que impide que nazca a la vida jurídica y produzca efectos, de tal forma que no se puede predicar del mismo, la presunción de legalidad que reviste a todas las decisiones administrativas, pues nunca existió y por consiguiente, no es necesario que la jurisdicción de lo contencioso administrativo se pronuncie sobre sus efectos.

La ausencia de aquellos requisitos formales que prevén una ritualidad para la expedición del acto, tales como la fecha, firma del funcionario, nombre del órgano, etc., no devienen en la inexistencia del acto, si no en la nulidad del mismo, en tanto para que ocurra lo primero, se requiere que ello afecte el debido proceso o alguna exigencia sustancial prevista en una norma que finalmente impacte en la decisión adoptada.

La parte apelante hace consistir su inconformidad en que el Oficio 100-123 de 28 de abril de 2017 proferido por la entidad demandada frente a la petición del 24 de marzo de 2017, es inexistente en la medida que no fue firmado por el órgano que lo profirió de tal forma que no tiene la capacidad de comprometerlo o responsabilizarlo del cumplimiento de su contenido, razón por la cual, presentó demanda ante esta jurisdicción solicitando la nulidad de un acto ficto o presunto.

Le permite a la Sala concluir contrario a lo señalado por la parte demandante, que en el asunto bajo estudio no se configuró un acto ficto producto del silencio administrativo del ente demandado frente a la petición del 24 de marzo de 2017, si se tiene en cuenta que el Oficio 100-123 de 28 de abril de 2017 respondió dicha petición, nació a la vida jurídica y produjo efectos negativos frente al reconocimiento y pago de la sanción moratoria prevista en el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006, decisión que le fue notificada al actor mediante correo certificado 472 No. Guia RB780970765CO, como consta en declaración extraproceso aportada por el actor a folio 25 del expediente, de lo que se colige, que el mismo se encuentra en firme y revestido de presunción de legalidad.

En ese orden ideas, la parte demandante debió solicitar la nulidad del Oficio 100-123 de 28 de abril de 2017, en tanto fue la decisión que le definió de manera expresa el reconocimiento del derecho pretendido, de tal forma que el acto ficto acusado es inexistente en tanto no se configuraron los presupuesto que prevé la norma para su nacimiento a la vida jurídica, esto es, la ausencia de respuesta por parte de la administración dentro del término fijado por la ley, en consecuencia no procedía demandar la invalidez del acto presunto sino del prenotado Oficio 100-123 de 28 de abril de 2017.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN "B" Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Bogotá, D.C., veintiséis (26) de junio de dos mil veinte (2020). Radicación número: 05001-23-33-000-2018-00193-01(3250-19) Actor: MARCO TULIO TORRES BLANCO Demandado: MUNICIPIO DE CÁCERES - ANTIOQUIA Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

APELACIÓN CONTRA DECISIÓN QUE DECLARÓ PROBADA LA INEPTITUD SUSTANTIVA DE LA DEMANDA. CONFIRMAR EL AUTO APELADO. Decide la Sala el recurso[1] de apelación interpuesto por la parte demandante contra el auto proferido en audiencia inicial celebrada el 27 de mayo de 2019 por el Tribunal Administrativo de Antioquia en la cual declaró probada la excepción de inepta demanda por falta de requisitos formales y en consecuencia, dio por terminado el proceso.

ANTECEDENTES Demanda.[2] 2. El señor Marco Tulio Torres Blanco presentó demanda[3] el 11 de diciembre de 2017, con el fin que se declare la nulidad del acto administrativo ficto derivado del silencio administrativo del municipio de Cáceres respecto de la petición instaurada el 24 de marzo de 2017 y en virtud del cual, se negó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la cancelación tardía de las cesantías definitivas correspondientes al año 2007. 3.

A título de restablecimiento, solicitó se condene a la entidad pública demandada al reconocimiento y pago de la sanción moratoria prevista en el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006[4], por el pago inoportuno de las cesantías definitivas correspondientes al año 2007 y demás consecuenciales a las que haya lugar. Contestación de la demanda. 4.

El apoderado del municipio de Cáceres (Antioquia)[5] se opuso a las pretensiones de la demanda, al considerar que en el asunto bajo estudio no existe la configuración de un acto ficto o presunto, toda vez que el ente territorial dio respuesta con fecha de 28 abril de 2017 al derecho petición elevado por el demandante el 24 de marzo de 2017, en el cual solicitó el pago de sus prestaciones sociales definitivas y la sanción moratoria por la cancelación de las cesantías definitivas fuera del término previsto por el legislador.

Propuso como excepciones: i) Falta de requisito de procedibilidad contemplado en el numeral 2º del artículo 161 del CPACA. Señaló que el hecho que la respuesta a la petición de 28 de abril de 2017 no haya sido firmada, no tiene como consecuencia la configuración de un acto administrativo ficto, en tanto es claro que el demandante conoció de la decisión allí contenida y si no se encontraba de acuerdo, debió interponer los recursos de ley.

Por otro lado, argumentó, en caso que se tuviere por probada la configuración del silencio administrativo, que ese acto ficto también debió ser impugnado, lo que no ocurrió en el sub júdice. ii) Caducidad, al considerar que la demanda fue interpuesta fuera de los 4 meses previstos por el legislador para tal efecto, si se tiene en cuenta que la petición elevada el 24 de marzo de 2017 tuvo respuesta mediante Oficio 100-123 de 28 de abril de ese año, que fue enviado por correo al apoderado del demandante.

El auto objeto de la apelación.[6] 5. El Tribunal Administrativo de Antioquia a través de auto proferido en audiencia inicial celebrada el 27 de mayo de 2019 declaró probada la excepción de inepta demanda por falta de requisitos formales y en consecuencia, dio por terminado el proceso, al considerar que el acto que debía demandarse es el Oficio 100-123 de 28 de abril de 2017, en tanto contiene una manifestación expresa y de fondo respecto a la petición elevada por el demandante el 24 de marzo de 2017, decisión que fue conocida por el actor.

Ahora «una cosa distinta es la indebida notificación de Oficio 100-123 de 18 de abril de 2017 y la validez respecto a la falencia de la firma, pero el acto existe y fue aportado por ambas partes […] por lo tanto es un acto expreso»[7]. 6. Sumado a lo anterior, señaló que si bien es cierto, el juez debe analizar de manera integral la demanda a fin de establecer el verdadero propósito de la parte demandante, también lo es, que el actor omitió el deber procesal de relacionar con total precisión el acto cuya nulidad pretende y sobre el cual debe versar el objeto del asunto, pues se itera, el Oficio 100-123 contiene una decisión expresa que resolvió su situación jurídica frente a la petición del 24 de marzo de 2017 y no el ficto que se pretende demandar a través del presente medio de control.

El recurso de apelación. 7. El apoderado de la parte demandante[8] manifestó su inconformidad con la decisión del a quo de declarar probada la excepción de inepta demanda, al considerar que el Oficio 100-123 de 18 de abril de 2017, al no haber sido firmado no tiene la capacidad de comprometer a la entidad respecto al cumplimiento de su contenido, de lo que colige su inexistencia, luego entonces, el acto demandable ante esta jurisdicción era el ficto derivado de la petición elevada el 24 de marzo de 2017.

CONSIDERACIONES 8. Sea lo primero advertir la procedencia de la alzada interpuesta, ya que se trata de una de las providencias enlistadas en el artículo 243 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo - CPACA, formulada dentro de la oportunidad prevista por el numeral 1º del artículo 244 ibídem, con la debida sustentación; además, es la Sala competente para decidir de plano el recurso, en acatamiento a lo previsto por el artículo 125 ejúsdem.

Problema jurídico. 9. De acuerdo con el cargo planteado por la parte demandante, le corresponde a la Sala determinar si en el presente asunto se configuró la excepción de inepta demanda por falta de requisitos formales, teniendo en cuenta que la entidad demandada profirió respuesta a la petición elevada el 24 de marzo de 2017, o si por el contrario, al no haberse firmado dicho acto, el mismo es inexistente y por tanto procedía solicitar la nulidad del acto ficto frente a dicha solicitud.

De los presupuestos de existencia, validez y eficacia del acto administrativo. 10. El tratadista Enrique Berrocal Guerrero[9], define el acto administrativo como toda declaración unilateral proferida en ejercicio de la función administrativa que produce efectos jurídicos directos o definitivos, generales o particulares y que requiere para su conformación el cumplimiento de los presupuestos de existencia, validez y eficacia. 11.

Respecto del requisito de existencia, el referido tratadista[10] señala que son aquellos supuestos subjetivos y objetivos necesarios para que adquiera realidad o expresión completa, en otras palabras, los que se requieren para que un acto nazca como una situación jurídica tangible. Por su parte, la jurisprudencia de esta Corporación[11] ha establecido que el presupuesto de existencia del acto administrativo se relaciona con la manifestación de la voluntad de la administración materializada en una decisión, lo que quiere significar que el nacimiento a la vida jurídica del acto se origina una vez es expedido por la respectiva autoridad. 12.

Para que un acto nazca a la vida jurídica se requiere de i) sujeto, que hace relación al órgano que lo expide; ii) declaración, una manifestación de voluntad emanada de ese sujeto; iii) objeto, asunto sobre el cual recae la declaración; y iv) forma, que se refiere a la manera en que se debe plasmar y exteriorizar la decisión, y solo determinan la existencia del acto «cuando está relacionada con requerimientos sustanciales.

Para un mejor entendimiento de este último punto, vale la pena traer a colación un ejemplo que expresó el doctrinante Enrique Berrocal en su libro Manual del Acto Administrativo, así: «Por ejemplo, un documento que se pretenda hacer pasar como una ordenanza departamental, jamás podrá aceptarse como tal si no se le dio su trámite en la asamblea departamental respectiva; o si requiere la firma del Gobierno (Presidente, solo o con sus ministros), no podrá tomarse como acto administrativo, si no está plasmado y rubricado en un instrumento idóneo sea en la forma de decreto, de resolución, circular, orden administrativa o nota diplomática.»[12] 13.

En ese orden, se tiene que la ausencia de tales elementos deriva en la inexistencia del acto administrativo, lo que impide que nazca a la vida jurídica y produzca efectos, de tal forma que no se puede predicar del mismo, la presunción de legalidad que reviste a todas las decisiones administrativas, pues nunca existió y por consiguiente, no es necesario que la jurisdicción de lo contencioso administrativo se pronuncie sobre sus efectos. 14.

En cuanto al presupuesto de validez de los actos administrativos, se refiere a los requisitos o condiciones necesarias para que la decisión se adecue al ordenamiento jurídico, elementos que doctrinal y jurisprudencialmente, se han denominado así: «i) Los sujetos, diferenciados entre activo o quien expide el acto y quien debe gozar de competencia y voluntad para emitirlo, y el pasivo, esto es, sobre quien recaen sus efectos, ii) el objeto o contenido del acto que determina la situación jurídica que se va a afectar con este, que en todo caso debe ser licito, posible y existente, iii) los motivos o razón de hecho o de derecho determinantes que impulsaron la emisión del acto, iv) los fines o lo que la administración pretende alcanzar con la expedición del acto administrativo, que debe ser el interés general, y v) la formalidad, concepto que encierra indistintamente los de procedimiento, forma y formalidad.

Así, el primero indica que para expedir el acto debe seguirse un trámite determinado, el segundo señala que debe ser expedido de acuerdo con su contenido y alcance ya sea mediante leyes, resoluciones, acuerdos, etc., y el tercero advierte los requisitos que debe acatarse para la expedición.[13]» 15. El desconocimiento de los anteriores requisitos, no deviene en la inexistencia del acto administrativo, lo que quiere decir que el mismo nace a la vida jurídica y por tanto produce efectos, pero si tiene como consecuencia que la decisión se vicia de nulidad y por tanto, una vez declarada deben cesar los efectos del mismo. 16.

Ahora bien, atendiendo a los argumentos del recurso de apelación, considera la Sala necesario ahondar sobre el requisito de validez relativo a la formalidad de los actos administrativos y la ausencia de este elemento como causal de nulidad. 17. Esta Corporación[14] ha distinguido dos clases de aspectos que inciden en la formación de un acto administrativo: i) los sustanciales y ii) los accesorios.

Los primeros, como su nombre lo indica, buscan garantizar el derecho sustancial y los segundos, se prevén como una ritualidad que se exige para el pronunciamiento de la administración. A más de ello, ha señalado que las formalidades sustanciales pueden llegar a incidir en la existencia y validez del acto administrativo, en tanto que tienen la potencialidad de afectar el debido proceso que pueden menoscabar un derecho o una norma que finalmente impacte en la decisión adoptada. 18.

Ahora bien, es necesario precisar que la expedición irregular de un acto administrativo es un vicio de nulidad que se origina en la transgresión al procedimiento establecido para la formación y expedición del mismo. Sobre el punto, esta Subsección mediante auto de 29 de marzo de 2017[15], dispuso: «El artículo 136 de la Ley 1437 de 2011,[16] que establece las causales de nulidad de los actos administrativos, incluye dentro de las mismas, precisamente, la expedición en forma irregular, es decir, con desconocimiento de las normas que regulan los requisitos de formación del acto administrativo, incluyendo no sólo las etapas previas a su expedición, sino también los requerimientos relativos a la materialización misma del acto, es decir, la forma que deben revestir.

La irregularidad en la expedición del acto se da cuando se omiten formalidades sustanciales en la producción del mismo. En la expedición irregular del acto, la autoridad administrativa que lo expide tiene plena facultad para proferirlo. El vicio que genera la nulidad está, en que se transgreden los requisitos de procedimiento para expedirlo, los cuales son condición esencial para su validez.[17] Toda actuación administrativa, que culmina con la toma de una decisión que se refleja en un acto administrativo, obedece a un trámite específico y predeterminado, fijado a través de un acto administrativo o de una disposición legal, que si no se cumple en aspectos sustanciales, genera la causal de nulidad materia de estudio.

Es preciso aclarar, que el vicio de expedición irregular del acto obedece a irregularidades en el procedimiento administrativo, es decir, en la actuación de la administración y en cuanto a la forma que lo contiene. Entre estos requisitos obvios y comunes están la fecha, nombre del órgano, firma del funcionario, la motivación si es expresa, el cumplimiento de trámites, necesarios como solicitud de conceptos, dictámenes, estudios previos, publicación de la solicitud o del inicio de la actuación administrativa, citaciones a terceros, etc.» 19.

De lo expuesto, se establece que la ausencia de aquellos requisitos formales que prevén una ritualidad para la expedición del acto, tales como la fecha, firma del funcionario, nombre del órgano, etc., no devienen en la inexistencia del acto, si no en la nulidad del mismo, en tanto para que ocurra lo primero, se requiere que ello afecte el debido proceso o alguna exigencia sustancial prevista en una norma que finalmente impacte en la decisión adoptada. 20.

Por último, el presupuesto de eficacia de los actos administrativos, en palabras del doctrinante antes mencionado, hace referencia a la aptitud jurídica que adquiere el acto para legitimar toda actividad formal o práctica que se adelante para su cumplimiento, y para ello, requiere que se den una serie de condiciones inherentes a su nacimiento, tales como la presunción de legalidad, la publicidad y la firmeza del mismo.

Análisis del asunto. 21. La parte apelante hace consistir su inconformidad en que el Oficio 100- 123 de 28 de abril de 2017 proferido por la entidad demandada frente a la petición del 24 de marzo de 2017, es inexistente en la medida que no fue firmado por el órgano que lo profirió de tal forma que no tiene la capacidad de comprometerlo o responsabilizarlo del cumplimiento de su contenido, razón por la cual, presentó demanda ante esta jurisdicción solicitando la nulidad de un acto ficto o presunto. 22.

Al respecto, considera la Sala conforme al estudio realizado en el acápite precedente, que la ausencia de firma en un acto administrativo, constituye un desconocimiento del requisito formal accesorio relativo a la ritualidad que se exige para el pronunciamiento de la administración, lo que deviene en la afectación de su validez, si se tiene en cuenta que la irregularidad en la expedición de una decisión cuando se omiten formalidades es causal de nulidad más no de inexistencia, en tanto se itera, que este último concepto hace referencia a la ausencia de elementos esenciales que le dan vida al acto administrativo. 23.

En efecto, el requisito formal solo determina la inexistencia del acto administrativo cuando con la ausencia de dicho elemento se afecte el debido proceso del destinatario o alguna exigencia sustancial prevista en una norma que impacte la decisión, lo que no ocurre en el sub júdice, si se tiene en cuenta, que: i) fue proferido por el órgano competente, es decir, cumple con elemento del sujeto; ii) en el mismo se hizo una declaración de voluntad unilateral de la administración; iii) recae sobre un objeto, esto es, la negación del derecho pretendido por el solicitante y, iv) la norma no prevé una formalidad especial sobre la manera en que se debe plasmar y exteriorizar la decisión. 24.

Se resalta que la ausencia de formalidad solo determina la inexistencia del acto administrativo, cuando aquella es requisito sustancial para su expedición, es decir que la norma prevea de manera especial que la decisión debe ser expresada bajo cierto procedimiento o atendiendo a exigencias específicas, por el contrario, la firma constituye un requisito general sobre la forma en que se debe expedir un acto administrativo, cuya omisión incide es en la validez de los mismos y en consecuencia, vicia de nulidad la decisión. 25.

Lo expuesto, le permite a la Sala concluir contrario a lo señalado por la parte demandante, que en el asunto bajo estudio no se configuró un acto ficto producto del silencio administrativo del ente demandado frente a la petición del 24 de marzo de 2017, si se tiene en cuenta que el Oficio 100- 123 de 28 de abril de 2017 respondió dicha petición, nació a la vida jurídica y produjo efectos negativos frente al reconocimiento y pago de la sanción moratoria prevista en el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006, decisión que le fue notificada al actor mediante correo certificado 472 No. Guia RB780970765CO, como consta en declaración extraproceso aportada por el actor a folio 25 del expediente, de lo que se colige, que el mismo se encuentra en firme y revestido de presunción de legalidad. 26.

En ese orden ideas, la parte demandante debió solicitar la nulidad del Oficio 100-123 de 28 de abril de 2017, en tanto fue la decisión que le definió de manera expresa el reconocimiento del derecho pretendido, de tal forma que el acto ficto acusado es inexistente en tanto no se configuraron los presupuesto que prevé la norma para su nacimiento a la vida jurídica, esto es, la ausencia de respuesta por parte de la administración dentro del término fijado por la ley, en consecuencia no procedía demandar la invalidez del acto presunto sino del prenotado Oficio 100-123 de 28 de abril de 2017. 27.

Por las razones anteriormente expuestas, la Sala, considera que se configuró la excepción de inepta demanda por falta de requisitos formales, razón por la cual, confirmará el auto proferido en audiencia celebrada el 27 de mayo de 2019 por el Tribunal Administrativo de Antioquia, por las razones expuestas en la parte considerativa de esta providencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda - Subsección B,

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR el auto de 27 de mayo de 2019 proferido por el Tribunal Administrativo de Antioquia, que declaró probada la excepción de inepta demanda por falta de requisitos formales, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. SEGUNDO.- Realizar las anotaciones correspondientes en el programa de gestión judicial «Justicia Siglo XXI» y devolver el expediente al tribunal de origen.

Notifíquese y cúmplase. SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CÉSAR PALOMINO CORTÉS CARMELO PERDOMO CUÉTER Relatoría: AJSD/Dcsg/Lmr. ----------------------- [1] Ingresó con informe de secretaría de 12 de julio de 2019. [2] Folios 1 a 9.. [3] En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, articulo 138 del CPACA. [4] «Por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación. […] ARTÍCULO 5o.

MORA EN EL PAGO. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.

PARÁGRAFO. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.

Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este.» [5] Folio 84 a 93. [6] Folios 124 a 130. [7] Folio 128 del expediente. [8] Minutos 17:27 a 25:14 del CD «Audiencia Inicial» que obra a folio 131. [9] En su libro Manual del Acto Administrativo, Capitulo III – Titulo Noción de Acto Administrativo, Pág. 64. [10] Libro Manual del Acto Administrativo, Capitulo IV págs. 81 – 140. [11] Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección A, Sentencia de 17 de mayo de 2018, Rad 2016-01071-01, C.P. Rafael Francisco Suarez Vargas. [12] Libro Manual del Acto Administrativo, Capitulo IV, pág. 101, Autor.

Enrique Berrocal Guerrero. [13] Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección A, Sentencia de 17 de mayo de 2019, Radicación 2016-01071-00, C.P.: Rafael Francisco Suárez Vargas- [14] Consejo de Estado – Sección Quinta, Sentencia de 15 de mayo de 2018, Rad. 2007-00955-01, C.P. Carlos Enrique Moreno Rubio. [15] Rad.2016-01189-00, C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. [16] Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. [17] González Rodríguez Miguel.

Derecho procesal administrativo, 7a. ed., Librería Jurídica Wilches, p. 357.