ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / IMPROCEDENCIA POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE INMEDIATEZ Así pues, la Sala advierte que el proveído controvertido se profirió el 27 de septiembre de 2019, decisión que fue notificada mediante correo electrónico el 12 de diciembre de 2019 y quedó ejecutoriada el 18 del mismo mes y año, al tenor de lo previsto en el artículo 302 del Código General del Proceso.

Ahora bien, la parte actora presentó la solicitud de amparo el 1º de julio de 2020, esto es, transcurridos más de 6 meses desde que conoció y quedó ejecutoriada la sentencia que ahora censura, escenario que permite a la Sala concluir que no se cumplió este presupuesto de procedibilidad dado que este no es un término que se considere razonable para acudir al juez constitucional en aras de obtener la protección de los derechos fundamentales que se invocan como transgredidos.

Adicionalmente, se observa que en el escrito de tutela no se expuso algún argumento que permita colegir que el actor se encuentra en alguna de las situaciones que la Corte Constitucional estableció para que se flexibilice este presupuesto que, a su vez, admita el análisis del presente caso desde una óptica diferente. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Consejero ponente: CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Bogotá D.C., treinta (30) de julio de dos mil veinte (2020) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación número: 11001-03-15-000-2020-02922-00 (AC) Actor: WILLIAM PALENCIA TUIRAN Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR Temas: Tutela contra providencia judicial.

Requisito adjetivo de procedibilidad de inmediatez. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Procede la Sala a decidir la solicitud presentada por el señor William Palencia Tuiran, en ejercicio de la acción de tutela contemplada en el artículo 86 de la Constitución Política y de conformidad con lo dispuesto en el Decreto 2591 de 1991. I.

ANTECEDENTES 1. Petición de amparo constitucional El señor William Palencia Tuiran, por conducto de apoderado judicial, promovió acción de tutela1 con el fin de obtener la protección de sus derechos fundamentales a la seguridad social, al mínimo vital, a la igualdad, a la dignidad humana, a la vida digna y al debido proceso, que consideró vulnerados por parte del Tribunal Administrativo de Bolívar, con ocasión de la providencia de 27 de septiembre de 2019, mediante la cual revocó parcialmente la decisión de primera instancia que accedió a algunas de las pretensiones de la demanda que presentó en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, en adelante, CREMIL.

En consecuencia, solicitó: “1. Tutelar a favor de mi mandante, los derechos fundamentales a la SEGURIDAD SOCIAL, MÍNIMO VITAL, IGUALDAD, DIGNIDAD HUMANA, VIDA DIGNA, DEBIDO PROCESO, entre otros, al igual que los principios generales del derecho y del estado social de derecho, CONFIANZA LEGÍTIMA, SEGURIDAD JURÍDICA y FAVORABILIDAD EN MATERIA LABORAL, contemplados en la Constitución Política Colombiana y que están siendo vulnerados por la Entidad accionada. 2.

Como consecuencia de la decisión anterior se ordene al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR, a que dentro de las 48 horas siguientes a la notificación del fallo de tutela, proceda a ADICIONAR la sentencia de 27 de septiembre de 2019 y proceda entonces a emitir nuevo pronunciamiento en el que se reconozca y ordene la inclusión del SUBSIDIO FAMILIAR, como partida computable al momento de liquidar la asignación de retiro, en el mismo porcentaje de lo que percibió en actividad.” La petición de tutela, tuvo como fundamento los siguientes: 2.

Hechos El actor relató que estuvo vinculado a las Fuerzas Armadas de Colombia desde el año 1990 en condición de soldado regular, posteriormente como voluntario y finalmente como infante de marina profesional, entidad en la que prestó sus servicios por 20 años. Comentó que la CREMIL, por medio de la Resolución No. 2855 de 2013, reconoció a su favor el pago de la asignación de retiro al cumplir los requisitos señalados en el Decreto 4433 de 20042, pero sin la totalidad de los factores salariales que percibió en el servicio activo y con un error en el cálculo del porcentaje de la prima de antigüedad.

Indicó que promovió el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la CREMIL3, por medio del cual controvirtió el referido acto administrativo y solicitó la inaplicación del parágrafo del artículo 13 del Decreto 4433 de 2004; además, pidió la reliquidación de su asignación de retiro con la correcta aplicación de la formula contenida en el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004 y la inclusión de los factores salariales que devengó, tales como el subsidio familiar, la doceava de la prima de navidad, la prima anual de servicios y la prima de vacaciones.

Aludió que del proceso conoció el Juzgado Décimo Primero Administrativo Oral del Circuito Judicial de Cartagena, que mediante providencia de 13 de octubre de 2017, declaró la nulidad parcial del acto acusado y, por ello, ordenó la reliquidación de la asignación de retiro a partir del 10 de abril de 2013, con la aplicación del 70% del salario más el 38.5% de la prima de antigüedad, al tenor de lo previsto en el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004.

Señaló que en el referido proveído también se reconoció el subsidio familiar como partida computable en la asignación de retiro, en garantía de su derecho a la igualdad, comoquiera que a los demás integrantes de las Fuerzas Militares se les incluyó dicho factor. Sostuvo que el Tribunal Administrativo de Bolívar, al resolver el recurso de apelación que interpuso la entidad demandada, en sentencia de 27 de septiembre de 2019, revocó parcialmente el fallo del a quo en el sentido de excluir el subsidio familiar para el cómputo del beneficio pensional, y lo confirmó en lo demás. Afirmó que dicha decisión tuvo respaldo en la regla fijada por el Consejo de Estado - Sección Segunda en la sentencia de unificación SUJ-015-CE-S2-2019 proferida el 25 de abril de 20194 según la cual, a los soldados profesionales a quienes se les causó el derecho a la asignación de retiro antes del mes de julio de 2014 –sin entrar en vigencia los Decretos 1161 y 1162 de 2014– el subsidio familiar no podía ser tenido en cuenta como partida computable al no estar contemplado en la ley y, comoquiera que el demandante adquirió el estatus pensional el 10 de abril de 2013, no era dable acceder a dicha pretensión. 3.

Sustento de la vulneración A juicio de la parte actora, la autoridad judicial cuestionada incurrió en defecto sustantivo, al considerar que es inconstitucional la diferencia que existe entre el monto percibido por los soldados profesionales como salario y el reconocido como asignación de retiro, lo que desmejora la calidad de vida de los uniformados retirados, por cuanto pasan a percibir un 50% menos de lo que recibían cuando se encontraban en servicio activo.

En ese sentido, afirmó que en el asunto sub judice era dable inaplicar el parágrafo del artículo 13 del Decreto 4433 de 2004 por inconstitucional y, como consecuencia de ello, ordenar la inclusión del subsidio familiar en la asignación de retiro del accionante en el mismo porcentaje de lo que percibió en actividad, toda vez que existe una total contradicción entre la norma que regula el régimen de asignación de retiro de los soldados profesionales con la Constitución, pues esto le impide gozar de una prestación congruente con lo que percibió durante el tiempo en que se desempeñó como uniformado y garantizar el disfrute de un estatus adquirido.

Realizó, por otro lado, un recuento de la jurisprudencia proferida en torno al reconocimiento del subsidio familiar como partida computable para liquidar la asignación de retiro, a partir del cual afirmó que la posición del Consejo de Estado5respecto al tema ha sido unámine y encaminada a la garantía total del derecho a la igualdad, la cual se reafirmó en la providencia de 10 de mayo de 2018 proferida por la Sección Segunda - Subsección A de esta Corporación6 y, en su sentir, debe ser aplicada a su caso. 4.

Trámite, contestaciones e intervenciones Mediante auto de 8 de julio 2020, se admitió la solicitud de amparo y se ordenó notificar esta decisión como tutelados a los magistrados que integran el Tribunal Administrativo de Bolívar; por tener interés en el resultado de la presente tutela se decidió comunicar al juez Décimo Primero Administrativo Oral del Circuito Judicial de Cartagena y al director general de la CREMIL.

Remitidas las respectivas comunicaciones, intervinieron como sigue: 4.1. Tribunal Administrativo de Bolívar se opuso al amparo solicitado tras señalar que la decisión cuestionada obedeció al precedente aplicable al caso del actor, sin que la misma atente contra el derecho a la igualdad con el resto de personal de las Fuerzas Militares que adquirieron la asignación de retiro con posterioridad al mes de julio de 2014, en atención a los principios de progresividad y libertad de configuración del ejecutivo para regular la materia. 4.2.

Caja de Retiro de las Fuerzas Militares - CREMIL solicitó (i) declarar improcedente la solicitud de tutela “por hecho superado y cosa juzgada”, (ii) denegar el amparo deprecado por la parte actora por cuanto la providencia en cuestión se encuentra sustentada en las disposiciones normativas y vigentes, (iii) así como la desvinculación de la entidad por considerar que carece de legitimación en la causa por pasiva. 4.3.

Juzgado Décimo Primero Administrativo Oral del Circuito Judicial de Cartagena por medio de correo electrónico enviado el 21 de julio del presente año, remitió el expediente de manera digital contentivo del medio de control de nulidad restablecimiento del derecho con radicado 13001-33-33-011-2015-00459-00, sin pronunciarse respecto a los argumentos expuestos en la solicitud de tutela.7 II.

CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. Competencia Esta Sala es competente para conocer de la acción de tutela de la referencia, de conformidad con lo establecido por el Decreto 2591 de 1991, el numeral 2° del artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 2015, modificado por el Decreto 1983 del 30 de noviembre de 2017 y el Acuerdo 80 de 12 de marzo de 20198. 2.2.

Cuestión previa La CREMIL en el escrito de contestación de la tutela solicitó su desvinculación por falta de legitimación en la causa por pasiva. Sobre el particular, se advierte que esta petición será negada en atención a que le asiste un interés en las resultas del proceso, debido a que actuó como parte demandada en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho dentro del cual se originó la providencia objeto de tutela. 2.3.

Problema jurídico De conformidad con los antecedentes, corresponde a la Sala analizar si procede o no la acción de tutela para cuestionar la decisión proferida el 27 de septiembre de 2019 por el Tribunal Administrativo de Bolívar y, de superarse lo anterior, deberá determinar si la referida autoridad judicial vulneró los derechos fundamentales a la seguridad social, al mínimo vital, a la igualdad, a la dignidad humana, a la vida digna y al debido proceso del actor, al no reconocer el subsidio familiar como partida computable en su asignación de retiro.

Para resolver este problema, se analizarán los siguientes aspectos: i) el criterio de la Sección sobre la procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales; ii) estudio sobre los requisitos adjetivos de procedibilidad; y finalmente, de encontrarse superados se estudiará, iii) el fondo del reclamo. 2.4. Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en sentencia de 31 de julio de 20129, unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales10, y en ella concluyó: “…si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente.”11 (Negrilla fuera de texto) Conforme al anterior precedente, es claro que la Corporación ha modificado su criterio sobre la procedencia de la acción de tutela y, en consecuencia, conforme a él, es necesario estudiar las acciones de tutela que se presenten contra providencia judicial y analizar si ellas vulneran algún derecho fundamental, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento por la jurisprudencia, como expresamente lo indica la decisión de unificación. Así, para la Sala ahora es importante precisar bajo qué parámetros se hará ese estudio, pues la sentencia de unificación se refirió a los “…fijados hasta el momento jurisprudencialmente…”.

En efecto, sabido es que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 constitucional y, por ende, la procedencia de esta acción constitucional contra providencia judicial no puede ser ajena a esas características. La Corte Constitucional se ha referido en forma amplia a unos requisitos generales y otros específicos de procedencia de la acción de tutela, sin distinguir cuáles dan origen a que se conceda o niegue el derecho al amparo –procedencia sustantiva– y cuáles impiden efectivamente adentrarnos en el fondo del asunto –procedencia adjetiva–.12 En ese orden, primero se verificará que la solicitud de tutela cumpla unos presupuestos generales de procedibilidad.

Estos requisitos son: i) que sea relevante constitucionalmente, ii) que no se trate de tutela contra tutela; iii) inmediatez, y iv) subsidiariedad, es decir, agotamiento de los requisitos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado. Cuando no se cumpla con uno de esos presupuestos, la Sección declarará improcedente el amparo solicitado y no entrará a analizar el fondo del asunto.

Por el contrario, cumplidos esos parámetros, corresponderá a la Sala adentrarse en la materia objeto del amparo, a partir de los argumentos expuestos en la solicitud y de los derechos fundamentales que se afirmen vulnerados, en donde para la prosperidad o negación del amparo impetrado, se requerirá: i) que la causa, motivo o razón a la que se atribuya la transgresión sea de tal entidad que incida directamente en el sentido de la decisión y ii) que la acción no intente reabrir el debate de instancia. Cabe reiterar que esta acción constitucional no puede ser considerada como una “tercera instancia” que se emplee, por ejemplo, para revivir términos, interpretaciones o valoraciones probatorias que son propias del juez natural.

Bajo las anteriores directrices se entrará a estudiar el caso de la referencia. 2.5. Examen de los requisitos: Procedencia adjetiva 2.5.1. Lo primero que la Sala advierte es que el caso objeto de estudio es relevante desde el punto de vista constitucional, por cuanto al revisar el escrito que dio origen a la acción de tutela se puede colegir que la parte actora pretende poner de presente las presuntas irregularidades en las que incurrió la autoridad judicial cuestionada, en tanto involucra la vulneración de sus derechos fundamentales a la seguridad social, al mínimo vital, a la igualdad, a la dignidad humana, a la vida digna y al debido proceso, más allá del debate legal surtido ante el juez natural de la especialidad. 2.5.2.

No se trata de una tutela contra decisión de igual naturaleza dado que la providencia que debate el accionante fue proferida dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que inició contra la CREMIL bajo radicado 13001-33-33-011-2015-00459-00. 2.5.3. En lo referente al requisito de inmediatez, resulta necesario precisar que este exige que la tutela se presente tan pronto se produce el hecho, acto u omisión al que se le atribuye la vulneración de los derechos fundamentales, o por lo menos dentro de un término prudencial y consecuencial a su ocurrencia. Es así, como esta Sección consideró como plazo prudencial el de seis meses desde la ocurrencia del hecho generador –el cual se calcula desde el día hábil siguiente a la ejecutoria de la última providencia judicial cuestionada– que da lugar a la solicitud de protección y la presentación de la misma, y cuando este es excesivo se declara su improcedencia. A pesar de lo anterior, en cada caso concreto se estudia si median razones suficientes que justifiquen el retardo, para que se omita su consideración y se pueda entrar al fondo del debate jurídico planteado, tales circunstancias fueron fijadas por la Corte Constitucional en sentencia T-256 de 2015, cuya tesis es acogida por esta Sala como criterio auxiliar, en los siguientes términos: “(…) i) exista un motivo válido para la inactividad de los accionantes, por ejemplo, el estado de indefensión, interdicción, abandono, minoría de edad, incapacidad física, entre otros; ii) la inactividad injustificada vulnere el núcleo esencial de los derechos de terceros afectados con la decisión; iii) exista un nexo causal entre el ejercicio inoportuno de la acción y la vulneración de los derechos de los interesados; o iv) cuando se demuestre que la vulneración es permanente en el tiempo y que, pese a que el hecho que la originó es muy antiguo respecto de la presentación de la tutela, la situación desfavorable del actor derivada del irrespeto por sus derechos, continúa y es actual.”13 Al descender al asunto sub judice, se tiene que el actor atribuye la presunta vulneración de sus derechos fundamentales al Tribunal Administrativo de Bolívar, toda vez que mediante la providencia objeto de reproche revocó parcialmente el fallo de primera instancia, que accedió a algunas de las pretensiones de la demanda, en el sentido de excluir el subsidio familiar como factor computable para la liquidación de su asignación de retiro.

Así pues, la Sala advierte que el proveído controvertido se profirió el 27 de septiembre de 2019, decisión que fue notificada mediante correo electrónico el 12 de diciembre de 201914 y quedó ejecutoriada el 18 del mismo mes y año, al tenor de lo previsto en el artículo 302 del Código General del Proceso.15 Ahora bien, la parte actora presentó la solicitud de amparo el 1º de julio de 2020, esto es, transcurridos más de 6 meses desde que conoció y quedó ejecutoriada la sentencia que ahora censura, escenario que permite a la Sala concluir que no se cumplió este presupuesto de procedibilidad dado que este no es un término que se considere razonable para acudir al juez constitucional en aras de obtener la protección de los derechos fundamentales que se invocan como transgredidos.

Adicionalmente, se observa que en el escrito de tutela no se expuso algún argumento que permita colegir que el actor se encuentra en alguna de las situaciones que la Corte Constitucional estableció para que se flexibilice este presupuesto que, a su vez, admita el análisis del presente caso desde una óptica diferente. Bajo este contexto, la Sala declarará improcedente la acción de tutela de la referencia, en la medida que el paso prolongado del tiempo permite deducir que se ha disipado la gravedad de la lesión y la urgencia de la protección deprecada, desvirtuándose así la inminencia de la afectación. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: Niégase la solicitud de desvinculación propuesta por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares - CREMIL, por los motivos descritos anteriormente.

SEGUNDO: Declárase improcedente la acción de tutela presentada por el señor William Palencia Tuiran contra el Tribunal Administrativo de Bolívar, conforme a lo expuesto en las consideraciones de este proveído.

TERCERO: Notifíquese a las partes y a los intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

CUARTO: De no ser impugnada la presente providencia, remítase el expediente de tutela a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Presidente ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ Magistrada CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado “Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081”