CONFLICTO NEGATIVO DE COMPETENCIAS ADMINISTRATIVAS – Entre el Ministerio de Justicia y del Derecho y la Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa de la Procuraduría General de la Nación / SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL- Regla especial de competencia en los procesos disciplinarios / FALTA DE SUPERIOR COMÚN / SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL – Competencia general en materia de conflictos de competencia administrativos Los conflictos de competencia que se presenten entre autoridades que deban conocer de una actuación disciplinaria, en cualquiera de sus instancias, se regulan por norma especial contenida en el artículo 82 del Código Disciplinario Único vigente (…) [S]in embargo, no cabe aplicar esta disposición debido a que las autoridades a las que concierne el conflicto planteado, esto es, al Grupo de Control Disciplinario Interno del Ministerio de Justicia y del Derecho y la Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa de la Procuraduría General de la Nación, no tienen un superior común (…) Con base en el artículo 39 (…) y en armonía con el numeral 10 del artículo 112, la Sala ha precisado los elementos que la habilitan para dirimir los conflictos de competencia administrativa, a saber: i) que se trate de una actuación de naturaleza administrativa, particular y concreta; ii) que, simultáneamente, las autoridades concernidas nieguen o reclamen competencia para conocer de la actuación administrativa particular; y, iii) que una de las autoridades inmersas en el conflicto de competencia administrativa sea del orden nacional, o que, en todo caso, no estén sometidas a la jurisdicción de un solo tribunal administrativo FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 39 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 112 NUMERAL 10 POTESTAD DISCIPLINARIA DEL ESTADO – Reiteración / ACCIÓN DISCIPLINARIA – Titularidad [L]a potestad disciplinaria del Estado sobre los servidores públicos está justificada en la necesidad de garantizar que en el ejercicio de sus funciones actúen con observancia de los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, los cuales guían la función administrativa (…) El ejercicio de la potestad disciplinaria está regulado en el Código Disciplinario Único Ley 734 de 2002, que parte del reconocimiento del Estado como titular de la potestad disciplinaria (artículo 1º) y radica la titularidad de la acción disciplinaria en la Procuraduría General de la Nación, las personerías distritales y municipales, en las oficinas de control disciplinario interno y en los funcionarios con potestad disciplinaria en las ramas, órganos y entidades del Estado FUENTE FORMAL: LEY 734 DE 2002 – ARTÍCULO 1 CONTROL DISCIPLINARIO INTERNO / SEGUNDA INSTANCIA – Garantía La creación de la oficina o unidad de control disciplinario interno la estableció el artículo 76 de la Ley 734 de 2002, con el requisito de ser «del más alto nivel» y conformada por servidores públicos que pertenezcan, como mínimo, al nivel profesional de la administración, para cumplir la función de conocer y fallar en primera instancia los procesos disciplinarios que se adelanten contra los servidores públicos del respectivo organismo o entidad (…) El artículo 76 en comento, además de ordenar que la ubicación jerárquica de la oficina de control disciplinario interno en la estructura del respectivo organismo o entidad debe garantizar la segunda instancia, también asigna dicha segunda instancia al nominador, salvo disposición legal en contrario.
Y apunta a señalar que cuando no sea factible organizar la segunda instancia, que prevé el artículo 76, dentro del respectivo organismo o entidad, de manera excepcional tal competencia disciplinaria se habrá de asumir por la Procuraduría General de la Nación. La hipótesis normativa sobre la imposibilidad de garantizar la segunda instancia dentro de la respectiva entidad y su solución -la competencia de la Procuraduría General-, guardan evidente relación con las estructuras internas de los organismos y entidades públicos, que son jerárquicas, así como con la categorización de los empleos públicos en niveles igualmente jerárquicos FUENTE FORMAL: LEY 734 DE 2002 – ARTÍCULO 76 NOTA DE RELATORÍA: Sobre el alcance del control disciplinario interno ver Corte Constitucional Sentencia C-1061/03 (11 de noviembre).
Expediente D- 4463 CONTROL DISCIPLINARIO EXTERNO – Entidades que lo ejercen La Constitución Política y la Ley 734 de 2002 radican el control disciplinario externo en la Procuraduría General de la Nación y en las personerías distritales y municipales (…) Conforme al artículo 275, el Procurador General de la Nación es «el supremo director del Ministerio Público» y, por su parte, el artículo 277 regló las funciones del Procurador General (…) El Decreto ley 262 de 2000 contiene la estructura orgánica vigente de la Procuraduría General de la Nación (…) [L]a norma legal transcrita asigna la competencia en materia de control disciplinario a las procuradurías delegadas, con relación a los servidores que: (i) están llamados a remplazar al nominador en sus faltas temporales, (ii) desempeñan los empleos de secretario general o de igual o superior nivel jerárquico, o (iii) carecen de superior jerárquico FUENTE FORMAL: LEY 734 DE 2002 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 118 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 275 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 276 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 277 CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS / CONTRATISTA – Ejercicio de funciones públicas [T]anto los contratos que tengan por objeto «la prestación de servicios profesionales» como los que tienen como objeto el «apoyo a la gestión», son componentes específicos del género «prestación de servicios» regulado en la Ley 80 de 1993.
Para concluir este punto, cabe señalar que la Corte Constitucional en la sentencia C-037 de 2003 hizo un repaso de las distintas etapas normativas y jurisprudenciales sobre la responsabilidad disciplinaria de los particulares contratistas y declaró exequible la expresión «particulares… que ejerzan funciones públicas, en lo que tienen que ver con estas…», siempre que se entienda «…que el particular que preste un servicio público, solo es disciplinable cuando ejerza una función pública que implique la manifestación de las potestades inherentes al Estado y éstas sean asignadas explícitamente por el Legislador» FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 CONTRATISTA / APOYO A ACTIVIDADES MISIONALES / RESPONSABILIDAD DRIVADA DE LOS CONTRATOS [E]l objeto de los contratos fue la prestación de servicios profesionales con el fin de apoyar la evaluación y las visitas técnicas para el otorgamiento de licencias sobre cannabis con fines médicos y científicos, según los lineamientos de la Subdirección de Control y Fiscalización de Sustancias Químicas y Estupefacientes de la Dirección de Política de Drogas y Actividades Relacionadas.
Observa la Sala que los ex contratistas prestaban sus servicios profesionales para apoyar una de las actividades misionales del ministerio, como quiera que la Ley 1787 de 2016 (por la cual se creó el marco regulatorio de todas las actividades correspondientes al uso médico y científico del cannabis), le asignó a dicho ministerio y a la Subdirección mencionada la reglamentación y la expedición de las licencias.
Las actividades objeto de los contratos de prestación de servicios y las obligaciones adquiridas para su cumplimiento, correspondieron a labores de apoyo dentro de los procesos administrativos de otorgamiento de licencias, y no al ejercicio de la función de la subdirección, puesto que la expedición de las licencias, aún basada en su concepto, no les fue conferida.
Por consiguiente, los señores Castro Oviedo, Tunjano y Arenas Rubio, no fueron sujetos disciplinables en los términos del artículo 53 de la Ley 734 de 2002 modificado por el artículo 44 de la Ley 1474 de 2011, tal como en su oportunidad lo manifestó la Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa. En ese orden de ideas, la responsabilidad de los mencionados señores derivaba de sus respectivos contratos y debía ser observada por el o los interventores o supervisores respectivos, de conformidad con lo establecido en la Ley 80 de 1993 FUENTE FORMAL: LEY 734 DE 2002- ARTÍCULO 53 / LEY 1474 DE 2011 – ARTÍCULO 44 / LY 1787 DE 2016 FUNCIÓN DE VIGILANCIA DE LOS CONTRATOS ESTATALES – Se ejerce a través de supervisores o interventores CONTATISTA – Por regla general no ejerce funciones públicas / CONTRATISTAS SOBRE LOS QUE RECAE RESPONSABILIDAD DISCIPLINARIA – Consultores y asesores externos La función de vigilancia en los contratos estatales se ejerce a través de supervisores o interventores, según lo previsto en el respectivo manual de funciones de la entidad estatal contratante, en concordancia con el estatuto contractual.
(…) [L]a Ley 80 original hacía referencia a la interventoría bajo la modalidad de contrato con tal objeto. No obstante, la Ley 1474 de 2011, artículo 83, definió las funciones de supervisión e interventoría (…) [L]a Ley 80 de 1993, en el aparte V, se ocupa de la «responsabilidad contractual», para lo cual enuncia las responsabilidades de quienes intervienen en la actividad contractual.
(…) Obsérvese que en esta norma solo se prevén las responsabilidades propias de una relación contractual no laboral: las civiles y las penales, bajo la hipótesis, que es también la regla general, de que los contratistas no ejercen funciones públicas. La Ley 1474 de 2011 sí contempló responsabilidad disciplinaria para unos contratistas en particular: los consultores y los asesores externos, y modificó el artículo 53 de la Ley 80, con un primer inciso referido a ellos - consultores y asesores externos FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 53 / LEY 1474 DE 2011 ARTÍCULO 83 ENTIDADES ESTATALES – Obligación de ejercer vigilancia de los contratos Ahora bien, el artículo 83 de la Ley 1474 de 2011, (…) reiteró la obligación de las entidades estatales de ejercer la vigilancia de los contratos – ya ordenada en el artículo 24 de la Ley 80 -.
De manera explícita ordenó que dicha vigilancia se hiciera por un supervisor o un interventor, y a la vez previó que la supervisión fuera ejercida por la propia entidad cuando no se requirieran conocimientos especializados FUENTE FORMAL: LEY 1474 DE 2011 – ARTÍCULO 83 / LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 24 CONSEJO DE ESTADO SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL Consejero ponente: GERMÁN ALBERTO BULA ESCOBAR Bogotá D.C., diecinueve (19) de mayo de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-06-000-2020-00006-00(C) Actor: MINISTERIO DE JUSTICIA Y DEL DERECHO Referencia: Conflicto negativo de competencias administrativas.
Asunto: Proceso disciplinario núm. 385/2019, iniciado por el Grupo de Control Disciplinario Interno del Ministerio de Justicia y del Derecho. Contratistas de prestación de servicios de apoyo a la gestión. Sujetos no disciplinables. Responsabilidad contractual. La Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, en cumplimiento de la función prevista en el artículo 39, en concordancia con el artículo 112, numeral 10, del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011) procede a estudiar el conflicto negativo de competencias de la referencia. I.
ANTECEDENTES La Secretaría General del Ministerio de Justicia y del Derecho propuso, ante esta Sala, un conflicto negativo de competencias administrativas entre ese Ministerio- Grupo de Control Disciplinario Interno, y la Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa de la Procuraduría General de la Nación, con base en los siguientes antecedentes: 1.
En escrito anónimo del 3 de enero de 2019, dirigido a la Ministra de Justicia y del Derecho se dijo que el señor Jairo Alexander Castro Oviedo, al parecer estaba cobrando por el trámite y la obtención de licencia sobre cannabis a los solicitantes de la misma (folio 2). 2. El señor Jairo Alexander Castro Oviedo estaba vinculado mediante contrato de prestación de servicios a la Subdirección de Control y Fiscalización de Sustancias Químicas de la Dirección de Drogas y Actividades Relacionadas del Ministerio de Justicia y del Derecho. 3.
Los representantes de la sociedad Milagros S.A.S. adelantaban el trámite de una solicitud de licencia sobre cannabis en la Subdirección de Control y Fiscalización de Sustancias Químicas de la Dirección de Drogas y Actividades Relacionadas del Ministerio de Justicia y del Derecho y, según lo manifestaron, al preguntar por dicho trámite fueron contactados por personas que dijeron ser del Ministerio en mención, quienes les pidieron dinero para agilizar el trámite e incluso los citaron en las instalaciones del organismo para darles respuesta de acuerdo con la ayuda prometida y les entregaron una resolución de otorgamiento de licencia (folio 2). 4.
El 15 de febrero de 2019, la directora de Drogas y Actividades Relacionadas del Ministerio de Justicia y del Derecho y la subdirectora de Control de Fiscalización de Sustancias Químicas y Estupefacientes del mismo Ministerio pusieron en conocimiento de la Fiscalía General de la Nación los hechos de presunta corrupción. La denuncia quedó radicada con número 20196110132062 (folio 2). 5.
El 14 de abril de 2019, mediante correo electrónico, la subdirectora de Control de Fiscalización de Sustancias Químicas y Estupefacientes del Ministerio de Justicia y del Derecho remitió a la Coordinación de Control Disciplinario Interno de ese Ministerio, escrito en el cual puso en conocimiento presuntas irregularidades frente al trámite y obtención de licencias de cannabis, escrito en el que también se mencionó como autora del informe a la directora de Política de Drogas y Actividades Relacionadas del Ministerio de Justicia y del Derecho (folio 1). 6.
Mediante auto del 23 de abril de 2019, el coordinador del Grupo de Control Disciplinario Interno del Ministerio de Justicia abrió indagación preliminar contra indeterminados, de conformidad con lo establecido en el artículo 150 de la Ley 734 de 2002. A la actuación se le asignó el número de expediente 385/2019 (folio 6). 7. En Auto del 18 de julio de 2019, el coordinador del Grupo de Control Disciplinario Interno del Ministerio de Justicia y del Derecho remitió copia del expediente número 385/2019 a la Procuraduría General de la Nación (folios 110 y 111). 8.
En escrito del 24 de julio de 2019, la Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa consideró que no tenía competencia para avocar conocimiento de las diligencias remitidas y devolvió el expediente al Ministerio de Justicia con el fin de que se pusiera a disposición del interventor del contrato suscrito con el implicado, para que se adelantara la actuación disciplinaria (folios 114, 115 y 116). 9.
El coordinador del Grupo de Control Disciplinario Interno del Ministerio de Justicia y del Derecho, por auto del 8 de agosto de 2019, dispuso remitir las diligencias identificadas con el radicado IUS E-2019- 413727//IUC D-2019-1350765, provenientes de la Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa, al subdirector de Control de Fiscalización de Sustancias Químicas y Estupefacientes (folios 122 y 123). 10.
Mediante memorando del 3 de septiembre de 2019, la coordinadora del Grupo de Gestión Contractual indicó que los señores Jairo Alexander Castro Oviedo, Miguel Antonio Tunjano y Jaime Alberto Arenas Rubio estuvieron vinculados mediante contrato de prestación de servicios con el Ministerio de Justicia y del Derecho y explicó que, en la fecha del memorando, los mencionados señores ya no eran contratistas del Ministerio (folio 118). 11.
En memorando del 11 de octubre de 2019, el coordinador del Grupo de Control Disciplinario Interno del Ministerio de Justicia y del Derecho solicitó a la Dirección Jurídica del mismo ministerio aprobar el conflicto negativo de competencias en los términos del artículo 39 de la Ley 1437 de 2011, suscitado entre el Grupo de Control Disciplinario Interno y la Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa (folios 125 y 126). 12.
En escrito del 5 de diciembre de 2019, la Secretaría General del Ministerio de Justicia y del Derecho declaró la existencia del conflicto negativo de competencias administrativas y remitió las diligencias a esta Sala (folios 127, 128 y 129). II. ACTUACIÓN PROCESAL De conformidad con lo dispuesto en el artículo 39 de la Ley 1437 de 2011, se fijó edicto en la Secretaría de esta Sala por el término de cinco días, con el fin de que las autoridades involucradas y los terceros interesados presentaran sus alegatos en el trámite del conflicto (folios 134 y 135).
Consta que se informó sobre el presente conflicto al Ministerio de Justicia y del Derecho, a la Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa de la Procuraduría General de la Nación, al coordinador del Grupo de Control Disciplinario Interno del Ministerio de Justicia y del Derecho, a la subdirectora de Control de Fiscalización de Sustancias Químicas y Estupefacientes, y a la directora de Política de Drogas y Actividades Relacionadas del Ministerio de Justicia y del Derecho.
(Folios 136 y 137). Obra también la constancia de la Secretaría de la Sala en el sentido de que durante la fijación del edicto no se recibieron alegaciones de las partes (folio 138). Mediante auto del 7 de febrero del 2020, el consejero ponente resolvió: Por la Secretaría de la Sala, ofíciese al señor Coordinador del Grupo de Control Disciplinario Interno del Ministerio de Justicia y del Derecho para que por su conducto se allegue, con destino al expediente, la certificación expedida por la dependencia competente del mismo ministerio, sobre la naturaleza de la vinculación de los señores Jairo Alexander Castro Oviedo, Miguel Antonio Tunjano y Jaime Alberto Arenas Rubio.
De los contratos de prestación de servicios deberán precisarse los siguientes aspectos: i) El tipo de contrato; ii) El objeto; iii) Las obligaciones de las partes; iv) El supervisor o interventor; y v) La vigencia. Obra informe secretarial en el que consta que el 25 de febrero de 2020 se recibió oficio suscrito por el coordinador del Grupo de Control Disciplinario Interno del Ministerio de Justicia y del Derecho, con el cual allegó la información solicitada (folios 144 a 158).
III. ARGUMENTOS DE LAS PARTES 1. De la Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa La Procuraduría no aportó alegatos dentro del trámite adelantado por la Sala. Sin embargo, en escrito que obra dentro del expediente núm. 385 de 2019, en los folios 114, 115 y 116, expuso los siguientes argumentos para declarar su falta de competencia: Transcribió el artículo 53 del Código Disciplinario Único, reformado por el artículo 44 de la Ley 1474 de 2011 y señaló que en el caso concreto, los implicados en las diligencias disciplinarias prestaron sus servicios en el Ministerio de Justicia y del Derecho vinculados mediante contratos de prestación de servicios, de los cuales se pudo colegir que no desempeñaron funciones públicas de las señaladas por el legislador - en la norma transcrita - y por la Corte Constitucional en Sentencia C-037 de 2003, en el sentido de que «[…] la función pública atañe el conjunto de las funciones que cumple el Estado, a través de las ramas del poder público, de los órganos autónomos independientes, y de las demás entidades o agencias públicas en orden a alcanzar sus diferentes fines […]».
Afirmó que los implicados se encontraban sometidos a las condiciones contenidas en los contratos de prestación de servicios suscritos con el ministerio, razón adicional para aseverar que no se estaba en presencia de particulares que ejercieran funciones públicas y, por ende, sujetos disciplinables por parte de ese organismo de control, amén de que dichos contratos de prestación de servicios debían contar con un interventor, a quien correspondía conocer, en primer término, de las irregularidades presentadas, adoptar las acciones pertinentes y aplicar las medidas preventivas y correctivas señaladas en el mismo.
Concluyó que carecía de competencia para avocar conocimiento de las diligencias y, en consecuencia, ordenó su remisión al Ministerio de Justicia y del Derecho con el fin de que se pusieran a disposición del interventor de los contratos suscritos con los implicados para que procediera de conformidad. 2. Del Ministerio de Justicia y del Derecho No aportó manifestación concreta dentro del trámite del conflicto; su posición fue plasmada en la comunicación dirigida a la Sala el 5 de diciembre de 2019, en la que planteó el conflicto negativo de competencias.
Destacó que en el presente caso surgió un conflicto de competencias entre el Grupo de Control Disciplinario Interno del Ministerio de Justicia y del Derecho y la Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa de la Procuraduría General de la Nación para adelantar el proceso disciplinario contra presuntos responsables que fueron contratistas del Ministerio de Justicia y del Derecho, pero que en la actualidad ya no lo son.
Comentó que tanto la Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa de la Procuraduría General de la Nación como el Grupo de Control Disciplinario Interno del Ministerio de Justicia y del Derecho se declararon sin competencia para adelantar el proceso disciplinario. Agregó que ante la devolución del expediente por parte de la Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa de la Procuraduría General de la Nación, el Ministerio de Justicia y del Derecho reiteró su posición en el sentido de manifestar que no tiene competencia alguna respecto del proceso disciplinario radicado con el número 385 de 2019, en atención a que los presuntos responsables dejaron de ser contratistas del Ministerio, por lo que corresponde a esa autoridad realizar los trámites pertinentes y adoptar las decisiones que corresponden a cada caso.
Señaló que la Corte Constitucional en Sentencia C-037 de 2003, al resolver la exequibilidad del artículo 53 de la Ley 734 de 2002, antes de ser modificado por el artículo 44 de la Ley 1474 de 2011, sostuvo: No sobra precisar, que conforme al aparte final del artículo 365 superior, cuando el Estado se reserva para sí la prestación exclusiva de un servicio público, previa indemnización de las personas que en virtud de la ley que así lo determine queden privadas del ejercicio de una actividad legítima, el particular que eventualmente llegue a prestar ese servicio por decisión del mismo Estado, por el solo hecho de dicha prestación, o de la sola celebración de un contrato de concesión para el efecto, tampoco ejercerá una función pública.
Solamente en caso que la prestación haga necesario el ejercicio por parte de ese particular de potestades inherentes al Estado, como por ejemplo, señalamiento de conductas, ejercicio de coerción, expedición de actos unilaterales, podrá considerarse que este cumple en lo que se refiere a dichas potestades una función pública. Ahora bien, en relación con los controles que se pueden ejercer respecto de los particulares que excepcionalmente cumplen funciones públicas, frente a aquellos que simplemente prestan un servicio público, cabe hacer las siguientes consideraciones.
Como ya se señaló el particular que ejerce funciones públicas se encuentra sometido exactamente a los mismos controles que los servidores públicos. En el caso de un particular que presta un servicio público la Corte ha precisado que éste se encuentra sometido al régimen especial fijado por el legislador para la prestación del servicio público de que se trate, así como al control y vigilancia del Estado.
Ello no implica, sin embargo, que ese particular por el simple hecho de la prestación del servicio público se encuentre sometido al régimen disciplinario. Por estas razones, el Ministerio de Justicia y del Derecho expresó que carece de competencia para continuar con el proceso disciplinario interno radicado con el número 385 de 2019. IV.
CONSIDERACIONES 1. Competencia de la Sala de Consulta y Servicio Civil en materia de conflictos de competencias administrativas a. Regla especial de competencia en los procesos disciplinarios Los conflictos de competencia que se presenten entre autoridades que deban conocer de una actuación disciplinaria, en cualquiera de sus instancias, se regulan por norma especial contenida en el artículo 82 del Código Disciplinario Único vigente, que dispuso: Artículo 82.
Conflicto de competencias. El funcionario que se considere incompetente para conocer de una actuación disciplinaria deberá expresarlo remitiendo el expediente en el estado en que se encuentre, en el menor tiempo posible, a quien por disposición legal tenga atribuida la competencia. Si el funcionario a quien se remite la actuación acepta la competencia, avocará el conocimiento del asunto; en caso contrario, lo remitirá al superior común inmediato, con el objeto de que éste dirima el conflicto.
El mismo procedimiento se aplicará cuando ambos funcionarios se consideren competentes. El funcionario de inferior nivel, no podrá promover conflicto de competencia al superior, pero podrá exponer las razones que le asisten y aquel, de plano, resolverá lo pertinente. En el presente asunto, sin embargo, no cabe aplicar esta disposición debido a que las autoridades a las que concierne el conflicto planteado, esto es, al Grupo de Control Disciplinario Interno del Ministerio de Justicia y del Derecho y la Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa de la Procuraduría General de la Nación, no tienen un superior común. b. Competencia general del Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil La Parte Primera del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011) regula el «Procedimiento administrativo».
Su Título III se ocupa del «Procedimiento Administrativo General» cuyas «reglas generales»[1] se contienen en el Capítulo I, del que forma parte el artículo 39, conforme al cual: Conflictos de competencia administrativa. Los conflictos de competencia administrativa se promoverán de oficio o por solicitud de la persona interesada. La autoridad que se considere incompetente remitirá la actuación a la que estime competente; si esta también se declara incompetente, remitirá inmediatamente la actuación a la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado en relación con autoridades del orden nacional o al Tribunal Administrativo correspondiente en relación con autoridades del orden departamental, distrital o municipal.
En caso de que el conflicto involucre autoridades nacionales y territoriales, o autoridades territoriales de distintos departamentos, conocerá la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado. De igual manera se procederá cuando dos autoridades administrativas se consideren competentes para conocer y definir un asunto determinado. […] En el mismo sentido, el numeral 10 del artículo 112 del código en cita dispone que una de las funciones de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado es la siguiente: Resolver los conflictos de competencias administrativas entre organismos del orden nacional o entre tales organismos y una entidad territorial o descentralizada, o entre cualesquiera de estas cuando no estén comprendidas en la jurisdicción territorial de un solo tribunal administrativo.
Con base en el artículo 39 transcrito y en armonía con el numeral 10 del artículo 112, la Sala ha precisado los elementos que la habilitan para dirimir los conflictos de competencia administrativa, a saber: i) que se trate de una actuación de naturaleza administrativa, particular y concreta; ii) que, simultáneamente, las autoridades concernidas nieguen o reclamen competencia para conocer de la actuación administrativa particular; y, iii) que una de las autoridades inmersas en el conflicto de competencia administrativa sea del orden nacional, o que, en todo caso, no estén sometidas a la jurisdicción de un solo tribunal administrativo.
Como se evidencia de los antecedentes, el conflicto negativo de competencias fue planteado entre dos autoridades del orden nacional: el Grupo de Control Disciplinario Interno del Ministerio de Justicia y del Derecho y la Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa de la Procuraduría General de la Nación. Ambas autoridades negaron tener la competencia para conocer del asunto.
El asunto discutido es de naturaleza administrativa y es particular y concreto, pues se trata del conocimiento del proceso disciplinario interno, radicado número 385 de 2019, abierto contra los señores Jairo Alexander Castro Oviedo, Miguel Antonio Tunjano y Jaime Alberto Arenas Rubio. Se concluye que la Sala es competente para dirimir el conflicto. c. Términos legales El inciso final del artículo 39 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo ordena: Mientras se resuelve el conflicto, los términos señalados en el artículo 14 se suspenderán. En consecuencia, el procedimiento consagrado en el artículo 39 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo para el examen y decisión de los asuntos que se plantean a la Sala como conflictos negativos o positivos de competencias administrativas, prevé la suspensión de los términos de las actuaciones administrativas, de manera que no corren los términos a que están sujetas las autoridades para cumplir oportunamente sus funciones.
A partir del 30 de junio de 2015, fecha de promulgación y entrada en vigencia de la Ley (estatutaria) 1755 de 2015, la remisión al artículo 14 del CPACA debe entenderse hecha al artículo 14 de la misma Ley 1755 en armonía con el artículo 21 ibídem. La interpretación armónica de los artículos 2 y 34[2] del CPACA implica que los vacíos de los regímenes especiales se suplen con las normas del procedimiento administrativo general.
Así, la remisión al artículo 14 que hace el artículo 39 del CPACA es aplicable a todas las actuaciones administrativas que deben regirse por la Parte Primera de dicho Código. El mandato legal de suspensión de los términos es armónico y coherente con los artículos 6º de la Constitución Política y 137 de la Ley 1437 de 2011, por cuanto el ejercicio de funciones administrativas por autoridades carentes de competencia deviene en causal de anulación de las respectivas actuaciones y decisiones.
Como la suspensión de los términos es propia del procedimiento y no del contenido o alcance de la decisión que deba tomar la Sala, en la parte resolutiva se declarará que, en el presente asunto, los términos suspendidos se reanudarán o comenzarán a correr a partir del día siguiente al de la comunicación de esta decisión. 2. Aclaración previa El artículo 39 del CPACA le otorga a la Sala de Consulta y Servicio Civil la función de definir la autoridad competente para adelantar o continuar un trámite administrativo en concreto.
Por tanto, esta Sala no puede pronunciarse sobre el fondo de la solicitud o el derecho que se reclama ante las entidades estatales frente a las cuales se dirime la competencia. Las posibles alusiones que se hagan a aspectos propios del caso concreto serán las necesarias para establecer las reglas de competencia. No obstante, le corresponde a la autoridad que sea declarada competente, la verificación de las situaciones de hecho y de derecho y la respectiva decisión de fondo sobre la petición de la referencia. Debe agregarse que la decisión de la Sala sobre la asignación de competencia, se fundamenta en los supuestos fácticos puestos a consideración en la solicitud y en los documentos que hacen parte del expediente. 3.
Problema jurídico En el presente conflicto de competencias administrativas, corresponde a la Sala definir la autoridad competente para asumir la investigación disciplinaria número 385/2019 iniciada por el Grupo de Control Disciplinario Interno del Ministerio de Justicia y del Derecho, en el cual están implicadas tres personas que, al parecer, están o estuvieron vinculadas al Ministerio de Justicia y del Derecho mediante contratos de prestación de servicios.
Para decidir el conflicto planteado la Sala estima necesario i) hacer una síntesis reiterativa de la potestad disciplinaria del Estado; ii) estudiar los contratos de prestación de servicios y el ejercicio de funciones públicas y iii) analizar el caso concreto. 4. Análisis del conflicto planteado 4.1. La potestad disciplinaria del Estado.
Reiteración[3] De manera reiterada, ha expresado la Sala que la potestad disciplinaria del Estado sobre los servidores públicos está justificada en la necesidad de garantizar que en el ejercicio de sus funciones actúen con observancia de los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, los cuales guían la función administrativa[4].
En ese contexto, el control disciplinario es un postulado que no solo garantiza el buen nombre, la transparencia y la eficiencia de la administración pública[5], sino también para lograr que el ejercicio de la función pública se ejecute en beneficio de la comunidad, como protección de los derechos y libertades de los asociados[6]. El ejercicio de la potestad disciplinaria está regulado en el Código Disciplinario Único Ley 734 de 2002, que parte del reconocimiento del Estado como titular de la potestad disciplinaria (artículo 1º) y radica la titularidad de la acción disciplinaria en la Procuraduría General de la Nación, las personerías distritales y municipales, en las oficinas de control disciplinario interno y en los funcionarios con potestad disciplinaria en las ramas, órganos y entidades del Estado[7].
En materia disciplinaria, la competencia, esto es, la atribución legítima conferida a una autoridad para el conocimiento o decisión de un asunto de dicha naturaleza, se asigna con fundamento en los siguientes factores: la calidad del sujeto disciplinable, la naturaleza del hecho, el territorio, el factor funcional y la conexidad. De acuerdo con las competencias de que trata el citado artículo 2º de la Ley 734 en comento, el control disciplinario se ejerce en un nivel interno y otro externo a cargo de las Oficinas de Control Disciplinario Interno de las entidades y organismos del Estado. a. Control disciplinario interno La creación de la oficina o unidad de control disciplinario interno la estableció el artículo 76 de la Ley 734 de 2002, con el requisito de ser «del más alto nivel» y conformada por servidores públicos que pertenezcan, como mínimo, al nivel profesional de la administración, para cumplir la función de conocer y fallar en primera instancia los procesos disciplinarios que se adelanten contra los servidores públicos del respectivo organismo o entidad: Artículo 76.
Control Disciplinario Interno. Toda entidad u organismo del Estado, con excepción de las competencias de los Consejos Superior y Seccionales de la Judicatura, deberá organizar una unidad u oficina del más alto nivel, cuya estructura jerárquica permita preservar la garantía de la doble instancia, encargada de conocer y fallar en primera instancia los procesos disciplinarios que se adelanten contra sus servidores.
Si no fuere posible garantizar la segunda instancia por razones de estructura organizacional conocerá del asunto la Procuraduría General de la Nación de acuerdo a sus competencias. En aquellas entidades u organismos donde existan regionales o seccionales, se podrán crear oficinas de control interno del más alto nivel, con las competencias y para los fines anotados.
En todo caso, la segunda instancia será de competencia del nominador, salvo disposición legal en contrario. En aquellas entidades donde no sea posible organizar la segunda instancia, será competente para ello el funcionario de la Procuraduría a quien le corresponda investigar al servidor público de primera instancia. PAR. 1º—La oficina de Control Disciplinario Interno de la Fiscalía General de la Nación conocerá y fallará las investigaciones que se adelanten contra los empleados judiciales de la entidad.
La segunda instancia será de competencia del señor Fiscal General de la Nación. PAR. 2º—Se entiende por oficina del más alto nivel la conformada por servidores públicos mínimo del nivel profesional de la administración. PAR. 3º—Donde no se hayan implementado oficinas de Control Disciplinario Interno, el competente será el superior inmediato del investigado y la segunda instancia corresponderá al superior jerárquico de aquél. (Subraya la Sala).
El artículo 76 en comento, además de ordenar que la ubicación jerárquica de la oficina de control disciplinario interno en la estructura del respectivo organismo o entidad debe garantizar la segunda instancia, también asigna dicha segunda instancia al nominador, salvo disposición legal en contrario. Y apunta a señalar que cuando no sea factible organizar la segunda instancia, que prevé el artículo 76, dentro del respectivo organismo o entidad, de manera excepcional tal competencia disciplinaria se habrá de asumir por la Procuraduría General de la Nación. La hipótesis normativa sobre la imposibilidad de garantizar la segunda instancia dentro de la respectiva entidad y su solución -la competencia de la Procuraduría General-, guardan evidente relación con las estructuras internas de los organismos y entidades públicos, que son jerárquicas, así como con la categorización de los empleos públicos en niveles igualmente jerárquicos[8].
El Código Disciplinario Único, adoptado por la Ley 200 de 1995[9], contemplaba de manera expresa que la competencia para adelantar el proceso disciplinario requería que el investigador fuera «de igual o superior jerarquía a la del investigado». El Código adoptado por la Ley 734 de 2002 no repitió expresamente tal previsión, por lo que la jurisprudencia constitucional consideró que la ley en cita había variado la concepción del control disciplinario: […] A partir de lo expuesto, es posible concluir que la Ley 734 de 2002 ha modificado la manera tradicional como se desarrollaba el control disciplinario al interior de las distintas entidades del Estado.
En efecto, con anterioridad a dicha Ley, el control interno suponía una relación jerárquica-funcional entre el sujeto disciplinable y el titular de la acción, es decir, el poder disciplinario era siempre ejercido por el superior inmediato del investigado. Hoy en día, en respuesta a dicho sistema, el control disciplinario exige la presencia de una Oficina de Control Interno, constituida por funcionarios del más alto nivel[10], cuyo objeto se limita al ejercicio de funciones relacionadas con el control disciplinario al interior de cada entidad del Estado […][11].
No obstante, el criterio jerárquico no ha desaparecido totalmente en el vigente Código Disciplinario Único. El comentado artículo 76 de la Ley 734 exige que las oficinas de control disciplinario interno: i) sean «del más alto nivel», expresión que, por tratarse de una dependencia, remite a la estructura institucional, y ii) se integren con servidores «del nivel profesional», expresión que corresponde en jerarquía a uno de los niveles de los empleos públicos[12].
Al respecto, la jurisprudencia constitucional ha concretado que: […] el control disciplinario interno es una consecuencia de la situación de sujeción y de subordinación jerárquica en la que se encuentran los servidores públicos, con el objeto de mantener el orden en las diferentes entidades del Estado […][13]. Como la ha señalado también la Sala, la situación de sujeción y subordinación esencial en la relación laboral excluye, por su naturaleza, la posibilidad de que el ejercicio de la potestad disciplinaria pueda radicarse en el inferior jerárquico respecto de su superior. b. Control disciplinario externo La Constitución Política y la Ley 734 de 2002 radican el control disciplinario externo en la Procuraduría General de la Nación y en las personerías distritales y municipales.
En la Constitución Política, los artículos 118, 275, 276 y 277 ordenan: Artículo 118. El Ministerio Público será ejercido por el Procurador General de la Nación, por el Defensor del Pueblo, por los procuradores delegados y los agentes del ministerio público, ante las autoridades jurisdiccionales, por los personeros municipales y por los demás funcionarios que determine la ley.
Al Ministerio Público corresponde la guarda y promoción de los derechos humanos, la protección del interés público y la vigilancia de la conducta oficial de quienes desempeñan funciones públicas. Conforme al artículo 275, el Procurador General de la Nación es «el supremo director del Ministerio Público» y, por su parte, el artículo 277 regló las funciones del Procurador General, entre ellas: Artículo 277.
El Procurador General de la Nación, por sí o por medio de sus delegados y agentes, tendrá las siguientes funciones: […] 6. Ejercer vigilancia superior de la conducta oficial de quienes desempeñen funciones públicas, inclusive las de elección popular; ejercer preferentemente el poder disciplinario; adelantar las investigaciones correspondientes, e imponer las respectivas sanciones conforme a la Ley.
La Ley 734 de 2002, en los artículos 2º y 3º, se refiere a las funciones de la Procuraduría General de la Nación y de las personerías municipales y distritales, como titulares de la acción disciplinaria. En el artículo 6º, establece: Artículo 6. Debido proceso. El sujeto disciplinable deberá ser investigado por funcionario competente y con observancia formal y material de las normas que determinen la ritualidad del proceso, en los términos de este código y de la ley que establezca la estructura y organización del Ministerio Público.
El Decreto ley 262 de 2000[14] contiene la estructura orgánica vigente de la Procuraduría General de la Nación. En cuanto a las funciones disciplinarias, artículo 25 dispone: Artículo 25. Funciones disciplinarias. Las procuradurías delegadas cumplen las siguientes funciones disciplinarias: 1. Conocer en primera instancia los procesos disciplinarios que se adelanten contra: a) Los servidores públicos que tengan rango equivalente o superior al de Secretario General de las entidades que formen parte de las ramas ejecutiva del orden nacional, legislativa o judicial, y de la Contraloría General de la República, la Defensoría del Pueblo, la Organización Electoral, el Banco de la República, la Comisión Nacional de Televisión, las comisiones de regulación de servicios públicos y de otros organismos autónomos del orden nacional, salvo que la competencia esté asignada a otra dependencia de la Procuraduría. Como surge de su texto, la norma legal transcrita asigna la competencia en materia de control disciplinario a las procuradurías delegadas, con relación a los servidores que: (i) están llamados a remplazar al nominador en sus faltas temporales, (ii) desempeñan los empleos de secretario general o de igual o superior nivel jerárquico, o (iii) carecen de superior jerárquico. 4.2.
Contratos de prestación de servicios y ejercicio de funciones públicas Es importante poner de presente la definición contenida en el artículo 32, numeral 3° del estatuto de la contratación pública sobre los contratos de prestación de servicios, así:
ARTICULO
32. DE LOS CONTRATOS ESTATALES. Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación: […] 3° Contrato de prestación de servicios.
Son contratos de prestación de servicios los que celebran las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos solo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados[15].
(Subrayas fuera del texto). La jurisprudencia del Consejo de Estado, Sección Tercera, se ha referido a los contratos de prestación de servicios en los siguientes términos[16]: 93.- Se puede afirmar, sin lugar a mayor dubitación, que la realidad material de las expresiones legales “…para la prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión…” engloba necesariamente una misma sustancia jurídica: la del contrato de prestación de servicios definido en el artículo 32 No 3 de la ley 80 de 1993 y que no es otro que aquel que tiene por objeto apoyar la gestión de la entidad requirente en relación con su funcionamiento o el desarrollo de actividades relacionadas con la administración de la misma, que en esencia no implican en manera alguna el ejercicio de funciones públicas administrativas. […] 94.- En realidad se trata de contratos a través de los cuales, de una u otra manera, se fortalece la gestión administrativa y el funcionamiento de las entidades públicas, dando el soporte o el acompañamiento necesario y requerido para el cumplimiento de sus propósitos y finalidades cuando estas por sí solas, y a través de sus medios y mecanismos ordinarios, no los pueden satisfacer; o la complejidad de las actividades administrativas o del funcionamiento de la entidad pública son de características tan especiales, o de una complejidad tal, que reclaman conocimientos especializados que no se pueden obtener por los medios y mecanismos normales que la ley le concede a las entidades estatales. […] Adicional a esto, la Sala destaca que estos contratos ya habían sido objeto de análisis por parte del Consejo de Estado al pronunciarse sobre la legalidad del artículo 13 del Decreto 2170 de 2002[17], y que esta Corporación había sentado su precedente vinculante, según el cual, tanto los contratos que tengan por objeto «la prestación de servicios profesionales» como los que tienen como objeto el «apoyo a la gestión», son componentes específicos del género «prestación de servicios» regulado en la Ley 80 de 1993.
Para concluir este punto, cabe señalar que la Corte Constitucional en la sentencia C-037 de 2003 hizo un repaso de las distintas etapas normativas y jurisprudenciales sobre la responsabilidad disciplinaria de los particulares contratistas y declaró exequible la expresión «particulares… que ejerzan funciones públicas, en lo que tienen que ver con estas…», siempre que se entienda «…que el particular que preste un servicio público, solo es disciplinable cuando ejerza una función pública que implique la manifestación de las potestades inherentes al Estado y éstas sean asignadas explícitamente por el Legislador». 5.
El caso concreto Conforme se resumió en los antecedentes, el Grupo de Control Disciplinario Interno del Ministerio de Justicia y del Derecho dictó auto de apertura de indagación preliminar el 23 de abril de 2019 (folio 6), en el cual resolvió:
PRIMERO. ORDENAR la apertura de INDAGACIÓN PRELIMINAR contra indeterminados de conformidad a lo estatuido en el artículo 150 de la Ley 734 de 2002 y en virtud de los hechos relacionados en la parte motiva del presente auto. El Grupo de Control Disciplinario Interno del Ministerio de Justicia y del Derecho, después de decretar pruebas, determinó que no era la autoridad competente para investigar las presuntas irregularidades en las que pudieron incurrir los ex contratistas Jairo Alexander Castro Oviedo, Miguel Antonio Tunjano y Jaime Alberto Arenas Rubio.
En consecuencia, en Auto de 18 de julio de 2019, el coordinador del Grupo de Control Disciplinario Interno del Ministerio de Justicia y del Derecho ordenó remitir copia del expediente número 385/2019 a la Procuraduría General de la Nación (folios 110 y 111). La Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa se abstuvo de avocar conocimiento por considerar que la competencia disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación se concreta en la medida en que se trate de particulares que ejerzan funciones públicas (artículo 53 de la Ley 734 de 2002, modificado por el artículo 44 de la Ley 1474 de 2011), condición que a su juicio no cumplían los señores Jairo Alexander Castro Oviedo, Miguel Antonio Tunjano y Jaime Alberto Arenas Rubio.
De acuerdo con la documentación que obra en el expediente, se observa que la vinculación de los señores Castro Oviedo, Tunjano Villarraga y Arenas Rubio al Ministerio de Justicia y del Derecho se hizo por medio de contratos de prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión. En efecto, en respuesta al requerimiento de información que hiciera el magistrado ponente, el Ministerio de Justicia y del Derecho por conducto del Coordinador del Grupo de Control Disciplinario Interno, allegó la información sobre cada uno de los contratos.
En todos los casos, el objeto de los contratos fue la prestación de servicios profesionales con el fin de apoyar la evaluación y las visitas técnicas para el otorgamiento de licencias sobre cannabis con fines médicos y científicos, según los lineamientos de la Subdirección de Control y Fiscalización de Sustancias Químicas y Estupefacientes de la Dirección de Política de Drogas y Actividades Relacionadas.
Observa la Sala que los ex contratistas prestaban sus servicios profesionales para apoyar una de las actividades misionales del ministerio, como quiera que la Ley 1787 de 2016 (por la cual se creó el marco regulatorio de todas las actividades correspondientes al uso médico y científico del cannabis), le asignó a dicho ministerio y a la Subdirección mencionada la reglamentación y la expedición de las licencias.[18] Las actividades objeto de los contratos de prestación de servicios y las obligaciones adquiridas para su cumplimiento, correspondieron a labores de apoyo dentro de los procesos administrativos de otorgamiento de licencias, y no al ejercicio de la función de la subdirección, puesto que la expedición de las licencias, aún basada en su concepto, no les fue conferida.
Por consiguiente, los señores Castro Oviedo, Tunjano y Arenas Rubio, no fueron sujetos disciplinables en los términos del artículo 53 de la Ley 734 de 2002 modificado por el artículo 44 de la Ley 1474 de 2011, tal como en su oportunidad lo manifestó la Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa. En ese orden de ideas, la responsabilidad de los mencionados señores derivaba de sus respectivos contratos y debía ser observada por el o los interventores o supervisores respectivos, de conformidad con lo establecido en la Ley 80 de 1993.
En primer lugar, el artículo 14 de la citada Ley 80 (las negrillas no son del original) dispone:
ARTÍCULO
14. DE LOS MEDIOS QUE PUEDEN UTILIZAR LAS ENTIDADES ESTATALES PARA EL CUMPLIMIENTO DEL OBJETO CONTRACTUAL. Para el cumplimiento de los fines de la contratación, las entidades estatales al celebrar un contrato: 1o. Tendrán la dirección general y la responsabilidad de ejercer el control y vigilancia de la ejecución del contrato. […] La función de vigilancia en los contratos estatales se ejerce a través de supervisores o interventores, según lo previsto en el respectivo manual de funciones de la entidad estatal contratante, en concordancia con el estatuto contractual.
En segundo lugar, la Ley 80 original hacía referencia a la interventoría bajo la modalidad de contrato con tal objeto. No obstante, la Ley 1474 de 2011[19], artículo 83, definió las funciones de supervisión e interventoría, así (las negrillas son de la Sala):
ARTÍCULO 83. SUPERVISIÓN E INTERVENTORÍA CONTRACTUAL. Con el fin de proteger la moralidad administrativa, de prevenir la ocurrencia de actos de corrupción y de tutelar la transparencia de la actividad contractual, las entidades públicas están obligadas a vigilar permanentemente la correcta ejecución del objeto contratado a través de un supervisor o un interventor, según corresponda.
La supervisión consistirá en el seguimiento técnico, administrativo, financiero, contable, y jurídico que sobre el cumplimiento del objeto del contrato, es ejercida por la misma entidad estatal cuando no requieren conocimientos especializados. Para la supervisión, la Entidad estatal podrá contratar personal de apoyo, a través de los contratos de prestación de servicios que sean requeridos.
La interventoría consistirá en el seguimiento técnico que sobre el cumplimiento del contrato realice una persona natural o jurídica contratada para tal fin por la Entidad Estatal, cuando el seguimiento del contrato suponga conocimiento especializado en la materia, o cuando la complejidad o la extensión del mismo lo justifiquen. No obstante, lo anterior cuando la entidad lo encuentre justificado y acorde a la naturaleza del contrato principal, podrá contratar el seguimiento administrativo, técnico, financiero, contable, jurídico del objeto o contrato dentro de la interventoría. Por regla general, no serán concurrentes en relación con un mismo contrato, las funciones de supervisión e interventoría. Sin embargo, la entidad puede dividir la vigilancia del contrato principal, caso en el cual en el contrato respectivo de interventoría, se deberán indicar las actividades técnicas a cargo del interventor y las demás quedarán a cargo de la Entidad a través del supervisor.
El contrato de Interventoría será supervisado directamente por la entidad estatal. En tercer lugar, la Ley 80 de 1993, en el aparte V, se ocupa de la «responsabilidad contractual», para lo cual enuncia las responsabilidades de quienes intervienen en la actividad contractual. Respecto de los contratistas el artículo 52 manda:
ARTICULO
52. DE LA RESPONSABILIDAD DE LOS CONTRATISTAS. Los contratistas responderán civil y penalmente por sus acciones y omisiones en la actuación contractual en los términos de la ley. Los consorcios y uniones temporales responderán por las acciones y omisiones de sus integrantes, en los términos del artículo 7o. de esta ley. Obsérvese que en esta norma solo se prevén las responsabilidades propias de una relación contractual no laboral: las civiles y las penales, bajo la hipótesis, que es también la regla general, de que los contratistas no ejercen funciones públicas.
La Ley 1474 de 2011 sí contempló responsabilidad disciplinaria para unos contratistas en particular: los consultores y los asesores externos, y modificó el artículo 53 de la Ley 80, con un primer inciso referido a ellos - consultores y asesores externos -, del siguiente tenor: Artículo 82. Responsabilidad de los interventores. Modifíquese el artículo 53 de la Ley 80 de 1993, el cual quedará así: Los consultores y asesores externos responderán civil, fiscal, penal y disciplinariamente tanto por el cumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato de consultoría o asesoría, como por los hechos u omisiones que les fueren imputables y que causen daño o perjuicio a las entidades, derivados de la celebración y ejecución de los contratos respecto de los cuales hayan ejercido o ejerzan las actividades de consultoría o asesoría.[20] Advierte igualmente la Sala que los contratos de prestación de servicios que conciernen al conflicto de competencias que ahora se resuelve, no tuvieron por objeto actividades de consultoría – que habrían requerido la celebración del contrato tipo – y tampoco de asesoría.[21] Por consiguiente, la responsabilidad de los contratistas es civil y penal, pero no disciplinaria, de acuerdo con el artículo 52 de la Ley 80 atrás transcrito.
Ahora bien, el artículo 83 de la Ley 1474 de 2011, también transcrito atrás, reiteró la obligación de las entidades estatales de ejercer la vigilancia de los contratos – ya ordenada en el artículo 24 de la Ley 80 -. De manera explícita ordenó que dicha vigilancia se hiciera por un supervisor o un interventor, y a la vez previó que la supervisión fuera ejercida por la propia entidad cuando no se requirieran conocimientos especializados.
En el caso concreto, la información allegada por el Ministerio de Justicia y del Derecho a esta Sala, da cuenta de que para los contratos de los señores Castro Oviedo, Tunjano Villarraga y Arenas Rubio, la supervisión fue asignada a las siguientes dependencias y cargo: ● La Subdirección de Control y Fiscalización de Sustancias Químicas y Estupefacientes del Ministerio de Justicia y del Derecho: contratos número 0204-2018, 0429-2018, 0103-2019, 0430-2018 y 0102-2019. ● La Subdirección de Estrategia y Análisis del Ministerio de Justicia y del Derecho: contrato 0286-2017. ● La Directora de Política de Drogas y Actividades Relacionadas del Ministerio de Justicia y del Derecho: contrato 085-2018.
El ejercicio de la supervisión – asume la Sala – debió hacerse bajo los criterios de cumplimiento y de responsabilidad contenidos en el Estatuto Contractual, puesto que, en atención al objeto contratado, los contratistas no ejercían funciones públicas y por lo mismo no eran sujetos disciplinables. Asimismo debe destacar la Sala que, como se narró en los antecedentes, a folio 2 de las diligencias recibidas, obra constancia de la denuncia, radicada con el número 20196110132062, que fuera presentada el 15 de febrero de 2019 por la directora de Drogas y Actividades Relacionadas del Ministerio de Justicia y del Derecho y la subdirectora de Control de Fiscalización de Sustancias Químicas y Estupefacientes, en la Fiscalía General de la Nación, por tratarse de hechos de presunta corrupción. Concluye entonces la Sala, con fundamento en el artículo 53 de la Ley 734 de 2002 (Código Disciplinario Único), modificado por el artículo 44 de la Ley 1474 de 2011, que como de los documentos aportados se evidencia que el objeto contractual no implicó el ejercicio de funciones públicas, habrá de declarar que ninguna de las autoridades entre las cuales se planteó el conflicto de competencias estudiado en la presente decisión, es competente para continuar con el proceso disciplinario número 385/2019, iniciado contra de los señores Jairo Alexander Castro Oviedo, Miguel Antonio Tunjano Villarraga y Jaime Alberto Arenas Rubio.
Asimismo, la Sala dispondrá el envío de las diligencias a la Secretaría General del Ministerio de Justicia y del Derecho para que bajo su coordinación se adelanten las actuaciones que en derecho correspondan tanto por el Grupo de Control Disciplinario Interno como por las dependencias que ejercieron la supervisión de los contratos de prestación de servicios profesionales suscritos con los señores Jairo Alexander Castro Oviedo, Miguel Antonio Tunjano Villarraga y Jaime Alberto Arenas Rubio.
Por lo expuesto, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado RESUELVE:
PRIMERO: DECLARAR que la Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa de la Procuraduría General de la Nación y el Grupo de Control Disciplinario Interno del Ministerio de Justicia y del Derecho no son competentes para continuar el proceso disciplinario número 385/2019, iniciado contra los ex contratistas Jairo Alexander Castro Oviedo, Miguel Antonio Tunjano Villarraga y Jaime Alberto Arenas Rubio.
SEGUNDO: ENVIAR las presentes diligencias a la Secretaría General del Ministerio de Justicia y del Derecho, doctora Naslly Raquel Ramos Camacho, con el fin de que tanto el Grupo de Control Disciplinario Interno como las dependencias que ejercieron la supervisión de los contratos suscritos por los señores Castro Oviedo, Tunjano Villarraga y Arenas Rubio, adelanten las actuaciones que en derecho correspondan con relación a las denuncias que originaron el proceso disciplinario 385/2019.
TERCERO: COMUNICAR la presente decisión a la Secretaría General del Ministerio de Justicia y del Derecho, a la Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa de la Procuraduría General de la Nación, al coordinador del Grupo de Control Disciplinario Interno del Ministerio de Justicia y del Derecho, a la Subdirección de Control de Fiscalización de Sustancias Químicas y Estupefacientes del Ministerio de Justicia y del Derecho, a la Subdirección de Estrategia y Análisis del Ministerio de Justicia y del Derecho, a la Dirección de Política de Drogas y Actividades Relacionadas del Ministerio de Justicia y del Derecho, y a los señores Jairo Alexander Castro Oviedo, Miguel Antonio Tunjano Villarraga y Jaime Alberto Arenas Rubio.
CUARTO: ADVERTIR que contra la presente decisión no procede recurso alguno, como lo dispone expresamente el inciso tercero del artículo 39 de la Ley 1437 de 2011 (CPACA).
QUINTO: Los términos legales a los que esté sujeta la actuación administrativa en referencia se reanudarán o empezarán a correr a partir del día siguiente a aquel en que se comunique la presente decisión. La presente decisión se estudió y aprobó en la sesión de la fecha.
COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE GERMÁN ALBERTO BULA ESCOBAR ÓSCAR DARÍO AMAYA NAVAS Presidente de la Sala Consejero de Estado ÉDGAR GONZÁLEZ LÓPEZ ÁLVARO NAMÉN VARGAS Consejero de Estado Consejero de Estado REINA CAROLINA SOLÓRZANO HERNÁNDEZ Secretaria de la Sala ----------------------- [1] Ley 1437 de 2011, artículo 34: PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO COMÚN Y PRINCIPAL.
Las actuaciones administrativas se sujetarán al procedimiento administrativo común y principal que se establece en este Código, sin perjuicio de los procedimientos administrativos regulados por leyes especiales. En lo no previsto en dichas leyes se aplicarán las disposiciones de esta Parte Primera del Código. [2]Ley 1437 de 2011, Artículo 2°. «Ámbito de aplicación. Las normas de esta Parte Primera del Código se aplican a todos los organismos y entidades que conforman las ramas del poder público en sus distintos órdenes, sectores y niveles, a los órganos autónomos e independientes del Estado y a los particulares, cuando cumplan funciones administrativas.
A todos ellos se les dará el nombre de autoridades. / Las disposiciones de esta Parte Primera no se aplicarán en los procedimientos militares o de policía que por su naturaleza requieran decisiones de aplicación inmediata, para evitar o remediar perturbaciones de orden público en los aspectos de defensa nacional, seguridad, tranquilidad, salubridad, y circulación de personas y cosas.
Tampoco se aplicarán para ejercer la facultad de libre nombramiento y remoción. / Las autoridades sujetarán sus actuaciones a los procedimientos que se establecen en este Código, sin perjuicio de los procedimientos regulados en leyes especiales. En lo no previsto en los mismos se aplicarán las disposiciones de este Código.»// Artículo 34: «Procedimiento administrativo común y principal.
Las actuaciones administrativas se sujetarán al procedimiento administrativo común y principal que se establece en este Código, sin perjuicio de los procedimientos administrativos regulados por leyes especiales. En lo no previsto en dichas leyes se aplicarán las disposiciones de esta Primera Parte del Código». [3] Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, decisión de 13 de diciembre de 2019.
Radicado 11001-03-06-000-2019-00120-00. [4] «En el campo del derecho disciplinario esta finalidad se concreta en la posibilidad de regular la actuación de los servidores públicos con miras a asegurar que en el ejercicio de sus funciones se preserven los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad que rigen la función administrativa, para lo cual la ley describe una serie de conductas que estima contrarias a esos cometidos, sancionándolas proporcionalmente a la afectación de tales intereses».
Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto del 27 de octubre de 2006. Radicación 11001-03-06-000-2006-00112-00 (1787). Véase: «La sanción disciplinaria tiene función preventiva y correctiva, para garantizar la efectividad de los principios y fines previstos en la Constitución, la ley y los tratados internacionales, que se deben observar en el ejercicio de la función pública».
Artículo 16, Ley 734 de 2002. [5] Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto del 27 de octubre de 2006. Radicación 11001030600020060011200 (1787). [6]Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto del 3 de marzo de 2011. Radicación 11001030600020110000200 (2046). [7] Ley 734 de 2002 Artículo 1º. «El Estado es el titular de la potestad disciplinaria».
Artículo 2º. «Sin perjuicio del poder disciplinario preferente de la Procuraduría General de la Nación y de las Personerías Distritales y Municipales, corresponde a las oficinas de Control Disciplinario Interno y a los funcionarios con potestad disciplinaria de las ramas, órganos y entidades del Estado, conocer de los asuntos disciplinarios contra los servidores públicos de sus dependencias». [8] Decreto Ley 770 de 2005 (marzo 17), «por el cual se establece el sistema de funciones y de requisitos generales para los empleos públicos correspondientes a los niveles jerárquicos pertenecientes a los organismos y entidades del Orden Nacional, a que se refiere la Ley 909 de 2004». www.funcionpublica.gov.co/sisjur/home/consulta-organica.jsp Cfr. leyes y decretos leyes que establecen la estructura orgánica de las entidades y organismos nacionales. [9] Ley 200 de 1995 (julio 28) «por la cual se adopta el Código Disciplinario Único».
Modificada por la Ley 734 de 2002. Artículo 57º.- «Competencia para adelantar la investigación disciplinaria. La investigación disciplinaria se adelantará por el organismo de control interno disciplinario o por el funcionario que señale el jefe de la Entidad o de la dependencia regional o seccional y deberá ser de igual o superior jerarquía a la del investigado.
La investigación se realizará de conformidad con lo previsto en este Código». [10] El parágrafo 2° del artículo 76 del C.D.U, establece lo que se entiende por Oficina del más alto nivel, en los siguientes términos: «Parágrafo 2°. Se entiende por oficina del más alto nivel la conformada por servidores públicos mínimo del nivel profesional de la administración». [11] Corte Constitucional Sentencia C-095/03 (11 de febrero).
Expediente D- 4172. [12] Ejemplo, el Decreto ley 770 de 2005, artículo 3°. «Niveles jerárquicos de los empleos. Según la naturaleza general de sus funciones, las competencias y los requisitos exigidos para su desempeño, los empleos de las entidades u organismos a los cuales se refiere el presente decreto se clasifican en los siguientes niveles jerárquicos: Nivel Directivo, Nivel Asesor, Nivel Profesional, Nivel Técnico y Nivel Asistencial». [13]Corte Constitucional Sentencia C-1061/03 (11 de noviembre).
Expediente D-4463. [14] Decreto Ley 262 de 2000 (febrero 22), «Por el cual se modifican la estructura y la organización de la Procuraduría General de la Nación y del Instituto de Estudios del Ministerio Público; el régimen de competencias interno de la Procuraduría General; se dictan normas para su funcionamiento; se modifica el régimen de carrera de la Procuraduría General de la Nación, el de inhabilidades e incompatibilidades de sus servidores y se regulan las diversas situaciones administrativas a las que se encuentren sujetos». [15] Ley 80 de 1993 (octubre 28), «Por el cual se expide el Estatuto General de la Contratación Pública» Artículo 32 numeral 3º. [16] Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, Sentencia Rad.
Núm. 11001-03-26-000-2011-00039-00 (41719), 2 de diciembre de 2013. [17] Decreto 2170 de 2002 (septiembre 30), «Por el cual se reglamenta la Ley 80 de 1993, se modifica el Decreto 855 de 1994 y se dictan otras disposiciones e aplicación de la Ley 527 de 1999». [18] La Ley 1787 de 2016 (julio 6), que «… reglamenta el Acto Legislativo 02 de 2009», con el objeto de (artículo 1) «… crear un marco regulatorio que permita el acceso seguro e informado al uso médico y científico del cannabis y sus derivados en el territorio nacional colombiano»; en el artículo 3, ordenó a los Ministerios de Justicia, de Salud y de Agricultura, reglamentar las actividades relacionadas con el cannabis medicinal; y en el artículo 5 adicionó las funciones de la Subdirección de Control y Fiscalización de Sustancias Químicas y Estupefacientes, del Ministerio de Justicia y del Derecho, con las de (i) «Desarrollar el procedimiento administrativo y la coordinación con las entidades competentes, para la expedición de la licencia que permitan la importación, exportación, plantación, cultivo, producción, adquisición a cualquier título, almacenamiento, transporte, comercialización, distribución, uso y posesión de las semillas de la planta de cannabis con fines científicos y medicinales, así como para el cultivo de plantas de cannabis hasta la disposición final de la cosecha, para este fin podrá así expedir las referidas licencias de conformidad con la reglamentación.» y (ii) «Ejercer el componente administrativo de seguimiento al otorgamiento o al cumplimiento de las licencias otorgadas en el rango de sus competencias». [19] Ley 1474 de 2011 (julio 12), «Por la cual se dictan normas orientadas a fortalecer los mecanismos de prevención, investigación y sanción de actos de corrupción y la efectividad del control de la gestión pública». [20] El artículo 53 de la Ley 80 modificado por el artículo 82 de la Ley 1474, continúa con un segundo inciso y un parágrafo que dicen: «Por su parte, los interventores responderán civil, fiscal, penal y disciplinariamente, tanto por el cumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato de interventoría, como por los hechos u omisiones que les sean imputables y causen daño o perjuicio a las entidades, derivados de la celebración y ejecución de los contratos respecto de los cuales hayan ejercido o ejerzan las funciones de interventoría. / Parágrafo.
El Gobierno Nacional reglamentará la materia dentro de los seis (6) meses siguientes a la expedición de esta ley». [21] Confrontar artículo 32, «De los contratos estatales», de la Ley 80 de 1993.