ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA – Niega ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / DAÑO CAUSADO POR LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA / PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD – No configurada SÍNTESIS DEL CASO: El señor […] fue privado de la libertad por disposición de la Fiscalía 34 Delegada ante los Jueces Penales del Circuito Judicial de Yopal (Casanare), en un proceso penal adelantado por los delitos de abuso de confianza, falsedad en documento privado y fraude procesal.

No obstante, la Fiscalía Segunda Delegada ante los Tribunales Superiores de Santa Rosa de Viterbo y Yopal precluyó la investigación a su favor, razón por la cual demanda en el presente asunto, pues supuestamente se causó un daño antijurídico susceptible de reparación. COMPETENCIA PARA LA RESOLUCIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN / COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO EN SEGUNDA INSTANCIA / COMPETENCIA POR LA NATURALEZA DEL PROCESO La Sala es competente para conocer del recurso de apelación, toda vez que, de conformidad con el artículo 73 de la Ley 270 de 1996, Estatutaria de la Administración de Justicia y con el auto proferido por la Sala Plena Contenciosa de esta Corporación el 9 de septiembre de 2008, de las acciones de reparación directa relacionadas con el ejercicio de la administración de justicia conocen, en primera instancia, los Tribunales Administrativos y, en segunda instancia, el Consejo de Estado, sin tener en cuenta la cuantía del proceso.

FUENTE FORMAL: LEY 270 DE 1996 – ARTÍCULO 73 COMPETENCIA DEL JUEZ DE SEGUNDA INSTANCIA / OBJETO DEL RECURSO DE APELACIÓN En el presente asunto, la Sala encuentra que su competencia está limitada por lo dispuesto en la primera parte del artículo 357 del Código de Procedimiento Civil, al estudio concreto de los argumentos esgrimidos por el demandante en el recurso de apelación, por manera que su análisis, en sede de apelación, se contraerá, en primer lugar, a definir si en el presente asunto operó o no el fenómeno jurídico de la caducidad de la acción respecto de las pretensiones indemnizatorias incoadas por el demandante […] y quienes integran su grupo familiar y, en caso de que no se haya producido ese fenómeno procesal, se pronunciará de fondo sobre las mismas y, de ser del caso, sobre la indemnización de perjuicios.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTÍCULO 357 CÓMPUTO DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD De conformidad con el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, aplicable para la época de los hechos, la acción de reparación directa caduca al cabo de dos (2) años, contados a partir del día siguiente al acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o permanente del inmueble de propiedad ajena, por causa de trabajo público o por cualquier otra causa.

En los eventos en los que se alega la privación injusta de la libertad como fuente del daño indemnizable, esta Corporación ha sostenido de manera reiterada que el cómputo de la caducidad de la acción de reparación directa inicia desde el momento en el cual el sindicado recupera la libertad y/o la providencia absolutoria queda ejecutoriada -lo último que ocurra-, pues solo a partir de ahí se puede establecer el carácter injusto de la limitación del derecho a la libertad.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el tema, cita Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, auto del 3 de junio de 2009, exp. 31912, reiterado en auto del 10 de julio de 2013, exp. 33973; citado por el Consejo de Estado, Sección Tercero en sentencia del 14 de agosto de 2014, exp. 26516. FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTÍCULO 357 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 136 LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA DE HECHO / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA MATERIAL La legitimación en la causa tiene dos dimensiones, la de hecho y la material.

La primera surge de la formulación de los hechos y de las pretensiones de la demanda, por manera que quien presenta el escrito inicial se encuentra legitimado por activa, mientras que el sujeto a quien se le imputa el daño ostenta legitimación en la causa por pasiva. A su vez, la legitimación material es condición necesaria para, según corresponda, obtener decisión favorable a las pretensiones y/o a las excepciones, punto que se define al momento de estudiar el fondo del asunto, con fundamento en el material probatorio debidamente incorporado a la actuación. Tratándose del extremo pasivo, la legitimación en la causa de hecho se vislumbra a partir de la imputación que la demandante hace al extremo demandado y la de carácter material únicamente puede verificarse como consecuencia del estudio probatorio, dirigido a establecer si se configuró la responsabilidad endilgada desde el libelo inicial.

FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA Las acciones y omisiones invocadas a título de causa petendi en la demanda permiten establecer que la Fiscalía General de la Nación se encuentra legitimada en la causa por pasiva de hecho, pues de lo narrado por la parte actora se concluye que dicha entidad fue la que ordenó la captura y dictó la medida de aseguramiento por la que ahora se demanda. […] Respecto de la Nación – Rama Judicial, la Subsección encuentra que dicha autoridad no participó de manera directa o indirecta en los hechos por los que se interpuso la presente acción de reparación directa, por tanto, carece de legitimación en la causa para ser vinculada en el sub lite como parte demandada y así se declarará en la parte resolutiva de este fallo.

ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / ACREDITACIÓN DEL DAÑO / IMPUTACIÓN DEL DAÑO / PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD – Análisis del carácter injusto de la privación / PRINCIPIO DE RAZONABILIDAD / PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD / PRINCIPIO DE LEGALIDAD El primer elemento que se debe analizar es la existencia del daño, toda vez que, como lo ha reiterado la jurisprudencia de esta Sala, no hay lugar a declarar responsabilidad sin daño y solo ante su acreditación se puede explorar la posibilidad de imputación del mismo al Estado. […] Establecida la existencia del daño, es necesario verificar si este es imputable o no a la entidad demandada.

La Corte Constitucional, mediante la sentencia C-037 de 1996, analizó la constitucionalidad, entre otros, del artículo 68 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia y señaló que, en los casos de privación injusta de la libertad, se debe examinar la actuación que dio lugar a la medida restrictiva de este derecho fundamental, pues, en su criterio, no resulta viable la reparación automática de los perjuicios en dichos eventos. […] De conformidad con el criterio expuesto por dicha Corporación, el carácter injusto de la privación de la libertad debe analizarse a la luz de los criterios de razonabilidad, proporcionalidad y legalidad de la medida de aseguramiento, de ahí que se deba determinar en cada caso si existía o no mérito para proferir decisión en tal sentido.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el tema, cita Corte Constitucional, sentencia C- 037 de 1996; Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencias de 13 de agosto de 2008, exp. 16516, C. P. Enrique Gil Botero y sentencia de 6 de junio de 2012, exp. 24633, C. P. Hernán Andrade Rincón. FUENTE FORMAL: LEY 270 DE 1996 – ARTÍCULO 68 RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD – Se debe determinar si la medida restrictiva fue injusta [L]a Corte Constitucional señaló, en la sentencia SU-072 de 2018, que ningún cuerpo normativo -a saber, ni el artículo 90 de la Constitución Política, ni el artículo 68 de la Ley 270 de 1996, ni la sentencia C-037 de 1996- establece un régimen de responsabilidad específico aplicable en los eventos de privación de la libertad, entonces, el juez es quien, en cada caso, debe realizar un análisis para determinar si la privación de la libertad fue apropiada, razonable y/o proporcionada, en otros términos, si devino o no en injusta. […] Así las cosas, el hecho de que una persona resulte privada de la libertad dentro de un proceso penal que termina con sentencia absolutoria, no resulta suficiente para declarar la responsabilidad patrimonial del Estado, toda vez que se debe determinar si la medida restrictiva resultó injusta y, en tal caso, generadora de un daño antijurídico imputable a la administración. […] En asuntos como el presente es necesario demostrar el carácter injusto de la privación de la libertad, acreditar que el afectado no estaba en la obligación de soportar la medida de aseguramiento que le fue impuesta, la cual debe ser producto de una actuación judicial desproporcionada, arbitraria, irrazonable o violatoria de los procedimientos legales.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el tema, cita Corte Constitucional, sentencia SU-072 de 2018 y sentencia C-037 de 1996. FUENTE FORMAL: LEY 270 DE 1996 – ARTÍCULO 68 / LEY 600 DE 2000 – ARTÍCULO 356 PROCEDENCIA DE LA MEDIDA DE ASEGURAMIENTO / PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD – No configurada El proceso penal adelantado en contra del señor […] estuvo gobernado por la Ley 600 de 2000, que disponía que la imposición de la medida de aseguramiento procedía “para garantizar la comparecencia del sindicado al proceso, la ejecución de la pena privativa de la libertad o impedir su fuga o la continuación de su actividad delictual o las labores que emprenda para ocultar, destruir o deformar elementos probatorios importantes para la instrucción, o entorpecer la actividad probatoria”.

Por su parte, el artículo 356 ibídem sostenía que la detención preventiva se impondría cuando existieran al menos 2 indicios graves de responsabilidad con base en las pruebas legalmente recaudadas dentro del proceso. De conformidad con estas disposiciones legales y los supuestos fácticos acreditados en el proceso, para la Sala no hay duda de que la aprehensión del señor […] y la imposición de la medida de aseguramiento dictadas en su contra por la Fiscalía fueron razonables, proporcionales y oportunas, dado que, del material probatorio legalmente obtenido en la investigación, se podía inferir su posible participación en la comisión de los delitos por los cuales fue investigado.

FUENTE FORMAL: LEY 600 DE 2000 – ARTÍCULO 356 CONDENA EN COSTAS - Procedencia En consideración a que no se evidenció temeridad, ni mala fe en la actuación procesal de las partes, la Sala se abstendrá de condenarlas en costas, de conformidad con lo establecido en el artículo 171 del C.C.A., modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 171 / LEY 446 DE 1998 – ARTÍCULO 55 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejera ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO (E) Bogotá D.C., seis (6) de julio de dos mil veinte (2020) Radicación número: 85001-23-31-000-2012-00029-02(58999) Actor: EDWIN FABIÁN DÍAZ CASTILLO Y OTROS Demandado: NACIÓN – RAMA JUDICIAL – FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA Temas: DAÑOS DERIVADOS DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA - Por privación injusta de la libertad / PRIVACIÓN DE LA LIBERTAD – Compromete la responsabilidad del Estado siempre que sea injustificada.

Se decide el recurso de apelación formulado por la parte actora contra la sentencia del 16 de febrero de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Casanare, mediante la cual se declaró la caducidad de la acción. SÍNTESIS DEL CASO El señor Edwin Fabián Díaz Castillo fue privado de la libertad por disposición de la Fiscalía 34 Delegada ante los Jueces Penales del Circuito Judicial de Yopal (Casanare), en un proceso penal adelantado por los delitos de abuso de confianza, falsedad en documento privado y fraude procesal.

No obstante, la Fiscalía Segunda Delegada ante los Tribunales Superiores de Santa Rosa de Viterbo y Yopal precluyó la investigación a su favor, razón por la cual demanda en el presente asunto, pues supuestamente se causó un daño antijurídico susceptible de reparación. I.

ANTECEDENTES 1. La demanda El 22 de febrero de 2012[1], los señores Edwin Fabián Díaz Castillo, Luis Alfredo Díaz Perilla, Gloria Cecilia Castillo Ramírez, Javier Alejandro Díaz Castillo, Doria Stella Vanegas Sánchez (quien actúa en nombre propio y en representación de sus hijas menores Sara María Díaz Vanegas y Ana Sofía Díaz Vanegas), así como Aliria Feney Ortiz Pérez (quien también actúa en nombre propio y en representación de su hija menor Daniela Alejandra Díaz Ortiz), por intermedio de apoderado judicial y en ejercicio de la acción de reparación directa, presentaron demanda contra la Nación - Rama Judicial - Fiscalía General de la Nación, con el fin de que se les declare patrimonialmente responsables de los perjuicios que, afirman, les fueron irrogados con la privación de la libertad de que fue víctima el primero de ellos, durante el período comprendido entre el 11 de julio de 2007 y el 14 de noviembre de 2010.

Según los hechos de la demanda, el señor Edwin Fabián Díaz Castillo fue objeto de medida de aseguramiento por parte de la Fiscalía 34 Delegada ante los Jueces Penales del Circuito Judicial de Yopal (Casanare), en un proceso penal adelantado en su contra y en el que finalmente resultó absuelto por preclusión de la investigación, decretada por la Fiscalía Segunda Delegada ante los Tribunales Superiores de Santa Rosa de Viterbo y Yopal.

Dicho demandante fue capturado el 11 de julio de 2007, por agentes del Escuadrón Móvil de Carabineros de la Policía Nacional, en jurisdicción del departamento del Meta. Como pretensiones de condena, se pidieron los perjuicios morales causados, en cuantía de 150 SMLMV para cada uno de los demandantes. La misma cantidad de dinero -150 SMLMV- se pidió por concepto de “daño a la vida de relación” en favor de cada uno de ellos.

De igual manera, se solicitó la suma de $105’491.671.oo, por concepto de daño emergente (gastos de proceso y honorarios del abogado que asumió su defensa dentro del proceso penal), así como el lucro cesante dejado de percibir mientras la víctima directa estuvo privada de su libertad; para tal efecto, se solicitó aplicar los parámetros jurisprudenciales dispuestos por esta Corporación[2]. 2.

La contestación de la demanda La demanda fue admitida por el Tribunal Administrativo de Casanare, mediante auto del 29 de marzo de 2012, el cual fue notificado en debida forma a las entidades demandadas[3]. 2.1 La Fiscalía General de la Nación se opuso a las pretensiones formuladas en la demanda y, en cuanto a los hechos, manifestó atenerse a lo que resultara probado.

Arguyó que la medida de aseguramiento fue razonable y necesaria, teniendo en cuenta que se cumplieron los requisitos señalados en la ley penal para su procedencia. Agregó que su actuación no podía considerarse constitutiva de falla en el servicio o defectuoso funcionamiento de la administración de justicia, pues, al momento de dictar aquella medida, contaba con indicios serios que comprometían la responsabilidad penal del señor Edwin Fabián Díaz Castillo.

Indicó que abrió indagación preliminar en contra del señor Díaz Castillo, como mecanismo previo para determinar la existencia del hecho punible y sus probables responsables. Fue enfática en sostener que la preclusión se produjo porque no se desvirtuó el principio de presunción de inocencia, pero que en modo alguno su actuación se podía calificar como arbitraria o ilegal[4]. 2.2 La Nación – Rama Judicial también se opuso a las pretensiones de la demanda, para lo cual sostuvo que las actuaciones surtidas durante la investigación penal se enmarcaron dentro de los parámetros de la Constitución Política y la ley, al tiempo que observaron las garantías de defensa del procesado, sin que pueda afirmarse que se presentó una falla en el servicio o un error jurisdiccional.

Arguyó que no se agotó el requisito de la conciliación extrajudicial y formuló la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, por cuanto las actuaciones con las cuales se causaron los supuestos perjuicios fueron realizadas por la Fiscalía General de la Nación, entidad que cuenta con autonomía administrativa y presupuestal[5]. 3.

Alegatos de conclusión en primera instancia Vencido el período probatorio[6], el 11 de septiembre de 2014 se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto[7]; los sujetos procesales guardaron silencio[8]. 4. La sentencia recurrida En sentencia del 16 de febrero de 2017, el Tribunal Administrativo de Casanare declaró de oficio la caducidad de la acción, toda vez que el daño ocasionado al señor Edwin Fabián Díaz Castillo quedó consolidado el 10 de noviembre de 2008 (fecha en la cual, a su juicio, quedó ejecutoriada la decisión preclusiva a su favor -Resolución del 7 de noviembre de 2008, dictada por la Fiscalía 34 Delegada ante los Jueces Penales del Circuito Judicial de Yopal-) y la demanda se presentó el 22 de febrero de 2012[9]. 5.

El recurso de apelación La parte actora formuló recurso de apelación y solicitó revocar la sentencia de primera instancia, toda vez que la acción formulada en el presente asunto no se encuentra caducada. Adujo que el término de caducidad se debe contar desde que el procesado recupera su libertad o desde la ejecutoria de la providencia absolutoria -lo último que ocurra-.

En el presente asunto, afirmó, el señor Edwin Fabián Díaz Castillo recuperó su libertad el 7 de noviembre de 2008, mediante providencia absolutoria que cobró ejecutoria el 9 de enero de 2010, cuando se notificó la Resolución del 29 de diciembre de 2009, dictada en segunda instancia por la Fiscalía Segunda Delegada ante los Tribunales Superiores de Santa Rosa de Viterbo y Yopal.

Como razones subsidiaras, indicó que la decisión de primera instancia “revictimiza” al señor Edwin Fabián Díaz Castillo, pues desconoció las normas de procedimiento penal atinentes a la ejecutoria de las providencias, y asumió que se presentó una “ruptura de la unidad procesal”, lo cual jamás ocurrió en la investigación penal. Por otro lado, señaló que el término de caducidad se interrumpió con ocasión de la solicitud de conciliación extrajudicial elevada el 10 de febrero de 2010, trámite que, en su sentir, suspendió el término de caducidad por un lapso de tres (3) meses[10]. 6.

Trámite en segunda instancia El recurso de apelación se concedió mediante auto del 10 de marzo de 2017[11] y se admitió por esta Corporación a través de auto del 3 de mayo del mismo año[12]. El 14 de junio de 2017 se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto[13]. 6.1 La parte actora reiteró los argumentos expuestos en el recurso de apelación y agregó que las providencias penales respecto de las cuales se surte recurso de apelación “…quedan ejecutoriadas el día en que sean suscritas por el funcionario correspondiente” (art. 187, Ley 600 de 2000)[14]. 6.2 La Fiscalía General de la Nación reiteró los argumentos expuestos por el a quo en la sentencia de primera instancia[15]. 6.3 La Nación, Rama Judicial y el Ministerio Público guardaron silencio[16].

II. CONSIDERACIONES 1. Competencia La Sala es competente para conocer del recurso de apelación, toda vez que, de conformidad con el artículo 73 de la Ley 270 de 1996, Estatutaria de la Administración de Justicia y con el auto proferido por la Sala Plena Contenciosa de esta Corporación el 9 de septiembre de 2008[17], de las acciones de reparación directa relacionadas con el ejercicio de la administración de justicia conocen, en primera instancia, los Tribunales Administrativos y, en segunda instancia, el Consejo de Estado, sin tener en cuenta la cuantía del proceso. 2.

Oportunidad de la acción En el presente asunto, la Sala encuentra que su competencia está limitada por lo dispuesto en la primera parte del artículo 357 del Código de Procedimiento Civil, al estudio concreto de los argumentos esgrimidos por el demandante en el recurso de apelación, por manera que su análisis, en sede de apelación, se contraerá, en primer lugar, a definir si en el presente asunto operó o no el fenómeno jurídico de la caducidad de la acción respecto de las pretensiones indemnizatorias incoadas por el demandante Edwin Fabián Díaz Castillo y quienes integran su grupo familiar y, en caso de que no se haya producido ese fenómeno procesal, se pronunciará de fondo sobre las mismas y, de ser del caso, sobre la indemnización de perjuicios.

De conformidad con el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, aplicable para la época de los hechos[18], la acción de reparación directa caduca al cabo de dos (2) años, contados a partir del día siguiente al acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o permanente del inmueble de propiedad ajena, por causa de trabajo público o por cualquier otra causa.

En los eventos en los que se alega la privación injusta de la libertad como fuente del daño indemnizable, esta Corporación ha sostenido de manera reiterada que el cómputo de la caducidad de la acción de reparación directa inicia desde el momento en el cual el sindicado recupera la libertad y/o la providencia absolutoria queda ejecutoriada -lo último que ocurra-, pues solo a partir de ahí se puede establecer el carácter injusto de la limitación del derecho a la libertad; al respecto, esta Corporación ha sostenido lo siguiente: “…En los eventos en que el perjuicio se deriva de la privación injusta de la libertad, lo cierto es que el conocimiento del daño se evidencia una vez se tiene la plena certeza acerca de la ilegalidad o la falta de fundamento de la medida restrictiva correspondiente; lo anterior, dado que es a partir del momento en que se califica dicha limitación como injusta o ilegal que la persona detenida tiene pleno conocimiento del daño que se le ha ocasionado y, por consiguiente, puede acudir al aparato jurisdiccional en procura de que dicho detrimento sea resarcido.

Es posible que en algunos eventos la persona demandante haya obtenido la libertad por una u otra medida jurisdiccional, pero lo cierto es que hasta tanto la decisión que declaró la libertad -y por ende, declaró la ilegalidad de la medida- no haya cobrado fuerza ejecutoria, no se tendrá plena certeza sobre el verdadero acaecimiento del daño y, en consecuencia, no se tendrá certeza acerca de la viabilidad de las pretensiones indemnizatorias”[19] (subraya la Sala).

Precisado lo anterior, como en este evento fueron dos personas los vinculados al proceso penal (Edwin Fabián Díaz Castillo y Ricardo Latorre Rico), no hubo ruptura de la unidad procesal, y la sentencia absolutoria sólo fue objeto de apelación en lo atinente a la responsabilidad del señor Ricardo Latorre Rico, sin que el recurso atacara la decisión absolutoria para el específico caso del señor Edwin Fabián Díaz Castillo, se debe determinar -y ello con el fin de decidir sobre la caducidad de la acción de reparación directa- a partir de qué momento quedó en firme la sentencia absolutoria de primera instancia en lo que se refiere a este último procesado.

Al respecto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia ha considerado que no existen ejecutorias parciales de las decisiones penales: “2. Las decisiones judiciales quedan ejecutoriadas o están en firme, de acuerdo con los artículos 197 y 223 del Código de Procedimiento Penal, cuando no se interponen recursos dentro del término legal o, si se trata de decisiones inimpugnables, el día en que sean autorizadas con la firma del funcionario judicial responsable, o si es el caso, una vez se resuelvan las impugnaciones o se surta el grado jurisdiccional de la consulta.

“De modo que, independientemente de la actitud omisiva de algunas partes, la impugnación de una sola de ellas difiere la ejecutoria de la sentencia para todos, máxime que los fallos de primera instancia siempre son apelables en el efecto suspensivo, mecanismo de acuerdo con el cual, por regla general, se detiene su cumplimiento y, obviamente, también se paraliza la competencia del inferior para ejecutarlo hasta cuando se decida lo pertinente por el superior funcional (C. P. P., arts. 203-1° y 204-a).

“(…). “4. Esta unidad de ejecutoria para procurar la uniformidad de ejecución, se justifica para evitar resoluciones judiciales que sean contradictorias en sus consecuencias, pues, bastante preocupante y complicado sería que el ad quem o esta Sala de Casación, según el caso, decretara la nulidad de toda o la mayor parte de la actuación procesal, incluida la sentencia de primer grado, pero a la hora de cumplir lo resuelto por el superior emergiera el absurdo de que el a quo ya había declarado la ejecutoria y ordenado en concordancia el cumplimiento de su decisión en lo que atañe a los no recurrentes.

“(…). “5.2 Ni siquiera en el evento de la sentencia absolutoria de primer grado, se propician por el legislador posibles contradicciones entre los fallos de instancia, a pesar de que una decisión de tal talante significa una manifestación seria y final de la presunción de inocencia, pues en tal caso, mientras está pendiente el recurso de apelación o la consulta, la libertad que se ordena es provisional y, por ende, expuesta a cualquier modificación por parte del ad quem (C. de P. P., art. 415, numeral 3°).

“6. Se ha interpretado literal y aisladamente el artículo 217 del Estatuto Procesal Penal, en lo que atañe a la limitación funcional del superior en sede de apelación, que lo constriñe a examinar ‘únicamente los aspectos impugnados’, pues no puede soslayarse que el ad quem no sólo se ocupa de los posibles errores de juicio cometidos en la providencia, sino que también y privilegiadamente revisa los yerros de procedimiento, dado que cuenta como deber propio decretar de oficio las nulidades que advierta en la actuación procesal (arts. 304 y 305).

De otra parte, ‘los aspectos impugnados’ no siempre pueden escindirse de otros temas ventilados en el iter procesal, sin perjuicio de su propia esencia o de la naturaleza misma del proceso, y entonces se impondría una decisión que, por razón vinculante, toca más asuntos de los propuestos, siempre que no haya violación del principio de no reformatio in pejus, si es que se trata de sentencia condenatoria y de apelación única en favor del procesado.

“(…) una cosa es que la situación del no recurrente, por regla general (queda a salvo la nulidad o la razón vinculante), sea inmodificable y permanezca conforme con las definiciones de primera instancia, gracias a la limitación funcional que consagra el citado artículo 217, pero otra bien diferente es la ejecutoria y ejecutividad del fallo que sólo se alcanzan y se propician con la decisión de segunda instancia o de casación. Una vez resueltas las impugnaciones, el respectivo fallo proyecta retroactivamente sus efectos ejecutorios y ejecutivos sobre las determinaciones de la sentencia de primer grado (o de segundo, si se trata de casación) que no fueron cuestionadas o que se refieren a sujetos procesales no recurrentes, decisiones que por obvias razones estaban suspendidas en su cumplimiento” [20].

Esta Corporación, con ocasión de la ejecutoria de la sentencia penal cuando son varios los procesados, también ha sostenido: “Para la Sala no es de recibo el argumento expuesto por el Tribunal A Quo, según el cual el término de caducidad se debe contar a partir de la ejecutoria de la sentencia de primera instancia, tesis que fundamentó en el hecho de que dicha providencia resolvió la situación de varios procesados y que, como resultó favorable para el señor Quintero sin que hubiere recurrido la sentencia de primera instancia, debe entenderse que el superior jerárquico no podía reformar la decisión, caso en el cual el daño se habría consolidado a partir de ese momento.

“De conformidad con lo dispuesto en el artículo 89 de la Ley 600 de 2000, contentiva del Código de Procedimiento Penal vigente a la fecha en la cual se dictaron las sentencias de primera y de segunda instancia dentro del proceso penal, ‘por cada conducta punible se adelantará una sola actuación procesal, cualquiera que sea el número de autores o partícipes’, lo que lleva a concluir que las conductas punibles conexas se investigan y juzgan conjuntamente.

“Una vez proferida la sentencia de primera instancia, las partes que tengan interés jurídico en impugnarla podrán interponer el recurso de apelación, el cual se concederá en el efecto suspensivo (art. 193 C. de P.P.). Precluido el término para sustentarlo, se ordenará el traslado común a las partes que no hayan recurrido la sentencia (art. 194 ibídem).

En todo caso, la competencia del juez de segunda instancia ‘se extenderá a los asuntos que resulten inescindiblemente vinculados al objeto de la impugnación’ (art. 204 ib). “La Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia también ha afirmado que ‘las conductas punibles conexas deben ser investigadas y juzgadas conjuntamente, estableciéndose de este modo una unidad procesal (…)’ “Con fundamento en lo anterior es dable concluir que en los procesos penales en los cuales se estudien conductas punibles conexas existe unidad procesal y, por ello, cuando la sentencia de primera instancia resuelve varias situaciones de forma diversa y es impugnada por algunos de los que tienen interés jurídico, las diferentes decisiones que se adopten en ese mismo fallo –así no hubieren sido apeladas– solamente quedarán en firme con la ejecutoria de la sentencia de segunda instancia…”[21] (se resalta).

De acuerdo con lo anterior, la Sala encuentra que, si bien la absolución de responsabilidad penal del señor Edwin Fabián Díaz Castillo se decretó mediante Resolución del 7 de noviembre de 2008[22], proferida por la Fiscalía 34 Delegada ante los Jueces Penales del Circuito Judicial de Yopal, la cual no fue objeto de cuestionamiento en sede de apelación en ese específico aspecto, los efectos ejecutorios de ese fallo quedaron suspendidos hasta que se resolvió tal recurso -así no atacara esa parte de la decisión-, bajo el entendido de que en nuestro sistema penal no existen ejecutorias parciales de las decisiones, pues debe conservarse la unanimidad de ejecución de las providencias, de suerte que la mencionada Resolución de 7 de noviembre de 2008 cobró ejecutoria cuando se decidió la segunda instancia, mediante la Resolución del 29 de diciembre de 2009[23], dictada por la Fiscalía Segunda Delegada ante los Tribunales Superiores de Santa Rosa de Viterbo y Yopal, el 9 de enero de 2010[24].

Por lo anterior, en los términos del numeral 8 del artículo 136 del C.C.A., el plazo para demandar a través de la acción reparación directa vencía, en principio, el 10 de enero de 2012; sin embargo, el 19 de diciembre de 2011 (faltando 22 días para que feneciera el término de caducidad) se formuló solicitud de conciliación extrajudicial ante la Procuraduría 53 Judicial II del Yopal, la cual se declaró fallida el 16 de febrero de 2012[25].

Así las cosas, el plazo para demandar se reactivó desde esta última fecha -16 de febrero de 2012- y vencía -sumados los 22 días restantes- el 9 de marzo del mismo año. Como la demanda se presentó el 22 de febrero de 2012[26], se concluye que la misma se presentó en tiempo oportuno. En tales condiciones, la Sala revocará la sentencia recurrida, en cuanto a la declaratoria de caducidad de la acción, razón por la cual se pronunciará de fondo respecto de las pretensiones elevadas por los demandantes. 3.

Legitimación en la causa La legitimación en la causa tiene dos dimensiones, la de hecho y la material. La primera surge de la formulación de los hechos y de las pretensiones de la demanda, por manera que quien presenta el escrito inicial se encuentra legitimado por activa, mientras que el sujeto a quien se le imputa el daño ostenta legitimación en la causa por pasiva.

A su vez, la legitimación material es condición necesaria para, según corresponda, obtener decisión favorable a las pretensiones y/o a las excepciones, punto que se define al momento de estudiar el fondo del asunto, con fundamento en el material probatorio debidamente incorporado a la actuación. Tratándose del extremo pasivo, la legitimación en la causa de hecho se vislumbra a partir de la imputación que la demandante hace al extremo demandado y la de carácter material únicamente puede verificarse como consecuencia del estudio probatorio, dirigido a establecer si se configuró la responsabilidad endilgada desde el libelo inicial. 3.1 Legitimación en la causa por activa La Subsección encuentra probada la legitimación material en la causa del señor Edwin Fabián Díaz Castillo, toda vez que en su contra se adelantó el proceso penal que dio origen a la presente controversia y, de manera consecuente, a él se le impuso la medida de aseguramiento objeto de la litis.

Se encuentra probada la legitimación en la causa por activa de los señores Luis Alfredo Díaz Perilla y Gloria Cecilia Castillo Ramírez, en consideración a que, mediante la copia del registro civil de nacimiento del señor Edwin Fabián Díaz Castillo[27], acreditaron ser sus padres. También se encuentra probada la legitimación en la causa por activa de las menores Daniela Alejandra Díaz Ortiz, Sara María y Ana Sofía Díaz Vanegas, quienes, mediante la copia de sus registros civiles de nacimiento[28],acreditaron ser hijas del señor Edwin Fabián Díaz Castillo.

Se demostraron igualmente la condición de hermano del señor Javier Alejandro Díaz Castillo[29] y la condición de esposa de la señora Doria Stella Vanegas Sánchez[30]. No se encuentra acreditada la legitimación en la causa por activa de la señora Aliria Feney Ortiz Pérez, pues la única prueba con la que pretendía acreditar tal legitimación –“excompañera permanente”[31] del señor Edwin Fabián Díaz Castillo– corresponde a una declaración extra proceso rendida por el señor Juan Carlos Ibarra Medina[32], la cual, como lo ha sostenido esta Corporación, no tiene eficacia probatoria[33]. 4.2 Legitimación de las demandadas Las acciones y omisiones invocadas a título de causa petendi en la demanda permiten establecer que la Fiscalía General de la Nación se encuentra legitimada en la causa por pasiva de hecho, pues de lo narrado por la parte actora se concluye que dicha entidad fue la que ordenó la captura y dictó la medida de aseguramiento por la que ahora se demanda.

La legitimación material de la parte demandada, por determinar el sentido de la sentencia -denegatoria o condenatoria-, no se analizará ab initio, sino al adelantar el estudio que permita determinar si existió o no una participación efectiva en la producción del daño antijurídico alegado por los demandantes. Respecto de la Nación – Rama Judicial, la Subsección encuentra que dicha autoridad no participó de manera directa o indirecta en los hechos por los que se interpuso la presente acción de reparación directa, por tanto, carece de legitimación en la causa para ser vinculada en el sub lite como parte demandada y así se declarará en la parte resolutiva de este fallo. 5.

Análisis de la responsabilidad 5.1 El daño El primer elemento que se debe analizar es la existencia del daño, toda vez que, como lo ha reiterado la jurisprudencia de esta Sala, no hay lugar a declarar responsabilidad sin daño y solo ante su acreditación se puede explorar la posibilidad de imputación del mismo al Estado[34]. La Sala encuentra acreditado que en contra del señor Edwin Fabián Díaz Castillo se adelantó un proceso penal por los delitos de abuso de confianza, falsedad en documento privado y fraude procesal, en el cual se dictó medida de aseguramiento[35] y permaneció recluido en la Cárcel de Villavicencio desde el 11 de julio de 2007[36] hasta el 14 de noviembre del mismo año[37] -4 meses y 3 días-, fecha en la que recobró su libertad provisional.

Bajo este escenario, se concluye la existencia del daño alegado, pues el señor Edwin Fabián Díaz Castillo fue procesado penalmente y, con posterioridad, absuelto de los cargos formulados en su contra. 5.2 La imputación Establecida la existencia del daño, es necesario verificar si este es imputable o no a la entidad demandada. La Corte Constitucional, mediante la sentencia C-037 de 1996[38], analizó la constitucionalidad, entre otros, del artículo 68 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia y señaló que, en los casos de privación injusta de la libertad, se debe examinar la actuación que dio lugar a la medida restrictiva de este derecho fundamental, pues, en su criterio, no resulta viable la reparación automática de los perjuicios en dichos eventos.

Sobre el particular, consideró: “Este artículo, en principio, no merece objeción alguna, pues su fundamento constitucional se encuentra en los artículos 6o, 28, 29 y 90 de la Carta. Con todo, conviene aclarar que el término ‘injustamente’ se refiere a una actuación abiertamente desproporcionada y violatoria de los procedimientos legales, de forma tal que se torne evidente que la privación de la libertad no ha sido ni apropiada, ni razonada ni conforme a derecho, sino abiertamente arbitraria.

Si ello no fuese así, entonces se estaría permitiendo que en todos los casos en que una persona fuese privada de su libertad y considerase en forma subjetiva, aún de mala fe, que su detención es injusta, procedería en forma automática la reparación de los perjuicios, con grave lesión para el patrimonio del Estado, que es el común de todos los asociados.

Por el contrario, la aplicabilidad de la norma que se examina y la consecuente declaración de la responsabilidad estatal a propósito de la administración de justicia, debe contemplarse dentro de los parámetros fijados y teniendo siempre en consideración el análisis razonable y proporcionado de las circunstancias en que se ha producido la detención”.

De conformidad con el criterio expuesto por dicha Corporación, el carácter injusto de la privación de la libertad debe analizarse a la luz de los criterios de razonabilidad, proporcionalidad y legalidad de la medida de aseguramiento, de ahí que se deba determinar en cada caso si existía o no mérito para proferir decisión en tal sentido. Así mismo, la Corte Constitucional señaló, en la sentencia SU-072 de 2018[39], que ningún cuerpo normativo -a saber, ni el artículo 90 de la Constitución Política, ni el artículo 68 de la Ley 270 de 1996, ni la sentencia C-037 de 1996- establece un régimen de responsabilidad específico aplicable en los eventos de privación de la libertad, entonces, el juez es quien, en cada caso, debe realizar un análisis para determinar si la privación de la libertad fue apropiada, razonable y/o proporcionada, en otros términos, si devino o no en injusta.

Sobre el particular, indicó (transcripción literal): “80. En ese orden, la Corte ha considerado que el artículo 90 Superior permite acudir tanto a la falla del servicio como a un título de imputación objetivo, de esa manera, para decidir diferentes casos ha matizado posturas rígidas afirmando que el daño antijurídico no excluye la posibilidad de exigir la demostración de una actuación irregular del Estado.

“81. De la misma forma, se anota que la Corte y el Consejo de Estado comparten dos premisas: la primera, que la responsabilidad del Estado se deduce a partir de la constatación de tres elementos: (i) el daño, (ii) la antijuridicidad de este y (iii) su producción a partir de una actuación u omisión estatal (nexo de causalidad). La segunda, que el artículo 90 de la Constitución no define un único título de imputación, lo cual sugiere que tanto el régimen subjetivo de la falla del servicio, coexiste con títulos de imputación de carácter objetivo como el daño especial y el riesgo excepcional.

“(…) “101. Ahora bien, el Consejo de Estado ha acudido a una fórmula en aras de ofrecerle consistencia jurídica a los asuntos que se someten a su consideración cuando su génesis lo es la privación injusta de la libertad y en esa tarea ha señalado que es posible aplicar un sistema de responsabilidad objetivo o uno de falla del servicio.

Tal formulación, en principio, coincide con la jurisprudencia constitucional, la cual, se reitera, no impone un determinado régimen de responsabilidad. “Sin embargo, ha establecido esa alta Corporación que en cuatro eventos de absolución, cuales son a saber: (i) que el hecho no existió; (ii) el sindicado no lo cometió; (iii) la conducta no constituía hecho punible; o (iv) porque no se desvirtuó la presunción de inocencia –principio in dubio pro reo- debe acudirse a un título de imputación objetivo que está dado por la figura del daño especial.

“(…) “En el caso de la privación injusta de la libertad la Corte, ciñéndose exclusivamente al texto normativo y teniendo en cuenta las dos premisas señaladas, esto es, que el artículo 90 de la Constitución no define un título de imputación y que, en todo caso, la falla en el servicio es el título de imputación preferente, concluyó en la sentencia C-037 de 1996 que el significado de la expresión ‘injusta’ necesariamente implica definir si la providencia a través de la cual se restringió la libertad a una persona mientras era investigada y/o juzgada fue proporcionada y razonada, previa la verificación de su conformidad a derecho … “(…) “De esta manera, dependiendo de las particularidades del caso, es decir, en el examen individual de cada caso, como lo han sostenido el Consejo de Estado y la Corte Constitucional, el juez administrativo podrá elegir qué título de imputación resulta más idóneo para establecer que el daño sufrido por el ciudadano devino de una actuación inidónea, irrazonable y desproporcionada y por ese motivo, no tenía por qué soportarse.

“105. Esta Corporación comparte la idea de que en dos de los casos deducidos por el Consejo de Estado –el hecho no existió o la conducta era objetivamente atípica- es posible predicar que la decisión de privar al investigado de su libertad resulta irrazonable y desproporcionada, luego, para esos eventos es factible aplicar un título de atribución de carácter objetivo en el entendido de que el daño antijurídico se demuestra sin mayores esfuerzos.

“(…) “Nótese que en el primer evento basta con desplegar todo el aparato investigativo para establecer si fenomenológicamente hubo una alteración de interés jurídico penal. No puede, entonces, el juez o el fiscal imponer una medida privativa de la libertad mientras constata esta información, dado que esta debe estar clara desde los albores de la investigación. No en vano las diferentes normativas procesales han elaborado un esquema del cual hace parte una fase de indagación encaminada, entre otros propósitos, a establecer justamente si se presentó un hecho con trascendencia en el derecho punitivo que pueda ascender a la categoría de conducta punible.

“El segundo evento es una tarea que reviste una mayor sencillez en tanto depende solo de un criterio jurídico esencialmente objetivo; se trata de un cotejo entre la conducta que se predica punible y las normas que la tipificarían; de esa manera, muy pronto debe establecer el Fiscal o el juez si la conducta encaja en alguna de las descripciones típicas contenidas en el catálogo punitivo.

“(…) “106. Así las cosas, los otros dos eventos definidos por el Consejo de Estado como causas de responsabilidad estatal objetiva –el procesado no cometió la conducta y la aplicación del in dubio pro reo- exigen mayores esfuerzos investigativos y probatorios, pues a pesar de su objetividad, requiere del Fiscal o del juez mayores disquisiciones para definir si existen pruebas que permitan vincular al investigado con la conducta punible y presentarlo como el probable autor de la misma” (resaltado del texto original).

Así las cosas, el hecho de que una persona resulte privada de la libertad dentro de un proceso penal que termina con sentencia absolutoria, no resulta suficiente para declarar la responsabilidad patrimonial del Estado, toda vez que se debe determinar si la medida restrictiva resultó injusta y, en tal caso, generadora de un daño antijurídico imputable a la administración. En el caso concreto se encuentra acreditado que, el 11 de julio de 2007, el Escuadrón Móvil de Carabineros de la Policía Nacional -Villavicencio- capturó al señor Edwin Fabián Díaz Castillo, quien posteriormente fue puesto a disposición de la Fiscalía 34 Seccional Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Yopal (Casanare)[40].

El 19 de julio de 2007, la misma Fiscalía resolvió la situación jurídica del señor Díaz Castillo y decidió imponerle medida de aseguramiento como coautor de los delitos de peculado [calificación que se cambió por el delito de “abuso de confianza”], falsedad en documento privado y fraude procesal, con fundamento en las siguientes razones (se transcribe conforme obra, inclusive con posibles errores): “El origen de la presente investigación deviene de la denuncia presentada por el ciudadano [se omite nombre], quien por intermedio de abogado puso de conocimiento que al ser notificado de la resolución No. 0562 mediante la cual la Gobernación de Casanare declaró la caducidad del contrato 116 de 2005, se enteró que tal contrato había sido adjudicado al consorcio ‘AMANECER’ conformado por EDWIN DIAZ en representación legal de COCELCO y [se omite nombre] en representación de LAGO INGENIERÍA LTDA. Y él mismo, pero que por averiguaciones personales que involucró un estudio grafológico de su firma, pudo establecer que en la creación de dicho consorcio fue falseada su firma.

“…En el caso concreto, vemos claro que unos particulares revestidos de funciones públicas en razón a un contrato estatal, cuyo objeto era la construcción de vivienda de interés social -unidades básicas-, incurrieron en el campo penal al apropiarse indebidamente de parte del anticipo y un adicional que obtuvieron mediante la firma de un acta parcial y, por ende, que sea claro también que son coautores del delito de peculado por apropiación que se investiga en las presentes sumarias, ahora cuando el propio artículo 20 del Código Penal determina que para todos los efectos de la ley penal, son servidores públicos entre otros ‘los particulares que ejerzan funciones públicas en forma permanente o transitoria’, esto para indicar que al estar incluida esta disposición en la parte general del código, comprende todos los tipos penales que requieren sujeto activo calificado.

“(…) EDWIN FABIAN DIAZ CASTILLO se ha declarado absolutamente ajeno a la comisión de los delitos que se le endilgan con el argumento de que sólo se enteró de la falsedad de la firma del arquitecto [se omite nombre] cuando surgieron los problemas de embargo por el incumplimiento del consorcio ‘AMANECER’ con los proveedores y cuando RICARDO le comentó de los problemas que tenía con el otro socio, argumento que para este despacho no es creíble, pues precisamente este procesado estuvo atento a todo lo relacionado con la creación del consorcio ‘AMANECER’, al punto que firmó el acta de creación sin presentar objeción alguna, pese a que, como él mismo lo dice, firmó en dos ocasiones el mismo documento.

“…EDWIN FABIAN DIAZ CASTILLO sabía del acto criminoso que habría de cometerse (suplantación de un socio), tal y como lo dice LATORRE RICO, pues fuera de que estuvo atento con la presentación del ilegal consorcio a la licitación pública CAS-SA-LP-015-2004, supo del contenido de los términos de referencia y él era, como socio de RICARDO LATORRE RICO, el más interesado en que el contrato les fuera adjudicado, aunque se diga que era para obtener experiencia. “Aunque pretenda hacer creer que su pertenencia al consorcio ‘AMANECER’ fue más un acto benigno de RICARDO LATORRE RICO que por necesidad de los socios para reunir la experiencia necesaria y obtener mayor puntaje en el concurso licitatorio, lo cierto es que DIAZ CASTILLO, pese a que, según él, el contrato en sí no era viable económicamente por las condiciones geográficas donde debía ejecutarse, lo aceptó sin ninguna condición ni reparo y solo hace gala de esta inviabilidad ya cuando el consorcio se ha gastado algo más de sesenta por ciento del valor del contrato, sin que lo hayan ejecutado ni siquiera el treinta por ciento.

“Y es que de no ser cierto que el ítem de transporte no fue tenido en cuenta en los términos de referencia como se viene alegando, entonces porque razón EDWIN FABIÁN DÍAZ CASTILLO en compañía de RICARDO LATORRE RICO insistieron en participar en la licitación y, pero aún, aceptaron el contrato y lo suscribieron cuatro meses después cuando ya sabían que en virtud de este iban a terminar en ruinas.

La respuesta a la inquietud es clara, la aceptación del contrato 116 tenía como finalidad la apropiación indebida de recursos destinados por la gobernación para la construcción de vivienda de interés social, lo que por sí solo es grave, y la excusa sería precisamente alegar el desequilibrio económico tal y como lo están proponiendo. “Desequilibrio que no lo ha aceptado, ni aceptará el Departamento y que dentro de este expediente no surge claro porque los campesinos que se han presentado a declarar han manifestado que en el lugar donde debía construirse sus viviendas, es de acceso fácil por cuanto existe carretera.

El afán de incurrir en el campo penal por parte de esta pareja de procesados, surge claro en los malos y descuidado manejos que le dieron a los dineros obtenidos en virtud del contrato 116. De existir algún desequilibrio económico, este fue ocasionado más por la actividad del contratante que por improvisación del ente departamental, no significando ello en manera alguna, que sus representantes sean inalcanzables por la acción penal.

La teoría según la cual el transporte de materiales a los sitios donde debía construirse las unidades básicas ocasionó imposibilidad por parte del contratista de ejecutar en su integridad el objeto contractual, se cae por su propio peso, pues en este caso el avance de la obra fue mínimo e incluso el consorcio ‘AMANECER’ quedó debiendo dinero no solo a los proveedores, sino también a sus empleados.

Si ello es así, es claro que gran parte de los dineros del Estado fueron a parar al bolsillo de los socios ‘AMANECER’ y que ninguna posibilidad existe en su recuperación por cuanto, extrañamente, los aquí procesados no tienen recursos económicos ni bienes, solamente deudas. “EDWIN FABIAN DIAZ CASTILLO participó en la creación fraudulenta del consorcio ‘AMANECER’, estuvo al tanto, como contador, de los manejos de los recursos provenientes del anticipo y en acta parcial, fue un socio activo, lejos de ser un convidado de piedra, razón por la que es coautor de las conductas aquí investigadas.

“Entonces, determinado con suficiencia que JORGE ENRIQUE MARTÍNEZ FONSECA no autorizó a los aquí procesados para que imprimieran su firma y cédula de ciudadanía en el documento por medio del cual se creó el consorcio ‘AMANECER’ y mucho menos que posteriormente fuera usado para participar de una licitación pública y que LATORRE RICO confesó su autoría, nada impide para tener como demostrada la conducta delictual de falsedad en documento privado y por ende, para calificar la conformación del consorcio ‘AMANECER’ de ilegal, en tanto y cuanto la voluntad de la persona natural [se omite nombre] no estuvo presente.

Ella era absolutamente necesaria por cuanto entre EDWIN DIAZ y RICARDO LATORRE RICO no reunían la experiencia suficiente para obtener éxito en la licitación. “Empero, como ese documento fue utilizado al ser presentado ante la Gobernación de Casanare con la intención de participar en la licitación pública CAS SG LP OP 015 2004 y que efectivamente fue tenido en cuenta por la administración departamental para decidir, en últimas, con quien se debía suscribir el contrato para construcción de doscientas ochenta y cinco (285) soluciones de vivienda de interés social (unidades básicas) en el sector rural de los municipios de Nunchía, Támara, Pore y Paz de Ariporo; proceso calificatorio en el cual obviamente se tuvo en cuenta la experiencia técnica, financiera y económica de los consorciados -cláusula (i) del contrato-, surge también diamantino que se concretó el delito de fraude procesal, ya que por medio fraudulento (creación ilegal del consorcio) se indujo en error al departamento y se obtuvo la resolución No. 0095 del 1 de abril de 2005, por medio de la cual se adjudicó el contrato correspondiente a la licitación pública CAS SG LP OP 015 2004 -cláusula (j)- y que la responsabilidad del procesado está gravemente comprometida en su consumación. “El hecho de que RICARDO LATORRE RICO hubiera previsto la necesariedad de la concreción de la conducta falsaria en el sentido de que con la inclusión ilegal de [se omite nombre] en la creación de consorcio ‘AMANECER’ tendría más y mejores oportunidades de ganar el concurso licitatorio frente a los demás postulantes, tal situación también debe predicarse de su socio EDWIN FABIAN DIAZ CASTILLO, ya que los hechos por sí solos demuestran que éstos eran los únicos interesados en así actuar y por ende, como se dijo en proveído pasado, la conclusión lógica que se obtiene de ello es que actuó a título de dolo, más concretamente con dolo directo, pues los aquí sindicados fueron absolutamente conscientes de lo ilícito de su actuar y aún así desplegaron toda la actividad necesaria para su realización, con total desprecio por el principio de transparencia que se debe actuar en esta clase de procesos gubernamentales.

“En consecuencia de lo anterior, llevando estas conclusiones al plano del delito que se le endilga a EDWIN FABIÁN DIAZ CASTILLO, se tiene en cuenta que el llamado de inocencia del procesado, por ahora no está llamado a prosperar, teniendo en consideración que por su membresía al ilegal consorcio ‘AMANECER’, es claro que los indicios graves edificados en contra de su representante legal en providencia anterior, son también atribuibles a este sindicado, precisamente porque existió trabajo mancomunado con perfecta división y, por ende, cada uno tuvo perfecto dominio del hecho.

“(…) Como quiera que EDWIN FABIAN DIAZ CASTILLO, pese a tener perfecto conocimiento de que era requerido por esta Fiscalía para su vinculación, nunca se presentó y, contrariamente, desapareció de los sitios (casa, oficina, municipio, etc.) donde podía ser ubicado por las autoridades, lográndose su captura como un hecho de la suerte, es por lo que obtenida su libertad nada garantiza que se presente al Despacho cuando sea requerido”[41] (se subraya).

El 14 de noviembre de 2007, la Fiscalía 34 Seccional Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Yopal concedió la libertad provisional al señor Edwin Fabián Díaz Castillo, para lo cual consideró (se transcribe literal, inclusive con posibles errores): “EDWIN FABIAN DIAZ CASTILLO fue capturado el 11 de julio del presente año en la vía que de Villavicencio conduce a Puerto López (Meta), toda vez que en su contra pesaba orden de captura (…).

“Ahora bien, teniendo en consideración que el 11 de julio del presente año, se dio captura a EDWIN FABIAN DIAZ CASTILLO y desde esa fecha el mismo se encuentra físicamente privado de la libertad, es del caso aceptar que al día de hoy han transcurrido más de 120 días de privación efectiva de la libertad como también que no ha calificado el mérito sumarial.

“En cuanto a lo alegado por el togado de la defensa, es de recordar que el instituto jurídico de la libertad provisional como beneficiario que tiene todo procesado, está contemplada en sus diversas formas en el artículo 365 de C.P.P. que ordena, entre otras causales, que hayan transcurrido ciento veinte (120) días de privación efectiva de la libertad sin que haya calificado el mérito de la instrucción, sin que pueda argüirse culpa del procesado o su defensor de esta situación. “De acuerdo a lo anterior y de conformidad con lo previsto en el numeral 4 de la norma en cita, el procesado EDWIN FABIAN DIAZ CASTILLO tiene derecho a que se le conceda la libertad provisional, como se reconocerá en la parte resolutiva del presente proveído”[42].

En Resolución interlocutoria del 7 de noviembre de 2008, Fiscalía 34 Seccional Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Yopal precluyó la investigación adelantada en contra del señor Edwin Fabián Díaz Castillo, en los siguientes términos (se transcribe conforme obra, inclusive con errores): “En la situación jurídica que le impuso la medida de aseguramiento se dijo que este procesado había participado mancomunadamente con RICARDO LATORRE RICO, porque con la inclusión de [se omite nombre] ambos adquirirían más capacidad de contratación debido a la experiencia de este último, y al hecho que participó en la creación fraudulenta del consorcio ‘amanecer’: ‘Estuvo al tanto, como contador, de los manejos de los recursos provenientes del anticipo y en acta parcial, fue un socio activo, lejos de ser un convidado de piedra, razón por la que es coautor de las conductas aquí investigadas’, precisamente porque existió división de trabajo mancomunado con perfecta división y por ende, cada uno tuvo perfecto dominio del hecho.

“Sin embargo los requisitos que se exigen para dictar medida de aseguramiento no son los mismos que se requieren para dictar resolución de acusación, y lo cierto es que el dominio del hecho que tuvo EDWIN FABIAN DIAZ no es del todo claro, su explicación sobre la intervención que tuvo en el contrato ha sido clara cuando afirma que quien se encargó de toda la parte precontractual fue RICARDO LATORRE RICO.

Que formó parte del consorcio amanecer participando en una proporción pequeña en las licitaciones propuestas por RICARDO con el fin de ampliar su experiencia razón por la cual este le dijo que ayudara a cubrir los gastos de las propuestas y que él las armaría y presentaría. “Es claro que la mayor participación porcentual en el consorcio la tenía RICARDO LATORRE (60%) y que los demás consorciados solo participaban en menor proporción (20%) cada uno de ellos, por esta razón era aquel quien tenía la representación legal y en esta medida era quien estaba autorizado para manejar la parte económica, de donde no se vislumbra porqué motivo habría de creérsele que teniendo todo el manejo del dinero y siendo RICARDO LATORRE el mayor consorciado y por tanto quien mayor responsabilidad tenía en el consorcio, habría de admitir una coadministración económica con EDWIN FABIAN DIAZ.

“No existe prueba que demuestre de manera categórica que EDWIN FABIAN DIAZ tomó alguna suma de dinero de los dineros derivados del contrato No. 116-2005, como tampoco existe algún otro medio de prueba que indique que tuvo acceso a las cuentas bancarias donde se depositó la suma proveniente del anticipo del contrato. Entonces, para no extendernos innecesariamente, debemos decir que a su favor procede la preclusión de la investigación…”[43].

En la providencia anterior también se precluyó la investigación por los delitos de fraude procesal y falsedad en documento privado a favor del señor Ricardo Latorre Rico; no obstante, se ordenó su acusación por el delito de abuso de confianza[44]. Contra dicha decisión la parte civil formuló recurso de apelación, el cual fue resuelto por la Fiscalía Segunda Delegada ante los Tribunales de Santa Rosa de Viterbo y Yopal, el 29 de diciembre de 2009, en el sentido de revocar la preclusión decretada en favor del señor Latorre Rico y, en su lugar, acusarlo formalmente por los delitos de falsedad en documento privado y fraude procesal, además del delito de abuso de confianza ordenado por el a quo[45].

Esta última providencia quedó ejecutoriada el 9 de enero de 2010[46]. El extremo demandante aseguró que la Fiscalía está en el deber de responder por los perjuicios derivados de la restricción a la libertad que sufrió el señor Edwin Fabián Díaz Castillo, dado que dicha medida se profirió dentro de una acción en la que, posteriormente, se declaró la preclusión, hecho que, a su juicio, resulta suficiente para atribuir responsabilidad patrimonial al Estado.

En asuntos como el presente es necesario demostrar el carácter injusto de la privación de la libertad, acreditar que el afectado no estaba en la obligación de soportar la medida de aseguramiento que le fue impuesta, la cual debe ser producto de una actuación judicial desproporcionada, arbitraria, irrazonable o violatoria de los procedimientos legales[47].

El proceso penal adelantado en contra del señor Edwin Fabián Díaz Castillo estuvo gobernado por la Ley 600 de 2000, que disponía que la imposición de la medida de aseguramiento procedía “para garantizar la comparecencia del sindicado al proceso, la ejecución de la pena privativa de la libertad o impedir su fuga o la continuación de su actividad delictual o las labores que emprenda para ocultar, destruir o deformar elementos probatorios importantes para la instrucción, o entorpecer la actividad probatoria”.

Por su parte, el artículo 356 ibídem sostenía que la detención preventiva se impondría cuando existieran al menos 2 indicios graves de responsabilidad con base en las pruebas legalmente recaudadas dentro del proceso. De conformidad con estas disposiciones legales y los supuestos fácticos acreditados en el proceso, para la Sala no hay duda de que la aprehensión del señor Edwin Fabián Díaz Castillo y la imposición de la medida de aseguramiento dictadas en su contra por la Fiscalía fueron razonables, proporcionales y oportunas, dado que, del material probatorio legalmente obtenido en la investigación, se podía inferir su posible participación en la comisión de los delitos por los cuales fue investigado.

En efecto, la Fiscalía tuvo en cuenta la denuncia penal formulada por la víctima del delito de falsedad en documento privado, al tiempo que valoró el comportamiento activo que tuvo el señor Edwin Fabián Díaz Castillo en la conformación del consorcio “AMANECER”, por cuanto este firmó los documentos legales de su creación (inclusive los suscribió en dos oportunidades sin formular objeción alguna), conoció oportunamente las condiciones de la licitación, participó activamente en la etapa en que se recibió el anticipo y el pago parcial y, por si fuera poco, fue señalado por el otro miembro del consorcio -Ricardo Latorre Rico- como coautor de los delitos investigados; adicionalmente, pese a tener conocimiento de la supuesta inviabilidad de la ejecución del contrato estatal, decidió participar en la licitación pública y solo evidenció tal inviabilidad cuando se vio inmerso en el proceso penal[48].

Las circunstancias descritas permitieron a la Fiscalía establecer que el procesado conocía de la suplantación de que fue objeto el denunciante, cuya inclusión fraudulenta en el consorcio “Amanecer” se hizo con miras a satisfacer la experiencia requerida en la licitación pública adelantada por la gobernación del Casanare. En tales condiciones, se concluye que el órgano instructor contaba con los indicios mínimos requeridos por la legislación en torno a la probable responsabilidad penal del señor Edwin Fabián Díaz Castillo, los cuales, a la postre, permitieron soportar la captura y la medida restrictiva de la libertad impuesta en su contra.

Es válido afirmar que la medida de aseguramiento de detención preventiva se ajustó a los criterios establecidos en la ley y, por tanto, no hay lugar a concluir que tal decisión haya sido irracional, desproporcionada o ilegal, por cuanto se profirió de conformidad con las circunstancias y elementos probatorios con los que contaba la Fiscalía al momento de su expedición. Adicionalmente, dicha medida fue idónea con miras a garantizar la comparecencia del señor Edwin Fabián Díaz Castillo, pues, pese a tener conocimiento de que era requerido por parte de la Fiscalía, jamás se presentó al trámite sumarial y por el contrario “…desapareció de los sitios… donde podía ser ubicado por las autoridades”[49].

Si bien es cierto hubo una decisión preclusiva en contra del procesado, ello no significa que el Estado deba indemnizar los posibles perjuicios que se pudieron derivar de la medida, toda vez que, se insiste, se trató de una decisión ajustada a derecho. En cuanto a lo injusto de la medida privativa de la libertad, la Corte Constitucional, en la sentencia SU-072-2018, anotó que: “…Con todo, conviene aclarar que el término ‘injustamente’ se refiere a una actuación abiertamente desproporcionada y violatoria de los procedimientos legales, de forma tal que se torne evidente que la privación de la libertad no ha sido ni apropiada, ni razonada ni conforme a derecho, sino abiertamente arbitraria.

Si ello no fuese así, entonces se estaría permitiendo que en todos los casos en que una persona fuese privada de su libertad y considerase en forma subjetiva, aún de mala fe, que su detención es injusta, procedería en forma automática la reparación de los perjuicios, con grave lesión para el patrimonio del Estado, que es el común de todos los asociados.

Por el contrario, la aplicabilidad de la norma que se examina y la consecuente declaración de la responsabilidad estatal a propósito de la administración de justicia, (sic) debe contemplarse dentro de los parámetros fijados y teniendo siempre en consideración el análisis razonable y proporcionado de las circunstancias en que se ha producido la detención”[50] (se resalta).

Como consecuencia, se impone modificar la sentencia de primera instancia, teniendo en cuenta las razones aquí expuestas, las cuales están asociadas con la ausencia de falla del servicio de la Fiscalía General de la Nación, en atención a las circunstancias que precedieron la captura y la medida de aseguramiento proferida en contra del señor Edwin Fabián Díaz Castillo. 6.

Costas En consideración a que no se evidenció temeridad, ni mala fe en la actuación procesal de las partes, la Sala se abstendrá de condenarlas en costas, de conformidad con lo establecido en el artículo 171 del C.C.A., modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA:

PRIMERO: MODIFICAR la sentencia del 16 de febrero de 2017, dictada por el Tribunal Administrativo de Casanare, la cual quedará así: “1. Declarar la falta de legitimación en la causa por pasiva respecto de la Nación – Rama Judicial, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. “2. NEGAR las pretensiones de la demanda.

“3. ABSTENERSE de condenar en costas”.

SEGUNDO: Ejecutoriada esta providencia, DEVOLVER el expediente al tribunal de origen[i]. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARÍA ADRIANA MARÍN MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO ----------------------- [1] Folio 32 del cuaderno 1. [2] Folios 6 a 32 del cuaderno 1. [3] Folio 1217 del cuaderno 1, tomo IV. [4] Folios 1234 a 1244 del cuaderno 1, tomo IV. [5] Folios 1234 y 1244 del cuaderno 1, tomo IV. [6] Dentro de la primera instancia se surtió apelación contra el auto que decretó pruebas, razón por la cual el período probatorio solo se vino a declarar precluido el 11 de septiembre de 2014. [7] Folio 1321 del cuaderno 1, tomo I. [8] Folio 1322 del cuaderno 1, tomo I. [9] Folios 1343 a 1345 del cuaderno 1, tomo I. [10] Folios 1348 a 1360 del cuaderno principal. [11] Folio 1377 del cuaderno principal. [12] Folio 1380 del cuaderno principal. [13] Folio 1382 del cuaderno principal. [14] Folios 1395 a 1399 del cuaderno principal. [15] Folios 1383 y 1384 del cuaderno principal. [16] Folio 1402 del cuaderno principal. [17] Expediente 2008 00009. [18] Ley 446 de 1998. [19] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, auto de 19 de julio de 2007, expediente 33.918 (citado en el auto del 4 de marzo de 2013, expediente 43775, dictado por la Sala Plena de la Sección Tercera). [20] Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, auto del 3 de junio de 2009 (expediente 31.912).

Reiterado en auto del 10 de julio de 2013, expediente 33973 (Corte Suprema de Justicia). [21] Citado por esta Subsección en sentencia del 14 de agosto de 2014, expediente 26516, radicado: 88001-23-31-000-2001-00028-01. [22] Folios 1088 a 1099 y 1100 a 1116 del cuaderno 1, tomo IV (la providencia se encuentra dividida). [23] Dictada por la Fiscalía Segunda Delegada ante los Tribunales Superiores de Santa Rosa de Viterbo y Yopal (folios 1171 a 1186 del cuaderno 1, tomo IV). [24] Folio 1193 del cuaderno 1, tomo IV. [25] Folio 127 del cuaderno 1, tomo I. [26] Folio 32 del cuaderno 1. [27] Folio 33 del cuaderno 1, tomo 1. [28] Folios 36 y 37 del cuaderno 1 -tomo I- y 1215 del mismo cuaderno -tomo IV-. [29] Folio 34 del cuaderno 1, tomo 1. [30] Registro civil de matrimonio que obra a folio 35 del cuaderno 1, tomo 1. [31] Poder que obra a folio 3 del cuaderno 1, tomo 1. [32] Folio 38 del cuaderno 1, tomo 1. [33] En sentencia de 17 de junio de 2004, expediente 15183, esta Corporación expresó: “[…] Sobre la prueba testimonial recibida extraproceso sin citación y asistencia de la parte contra la cual se aduce, se advierte que ella carece por completo de eficacia probatoria, cuando no ha sido ratificada en el proceso en el cual se pretende hacer valer, por el mismo testigo y previo el juramento de ley, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 229, 298, 299 del Código de Procedimiento Civil, salvo que esté destinada a servir de prueba sumaria en los casos en los que la ley autoriza la aducción de este medio probatorio, como sucede comúnmente en los procesos civiles como por ejemplo el de deslinde y amojonamiento y el de disolución, nulidad y liquidación de sociedades (art. 461, 628 C. P. C).

Por consiguiente como esas declaraciones fueron tomadas extraproceso, sin la audiencia de la Nación, no fueron objeto de ratificación en este juicio, y además la ley no la permite en esta clase de procesos, es claro que no puede valorarse”. [34] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencias de 13 de agosto de 2008, exp. 16.516, C.P: Enrique Gil Botero; de 6 de junio de 2012, exp. 24.633, C.P: Hernán Andrade Rincón, entre muchas otras. [35] Folios 526 a 536 del cuaderno 1, tomo 2. [36] Folio 481 del cuaderno 1, tomo 2. [37] Se le concedió libertad provisional mediante auto de la misma fecha (folios 1020 y 1021 del cuaderno 1, tomo IV). [38] M.P. Vladimiro Naranjo Mesa. [39] Corte Constitucional, sentencia SU 072 del 5 de julio de 2018, M.P. José Fernando Reyes Cuartas. [40] Informe de captura obrante a folios 476 y 477 del cuaderno 1, tomo 2. [41] Folios 531 a 535 del cuaderno 1, tomo 2. [42] Folios 1020 y 1021 del cuaderno 1, tomo 4. [43] Folios 1113 y 1114 del cuaderno 1, tomo 4. [44] Folio 1115 del cuaderno 1, tomo 4. [45] Folios 1171 a 1186 del cuaderno 1, tomo 4. [46] Folio 1193 del cuaderno 1, tomo IV. [47] Al respecto, ver sentencia SU-072-18 de la Corte Constitucional. [48] Es importante recordar que el contratista es un colaborador del Estado en el cumplimiento de los cometidos estatales y la satisfacción del interés público, razón por la cual las partes se encuentran comprometidas no solo en realizar las actividades necesarias para cumplir el objeto contractual, con lealtad y buena fe, sino que también tienen el deber de tomar las medidas necesarias para que ninguna de ellas resulte perjudicada, pues no consulta el ideal ético jurídico de la justicia conmutativa que las partes sufran menoscabo patrimonial y, mucho menos, si se trata del patrimonio público (sobre el particular, se recomienda consultar sentencia del 29 de agosto de 2007, expediente: 15469, radicado: 52001-23-31-000-1996-07894-01, dictada por la Sección Tercera del Consejo de Estado). [49] Folio 535 del cuaderno 1, tomo 2. [50] Folio 117 de la providencia. ----------------------- [i] Se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidad or.