13001-23-33-000-2020-00114-01 — Consejo de Estado

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA AUTORIDAD PÚBLICA - Procuraduría General de la Nación / CONCURSO DE MÉRITOS DE PROCURADORES JUDICIALES EN CARRERA ADMINISTRATIVA / PROCEDENCIA EXCEPCIONAL DE LA TUTELA EN CONCURSO DE MÉRITOS / NOMBRAMIENTO EN USO DE LISTA DE ELEGIBLES - En una sede distinta a la solicitada / CUMPLIMIENTO DE OBLIGACIÓN DE HACER - Contenida en una orden judicial / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES [L]a Sala [deberá] establecer sí la Procuraduría General de la Nación vulneró los derechos invocados por el señor [D.R.E.G.S.] con la expedición del Decreto 311 del 27 de febrero de 2020, mediante el que fue designado como Procurador Judicial II (3PJ.EC) de la Procuraduría Delegada para Asuntos Ambientales y Agrarios de Quibdó. (…) [A juicio de la Sala,] [l]a inconformidad del actor se concreta en que, pese a las solicitudes que elevó para que, en cumplimiento de la referida decisión judicial, el nombramiento se hiciera en la sede de Yopal, Casanare, no ocurrió así, a pesar de que la plaza se encontraba ocupada por una persona con nombramiento en provisionalidad.

La Procuraduría General de la Nación expidió el Decreto 311 del 27 de febrero de 2020 “Por medio del cual se da cumplimiento a una decisión judicial” y del Oficio S-2020-006538 del 9 de marzo de 2020, suscrito por el Secretario General de la PGN, mediante el que dio respuesta a la solicitud del 2 de marzo de 2020, se advierte que la entidad demandada expuso los argumentos respectivos para adoptar la decisión de nombramiento.

En efecto, el Decreto 311 del 27 de febrero de 2020 se refirió al estado de las cuatro plazas vacantes en el cargo de Procurador Judicial II (3PJ.EC) de la Procuraduría Delegada para Asuntos Ambientales y Agrarios en Florencia, Yopal, San Andrés y Providencia y Quibdó, dentro de las cuales encontró que la provisión de las dos primeras se hizo en cumplimiento de dos fallos de tutela, la primera por fuero de maternidad y la segunda por la condición de prepensionada, la tercera por la falta de cumplimiento de requisitos de los aspirantes para ser residentes y funcionarios de la isla y en último lugar, el de Quibdó, que se encontraba provista en encargo por un funcionario de carrera administrativa.

(…) Siendo así, la PGN no solo dio cumplimiento al fallo de nulidad y restablecimiento del derecho, en el marco de las competencias y funciones que le conciernen, sino que garantizó el derecho al trabajo del actor, luego, no es de recibo el argumento del [tutelante] de que su mínimo vital se encuentra en peligro pues por el desempeño del cargo, sea en Yopal o en Quibdó, la remuneración es la misma.

(…) Por lo anterior, se impone revocar la decisión de primera instancia, en su lugar, negar la acción de tutela que ejerció el señor [D.R.E.G.S.]. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA Consejero ponente: MILTON CHAVES GARCÍA Bogotá, D.C., cuatro (4) de junio de dos mil veinte (2020) Radicación número: 13001-23-33-000-2020-00114-01(AC) Actor: DIEGO RÁUL EDUARDO GARCÍA SEVERICH Demandado: PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN La Sala decide la impugnación presentada por la Procuraduría General de la Nación y por la señora María Constanza Rivera Peña contra la providencia del 24 de marzo de 2020, dictada por el Tribunal Administrativo de Bolívar, que resolvió: “Primero: Amparar los derechos fundamentales de acceso al desempeño de funciones y cargos públicos, igualdad, debido proceso y al trabajo del señor Diego Raúl Eduardo García Severich, vulnerados por la Procuraduría General de la Nación, por lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Segundo: Ordenar a la Procuraduría General de la Nación, que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta providencia, proceda a dejar sin efectos jurídicos el Decreto 311 de 2020, mediante el cual nombró al señor Diego Eduardo García Severich en período de prueba por el término de cuatro (4) meses en el cargo de Procurador Judicial II (3PJ.EC) de la Procuraduría Delegada para Asuntos Ambientales y Agrario en la sede ubicada en Quibdó Chocó; y a designarlo en el mismo cargo y en las mismas condiciones, pero en la sede de Yopal – Casanare.

(…)”.

ANTECEDENTES 1. Pretensiones El señor Diego Raúl Eduardo García Severich, mediante apoderado judicial, ejerció acción de tutela contra la Procuraduría General de la Nación (en adelante PGN) por considerar vulnerados los derechos fundamentales de acceso a la función pública, al debido proceso, a la igualdad, al trabajo, a la vida digna, a la seguridad social, al mínimo vital y el principio de buena fe.

En consecuencia, formuló las siguientes pretensiones: “Primero: Que se declaren violados y se tutelen mis derechos constitucionales al acceso a la función pública, al debido proceso, a la igualdad, al trabajo, a la vida digna, seguridad social, mínimo vital y al principio de la buena fe violados por la Procuraduría General de la Nación en el trámite de cumplimiento de la sentencia proferida el 25 de noviembre de 2019 por el Tribunal de Bolívar, radicado 13-001-33-33-004-2016-00290-01 y en el nombramiento del cargo para el que estoy nominado en la lista de elegibles de la convocatoria No. 002-2015 de Procurador Judicial II (3PJ.EC) de la Procuraduría Delegada para Asuntos Ambientales y Agrarios en sede vacante.

Segundo: Que ordene a la entidad demandada que, que (sic) de manera inmediata y sin más dilaciones procedan con mi nombramiento y posesión en la Procuraduría 23 Judicial II, para Asuntos Ambientales y Agrarios de Yopal, Casanare, sede que he escogido y a la que tengo derecho de acuerdo al lugar que ocupo en la lista de elegibles para el cargo.

Tercero: Que se exhorte a la Procuraduría General de la Nación para que, conforme a sus funciones, establecidas en el artículo 277 de nuestra Constitución, haga cesar la insistente, reiterada, sistemática y continuada violación de mis derechos fundamentales. (…) ”.[1] 2. Hechos De la lectura del expediente, se advierten como hechos relevantes los siguientes: El Juzgado Cuarto Administrativo de Cartagena, en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado 13001333300420160029002, dictó sentencia el 25 de noviembre de 2019 en la que declaró la nulidad de la Resolución 1347 del 27 de junio de 2016 y la Resolución 384 del 8 de julio de 2016, que resolvieron la reclamación del actor contra el resultado de la prueba de análisis y antecedentes y que establecieron la lista de elegibles para la Convocatoria 002 de 2005 de la PGN.

A título de restablecimiento del derecho, el Juzgado Cuarto Administrativo de Cartagena le ordenó a la PGN que incluyera en el puesto 29 de la lista de elegibles de la convocatoria 02 de 2005 al demandante y que lo nombrara en período de prueba y lo posesionara en el cargo de Procurador Judicial II (3PJ.EC) de la Procuraduría Delegada para asuntos Ambientales y Agrarios en sede vacante.

Además, la condenó al pago a favor del actor de la asignación básica y demás emolumentos dejados de percibir. El Tribunal Administrativo de Bolívar, en sentencia 5 de noviembre de 2019, revocó la decisión en lo relacionado con el pago de la asignación básica y los emolumentos dejados de percibir y la confirmó en lo demás. El actor presentó escrito el 24 de enero de 2020 ante la PGN en el que solicitó el cumplimiento de la sentencia del 5 de noviembre de 2019 bajo el radicado SIGDEA E-2020—043273.

El 10 de febrero de 2020, el Secretario General de la PGN le comunicó al actor, vía correo electrónico, que la entidad estaba proyectando los actos administrativos para el cumplimiento de la orden judicial. Que, ante la ausencia de ofrecimiento de las sedes vacantes, le solicitó a la PGN por escrito radicado E-2020-089255 del 12 de febrero de 2020, que le informara las vacantes del cargo que no habían sido provistas por mérito y, así, poder escoger la sede territorial, documento en el que puso de presente que, si la sede de Yopal no se encontraba ocupada, se le nombrara en esa plaza.

No obstante, no recibió respuesta de la solicitud. Posteriormente, fue notificado de la Resolución 0082 del 14 de febrero de 2020, que lo incluyó en el puesto 29 de la lista de elegibles para el cargo de Procurador Judicial II (3PJ.EC) de la Procuraduría Delegada para asuntos Ambientales y Agrarios. El 28 de febrero de 2020, vía correo electrónico, se le notificó el Decreto 311 del 27 de febrero de 2020, por medio del cual fue asignado a la Procuraduría Novena Judicial II para Asuntos Ambientales y Agrarios de Quibdó, Chocó, pese a que, afirma, la vacante del municipio de Yopal se encontraba provista en provisionalidad.

Que, como el acto administrativo no admitía recursos, envió escrito al Procurador General de la Nación el 2 de marzo de 2020, en el que reiteró la solicitud de nombramiento en la sede de Yopal y manifestó que se desconoció la petición de ser nombrado en esa plaza vacante, para lo cual, recordó que está en el primer lugar de la lista de elegibles y la prevalencia de los derechos de carrera respecto de quienes se encuentran en provisionalidad.

A su vez, el Sindicato de Procuradores Judiciales de la Procuraduría General de la Nación -Procurar- le solicitó al Procurador General de la Nación mediante radicado E-2020 151441 del 5 de marzo de 2020, que nombrara en el cargo al señor García Severich en la vacante de su elección. 3. Argumentos de la tutela Anticipó que dirige la acción de tutela como mecanismo transitorio contra el nombramiento que realizó el Procurador General de la Nación, para lo cual, justificó la inminencia e inmediatez del amparo solicitado con fundamento en la aceptación y posesión que debe hacer del cargo en que fue designado por el Procurador General de la Nación mediante el Decreto 311 del 27 de febrero de 2020, el cual debería aceptar dentro de los 8 días siguientes a la comunicación, que ocurrió el 28 de febrero de 2020, y porque los medios de control procedentes no representan una defensa oportuna y eficaz de los derechos fundamentales invocados.

Indicó que el cargo en el que la PGN debe nombrarlo es consecuencia de la participación en el concurso de méritos de la Convocatoria 002 de 2005. Se refirió a la procedencia de la acción de tutela “en tratándose de la provisión de cargos públicos a través de concursos de méritos”, porque considera es el mecanismo idóneo para dar protección inmediata y definitiva de los derechos, máxime cuando se encuentra en el primer lugar de la lista de elegibles y no fue nombrado en el cargo público que eligió. Que se encuentra en una situación apremiante pues debe aceptar el cargo en la sede que se encuentra nombrado, sin contar con la posibilidad de escoger entre las cuatro vacantes existentes porque el término de aceptación es improrrogable.

Además, alega, que se evidencia el perjuicio irremediable porque, una vez posesionado, se consolidaría la vulneración alegada porque la PGN ignoró la elección de la sede territorial, a pesar de ser “hoy en día, el único listado como elegible”. Se refirió ampliamente a las normas que regulan los concursos de méritos y al Decreto 262 de 2000 que establece la estructura, organización, régimen de carrera y situaciones administrativas, que establece el sistema para la provisión de cargos vacantes en la PGN.

Asimismo, a la naturaleza de los nombramientos en provisionalidad y de la lista de elegibles, para señalar que la sede de Yopal se encuentra provista de manera provisional por la señora María Constanza Rivera Peña como consecuencia del amparo de tutela del 3 de agosto de 2016, proferido por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, que reubicó a la señora Rivera Peña por el tiempo que requería para la consolidación del derecho a la pensión de vejez que, en la parte motiva de la sentencia, se estableció como el 22 de junio de 2019.

También se refirió a las vacantes de Florencia, Caquetá, San Andrés y Providencia, y Quibdó. 4. Trámite de primera instancia El Tribunal Administrativo de Bolívar, en auto del 12 de marzo de 2020, admitió la acción de tutela, ordenó notificar a las partes y vincular a las señoras María Constanza Rivera Peña, Procuradora 23 Judicial II para Asuntos Ambientales y Agrarios Yopal, Casanare, Diana Ortegón Pinzón, Procuradora 18 Judicial II, para Asuntos Ambientales y Agrarios de Florencia, Caquetá y Sara Esther Pechthalt Sabbah, Procuradora 17 Judicial II para Asuntos Ambientales y Agrarios de San Andrés y Providencia. En auto del 19 de marzo de 2020, negó el decreto de pruebas solicitadas por el señor Carlos Alberto Martínez Arrieta y la señora María Constanza Rivera Peña por considerarlas, respectivamente, impertinente, toda vez que se dirigió a acreditar un hecho que no concierne al debate del proceso, e innecesarias, porque con los anexos de la tutela se acreditaron los lugares que el señor García Severich eligió en el momento de la inscripción como sedes de preferencia y alternas. 5.

Oposición La Procuraduría General de la Nación señaló que, en cumplimiento de la sentencia dictada en el trámite de la acción ordinaria, dictó el Decreto 311 del 2020, en el que expuso las circunstancias en las que se encuentran las otras vacantes. Que la sede de Quibdó fue uno de los empleos ofertados de la convocatoria 002 de 2015, plaza que, al momento de acatar la orden judicial a favor del actor, estaba en vacancia plena, ocupado en encargo por un funcionario de carrera administrativa y, como la autoridad judicial que resolvió la acción de nulidad y restablecimiento del derecho ordenó el nombramiento sin especificar la sede la entidad optó por esa vacante.

Indicó que el 9 de marzo de 2020, dio respuesta a la petición del actor, en la que reiteró las motivaciones del Decreto 311 de 2020 y explicó que garantizó el acceso a cargos públicos al nombrarlo en la plaza vacante. 6. Intervención de los terceros con interés La señora Sara Esther Pechthalt Sabbah, Procuradora 17 Judicial II para Asuntos Ambientales y Agrarios de San Andrés y Providencia, hizo referencia al régimen especial del departamento del Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, entre ellos, las limitaciones de derechos de circulación y residencia en el departamento, así como a los requisitos de esa jurisdicción para ejercer como procurador judicial, concretamente la autorización de residencia ante la OCCRE.

Señaló que es madre cabeza de familia y manifestó que el señor García Severich está en el derecho que lo nombren en una plaza vacante, tal como ocurrió en el Decreto 311 de 2020 y agregó que, de conformidad con el parágrafo del artículo 20 de la Resolución 040 de 2015, la sede territorial de ubicación del empleo escogida dentro de la convocatoria en la fase de inscripción es una referencia a sus preferencias.

La señora María Constanza Rivera Peña, Procuradora Judicial II para Asuntos Ambientales y Agrarios de Yopal, solicitó que se declarara improcedente el amparo solicitado. Para el efecto, se refirió a la improcedencia de la acción de tutela cuando existen otros recursos de defensa judiciales cuando no se acredita la existencia de un perjuicio irremediable.

Mencionó que, en el momento en que se profirieron los fallos que resolvieron la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, la orden dispuso nombrar en período de prueba y posesionar al accionante en la “sede vacante”, por lo que la PGN lo nombró en el cargo que estaba vacante, que, en el análisis que realizó la entidad en el Decreto 311 del 27 de febrero de 2020, se encontró que, de las vacantes que existen, la única disponible era la que se encontraba en encargo en Quibdó y que sobre las demás recaen acciones de tutela que impiden usarlas y, en el caso de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, por no reunir los requisitos para ser funcionario en la isla.

Dijo que el acto administrativo puso de presente que la ubicación de la sede territorial dentro de la convocatoria es una referencia a sus preferencias, que al momento de la inscripción no optó por la sede de Yopal y la sentencia tampoco impuso que fuera esa la ciudad en la que debía ser nombrado. Que, adicionalmente, el acto administrativo deja ver la protección constitucional de la que fue objeto la señora María Constanza del Rosario Rivera.

Sostuvo que no está demostrado el perjuicio irremediable alegado porque, de los ingresos que percibe el actor como procurador judicial II, le permiten trasladarse a su lugar de residencia y cubrir su mínimo vital, incluso dijo que Quibdó se encuentra más cerca de Cartagena, que es lugar de residencia del demandante, que Yopal. El señor Carlos Alberto Arrieta Martínez, Procurador 34 Judicial I Ambiental y Agrario de Armenia, informó que, mediante el Decreto 2234 de 2019, fue nombrado en encargo como Procurador 9 Judicial II Ambiental y Agrario de Quibdó – Chocó, cargo en el que se posesionó el 10 de diciembre de 2019, por el término de seis meses.

Mediante Decreto 017 de 2020 se le asignaron funciones en la ciudad de Barranquilla, porque a la funcionaria que tenía asignadas esas funciones le fueron designadas funciones en Armenia. En Oficio del 2 de marzo de 2020 fue notificado del Decreto 311 del 2020, por medio del cual se nombró en el cargo que ocupaba al señor García Severich en cumplimiento de una orden judicial y se dio por terminado el encargo.

Señaló que la entidad debió revisar el cumplimiento de los fallos judiciales, en virtud de los cuales tres de las cuatro vacantes se encuentran provistos en provisionalidad, pues, a la fecha, varios de ellos ya debieron haber adquirido el estatus de pensionados. Que las sentencias de tutela que ordenaron la protección de las funcionarias son claras en manifestar que la estabilidad es relativa, puesto que se condiciona a que llegue una persona con mejor derecho.

Indicó que, con el nombramiento del actor, se afectó el derecho de empleado de carrera que ostenta porque y, además, que gracias al encargo podía compartir más tiempo con su hijo menor de edad, quien ha presentado desmejora en el rendimiento económico por un “proceso de distracción constante”, según informe psicológico del “10 de abril de 2019”, del Instituto Lámpara Maravillosa. 7.

Escrito de coadyuvancia El presidente del Sindicato de Procuradores Judiciales – Procurar – presentó escrito para coadyuvar las pretensiones del actor, en el que señaló que, en los términos del artículo 13 del Decreto 2591 de 1991, tiene interés legítimo en el resultado del proceso, para el efecto reiteró exactamente los mismos hechos y argumentos expuestos en el escrito inicial. 8.

Intervención adicional de la parte actora El apoderado de la parte actora allegó escrito en el que aportó el Oficio S- 2020-006538 del 9 de marzo de 2020, suscrito por el Secretario General de la PGN, mediante el que informó que la señora María Constanza del Rosario Rivera Peña tiene pendiente el reconocimiento pensional por Colpensiones, que se encuentra en trámite según las previsiones de la Ley 100 de 1993, modificado por la Ley 797 de 2003 y la jurisprudencia de la Corte Constitucional.

Al respecto, señaló que la respuesta emitida por la entidad accionada es desconocedora de la postura actual de la jurisprudencia constitucional sobre prepensionados e interpreta de indebida forma la orden impartida por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura y desconoce el contexto en que se da la llegada del señor García Severich al sistema de carrera de la Procuraduría. Señaló que, al momento del nombramiento del actor, la señora Rivera Peña contaba con 1.500 semanas cotizadas y que, por lo tanto, ya perdió el fuero de estabilidad por haber cumplido el requisito de las semanas mínimas de cotización. 9.

Sentencia impugnada El Tribunal Administrativo de Bolívar, en sentencia del 24 de marzo de 2020, concedió el amparo solicitado por encontrar acreditada la vulneración de los derechos fundamentales invocados con la expedición del Decreto 311 de 2020, pues, a pesar de la existencia de otro mecanismo de defensa judicial, consideró que no resultaba idóneo por el prolongado término de duración del eventual proceso.

Luego, encontró que existen cuatro plazas que no han sido provistas, por lo que el actor podía ocupar la sede de su preferencia porque ninguno de los funcionarios que ocupan esas vacantes tiene mejor derecho que él. Adicionalmente, indicó que el actor ya interpuso el otro mecanismo judicial, es decir, el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho para obtener el nombramiento en el cargo, el cual duró alrededor de tres años, por lo que, resulta irrazonable y desproporcionado someterlo nuevamente a demandar a la misma entidad para obtener el cumplimiento de la sentencia. Dijo, además, que en esta oportunidad solo está en discusión la sede en la que el actor va a ejercer las funciones del cargo que ganó por concurso de méritos, máxime cuando con la designación en la sede de Yopal, por él escogida, se garantiza plenamente y de manera real el restablecimiento del derecho que le fue reconocido.

Señaló que, de conformidad con el artículo 216 del Decreto 262 de 2000 y la Resolución 040 de 2015, la sede territorial de ubicación del empleo se realiza en estricto orden de mérito, por lo que, resulta previsible que los primeros nombramientos se efectúen a favor de las personas que ocuparon los primeros lugares de la lista de elegibles y en las sedes por ellas escogidas.

Que resulta igualmente previsible que las personas designadas con posterioridad, luego de que personas con mejor mérito hayan ocupado las sedes, puedan elegir entre las sedes vacantes que no fueron escogidas o que ya no serán provistas por agotamiento de la lista. Adicionalmente, afirmó que la señora Rivera Peña ya cumplió los requisitos de tiempo de servicio, por lo que no es beneficiaria del fuero de estabilidad laboral reforzada de pre pensionable, que, si en gracia de discusión se admitiera que la permanencia en el cargo está amparada por una orden de tutela, lo cierto es que la condición para mantenerse en el cargo ya se cumplió. 10.

Impugnaciones La señora María Constanza Rivera Peña impugnó el fallo de primera instancia, para lo cual señaló que comparte el salvamento de voto con que contó la decisión de tutela objeto de impugnación, porque la acción de tutela no procede contra actos administrativos, salvo que el mecanismo judicial para cuestionarlos no sea idóneo y eficaz y se configure la existencia de un perjuicio irremediable, circunstancias que en el presente caso no se presentaron.

Que el amparo decretado, sorpresivamente, fue de manera definitiva y no como mecanismo transitorio, a pesar de que el demandante no demostró circunstancias especiales que hagan inminente la solicitud de amparo, tales como motivos de salud, seguridad o familiares que justifiquen el nombramiento y/o traslado de la ciudad de Quibdó a Yopal. Explicó el derecho a la estabilidad laboral reforzada y la condición actual de prepensionada no ha cesado, la cual fue objeto de reconocimiento mediante fallo de tutela y agregó que, actualmente, tiene a cargo a su hijo que estudia en la universidad de Los Andes y depende económicamente de ella.

Que el fallo de primera instancia parte de una premisa equivocada porque da por hecho que el derecho pensional está consolidado por el cumplimiento de los requisitos de edad y tiempo. Alegó una nulidad por falta de competencia, basada en que la autoridad habilitada para determinar si existió o no cumplimiento al fallo de tutela de que fue beneficiaria es la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura.

Agregó argumentos dirigidos a señalar que ha presentado múltiples reclamaciones ante Colpensiones para que se actualice su historia laboral, porque en el registro no fueron reportados ocho años de cotizaciones, que no han sido resueltas en totalidad, no obstante, en el mes de febrero de 2020 presentó la solicitud de reconocimiento pensional, que se encuentra en trámite, de manera que alegó que no basta con cumplir los requisitos de tiempo y edad.

En general, insistió en los argumentos expuestos en la intervención que allegó a la acción de tutela. Finalmente, dijo que se vulnera el derecho al debido proceso porque, pese a las condiciones alegadas y a la crisis que enfrenta la población mundial a causa del COVID-19, se le deja sin salario, seguridad social, entre otros. Solicitó que, de no proceder la solicitud de nulidad o de revocatoria del fallo de tutela de primera instancia, se modifique la sentencia aludida para que se nombre en un cargo de Procurador Judicial II de igual o superior jerarquía, preferiblemente, en la ciudad de Bogotá. La Oficina Jurídica de la Procuraduría General de la Nación indicó que la acción de tutela no estaba llamada a prosperar ante la ausencia de vulneración a las garantías fundamentales del actor.

Indicó que la tutela de primera instancia se centró en el derecho al acceso a cargos públicos por concurso, pero no respecto de lo que se debía analizar, esto es, el cumplimiento de la sentencia del 25 de noviembre de 2019, mediante la que se dispuso a nombrar al actor en período de prueba y posesionarlo en alguna sede vacante. Al respecto, dijo que la decisión de marras fue proferida sin condicionamiento alguno como el que se ordenó por vía de tutela, lo cual suplió la omisión del interesado en solicitar aclaración o adición de la sentencia, si así lo consideraba.

Adicionalmente, el fallo desconoció el régimen de la PGN y las reglas fijadas en la Resolución 040 de 2015, que reguló lo atinente al concurso de méritos de Procuradores Judiciales I y II, el a quo establece que el elegible puede elegir por una nueva sede de preferencia, cuando la realidad es que ninguna de las disposiciones del Decreto Ley 262 de 2000 lo señala, como tampoco fue una opción contemplada en el acto administrativo que reguló la convocatoria.

La sede seleccionada en la fase de inscripción es una referencia a sus preferencias, pero el señor García Severich no contempló dentro de sus opciones la ciudad de Yopal y agregó que, de conformidad con el Decreto Ley 262 de 2000, la PGN tiene una planta global y es una circunstancia que no se puede desligar de la prestación del servicio.

Insistió en que el actor contaba con otro medio de defensa y no acreditó la existencia de un perjuicio irremediable. La PGN allegó el Decreto 433 del 3 de abril de 2020, mediante el que le dio cumplimiento al fallo de tutela de primera instancia. 11. Trámite adicional La señora María Constanza Rivera Peña solicitó la aclaración y adición de la sentencia. El Tribunal Administrativo de Bolívar, en auto del 13 de abril de 2020, se abstuvo de dar trámite a la solicitud de aclaración y complementación presentada por la señora María Constanza Rivera Peña, porque fue presentada de manera extemporánea y, en consecuencia, no revocó el auto que concedió las impugnaciones.

En escrito adicional, la señora María Constanza Rivera Peña solicitó resolver la solicitud de aclaración o modificación del fallo de tutela del 24 de marzo de 2020, porque se le estaría causando un grave daño con la decisión. Luego fue allegado nuevo escrito por parte de la señora Rivera Peña en el que indicó interponer recurso de “reposición y en subsidio de apelación” contra el auto 097 del 13 de abril de 2020, mediante el que se negó la solicitud de aclaración del fallo de tutela de primera instancia por extemporáneo, con el argumento que radicó la solicitud dentro del término, al tiempo que, alegó que el Tribunal Administrativo de Bolívar se encuentra cerrado y actualmente se encuentra en Yopal.

Posteriormente, envío correo mediante el que solicitó la suspensión del fallo de tutela de primera instancia. 12. Oposición a las impugnaciones La parte actora allegó escrito en el que señaló que, se opone a los argumentos expuestos en las impugnaciones, según los cuales, el Decreto 311 de 2020 es un acto de mera ejecución que se encuentra excluido de control judicial.

Lo anterior porque los actos que disponen el cumplimiento de sentencias no son susceptibles de control judicial, salvo que desconozcan lo dispuesto por el juez especializado de lo contencioso administrativo en el fallo correspondiente. Dijo que, de ser procedente el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho no resulta idóneo para la protección de los derechos fundamentales que se vieron conculcados, incluso si solicitara el decreto de una medida cautelar.

Respecto de la impugnación de la señora Rivera Peña insistió en que no resultan válidos los argumentos y añadió que ya perdió la condición de prepensionada porque cuenta con más de 1.500 semanas de cotización. En nuevo escrito el abogado de la parte demandante solicitó que se reconociera personería jurídica porque en primera instancia se pasó por alto emitir pronunciamiento al respecto.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA La acción de tutela está consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, reglamentado por el Decreto 2591 de 1991, que en el artículo 1 establece: «Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto».

Esta acción procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Siendo así, a la Sala le corresponde establecer si en el presente caso se cumplen los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial descritos.

Problema jurídico A la Sala le corresponde determinar si procede la acción de tutela de la referencia y, en caso afirmativo, establecer sí la Procuraduría General de la Nación vulneró los derechos invocados por el señor Diego Raúl Eduardo García Severich con la expedición del Decreto 311 del 27 de febrero de 2020, mediante el que fue designado como Procurador Judicial II (3PJ.EC) de la Procuraduría Delegada para Asuntos Ambientales y Agrarios de Quibdó. Caso concreto Mediante el ejercicio de la presente acción el señor Diego Raúl Eduardo García Severich solicitó la protección de los derechos “al acceso a la función pública”, al debido proceso, al trabajo, a la igualdad, al trabajo, a la vida digna, a la seguridad social y al mínimo vital que considera vulnerados con la decisión de la Procuraduría General de la Nación de nombrarlo en el cargo de Procurador Judicial II (3PJ.EC) de la Procuraduría Delegada para Asuntos Ambientales y Agrarios de Quibdó. Lo anterior porque el Tribunal Administrativo de Bolívar, en sentencia 5 de noviembre de 2019, ordenó su nombramiento en el cargo de Procurador Judicial II (3PJ.EC) de la Procuraduría Delegada para asuntos Ambientales y Agrarios “en sede vacante” y que, en virtud de tal orden judicial, solicitó que su nombramiento se diera en el municipio de Yopal y no en Quibdó. De acuerdo con lo anterior, la Sala observa que la inconformidad de la parte actora tiene que ver específicamente con el cumplimiento del fallo de nulidad y restablecimiento del derecho del 5 de noviembre de 2019, proferido por el Tribunal Administrativo de Bolívar.

Lo que, en principio, torna en improcedente la acción de tutela porque el cumplimiento, el cumplimiento completo o el debido cumplimiento de las decisiones judiciales es un asunto que, por regla general, deber se exigido mediante el ejercicio de la acción ejecutiva, sin embargo, existen casos en los que el proceso ejecutivo no resulta ser idóneo y eficaz para perseguir el cumplimiento de obligaciones de hacer.

De la procedencia de la acción de tutela para el cumplimiento de obligaciones de hacer Esta Sala ha señalado que el cumplimiento de una obligación de hacer no puede lograrse de manera efectiva por la cuerda del proceso ejecutivo, que está mejor diseñado para hacer cumplir obligaciones de dar, como pagar una suma de dinero[2]. Por tanto, la acción de tutela resulta ser el mecanismo adecuado para solicitar la protección de derechos tales como el debido proceso, de acceso a la administración de justicia, para obtener el cumplimiento de decisión que no impliquen obligaciones de dar.

Tal como se indicó en esas oportunidades, la Corte Constitucional, en la sentencia T – 735 de 2006, reiteró que el proceso ejecutivo es eficaz para el cumplimiento de obligaciones de dar, pero que no sucede lo mismo con las obligaciones de hacer, en los siguientes términos. “En particular, tratándose de la ejecución de providencias judiciales, en diversas oportunidades la Corte ha señalado que, en general, ‘(…) cuando se trata del cumplimiento de obligaciones de dar, la ley ha previsto un mecanismo idóneo para lograr su cumplimiento, como es el proceso ejecutivo, cuya adecuada utilización garantiza el forzoso cumplimiento de la obligación que se pretende eludir, ya que pueden pedirse medidas cautelares, como el embargo y secuestro de los bienes del deudor y su posterior remate, para asegurar así el pago que se pretende evadir.’ [3], pero que cuando lo que se pretende ejecutar es una obligación de hacer, ‘(…) los mecanismos consagrados en el ordenamiento jurídico no siempre tienen la idoneidad suficiente para proteger los derechos fundamentales que puedan verse afectados con el incumplimiento de una providencia.’[4] Sobre el particular, en la Sentencia T-329 de 1994 se puso de presente que cuando las prestaciones cuya ejecución se pretendía obtener consisten en obligaciones de hacer a cargo de un funcionario o dependencia de la administración pública[5], ‘(…) lo que se decida por el juez de ejecución está limitado a impartir la orden de que se cumpla el fallo hasta ahora no cumplido, sin que exista medida alguna aplicable coercitivamente para que, aun contra la voluntad del funcionario o dependencia, se lleve a cabo lo mandado.

En términos, fuera de las sanciones que puedan ser aplicables al remiso, todo consiste en añadir otra decisión judicial no menos expuesta al incumplimiento que la ya desobedecida’”. De la solución al problema jurídico planteado en el caso concreto De manera que, en el presente caso, procede de manera excepcional el estudio de la acción de la tutela de la referencia, porque se dirige a obtener el cumplimiento de una decisión judicial que contiene una obligación de hacer, lo que habilita la procedencia del mecanismo, máxime cuando, en la actualidad, se encuentran suspendidos los términos judiciales, en atención a las previsiones del Acuerdo PCSJA20-11556 del 22 de mayo de 2020[6].

Establecido lo anterior, la Sala procede a verificar si la Procuraduría General de la Nación cumplió el fallo del 5 de noviembre de 2019, proferido por el Tribunal Administrativo de Bolívar. En el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado número 13001333300420160029002, el Juzgado Cuarto Administrativo de Cartagena y el Tribunal Administrativo de Bolívar, accedieron a las pretensiones del demandante, en los siguientes términos. El Juzgado Cuarto Administrativo de Cartagena, en sentencia del 17 de septiembre de 2018, decidió: “Primero: Declárese la nulidad de la Resolución Nº 1347 del 27 de junio de 2016 y la Resolución Nº 348 del 8 de julio de 2016, por medio de las cuales se resuelve la reclamación contra el resultado de la prueba de análisis de antecedentes y establece la lista de elegibles dentro de la convocatoria Nº 002-2015 de la Procuraduría General de la Nación, respectivamente.

Segundo: Como consecuencia de la anterior declaración de nulidad y a título de restablecimiento del derecho, ordénase a la Procuraduría General de la Nación, se sirva incluir en la lista de elegibles dentro de la convocatoria Nº. 005-2015 en el puesto 29, nombrar en periodo de prueba y posesionar al señor Diego Raúl Eduardo García Severich en el cargo de Procurador Judicial II (3PJ-EC) de la Procuraduría Delegada para Asuntos Ambientales y Agrarios en sede vacante.

(…)”. Por su parte, el Tribunal Administrativo de Bolívar, en sentencia del 25 de noviembre de 2019, resolvió: “Primero: revocar el ordinal tercero de la sentencia de fecha 17 de septiembre de 2018, proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Cartagena de Indias, por las consideraciones que se plasmaron en a parte motiva de esta providencia; y, en consecuencia, negar las pretensiones en los que respecta al pago de salarios y prestaciones sociales a partir del 15 de septiembre de 2016.

Segundo: Confirmar en lo demás la sentencia de fecha 17 de septiembre de 2018, por medio de la cual el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Cartagena de Indias, accedió a las pretensiones de la demanda, conforme en la parte motiva de esta providencia. (…)”. La inconformidad del actor se concreta en que, pese a las solicitudes que elevó para que, en cumplimiento de la referida decisión judicial, el nombramiento se hiciera en la sede de Yopal, Casanare, no ocurrió así, a pesar de que la plaza se encontraba ocupada por una persona con nombramiento en provisionalidad.

La Procuraduría General de la Nación expidió el Decreto 311 del 27 de febrero de 2020 “Por medio del cual se da cumplimiento a una decisión judicial” y del Oficio S-2020-006538 del 9 de marzo de 2020, suscrito por el Secretario General de la PGN, mediante el que dio respuesta a la solicitud del 2 de marzo de 2020[7], se advierte que la entidad demandada expuso los argumentos respectivos para adoptar la decisión de nombramiento.

Por su parte, en el Oficio S-2020-006538 del 9 de marzo de 2020, el Secretario General de la Procuraduría General de la Nación le informó al señor García Severich que el nombramiento no se hizo en la vacante de Yopal porque la persona que ocupa el cargo en provisionalidad, la señora María Constanza Rivera Peña, tiene pendiente el reconocimiento pensional por Colpensiones, pues se encuentra en trámite según las previsiones de la Ley 100 de 1993, modificado por la Ley 797 de 2003 y la jurisprudencia de la Corte Constitucional.

En esa medida, la situación de cada una de las plazas vacantes fue evaluada por la entidad y, para adoptar la decisión, explicó las razones que motivaron el nombramiento específicamente en la sede de Quibdó. De acuerdo con lo anterior, esta Sala considera que la Procuraduría General de la Nación le dio cumplimiento a la sentencia que declaró el derecho del señor Diego Raúl Eduardo García Severich a ser nombrado en el cargo de Procurador Judicial II (3PJ.EC) de la Procuraduría Delegada para asuntos Ambientales y Agrarios “en sede vacante”.

En este caso, la entidad en el marco de sus funciones y competencias decidió designarlo en la sede de Quibdó, situación diferente es que el nombramiento no fuera en la sede de Yopal que el actor solicitó con posterioridad a dicha decisión judicial, que, dicho sea de paso, no hizo parte de las sedes que eligió en la etapa de inscripción como sedes de preferencia, las cuales, en todo caso, son una referencia. Siendo así, la PGN no solo dio cumplimiento al fallo de nulidad y restablecimiento del derecho, en el marco de las competencias y funciones que le conciernen, sino que garantizó el derecho al trabajo del actor, luego, no es de recibo el argumento del señor García Severich de que su mínimo vital se encuentra en peligro pues por el desempeño del cargo, sea en Yopal o en Quibdó, la remuneración es la misma.

Finalmente, en relación con las solicitudes de nulidad que formula la señora María Constanza Rivera Peña, la Sala advierte que la impugnación no es el escenario procesal oportuno para plantearlas, pues, si así lo consideró debió alegarlo desde la contestación de la acción de tutela o en cualquier momento antes de proferirse la sentencia de primera instancia. Esta Sala tampoco se referirá a los recursos de “reposición y en subsidio de apelación” contra el auto que declaró extemporánea la solicitud de aclaración del fallo de tutela de primera instancia, no solo porque este último resulta abiertamente improcedente, sino porque carece de objeto la aclaración del fallo que, como quedó establecido, será revocado en esta instancia constitucional.

Por lo anterior, se impone revocar la decisión de primera instancia, en su lugar, negar la acción de tutela que ejerció el señor Diego Raúl Eduardo García Severich contra la Procuraduría General de la Nación. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, por medio de la Sección Cuarta – Sala de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA 1.

Revocar la decisión de primera instancia del 24 de marzo de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar. En su lugar, negar la acción de tutela que ejerció el señor Diego Raúl Eduardo García Severich. 2. Reconocer personería jurídica al abogado Miguel Ángel Taján de Ávila como apoderado de la parte actora. 2. Enviar a la Corte Constitucional para su eventual revisión. 3.

Notificar a las partes por el medio más expedito posible. 4. Publicar la presente providencia en la página web del Consejo de Estado. Notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue considerada y aprobada en sesión de la fecha. Con firma electrónica STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Presidenta de la Sección | | | | | | | | | |Con firma electrónica |Con firma electrónica | | | | |MILTON CHAVES GARCÍA |JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ | ----------------------- [1] Folio 1 - 19 del expediente de tutela. [2] Ver providencia del 2 de julio de 2015, expediente con radicado número 25000-23-41-000-2015-00356-01, pronunciamiento reiterado en sentencia del 2 de febrero de 2017, en el proceso con radicado número: 19001-23-33-000-2016- 00420-01. [3] “Sentencia T-403 de 1996.” [4] “Ibídem.

Esta doctrina fue reiterada en la sentencia T-830 de 2005.” [5] “En este caso, los accionantes instauraron la acción de tutela contra el alcalde del municipio de Sincé, ya que a pesar de que el Tribunal Administrativo de Sucre había ordenado el reintegro a sus puestos de trabajo, el funcionario no había dado cumplimiento a la orden. En esa oportunidad la Corte determinó que era procedente la acción de tutela para lograr el cumplimiento de la sentencia que ordenó el reintegro, pues acudir al proceso ejecutivo no otorgaba ninguna efectividad en la medida en que el proceso de ejecución solo podría reiterar una orden que ya había sido dada y que no ha sido cumplida por el demandado.

Para este caso, se determinó que por tratarse de una obligación de hacer cuyo cumplimiento resultaba inútil por el la vía ejecutiva (sic), la acción de amparo podía ser usada como mecanismo de defensa de los derechos.” [6] Por medio del cual se prorrogan las medidas de suspensión de términos, que habían sido inicialmente previstos en los Acuerdos PCSJA20-11517, PCSJA20-11518, PCSJA20-11519, PCSJA20-11521, PCSJA20-11526, PCSJA20-11527, PCSJA20-11528, PCSJA20-11529, PCSJA20-11532, PCSJA20-11546 abril de 2020 y PCSJA20-11549 del 7 de mayo de 2020, en razón de medidas adoptadas por motivos de salubridad pública y fuerza mayor con ocasión de la pandemia del COVID-19, la cual ha sido catalogada por la Organización Mundial de la Salud como una emergencia de salud pública de impacto mundial. [7] Esto es, el escrito enviado el 2 de marzo de 2020 al Procurador General de la Nación, en el que manifestó oposición al nombramiento realizado en la vacante de Quibdó y reiteró la solicitud de nombramiento en la sede de Yopal.