11001-03-15-000-2020-01540-00 — Consejo de Estado

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA AUTORIDAD PÚBLICA / INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO GENERAL DE PROCEDENCIA DE SUBSIDIARIEDAD / CONTROL AUTOMÁTICO DE CONSTITUCIONALIDAD - Medio idóneo y eficaz / SOLICITUD DE MEDIDAS DE DETENCIÓN PREVENTIVA Y PRISIÓN DOMICILIARIA - En el marco de la pandemia del Covid 19 / EXHORTO A LAS ENTIDADES DEMANDADAS PARA QUE ADOPTEN LOS PROTOCOLOS DE BIOSEGURIDAD EN LOS ESTABLECIMIENTOS CARCELARIOS DEL PAÍS - En aras de garantizar el derecho a la salud de la población privada de la libertad [L]a Sala [deberá] decidir si la tutela es procedente para efecto de evaluar la conveniencia y efectividad de las medidas adoptadas [en materia penitenciaria para efectos de evitar y controlar la propagación del COVID- 19 en los centros carcelarios del país, descritas] en el Decreto 546 de 2020, [expedido en el marco de la emergencia social, económica y ecológica declarada por el Gobierno Nacional].

(…) La Sala advierte que no resulta ser la acción de tutela el mecanismo idóneo para debatir la inconformidad con el contenido del Decreto Legislativo, como tampoco procede para solicitar que mediante el mecanismo constitucional de la referencia se ordene a las autoridades competentes emitir normas en el marco del estado de emergencia que otorgue medidas de detención preventiva y de prisión domiciliaria transitorias, en el lugar de su residencia en los términos solicitados por el actor y que le permitan acceder a tal beneficio.

En el sub-lite no se advierte la existencia de una situación especial de vulnerabilidad, pues, de acuerdo con lo alegado en la demanda de tutela y lo probado en el expediente, el actor no se encuentra en situación de riesgo extraordinario frente al COVID-19. Además, no manifestó ni demostró, por ejemplo, que fuera mayor de 60 años o que tuviera comorbilidades graves.

Para la Sala, es claro que el Decreto 546 del 2020, tiene el proceso constitucionalmente previsto para cuestionar los decretos legislativos, esto es, el control automático de constitucionalidad, previsto en el artículo 241 [numeral 7] de la Constitución Política que, en criterio de la Sala, resulta ser un mecanismo idóneo y eficaz porque otorga la posibilidad a los ciudadanos de intervenir y exponer sus objeciones, según lo dispone el artículo 37 del Decreto 2067 de 1991.

(…) [No obstante y,] a pesar de que la parte actora no señaló de qué manera en concreto se está vulnerado el derecho fundamental a la salud, en aras de garantizar este y los demás invocados, dado que la población privada de la libertad, por sus especiales condiciones son sujetos de especial protección constitucional, en atención a las afirmaciones de la Defensoría del Pueblo y que la autoridad penitenciaria nacional ha regulado el tratamiento que debe darse al Covid-19 al interior de las cárceles, encuentra procedente la Sala instar al Director del Centro Penitenciario de Alta y Mediana Seguridad de Girón EPAMS para que, de manera coordinada, con el INPEC y la Unidad Administrativa de Servicios Penitenciarios y Carcelarios - USPEC, suministren elementos de protección como gel antibacterial, tapabocas, jabón y agua para la buena condición de salud de los reclusos y los guardianes del centro carcelario.

(…) En suma, la acción de tutela de la referencia se torna en improcedente por falta de cumplimiento del requisito de subsidiariedad FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE COLOMBIA - ARTÍCULO 241 - NUMERAL 7 / DECRETO 2067 DE 1991 - ARTÍCULO 37 / DECRETO 546 DE 2020 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA Consejero ponente: MILTON CHAVES GARCÍA Bogotá, D.C. nueve (9) de julio de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-01540-00(AC) Actor: JHON JAIRO JÁCOME Y JHONI EDUARDO PÉREZ PÉREZ Demandado: CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDUCATURA Y OTROS La Sala decide las acciones de tutela interpuestas, en nombre propio, por los señores Jhon Jairo Jacome y Jhoni Eduardo Pérez Pérez, de conformidad con lo establecido en el artículo 1 del Decreto 1983 de 2017.

ANTECEDENTES 1. Cuestión previa Mediante auto del 16 de junio de 2020, se acumuló al presente trámite la acción de tutela interpuesta por Jhoni Eduardo Pérez Pérez, radicado 11001- 03-15-000-2020-01597-00, porque, de la revisión del expediente enviado al despacho del ponente, se observó que se sustenta en los mismos hechos y tiene las mismas pretensiones a la presente acción constitucional que se admitió de manera previa a la remitida para acumulación. Como ambas acciones de tutela coinciden en el escrito tutelar, la Sala se referirá de manera unánime a los hechos y fundamentos descritos. 2.

Pretensiones Los señores Jhon Jairo Jácome y Jhoni Eduardo Pérez Pérez ejercieron acción de tutela contra el Consejo Superior de la Judicatura, la Nación – Ministerio de Justicia y del Derecho – Dirección de Política Criminal y Penitenciaria, Fiscalía General de la Nación, Procuraduría General de la Nación, la Corte Constitucional, la Corte Suprema de Justicia, el Senado de la República – Comisión de Derechos Humanos y Audiencias, Defensoría del Pueblo – Defensoría Delegada para la Política Criminal y Penitenciaria, por considerar vulnerados los derechos fundamentales a la dignidad humana, a la integridad, a la salud y a la vida.

En consecuencia, formularon las siguientes pretensiones: “Primero: Tutelar mis derechos constitucionales fundamentales a la dignidad humana, la vida, la integridad y la salud vulnerados y amenazados por la acción y omisión de los funcionarios públicos denunciados en esta acción constitucional. Segundo: Ordenar a las partes accionadas que en el término de 48 horas contadas a partir de la notificación del presente fallo de tutela procedan a garantizar la vida, la dignidad, la integridad de las P.P.L. (sic) como consecuencia procedan a la expedición de decretos con fuerza de ley para descongestionar las cárceles del país, acudiendo a medidas de la alternatividad penal como son: A. Libertad provisional para los sindicados.

B. Libertad condicional para las P.P.L que cumplan el 50 % de la pena. C. Sustitución de la prisión por prisión domiciliarias cuando el condenado cumpla una tercera parte de la pena. D. Conceder una rebaja del 50 % para todas las penas y delitos. E. Establecer como pena máxima de prisión en Colombia la pena de 30 años. F. Dejar sin efecto las prohibiciones del artículo 68A del Código Penal de manera transitoria por un tiempo no superior a 6 meses.

Tercero: Ordenar a las partes accionadas ordenen la sustitución de la prisión por prisión domiciliaria a mi favor como medida eficaz de protección de los derechos fundamentales que se encuentran amenazados por el estado de cosas inconstitucionales y la pandemia Covid-19.” 3. Hechos De la lectura del expediente, se advierten como hechos relevantes los siguientes: Los señores Jhon Jairo Jácome y Jhoni Eduardo Pérez Pérez manifestaron que se encuentran privados de la libertad en la Penitenciaria de Máxima Seguridad del municipio de Girón Santander.

Señalaron que, a pesar de que el Gobierno Nacional ordenó el “confinamiento” de toda la población, no se han tomado medidas de contingencia y prevención del virus en “las prisiones colombianas”, que afrontan un estado de cosas inconstitucional por el hacinamiento, falta de salubridad, problemas de suministro de agua, precario servicio del sistema de salud y escasa alimentación. Explicaron que su situación jurídica es la de condenado y que su proceso es del conocimiento del Juzgado de Ejecución de Penas de Bucaramanga “quienes trabajan en un ambiente de congestión judicial, que no es otra cosa que un estado de inconstitucionalidad (sic) en la administración de justicia que viola de manera sistematica nuestros derechos humanos (…)”. 4.

Argumentos de la tutela Afirmaron que, a la fecha de interposición de la acción de tutela, los protocolos de prevención han sido insuficientes y persisten las condiciones que impiden a la población reclusa, en donde se encuentra, tener el espacio vital suficiente y requerido para guardar la distancia necesaria. De manera general, dijeron que “no hay capacidad de atención en salud”, no se han implementado medidas de “deshacinamiento extraordinario a parte del Covid-19”, a pesar de que han sido recomendadas por muchas organizaciones defensoras de derechos humanos. Además, sostuvo que las condiciones en que se encuentra el centro de reclusión son las propicias para que se genere un contagio masivo.

Indicaron que el Estado está obligado a respetar y acatar el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, según el cual, se encuentra prohibida la pena de muerte, la tortura, los tratos crueles, inhumanos o degradantes. Que, pese a esto y a la emergencia por el Covid-19, el Gobierno Nacional se empeña en prolongar el estado de cosas inconstitucional del sistema penitenciario “obligandonos a morir”.

Que, una vez el virus se encuentre en las cárceles, resultará imposible conceder prisión domiciliaria porque se propagaría en los lugares de residencia de las personas privadas de la libertad. Afirmaron que las medidas tomadas en el Decreto 546 del 14 de abril de 2020 son insuficientes, porque el artículo 6° cierra la posibilidad real y efectiva de una “excarcelación transitoria” mientras se supera la crisis por el virus e, insistió en que resulta contrario al Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos la posición del Estado Colombiano en negar la excarcelación masiva de personas privadas de la libertad en tiempos de pandemia. 5.

Trámite previo El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, Sala Penal, en auto del 22 de abril de 2020, remitió por competencia la acción de tutela al Consejo de Estado o a la Corte Suprema de Justicia, en atención a lo previsto en el Decreto 1983 de 2017. El despacho sustanciador, en auto del 5 de mayo de 2020, admitió la demanda, ordenó notificar al Consejo Superior de la Judicatura, a la Nación – Ministerio de Justicia y del Derecho - Dirección Política Criminal y Penitenciaria, -Fiscalía General de la Nación-, a la Procuraduría General de la Nación, a la Corte Constitucional, a la Corte Suprema de Justicia, el Senado de la República – Comisión de Derechos Humanos y Audiencias- y la Defensoría del Pueblo – Defensoría Delegada para la Política Criminal y Penitenciaria y vincular al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario –INPEC-, como tercero interesado.

Como se mencionó, mediante auto del 16 de junio de 2020, se acumuló al presente trámite la acción de tutela interpuesta por Jhoni Eduardo Pérez Pérez, radicado 11001-03-15-000-2020-01597-00. 6. Oposición La Jefe de la Oficina Jurídica de la Procuraduría General de la Nación indicó que, dadas las pretensiones esbozadas en la acción de tutela y el marco de competencia de esta entidad, debe declararse la falta de legitimación en la causa por pasiva respecto de ese ente que, por cierto, no ha adelantado actuación alguna en detrimento de los intereses del actor y, por ende, que se desvincule del trámite de la presente acción de tutela.

Que, de todos modos, en atención a las facultades preventivas y de intervención que le asisten al Ministerio Público, la Oficina Jurídica puso en conocimiento el presente asunto a las Procuradurías Delegadas para la Defensa de los Derechos Humanos y para el Ministerio Público en Asuntos Penales, para que, si así lo consideran, intervengan de manera directa.

La Fiscal Primera Delegada ante los Jueces Penales del Circuito informó que le fue asignado el conocimiento de la investigación seguida bajo el NUC 206146104636201780001 por los punibles de homicidio agravado en concurso homogéneo y sucesivo, hurto calificado agravado y fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego partes accesorios o municiones agravado en contra de Jhon Jairo Jácome Velásquez y otros, asignado al Juzgado 1° Penal del Circuito de Ocaña, Norte de Santander, en el que los procesados manifestaron interés en suscribir preacuerdo, el cual fue aceptado por el juez y, en consecuencia, se emitió sentencia condenatoria el 30 de mayo de 2017, en la que se impuso pena privativa de la libertad de 180 meses de prisión sin beneficio alguno. Que, en esa medida, la solicitud de amparo resulta improcedente porque carecen de argumentos que fundamenten el “derecho a obtener la prisión domiciliaria”, pues solo se refirió a la situación generada por el COVID- 19, a la congestión del aparato de justicia, al hacinamiento carcelario en Colombia, sin embargo, no señaló con claridad cuál es la presunta vulneración de derecho y mucho menos por qué es merecedor de la prisión domiciliaria.

Precisó que es al juez de ejecución de penas y medidas de seguridad de la ciudad de Bucaramanga a quien le corresponde atender la petición del actor por ser el despacho que tiene a su cargo la vigilancia de la pena impuesta a Jhon Jairo Jácome Velásquez. La Defensora del Pueblo Regional Santander informó que, idénticas acciones tutela por los mismos derechos, hechos y pretensiones, han sido interpuestas por personas privadas de la libertad del Pabellón 3 del EPAMS Girón, Santander, ante diferentes despachos judiciales.

Que, en el Tribunal Superior de Bucaramanga, Sala Penal, cursan acciones de tutela acumuladas bajo el radicado 20-257T (T1-575), en las que obran como demandantes Wilmer Pedraza y otros, así como en la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral. Explicó que, mediante el Decreto Legislativo 546 del 14 de abril de 2020, se adoptaron medidas para sustituir la pena de prisión y la medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimientos penitenciarios y carcelarios por la prisión domiciliaria y la detención domiciliaria transitoria en el lugar de residencia a personas que se encuentran en situación de mayor vulnerabilidad frente al COVID-19, y se adoptaron otras medidas para combatir el hacinamiento carcelario y prevenir y mitigar el riesgo de propagación del virus.

Que el Decreto Legislativo es la primera norma y herramienta establecida por el Gobierno Nacional para atacar el fenómeno del COVID-19 en las cárceles colombianas, como medida humanitaria para proteger la salud y vida de los privados de la libertad en casos específicos y de los servidores del INPEC; no obstante, que considera no son suficientes e idóneas porque cobijan a un grupo limitado de personas privadas de la libertad en los establecimientos de reclusión del país. Dijo que la insuficiencia de las medidas legales extraordinarias adoptadas hasta el momento para prevenir, mitigar y contener los efectos de la pandemia del COVID-19 en los establecimientos de reclusión del país, podría ser subsanada con un nuevo decreto con fuerza de ley mucho más garantista y amplio, que cobije a un mayor número de personas privadas de la libertad, tema que debe considerar y resolver la Presidencia de la República, el Ministerio de Justicia y del Derecho y el Consejo Superior de Política Criminal, como organismo colegiado asesor del Gobierno Nacional en la implementación de la política criminal del Estado.

Indicó que, quedaría en manos de los jueces de tutela analizar cada caso en particular sometido a su consideración, frente a la solicitud de prisión o detención domiciliaria transitoria por parte de personas privadas de la libertad excluidas de ese beneficio contemplado en el artículo 6 del Decreto, con base en la figura de la excepción de inconstitucionalidad.

Para el efecto, sostuvo que la Corte Constitucional, en una demanda de inconstitucionalidad, aplicable al caso, tuvo la oportunidad de pronunciarse “sobre la aplicación de la excepción de inconstitucionalidad frente a las exclusiones del Decreto 546 de 2020”, sin señalar fecha o número de la providencia, en la que la Corporación estudió la constitucionalidad “del artículo 27 de la Ley 1142 de 2007” que negaba la sustitución de la libertad preventiva en centro penitenciario por la detención domiciliaria para un grupo específico de delitos “similares a los señalados en las exclusiones del artículo 6 del Decreto 546 de 2020”, en la que se consideraba que restringía el derecho fundamental a una medida de aseguramiento proporcional, racional y necesaria, impedía además al juez de control de garantías de la posibilidad de imponer una medida acorde a las circunstancias del caso.

Que en esa oportunidad la Corte Constitucional sostuvo: la exclusión generalizada y absoluta de la sustitución de la detención preventiva en establecimiento carcelario por detención domiciliaria para un amplio catálogo de delitos conlleva a situaciones de inequidad injustificables. Señaló que, conforme la interpretación de esa providencia, para que la norma resulte acorde a la Constitución es preciso condicionarla en el entendido que el juez podrá conceder la sustitución de la medida de aseguramiento carcelaria por domiciliaria, bajo los siguientes presupuestos: 1. que el peticionario o peticionaria fundamente, en concreto, que la detención domiciliaria no impide el cumplimiento de los fines de la detención preventiva, en especial en relación con las víctimas del delito, y 2. que el peticionario o peticionaria se encuentre en alguna de las hipótesis previstas en los numerales 2, 3, 4 o 5, contempladas en el artículo 314 del Código de Procedimiento Penal, modificado por el artículo 27 de la Ley 1142 de 2007, cualquiera que sea el delito imputado.

Que igual interpretación sería aplicable no solo a personas sujetas a medidas de detención preventiva, sino también a las personas condenadas en estos momentos, que también están sujetas a restricciones y limitaciones similares. Por lo anterior, considera que, sin perjuicio de las funciones propias de los jueces de ejecución de penas y medidas de seguridad o a los jueces de control de garantías, competentes para decretar ese tipo de beneficios, a juicio de la Defensoría del Pueblo, sería pertinente que los jueces de tutela, en cada caso concreto, establezcan su viabilidad, por vía de aplicación de la institución de excepción de inconstitucionalidad del artículo 6° del Decreto 546 de 2020.

Informó que la Defensoría del Pueblo Regional instauró una acción de tutela a efectos de que se garantizaran los derechos fundamentales a la vida, a la salud y dignidad humana de las personas privadas de la libertad en las diferentes penitenciarías del departamento de Santander, en razón a que en el sitio de reclusión de mujeres de Bucaramanga, EPAMS Girón, EPMSC de Bucaramanga, EPMSC de Vélez, EPMSC de San Gil, EPMSC de Socorro y el EPMSC de Málaga, no se están cumpliendo los lineamientos para control, prevención y manejo de casos por COVID-19, establecidos por el Ministerio de Salud y Protección Social, especialmente, el suministro de elementos de aseo, higiene y salud, disposición de zonas de aislamiento para posibles contagios del virus y además, contar con servicio médico y enfermería las 24 horas.

Solicitó desvincular y eximir de responsabilidad a la Defensoría del Pueblo por falta de legitimación por pasiva y por no incurrir en acción u omisión alguna que se traduzca en la vulneración de derechos fundamentales del actor. La Presidencia de la Corte Suprema de Justicia manifestó la acción de tutela es improcedente en lo que corresponde a la Corte Suprema de Justicia, en la medida que en la demanda no se esgrimió alguna conducta concreta de esa Corporación, de la cual pueda colegirse la supuesta afectación de los derechos alegados por el demandante.

Informó que dos acciones de tutela, que versan sobre los mismos hechos, con los radicados 1100102300020200021200 y 11001023000020200021000, cursan en la Sala de Casación Laboral. Solicitó negar por improcedente, la acción de tutela en lo que corresponde a la Corte Suprema de Justicia. José Manuel Dangond Martínez, magistrado auxiliar de la Oficina de la Presidencia del Consejo Superior de la Judicatura, informó que no hay vulneración por parte del Consejo Superior de la Judicatura a ningún derecho fundamental porque las medidas administrativas dispuestas se profirieron con el fin de atender una emergencia por salud pública y no por deficiencia, extralimitación o tergiversación de funciones constitucionales o legales por parte de la Corporación. Indicó que la Corporación ha implementado algunas medidas con el fin de garantizar la vida de todos los ciudadanos, pensando en todos los servidores judiciales, abogados litigantes, auxiliares de la justicia, el público y usuarios en general, por lo que dentro de sus actos ha tomado precauciones para el cuidado de la salud, estableció protocolos especiales de manejo de documentos para reestablecer algunas actividades aún en estado de emergencia al interior de la Rama y responderle a los colombianos con más servicios de administración de justicia, los cuales pueden ser consultados en el micrositio: https://www.ramajudicial.gov.co/web/medidas- Covid19/, donde también podrán encontrar todos los acuerdos y circulares sobre el tema.

A nivel regional, los Consejos Seccionales de la Judicatura han seguido las medidas dictadas por el Consejo Superior de la Judicatura, implementaron lo establecido en el Decreto Legislativo 546 del 14 de abril de 2020, a través de la creación de correo electrónico institucional en los centros de servicios administrativos o secretarias de los juzgados de ejecución de penas y medidas de seguridad, para recepción de solicitudes de prisión domiciliaria de condenados, a efectos del artículo 8° del citado decreto, información que fue difundida mediante circulares en cada distrito judicial.

Se expidió el protocolo operativo para el envío por el INPEC de las solicitudes de detención y prisión domiciliarias transitorias - Decreto Legislativo 546 de 2020, el cual fue difundido por los consejos seccionales de la judicatura oportunamente, a través de circulares para cada distrito judicial. Se expidió el Acuerdo PCSJA20-11546 del 25 de abril de 2020 “Por medio del cual se prorrogan las medidas de suspensión de términos, se amplían sus excepciones y se adoptan otras medidas por motivos de salubridad pública y fuerza mayor”, el cual exoneró del reparto de acciones de tutela y Habeas Corpus, desde el 27 de abril hasta el 10 de mayo de 2020, a los juzgados de ejecución de penas y medidas de seguridad, esto con el fin que puedan enfocarse a adelantar las actividades establecidas en el Decreto 546 de 2020.

En el Acuerdo PCSJA20-11548 del 30 de abril de 2020 “Por medio del cual se adoptan medidas transitorias para algunos juzgados y centros de servicios de ejecución de penas y medidas de seguridad”, que para cada distrito judicial creó cargos con el fin de dar apoyo a esta especialidad para dar cumplimiento al Decreto 546 de 2020. Solicitó decretar la improcedencia de la presente acción de tutela contra el Consejo Superior de la Judicatura porque no hay vulneración de derechos fundamentales.

La Coordinadora de la Comisión de Derechos Humanos y Audiencias del Senado de la República informó que dentro de los archivos y bases de datos de esta Comisión Legal del Senado de la República no se registra existencia alguna de peticiones elevadas por parte del señor Jhon Jairo Jácome, sin embargo, comunicó que la Comisión ha hecho seguimiento a la emergencia carcelaria que sufre el país, por lo que, en ejercicio del numeral 2° del artículo 57 de la ley 5 de 1992, se han adelantado distintas acciones encaminadas a proteger los derechos humanos de toda la población privada de la libertad en el territorio nacional.

El Presidente de la Corte Constitucional solicitó declarar la falta de legitimación en la causa por pasiva, en la medida en que la Corte Constitucional no interviene en los tramites y actuaciones referentes a la política pública carcelaria, ni en aquellas encaminadas a afrontar la situación de riesgo de salubridad al interior de los centros penitenciarios y carcelarios del país. Que, en este caso, el objeto de la solicitud de amparo se orienta a exigir el cumplimiento oportuno y pleno de las obligaciones del estado con la población privada de la libertad, así como las medidas gubernamentales asumidas en el marco del estado de Emergencia Sanitaria definidas en razón a la presencia del Coronavirus COVID-19 y el riesgo que implica el contagio a la población privada de la libertad.

Que en el decreto 546 de 2020, el Gobierno Nacional expuso los fundamentos constitucionales y legales por los cuales se asumen las medidas de protección en favor de las personas privadas de la libertad al interior de los centros penitenciarios y carcelarios; cómo y bajo qué supuestos podrán asumirse medidas tendientes a la excarcelación de algunos de los internos; señala de manera puntual, respecto de cuáles delitos no aplica la medida y cuáles son las características personales de cada individuo para ser beneficiario; explica en forma detallada la metodología judicial que se aplicará para hacer efectiva dicha disposición. Comunicó el estudio del Decreto Legislativo 546 de 2020, le correspondió por reparto al Despacho de la Magistrada Diana Fajardo Rivera y su seguimiento se puede realizar a través de la página web de la Corte Constitucional.

El Secretario General del Senado de la República sostuvo que el Congreso de la República es una rama del poder público y le corresponde hacer las leyes, sus funciones se encuentran establecidas en los artículos 139 a 187 de la Constitución Política y en el artículo 6 de la Ley 5 de 1992. Las pretensiones del actor tienen que ver con funciones propias de la rama Ejecutiva, conforme con los numerales 4° y 10° del artículo 189 de la Constitución Política, según los cuales el Presidente de la República es a quien le corresponde conservar en todo el territorio el orden público y restablecerlo donde fuere perturbado, promulgar las leyes, obedecerlas y velar por su estricto cumplimiento.

Es al Gobierno Nacional a quien le corresponde definir las medidas frente al COVID-19, pues es un problema de orden público, al Congreso de la República solo le corresponde, una vez vencido el término del Estado de Excepción, previo informe presentado por el Ejecutivo, entrar a examinar las decisiones tomadas por el Ejecutivo conforme lo prevé el artículo 215 Superior.

Pidió que sea excluido de esta acción de tutela por cuanto considera que no ha vulnerado derecho fundamental alguno. El Ministerio de Justicia y del Derecho, por conducto de la Dirección de Política Criminal y Penitenciaria, explicó que, en el marco de sus funciones constitucionales y legales, le corresponde, entre otras, generar políticas públicas para la población privada de la libertad en centros de detención y en centros carcelarios, por lo que, para enfrentar la contingencia ocasionada por la crisis del COVID-19, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 546 de 2020, mediante el cual se consagran alternativas transitorias siempre que se cumplan con una serie de criterios fijados por el propio instrumento legal.

Para el caso concreto, las pretensiones del señor Jhon Jairo Jácome deben ser negadas frente a ese ministerio porque carece de legitimación en la causa por pasiva si se tiene en cuenta que las exigencias presentadas deben ser resueltas por otras autoridades. El Ministerio de Justicia y del Derecho no tiene facultad para ordenar y evaluar el otorgamiento de sustitutos ni subrogados penales.

Afirmó que en el sector justicia y derecho se ha expedido diversas herramientas jurídicas que permiten enfrentar la crisis generada por la pandemia del COVID-19, las cuales se componen de decretos, directivas y oficios que contienen instrucciones de prevención sanitaria, así como de mecanismos administrativos para facilitar los procesos de contratación de elementos necesarios para mitigar las consecuencias del virus.

Que, en atención a las recomendaciones de diversos organismos internacionales de protección de los derechos humanos, se diseñó la política pública dispuesta en el Decreto 546 de 2020, que busca disminuir el riesgo de expansión del COVID-19 en el sistema penitenciario y carcelario, que, la propuesta se basa en que, de conformidad con criterios de gravedad del delito, edad, sexo y condición clínica de los internos, ellos puedan continuar la ejecución de sus penas mediante un mecanismo transitorio domiciliario.

Con la Directiva 004 del 11 de marzo de 2020, se estableció los protocolos para prevenir la infección al interior de los centros de reclusión, que incluyen, entre otras medidas, pautas para el lavado de manos, las cuales fueron socializadas por el prestador de servicios en salud y los funcionarios del área de seguridad y salud en el trabajo.

También, instruye sobre el correcto uso de los elementos de protección personal, como: el tapabocas FFP2 o N95, las correctas maneras de estornudar o toser, la ventilación e iluminación de espacios y las estrategias de distanciamiento social, así como el fortalecimiento de los exámenes médicos de ingreso de las PPL. Finalmente, la directiva señala los procedimientos de toma de medidas para la definición de casos confirmados, en sintonía con la circular externa 000005 del Instituto Nacional de Salud y el documento de “Manejo de brotes en población privada de la libertad” del Ministerio de Salud y de la Protección Social, así como las acciones y medidas urgentes de gestión de insumos para los ERON.

Que, en el contexto de la Directiva 004 de 2020, se emitió el oficio 2020IE0057256 del 31 de marzo de 2020, el cual plasmó la guía de orientación para prevenir casos de infección y el manejo de los casos confirmados de COVID-19, que se presentaran al interior de los establecimientos penitenciarios y carcelarios. Adicionalmente, se expidió la Resolución 001144 de 2020, que le otorgó la facultad al director del INPEC de adoptar en todos los establecimientos de reclusión las medidas que se requieran en el estado de emergencia penitenciaria y carcelaria.

Esto permite mayor capacidad de acción para garantizar la salud y la vida de todas las PPL y los funcionarios que en los establecimientos laboran. Igualmente, se emitió la Resolución 01274 de 2020, que declaró la urgencia manifiesta y que permite realizar traslados presupuestales al INPEC, así como acudir a procedimientos de contratación directa que faculten a la entidad para adquirir bienes y servicios necesarios destinados a mitigar la emergencia, garantizar la vida y la salud a la población privada de la libertad y mantener el orden público al interior de los establecimientos de reclusión. En la Circular 019 del 16 de abril de 2020, con su correspondiente anexo, se prevé la aplicación de lineamientos para el control, prevención y manejo de casos por COVID-19 para la población privada de la libertad en Colombia.

La USPEC profirió la Resolución 000197 de 2020, en la cual declaró la urgencia manifiesta y fijó criterios para la contratación directa con el objetivo de prevenir, contener y mitigar los efectos del estado de emergencia económica, social y ecológica declarado por el presidente de la República. Pide que se desvincule de la presente acción constitucional o, en su defecto, se nieguen las pretensiones que recaen sobre esa cartera.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA La acción de tutela está consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, reglamentado por el Decreto 2591 de 1991, que en el artículo 1 establece: «Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto».

Esta acción procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En el presente caso, en necesario establecer si procede la acción de tutela para solicitar la protección de los derechos de las personas que se encuentran en detención intramuros, analizar respecto de los derechos fundamentales de los internos, para posteriormente abordar el caso concreto.

Problema jurídico Mediante el ejercicio de la presente acción los señores Jhon Jairo Jacome y Jhoni Eduardo Pérez Pérez, de manera general, invocan vulnerado el derecho fundamental a la salud y afirman que las medidas tomadas en el Decreto 546 del 14 de abril de 2020 son insuficientes, porque el artículo 6° cierra la posibilidad real y efectiva de una “excarcelación transitoria” mientras se supera la crisis por el virus.

Por tal razón pide que se ordene a las autoridades competentes que dicten disposiciones tendientes a proteger de manera efectiva los derechos invocados. En tal sentido y, tal como ocurrió en un caso con similares de presupuestos fácticos[1], le corresponde a la Sala decidir si la tutela es procedente para efecto de evaluar la conveniencia y efectividad de las medidas adoptadas en el Decreto 546 de 2020.

De las medidas adoptadas en materia penitenciaria para efecto de evitar y controlar la propagación del COVID-19 El 11 de marzo de 2020, la Organización Mundial de la Salud declaró pandemia la enfermedad denominada COVID-19 e instó a los diferentes Estados a tomar decisiones urgentes y concretas para mitigar el contagio. Dicha declaratoria tuvo sustento en los alarmantes niveles de propagación y gravedad de los casos de contagio y los niveles de inacción para controlar el brote.

La OMS propuso un enfoque basado en la participación de todo el gobierno y de toda la sociedad, en torno a una estrategia integral dirigida a prevenir las infecciones, a salvar vidas y a reducir al mínimo los efectos de la pandemia. Los puntos clave de la estrategia son: (i) prepararse; (ii) detectar, proteger y tratar; (iii) reducir la transmisión, e (iv) innovar y aprender.

De acuerdo con la OMS, existe suficiente evidencia para concluir que el COVID-19 se transmite de persona a persona a gran velocidad, que puede traspasar fronteras geográficas a través de pasajeros infectados y que puede desencadenar una neumonía grave y ocasionar la muerte. Con base el pronunciamiento de la OMS, el Ministerio de Salud y Protección Social de Colombia, mediante Resolución 385 el 12 de marzo de 2020, declaró la emergencia sanitaria por causa del COVID-19 y adoptó medidas para evitar la propagación. En el marco de la crisis de salud pública causada por el COVID-19, por comunicación del 20 marzo de 2020, la Alta Comisionada de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos sostuvo que el COVID-19 ha empezado a propagarse en las prisiones, en las cárceles, en los centros de detención de migrantes y en instituciones psiquiátricas y destacó la situación de especial vulnerabilidad de las poblaciones allí recluidas.

En el mismo sentido, la Comisión Interamericana Derechos Humanos, en comunicado de prensa 66/20 del 31 marzo de 2020, urgió a los Estados para enfrentar la gravísima situación de las personas privadas de la libertad, en el marco de la pandemia por COVID-19 y la situación de sobrepoblación carcelaria. La Comisión también reconoció que dicho contexto puede derivar en un mayor riesgo para las personas que conforman grupos en situación de vulnerabilidad interior de las unidades de privación de la libertad.

Estas recomendaciones tienen relevancia directa con el caso colombiano, pues, como se sabe, la Corte Constitucional ha verificado la constante vulneración de derechos a población privada de la libertad y el aumento de la situación de hacinamiento en los establecimientos penitenciarios y carcelarios. Así, mediante sentencias T-153 de 1998, T-388 de 2013, T-762 2015 y el Auto 121 2018, ha reiterado que existe un estado cosas inconstitucional del sistema penitenciario y carcelario y ha indicado acciones necesarias para mitigar la grave situación de derechos humanos de personas privadas de la libertad.

Por ejemplo, la Corte ha indicado la necesidad de una política criminal que aplique excepcionalidad de medida preventiva de aseguramiento[2]. En ese contexto, el Gobierno Nacional, por Decreto 546 del 14 de abril de 2020, adoptó medidas para sustituir la pena de prisión y la medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimientos penitenciarios y carcelarios por la prisión domiciliaria y la detención domiciliaria transitorias en el lugar de residencia a personas que se encuentran en situación de mayor vulnerabilidad frente al COVID-19.

Asimismo, dispuso medidas para combatir el hacinamiento carcelario y prevenir y mitigar el riesgo de propagación de dicho virus. Con base en información suministrada por la Organización Mundial de la Salud[3] y la Organización de Naciones Unidas[4] y la Dirección de Política Criminal del Ministerio de Justicia y del Derecho[5], el Decreto 546 identificó la situación de especial vulnerabilidad de ciertos grupos de personas privadas de la libertad y adoptó medidas dirigidas a mitigar el riesgo de contagio con COVID-19.

Concretamente, adoptó como medida especial la posibilidad de otorgarles prisión o detención domiciliaria. En cuanto a las personas en especial situación de vulnerabilidad, el Decreto 546 identificó a los siguientes grupos: (i) Personas que hayan cumplido 60 de edad. (ii) Madres gestantes o con hijo menor (3) años de edad, dentro de los establecimientos penitenciarios.

(iv) Personas en situación de internamiento carcelario que padezcan cáncer, VIH e insuficiencia renal crónica, diabetes, insulinodependientes, trastorno pulmonar, anticoagulación, hepatitis B y hemofilia, artritis reumatoide, enfermedades tratadas con medicamentos inmunosupresores, enfermedades coronarias, personas con trasplantes, enfermedades autoinmunes, enfermedades huérfanas y cualquier otra que ponga en grave riesgo la salud o la vida del recluso, conformidad con la historia clínica del interno y la certificación expedida por sistema general de seguridad en salud al que pertenezcan (contributivo o subsidiado) o personal médico del establecimiento penitenciario y carcelario, cuando se encuentren a cargo del Fondo Nacional Salud la persona privada la libertad.

(iv) Personas con movilidad reducida por discapacidad debidamente acreditada conformidad con la historia clínica del interno y certificación expedida por el sistema general de seguridad social en salud que pertenezca (contributivo o subsidiado) o personal médico del establecimiento penitenciario y carcelario, cuando se encuentren a cargo del Fondo Nacional de Salud del privado de la libertad.

(v) Personas condenadas o que se encontraren con medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento penitenciario y carcelario por delitos culposos. (vi) Condenados a penas privativas de la libertad de hasta cinco (5) años prisión. (vii) Quienes hayan cumplido el cuarenta por ciento (40%) la pena privativa de libertad en establecimiento penitenciario, atendidas redenciones a que se tiene derecho.

En todo caso, dicho beneficio no fue absoluto, pues, en el artículo 6 fueron excluidos los condenados por ciertos delitos considerados graves, como genocidio, homicidio doloso, homicidio agravado, hurto calificado, delitos contra libertad, integridad y formación o secuestro, cometidos contra niños, niñas y adolescentes, entre otros. Adicionalmente, para efecto de acceder al beneficio de detención o prisión domiciliaria, el artículo 7 del Decreto 546 de 2020 dispuso, en resumen, los siguientes procedimientos: (i) Personas cobijadas con medida de aseguramiento de detención preventiva.

Trámite de oficio, que consiste en que, previa recopilación de información relevante entre el INPEC y la Fiscalía General de la Nación, la procedencia del beneficio debe decidirla el juez de control de garantías asignado por reparto o el juez que conozca el caso. Ese trámite también puede iniciarse con solicitud del interesado al juez coordinador del Centro de Servicios Judiciales, que asignará el asunto por reparto y la decisión será susceptible de recurso de apelación, en el efecto devolutivo.

(ii) Personas condenadas. Únicamente se prevé un trámite de oficio, que señala una etapa previa de recolección de información relevante y una etapa de decisión a cargo de «los Juzgados de Ejecución de y Medidas de Seguridad respectivos». Asimismo, se indica que la correspondiente decisión es pasible de recurso de reposición. (iii) El artículo 15 prevé una posibilidad adicional de procedimiento, pues autoriza para que la Defensoría del Pueblo, la Procuraduría General de Nación por medio de sus procuradores penales I y II y las personerías distritales y municipales pueden identificar los casos en que sea procedente aplicar la detención o prisión domiciliaria y realizar las solicitudes respectivas.

La solicitud debe presentarse ante el INPEC, que la evaluará y, de encontrarla procedente, la enviará al juez competente. Ahora, para garantizar la celeridad en la evaluación de casos y las decisiones, el artículo 31 del Decreto 546 señaló que «durante aislamiento preventivo obligatorio se permitirá derecho a la circulación de los funcionarios públicos de la Rama Judicial, la Procuraduría General de la Nación y la Defensoría del Pueblo que requieran adelantar los procedimientos previstos en el presente decreto.

Lo anterior bajo acreditación con documento de identidad y carné institucional. excepción incluye los casos en los cuales el servidor judicial es transportado por un tercero para acudir a los despachos judiciales». Asimismo, para aumentar la celeridad de las decisiones, los Acuerdos PCSJA20-11546 y PCSJA20-11549, dictados por la Presidencia del Consejo Superior de la Judicatura, eximieron de reparto de tutelas y habeas corpus a los juzgados penales municipales con función de control de garantías del Sistema Penal Acusatorio y de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad.

Sobre la procedencia o no de las pretensiones de la parte actora En el presente caso la inconformidad de la parte actora tiene que ver específicamente con el contenido del Decreto 546 del 2020, más concretamente con los delitos que fueron objeto de exclusión de las medidas detención y prisión domiciliaria transitorias contempladas en Decreto Legislativo.

La Sala advierte que no resulta ser la acción de tutela el mecanismo idóneo para debatir la inconformidad con el contenido del Decreto Legislativo, como tampoco procede para solicitar que mediante el mecanismo constitucional de la referencia se ordene a las autoridades competentes emitir normas en el marco del estado de emergencia que otorgue medidas de detención preventiva y de prisión domiciliaria transitorias, en el lugar de su residencia en los términos solicitados por el actor y que le permitan acceder a tal beneficio.

Para la Sala, es claro que el Decreto 546 del 2020, tiene el proceso constitucionalmente previsto para cuestionar los decretos legislativos, esto es, el control automático de constitucionalidad, previsto en el artículo 241 [numeral 7] de la Constitución Política[6] que, en criterio de la Sala, resulta ser un mecanismo idóneo y eficaz porque otorga la posibilidad a los ciudadanos de intervenir y exponer sus objeciones, según lo dispone el artículo 37 del Decreto 2067 de 1991[7].

Al respecto, vale la pena señalar que, revisado el sistema de información de la Corte Constitucional, la Sala encontró que actualmente se tramita el control automático de constitucionalidad del Decreto 546, bajo el radicado RE277. En el marco de ese proceso es donde el actor puede intervenir y alegar las inconformidades que tiene en cuanto a las medidas adoptadas en el mencionado decreto.

Por lo que, a pesar de que la parte actora no señaló de qué manera en concreto se está vulnerado el derecho fundamental a la salud, en aras de garantizar este y los demás invocados, dado que la población privada de la libertad, por sus especiales condiciones son sujetos de especial protección constitucional, en atención a las afirmaciones de la Defensoría del Pueblo y que la autoridad penitenciaria nacional ha regulado el tratamiento que debe darse al Covid-19 al interior de las cárceles, encuentra procedente la Sala instar al Director del Centro Penitenciario de Alta y Mediana Seguridad de Girón EPAMS para que, de manera coordinada, con el INPEC y la Unidad Administrativa de Servicios Penitenciarios y Carcelarios - USPEC, suministren elementos de protección como gel antibacterial, tapabocas, jabón y agua para la buena condición de salud de los reclusos y los guardianes del centro carcelario, ello en coherencia con el documento emitido por el Ministerio de Salud y Protección Social en el que se establecieron los lineamientos para el control y prevención de casos por Covid-19 para la población privada de la libertad- PPL- en Colombia, del 22 de marzo de 2020, en particular, el numeral 7.1. sobre prácticas de higiene saludables.

En suma, la acción de tutela de la referencia se torna en improcedente por falta de cumplimiento del requisito de subsidiariedad y, en esa medida, se declarará improcedente. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, por medio de la Sección Cuarta – Sala de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA 1.

Declarar improcedente la acción de tutela que ejercieron los señores Jhon Jairo Jacome y Jhoni Eduardo Pérez Pérez. 2. Instar al Director del Centro Penitenciario de Alta y Mediana Seguridad de Girón EPAMS para que, de manera coordinada con el INPEC y la USPEC, suministren elementos de protección como gel antibacterial, tapabocas, jabón y agua para la buena condición de salud de los reclusos y a los guardianes del centro carcelario. 3.

En caso de no ser impugnada la presente providencia, enviar a la Corte Constitucional para su eventual revisión. 4. Notificar a las partes por el medio más expedito posible. 5. Publicar la presente providencia en la página web del Consejo de Estado. Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue considerada y aprobada en la sesión de la fecha.

Con firma electrónica STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Presidenta de la Sección Con firma electrónica Con firma electrónica MILTON CHAVES GARCÍA JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ ----------------------- [1] Expediente con radicado número: 25000-23-15-000-2020-01331-01, Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado. [2] Sentencia T-762 de 2015. [3] La Organización Mundial de Salud, en la guía provisional 15 marzo, denominada: «Preparación, prevención y control de COVID-19 en prisiones y otros lugares de detención», afirmó que alrededor de uno cada cinco personas con la enfermedad coronavirus COVID-19 se enferman gravemente y desarrolla cuadros respiratorios de cuidado clínico.

Los adultos mayores y aquellos con problemas médicos subyacentes, como presión arterial alta, problemas cardíacos o diabetes, son más propensos a desarrollar enfermedades graves. [4] La Resolución 65-229 del 16 de marzo de 2011, dictada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, que aprueba las denominadas Reglas de Bangkok, indicó que las mujeres privadas de la libertad se encuentran en grupo poblacional cuyas condiciones de vulnerabilidad imponen la necesidad de dar un manejo penitenciario diferencial a población. [5] De acuerdo con los lineamientos dictados por la Dirección de Política Criminal del Ministerio de Justicia y del Derecho, de fecha 30 de marzo de 2020, es necesario en el contexto de emergencia de salud que se atraviesa, adoptar medidas como las que dispone el Decreto Legislativo, en aquellos casos en los cuales los niños conviven con sus madres en los diferentes sitios reclusión, en cumplimiento del mandato constitucional. [6] A la Corte Constitucional se le confía la guarda de la integridad y supremacía de la Constitución, en los estrictos y precisos términos de este artículo.

Con tal fin, cumplirá las siguientes funciones: […] 7. Decidir definitivamente sobre la constitucionalidad de los decretos legislativos que dicte el Gobierno con fundamento en los artículos 212, 213 y 215 de la Constitución. [7] Artículo 37. Para la efectividad de la intervención ciudadana, en la revisión de los decretos legislativos, repartido el negocio, o el magistrado sustanciador ordenará que se fije en lista en la Secretaria de la Corte por el término de cinco días, durante los cuales, cualquier ciudadano, podrá intervenir por escrito, para defender o impugnar la constitucionalidad del decreto.