IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD [Sobre la acreditación del requisito de subsidiariedad, la Sala encuentra] que las múltiples irregularidades procesales que alega la parte actora respecto del trámite que se imprimió en el proceso que adelantó el señor [A.M.Z.] contra la Resolución 4684 del 17 de julio de 2018, relacionadas con: indebida notificación y falta de competencia, son asuntos que debió exponer durante el trámite del proceso que cursa ante el Juzgado Octavo Administrativo de Cartagena.
(…) Siendo así, le correspondía [a la sociedad accionante], poner de presente la presunta configuración de las irregularidades que invoca ante el juez de conocimiento, recuérdese, que de conformidad con el parágrafo del artículo 133 del Código General del Proceso, las demás irregularidades del proceso que no se impugnan oportunamente se tendrán por subsanadas y que, en los términos del inciso final del artículo 135 ejusdem, será rechazada de plano toda solicitud de nulidad que se funde en hechos que se propongan después de saneada la nulidad, sin perjuicio de las nulidades insaneables que escribe el parágrafo del artículo 136 de la misma norma.
FUENTE FORMAL: CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO - ARTÍCULO 133 / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO - ARTÍCULO 135 ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / ADECUACIÓN DEL MEDIO DE CONTROL A ACCIÓN POPULAR / DESCONOCIMIENTO DEL PRINCIPIO DE CONGRUENCIA - No configuración / AUSENCIA DE VULNERACÍON DE DERECHOS FUNDAMENTALES [L]a Sala [deberá] determinar si las autoridades judiciales demandadas vulneraron los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia invocados por la parte actora.
(…) [La Sala observa que,] [a] juicio de la parte actora, se desconoció el principio de congruencia, porque el proceso inició como uno de nulidad simple y se le ordenó al juzgado que tramitara una acción popular, a pesar de que el recurso de apelación únicamente versó sobre la procedencia del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho y en el mismo auto fijó fecha de audiencia de pacto de cumplimiento, al tiempo que alegó que, mediante las acciones populares, no es posible declarar la nulidad de un acto administrativo, en este caso, el de la adjudicación del contrato.
(…) [Sobre este aspecto,] la Sala advierte que el tribunal anticipó que se abstendría de resolver la apelación del auto que decretó la medida cautelar y, por tanto, no se evidencia la presunta incongruencia a la que se refiere la parte actora. Además, explicó de manera suficiente y razonable los motivos por los que debía ocuparse de la adecuación del medio de control de simple nulidad ejercido (moralidad administrativa), pese a que, se repite, la apelación se trataba del auto que decretó una medida cautelar.
Por tanto, no se acredita la vulneración de los derechos fundamentales invocados por este aspecto. En suma, la acción de tutela de la referencia es improcedente por falta de cumplimiento del requisito de subsidiariedad a efecto de estudiar los cargos planteados por el consorcio Consultoría Tránsito Cartagena 2018 respecto de la indebida notificación y la falta de competencia y no prosperan las pretensiones frente al cargo por falta de congruencia. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA Consejero ponente: MILTON CHAVES GARCÍA Bogotá, D.C., doce (12) de marzo de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-05054-00(AC) Actor: CONSORCIO CONSULTORÍA TRÁNSITO CARTAGENA 2018 Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR La Sala decide la acción de tutela interpuesta, mediante apoderado, por el consorcio Consultoría Tránsito Cartagena 2018 contra el Tribunal Administrativo de Bolívar, de conformidad con lo establecido en el artículo 1 del Decreto 1983 de 2017.
I.
ANTECEDENTES 1. Pretensiones El consorcio Consultoría Tránsito Cartagena 2018 promovió acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Bolívar, por estimar vulnerados los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia. En consecuencia, formuló las siguientes pretensiones: “1. Que se amparen los derechos fundamentales al debido proceso y acceso material a la administración de justicia; la mencionada decisión comporta una vía de hecho, por cuanto: i) viola el principio procesal de congruencia, dado que, en la apelación del auto que decretó la medida cautelar de suspensión provisional, no se tuvo en cuenta que la acción de simple nulidad no es el medio para atacar el acto de adjudicación del contrato estatal, tal como lo ha señalado la Sección Tercera del Consejo de Estado en reiterada jurisprudencia. En el mismo sentido el auto que resolvió la apelación de la medida cautelar proferido por el Tribunal Administrativo de Bolívar es un auto que debió resolver la Sala más no el ponente, existiendo una falta de competencia funcional, aunado a que se vulneró el principio de congruencia debido a que la apelación estaba relacionada a que el medio de control procedente es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho y el tribunal señaló que es una acción popular cuando nada se dijo en el recurso de apelación sobre esa acción constitucional.
En ese sentido, no se resolvieron los planteamientos expuestos en el recurso de apelación, frente a los hechos y pruebas planteadas. Y ii) Por desconocimiento del precedente, para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado, en cuanto la acción procedente para atacar el acto de adjudicación del contrato es la de nulidad y restablecimiento del derecho, más no la acción de simple nulidad y menos la popular, precedentes que citaremos en los fundamentos de derecho. 2- Como consecuencia de lo anterior, se ordene al Tribunal Administrativo de Bolívar, dejar sin efecto el auto del 18 de junio de 2019, proferido por el Dr. Roberto Chavarro y se ordene la expedición de un nuevo auto que sea sometido a consideración de la Sala como lo manda el artículo 243 del CPACA; igualmente, que se notifique en debida forma al apoderado del consorcio o su representante legal, pues el correo al que enviaron dicha notificación esta errado y no tuvimos conocimiento de la decisión si no en la revisión de los estados electrónicos del juzgado octavo. (…)”.
Como medida cautelar solicitó: “Se solicita al Honorable Consejo de Estado, de manera urgente, una medida provisional en atención a que se suspenda el término de dictar sentencia para que no haya desgaste por parte de la administración de justicia, lo anterior de conformidad con lo establecido en el artículo 7º del Decreto 2591 de 1991, que dispone (…).
La solicitud anterior se hace con el propósito de que mientras se resuelve de fondo el asunto no se dicte sentencia dado los efectos procedimentales que han presentado en el caso objeto de la acción constitucional y las pruebas y los hechos para la medida cautelar de suspensión son las siguientes: Las pruebas aportadas son las mismas que obran en el proceso, tanto en el recurso de apelación y las decisiones proferidas por el Juzgado Octavo Administrativo de Cartagena y el Tribunal Administrativo de Bolívar, así como los recursos interpuestos contra las mismas”. 2.
Hechos El abogado Alberto Marín Zamora ejerció medio de control de nulidad simple contra la Resolución 4684 del 17 de julio de 2018, por medio del cual el Distrito de Cartagena adjudicó el proceso de selección adelantado bajo la modalidad de concurso de méritos CMA-AUC 002-2018, cuyo objeto fue contratar la consultoría para elaborar los estudios de diagnóstico tendientes a determinar la forma, estructuración y escogencia del operador que prestara el servicio de apoyo a la gestión de tránsito en el Distrito de Cartagena.
En la demanda fue solicitada la suspensión provisional de la resolución demandada. El consorcio Consultoría Tránsito Cartagena 2018, mediante apoderado, allegó escrito en el que manifestó que el medio de control procedente para cuestionar el acto administrativo demandado no era el de nulidad simple sino el de nulidad y restablecimiento del derecho, ello para cuestionar la legitimación en la causa por activa, para alegar la caducidad del medio de control y la falta de agotamiento de la conciliación prejudicial.
El Juzgado Octavo Administrativo Oral de Cartagena, en auto del 3 de diciembre de 2018, concedió la medida cautelar solicitada por la parte demandante consistente en suspender los efectos de la Resolución 4684 del 17 de julio de 2018, mediante la que se adjudicó el proceso de selección adelantado bajo la modalidad de concurso de méritos CMA-UAC-002-2018, porque, de la confrontación entre la Convocatoria, los Decretos 1592 de 2013 (manual de contratación del Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de Indias) y 1701 de 2015 (manual de funciones del Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de Indias), evidenció que se delegaron al contratista funciones que están en cabeza de la administración, concretamente, del Director de Departamento Administrativo de Tránsito y Transporte, así como del Comité de Contratación, Unidad Asesora de Contratación UAC y Unidades Internas de Contratación UIC, con lo que se abroga potestad contractual que solo puede estar en cabeza de la entidad pública.
El Distrito de Cartagena interpuso recurso de apelación contra el auto del 3 de diciembre de 2018, en el que manifestó que el demandante hizo incurrir en error al juzgado al señalar que al contratista se le concedieron potestades de contratación que están en cabeza de la administración, al efecto, explicó que de los estudios previos del contrato se infiere que el contratista elabora los estudios de viabilidad del proyecto, por la idoneidad que tiene para ello, y presenta los estudios a la entidad, quien determina cuál es el modelo que escogerá para la operación del servicio requerido.
Alegó que la medida cautelar no reúne los requisitos exigidos en el artículo la Ley 1437 de 2011, en cuanto a que no se demostró la titularidad del derecho invocado por parte del señor Alberto Marín Zamora, ni el interés directo, toda vez que no es parte del proceso contractual, agente del ministerio público ni llegó a ser oferente dentro del proceso de selección. El consorcio Consultoría Tránsito Cartagena 2018, también apeló el auto del 3 de diciembre de 2018, en el que básicamente señaló que la única forma de atacar los actos previos relacionados con la actividad contractual era el medio de control de controversias contractuales para solicitar la nulidad absoluta del contrato dentro del término de caducidad de que trata el literal e) del numeral 10 del artículo 136 del CPACA y, que los medios de control idóneos para demandar la legalidad de los actos proferidos antes de la celebración del contrato o con ocasión de la actividad contractual son los de nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho, que, en ese sentido, el acto de adjudicación debió atacarse mediante el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, con fundamento en lo cual insistió en la falta de legitimación en la causa por activa, la caducidad del medio de control y la falta de agotamiento de la conciliación prejudicial.
El Juzgado Octavo Administrativo Oral de Cartagena, en proveído del 1 de marzo de 2019, concedió en efecto devolutivo el recurso de apelación. El Tribunal Administrativo de Bolívar, en auto 110 del 18 de junio de 2019, en virtud del principio a la moralidad administrativa, aplicó medida de saneamiento y decidió adecuar el trámite al de la acción popular y, en consecuencia, ordenó al Juzgado Octavo Administrativo Oral de Cartagena que diera trámite de acción popular al proceso.
En cuanto a la medida cautelar señaló que se encontraba acorde con la naturaleza de la acción popular, a pesar de que se dictó en el curso de la demanda de simple nulidad. 3. Argumentos de la acción de tutela El consorcio Consultoría Tránsito Cartagena 2018 invoca como vulnerados los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia porque el auto del 18 de junio de 2019, mediante el que el Tribunal Administrativo de Bolívar resolvió el recurso de apelación contra el auto del 3 de diciembre de 2018 que decretó la medida de suspensión provisional, no le fue notificado por correo electrónico ni al consorcio ni al apoderado del mismo, por lo que, se percató de la decisión luego de revisar el estado electrónico del Juzgado Octavo de Cartagena del 16 de agosto de 2019.
Al efecto, explicó que la decisión fue notificada a un correo electrónico inexistente, esto es, joseluisvillalba@gmail.com, pero el correo que fue identificado para recibir notificaciones fue jose_lav@hotmail.com, por lo tanto, no tuvo conocimiento de la decisión. La parte actora señaló que la autoridad judicial demandada vulneró el principio de congruencia, porque ordenó la adecuación de la demanda de simple nulidad a acción popular y en el mismo auto fijó fecha de audiencia de pacto de cumplimiento, por lo tanto, se desconocieron los términos para contestar la demanda, el cual era de 10 días contados después de los 25 días de traslado común de que trata el CGP, es decir, 35 días hábiles, los cuales vencían el 4 de octubre de 2019, sin embargo, la audiencia de pacto de cumplimiento se celebró el 19 de septiembre de 2019, con lo que se impidió la contestación de la demanda.
Además, porque el proceso inició como uno de nulidad simple, se le ordenó al juzgado que tramitara una acción constitucional y el recurso de apelación únicamente versó sobre la procedencia del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. Por otro lado, señaló que la decisión que se cuestiona fue resuelta únicamente por el magistrado ponente, a pesar de que, de conformidad con los artículos 125 y 243 de la Ley 1437 de 2011, debió ser resuelto por la Sala, lo que constituye una falta de “competencia funcional”.
En este punto citó el auto del 3 de diciembre de 2018, de la Sección Cuarta del Consejo de Estado (Exp. 23441)[1]. Insistió en que los medios de control idóneos para demandar la legalidad de los actos proferidos antes de la celebración del contrato o con ocasión de la actividad contractual son los de nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho, dentro del término de caducidad respectiva.
Se refirió a la sentencia del 13 de junio de 2011 de la Sección Tercera del Consejo de Estado (19936)[2]. Asimismo, citó la aclaración de voto de la sentencia 27 de julio de 2005, de la Sección Tercera del Consejo de Estado, radicado número 2004-00787-01, en el que la Consejera Ruth Stella Correa Palacio consideró que la sentencia de la acción popular no puede ser entendida como la habilitación para declarar la nulidad de un acto administrativo.
En ese sentido, la parte actora sostuvo que, si mediante las acciones populares no es posible declarar la nulidad de un acto administrativo, en este caso, el de la adjudicación del contrato, menos podría hacerse la de un contrato estatal. 4. Trámite Previo El despacho sustanciador, en auto del 15 de enero de 2020, admitió la acción de tutela, ordenó notificar a la parte demandante, al Tribunal Administrativo de Bolívar y el Juzgado Octavo Administrativo Oral de Cartagena y ordenó vincular como terceros interesados al señor Alberto Marín Zamora y al Distrito de Cartagena de Indias. 5.
Oposición El Juzgado Octavo Administrativo de Cartagena hizo referencia a la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales y a los hechos que dieron origen a la presente acción. Señaló que el despacho admitió la demanda mediante providencia del 16 de noviembre de 2018 y, en razón a la solicitud de medida cautelar, en auto separado se dio traslado de la misma, paralelamente se vinculó al proceso Consorcio Consultoría Tránsito Cartagena 2018, a quien se le notificó de las decisiones que se emitieron por el despacho.
Vencido el término para pronunciarse sobre la medida cautelar, el despacho en providencia del 3 de diciembre de 2019, decretó la medida, contra la decisión el Distrito de Cartagena de Indias y el consorcio Consultoría Tránsito Cartagena 2018 interpusieron recurso de apelación, los cuales fueron admitidos en efecto devolutivo y el expediente fue remitido al Tribunal Administrativo de Bolívar.
Siendo que el recurso de apelación se interpuso en efecto devolutivo, se continuó con el trámite del proceso, la demanda de notificó al Distrito de Cartagena de Indias, al consorcio Consultoría Tránsito Cartagena 2018 y al delegado del Ministerio Público el 22 de noviembre de 2018 y, vencidos los 55 días legales de traslado, que vencieron el 4 de marzo de 2019, se verifica que únicamente contestó el Distrito de Cartagena, es decir, el consorcio Consultaría Tránsito Cartagena 2018 no contestó la demanda de nulidad simple.
Agotado el traslado de ley para contestar la demanda, en auto del 9 de mayo de 2019, se señaló fecha para audiencia inicial, esto es, para el 3 de julio de 2019, la cual se llevó a cabo, se hicieron presentes la parte demandante, los apoderados del Distrito de Cartagena y el consorcio Consultoría Tránsito Cartagena 2018, frente a las decisiones adoptadas en la audiencia no interpusieron recursos y, por tanto, se programó audiencia inicial de pruebas para el 21 de agosto de 2019.
En ese lapso, concretamente el 26 de julio de 2019, se recibió la resolutiva del Tribunal Administrativo de Bolívar del recurso de apelación presentado contra el decreto de la medida cautelar, esto mediante Oficio 4343-RCHC-D001, providencia en la que, en aplicación del artículo 171 del CPACA, el tribunal concluyó que con la demanda se busca la protección del derecho colectivo a la moralidad administrativa, por lo cual, se debe adecuar la demanda objeto de estudio a una acción popular.
Destacó que el Tribunal Administrativo de Bolívar ordenó adecuar el procedimiento, pero no decretó la nulidad de lo actuado, no obstante, el despacho al emitir el auto de obedézcase y cúmplase, en procura de la congruencia con la orden de adecuación, dejó sin efecto la audiencia inicial y procedió a señalar fecha para audiencia de pacto de cumplimiento, conforme con lo previsto en el artículo 27 de la Ley 472 de 1998, decisión que fue notificada a las partes mediante estado 104 del 16 de agosto de 2019, frente a la que no se presentó recurso.
El 19 de septiembre de 2019 se celebró audiencia de pacto de cumplimiento en presencia del demandante, los apoderados del Distrito de Cartagena de Indias y del consorcio Consultoría Tránsito Cartagena 2018, el delegado del Distrito y el Procurador Delegado, la cual se declaró fallida por no existir ánimo de pactar. Indicó que durante la audiencia el apoderado del consorcio Consultoría Tránsito Cartagena 2018 no interpuso o solicitud de saneamiento, con lo cual demostró conformidad con la actuación procesal surtida.
Posteriormente, se dio apertura al período probatorio, se celebró audiencia de pruebas el 5 de noviembre de 2019, la cual fue clausurada ese mismo día y se concedió término para alegatos, a la que también asistió el apoderado del consorcio Consultoría Tránsito Cartagena 2018, en la que tampoco ejerció recursos o solicitudes de saneamiento, posteriormente, presentó alegatos de conclusión dentro del término. El proceso actualmente se encuentra al despacho para dictar sentencia. Sostuvo que el despacho ha sido transparente y ha procurado el respeto por el debido proceso, notificó las decisiones adoptadas y procuró dar cumplimiento a la orden del superior funcional, sin embargo, que con posterioridad a la adecuación que ordenó el Tribunal Administrativo de Bolívar el apoderado de la entidad accionante nunca presentó recursos, por lo que resulta extraño el ejercicio intempestivo de la acción de tutela de la referencia. Conforme con lo anterior, se evidencia que el representante del consorcio Consultoría Tránsito Cartagena 2018 pretende revivir el término para contestar la demanda, derecho que no ejerció durante el término conferido para ese efecto, pese a que durante el trámite del proceso se mostró de acuerdo con el procedimiento, de allí que las actuaciones surtidas están conforme a la ley.
El Tribunal Administrativo de Bolívar guardó silencio. 6. Intervención de los terceros interesados El señor Alberto Marín Zamora y el Distrito de Cartagena de Indias no se pronunciaron sobre los hechos que dieron origen a la presente acción. CONSIDERACIONES DE LA SALA La acción de tutela está consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, reglamentado por el Decreto 2591 de 1991, que en el artículo 1 establece: «Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto».
Esta acción procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Acción de tutela contra providencias judiciales En cuanto a la acción de tutela como mecanismo para controvertir providencias judiciales, se precisa que, de manera excepcional, se reconoce la procedencia cuando se advierte la afectación manifiesta de los derechos constitucionales fundamentales.
La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en sentencia de 31 de julio de 2012, Exp. 2009-01328-01, aceptó la acción la tutela contra providencia judicial y acogió el criterio de la procedencia excepcional[3], para lo cual aplicó la metodología desarrollada por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para estudiar si, en un caso concreto, procede o no el amparo solicitado, mediante el empleo de las causales generales[4] y específicas[5] de procedencia de la acción de tutela.
Posteriormente, en sentencia de unificación del 5 de agosto de 2014[6], la Corporación aceptó que la acción de tutela es procedente para cuestionar providencias judiciales dictadas por las altas cortes[7], pues, de conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política, ese mecanismo puede ejercerse contra “cualquier autoridad pública.
Siendo así, a la Sala le corresponde establecer si en el presente caso se cumplen los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial descritos. Problema jurídico A la Sala le corresponde determinar si las autoridades judiciales demandadas vulneraron los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia invocados por la parte actora.
Caso concreto Mediante el ejercicio de la presente acción el consorcio Consultoría Tránsito Cartagena 2018 pretende que se deje sin efecto el auto del 18 de junio de 2019, del Tribunal Administrativo de Bolívar, que decidió adecuar el trámite de nulidad al de la acción popular, ordenó al Juzgado Octavo Administrativo Oral de Cartagena que diera trámite de acción popular al proceso y dejó vigente la medida cautelar decretada, como consecuencia de lo anterior, pretende que se ordene la expedición de un nuevo auto que sea proferido por la Sala del Tribunal Administrativo de Bolívar y que sea notificado en debida forma.
A juicio del consorcio Consultoría Tránsito Cartagena 2018, con la expedición del auto del 18 de junio de 2019, se vulneraron los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, porque: (i) no fue notificado por correo electrónico de la decisión; (ii) con lo anterior considera que, además, se desconocieron los términos para contestar la demanda, el cual era de 10 días contados después de los 25 días de traslado común de que trata el CGP, es decir, 35 días hábiles, los cuales vencían el 4 de octubre de 2019, sin embargo, la audiencia de pacto de cumplimiento se celebró el 19 de septiembre de 2019;
(iii) la decisión que se cuestiona fue resuelta únicamente por el magistrado ponente, a pesar de que, de conformidad con los artículos 125 y 243 de la Ley 1437 de 2011, debió ser resuelto por la Sala: (iv) se desconoció el principio de congruencia, porque el proceso inició como uno de nulidad simple y se le ordenó al juzgado que tramitara una acción constitucional, a pesar de que el recurso de apelación únicamente versó sobre la procedencia del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho y en el mismo auto fijó fecha de audiencia de pacto de cumplimiento y, (v) porque mediante las acciones populares no es posible declarar la nulidad de un acto administrativo, en este caso, el de la adjudicación del contrato.
Del cumplimiento del requisito de subsidiariedad en el presente caso Al respecto, conviene decir que las múltiples irregularidades procesales que alega la parte actora respecto del trámite que se imprimió en el proceso que adelantó el señor Alberto Marín Zamora contra la Resolución 4684 del 17 de julio de 2018[8], relacionadas con: indebida notificación y falta de competencia, son asuntos que debió exponer durante el trámite del proceso que cursa ante el Juzgado Octavo Administrativo de Cartagena.
Pues bien, de la contestación que allegó el Juzgado Octavo Administrativo de Cartagena se observa que el proceso –acción popular- se encuentra en curso y está pendiente por dictar sentencia y, visto el expediente allegado en copia simple, se evidencia que, con posterioridad a que el Tribunal Administrativo de Bolívar devolvió el expediente al Juzgado y este último dio cumplimiento a la decisión del superior, se llevó a cabo la audiencia de pacto cumplimiento, a la que asistió el apoderado del consorcio Consultoría Tránsito Cartagena 2018, de manera que sí tuvo conocimiento de la decisión. Sin embargo, del acta de pacto de cumplimiento 0017 del 19 de septiembre de 2019, no obra alguna intervención en la que planteara las inconformidades que expone mediante el ejercicio de la presente acción de tutela, en particular en la etapa de saneamiento del proceso, que se llevó a cabo en los términos del artículo 207 del CPACA, por el contrario, la única intervención del consorcio durante la audiencia de pacto de cumplimiento fue la no intensión de conciliar.
Según señala el Juzgado Octavo Administrativo de Cartagena no existió pronunciamiento al respecto en la audiencia de pruebas ni en los alegatos de conclusión y la parte actora tampoco demostró haber puesto de presente las presuntas irregularidades en alguna de las anteriores atapas procesales o con anterioridad, pues, de acuerdo con el artículo 167 del Código General del Proceso, incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen.
Siendo así, le correspondía al consorcio Consultoría Tránsito Cartagena 2018, poner de presente la presunta configuración de las irregularidades que invoca ante el juez de conocimiento, recuérdese, que de conformidad con el parágrafo del artículo 133 del Código General del Proceso, las demás irregularidades del proceso que no se impugnan oportunamente se tendrán por subsanadas y que, en los términos del inciso final del artículo 135 ejusdem, será rechazada de plano toda solicitud de nulidad que se funde en hechos que se propongan después de saneada la nulidad, sin perjuicio de las nulidades insaneables que escribe el parágrafo del artículo 136 de la misma norma.
Luego, si el consorcio Consultoría Tránsito Cartagena 2018 consideró que el trámite que se imprimió a la demanda existió alguna irregularidad procesal o se habría configurado alguna causal de nulidad de las que trata el artículo 133 del Código General del Proceso, debió impugnarlas oportunamente. Como se vio, ello no ocurrió y, en esa medida, la acción de tutela no puede ser ejercida para revivir oportunidades procesales de las que no se hizo uso en el momento que correspondía. Del cargo por falta de congruencia El principio de congruencia consagrado en el artículo 281 del Código General del Proceso, prevé que «La sentencia deberá estar en consonancia con los hechos y las pretensiones aducidos en la demanda y en las demás oportunidades que este Código contempla, y con las excepciones que aparezcan probadas y hubieren sido alegadas si así lo exige la ley.
(…)». Al respecto, la Corte Constitucional, en sentencia T – 092 de 2000, señaló que es un principio general, en materia de procedimiento, directamente relacionado con el debido proceso y el derecho de defensa, que en esencia requiere que exista debida coherencia, entre los hechos, las pretensiones y la decisión[9]. A juicio de la parte actora se desconoció el principio de congruencia, porque el proceso inició como uno de nulidad simple y se le ordenó al juzgado que tramitara una acción popular, a pesar de que el recurso de apelación únicamente versó sobre la procedencia del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho y en el mismo auto fijó fecha de audiencia de pacto de cumplimiento, al tiempo que alegó que, mediante las acciones populares, no es posible declarar la nulidad de un acto administrativo, en este caso, el de la adjudicación del contrato.
De la lectura de la providencia cuestionada, la Sala advierte que el Tribunal Administrativo de Bolívar anunció que no resolvería sobre la apelación del auto apelado que decretó la medida cautelar porque resultaba necesario efectuar control de legalidad del trámite de nulidad y, por ende, proferir una medida de saneamiento con el fin de dar el trámite que corresponde a la demanda ejercida por el señor Alberto Marín Zamora.
Veamos: “Encontrándose el presente proceso en trámite para resolver sobre la medida cautelar proferida por el Juzgado Octavo Administrativo Oral del Circuito de Cartagena mediante auto de fecha tres (03) de diciembre de 2018, el presente Despacho se abstendrá de pronunciarse de fondo respecto a esta, puesto que realizado control de legalidad, se considera pertinente proferir medida de saneamiento, a fin de dar el trámite que corresponde a la demanda presentada.” La anterior determinación, se adoptó por estimar que: “(…) en el ordenamiento jurídico colombiano, la moralidad administrativa cuenta con un doble papel.
Por un lado como uno de los principios que rigen las actuaciones y procedimientos de la administración, contemplado en el artículo 209 de la Constitución Política Colombiana y de esta forma lo contempla el artículo tercero del CPACA: ‘ARTÍCULO 3o. PRINCIPIOS. Todas las autoridades deberán interpretar y aplicar las disposiciones que regulan las actuaciones y procedimientos administrativos a la luz de los principios consagrados en la Constitución Política, en la Parte Primera de este Código y en las leyes especiales.
Las actuaciones administrativas se desarrollarán, especialmente, con arreglo a los principios del debido proceso, igualdad, imparcialidad, buena fe, moralidad, participación, responsabilidad, transparencia, publicidad, coordinación, eficacia, economía y celeridad. (…) 5. En virtud del principio de moralidad, todas las personas y los servidores públicos están obligados a actuar con rectitud, lealtad y honestidad en las actuaciones administrativas.’ De lo anterior se concluye que la moralidad administrativa permea todas las esferas de la actuación administrativa, lo cual incluye el contrato estatal y el acto administrativo, por lo que se podrá perseguir mediante acción popular que se proteja dicho interés o derecho colectivo cuando se considere que este se encuentra vulnerado por una actuación administrativa.
Con base en lo estudiado, se procederá a implementar medida de saneamiento consistente en adecuar al trámite correcto para desatar la controversia vertida en la demanda. El artículo 207 de la Ley 1437 de 2011 impone la obligación al juez de ejercer el control de legalidad de las actuaciones procesales, sobre la cual se ha establecido que se pueden realizar en cualquier etapa del proceso.
(…) En el sub examine, de la pretensión de la demanda se puede extraer que está encaminada a salvaguardar el interés o derecho colectivo de moralidad administrativa, pues el cargo que se endilga al acto administrativo es el de violar normas en las que debió fundarse, las cuales se encuentran ligadas a los principios y disposiciones que rigen las actuaciones administrativas en materia contractual, sobre las cuales se estima que el acto administrativo enjuiciado desconoce, lo que presuntamente podría causar una afectación al derecho colectivo a la moralidad administrativa.
(…) En ese sentido, como en la etapa admisoria de la demanda el error del actor al invocar una acción inadecuada con relación a las pretensiones que persigue, no exime al juez de dar trámite procesal a la solicitud, debido a que no constituye un vicio insaneables, sino por el contrario una falta fácilmente reparable por el operador judicial, por lo cual le es dable a este ajustar la presente acción a la pertinente, sin representar ello vicio alguno de procedibilidad.
Lo anterior, máxime si se tiene en cuenta que el juez consideró cumplidos los requisitos de admisibilidad de una demanda de nulidad simple, por lo cual, si se analiza que por la naturaleza de este medio de control el examen es más riguroso que en la acción popular, puesto que en este se analiza el conjunto de la demanda y el derecho colectivo conculcado de un forma más amplia y menos estricta, procurando la primacía de principios como el acceso a la administración de justicia o la tutela judicial efectiva.
(…)”. De acuerdo con lo anterior, la Sala advierte que el tribunal anticipó que se abstendría de resolver la apelación del auto que decretó la medida cautelar y, por tanto, no se evidencia la presunta incongruencia a la que se refiere la parte actora. Además explicó de manera suficiente y razonable los motivos por los que debía ocuparse de la adecuación del medio de control de simple nulidad ejercido (moralidad administrativa), pese a que, se repite, la apelación se trataba del auto que decretó una medida cautelar.
Por tanto, no se acredita la vulneración de los derechos fundamentales invocados por este aspecto. En suma, la acción de tutela de la referencia es improcedente por falta de cumplimiento del requisito de subsidiariedad a efecto de estudiar los cargos planteados por el consorcio Consultoría Tránsito Cartagena 2018 respecto de la indebida notificación y la falta de competencia y no prosperan las pretensiones frente al cargo por falta de congruencia. Siendo así, se impone declarar improcedente la acción de tutela respecto de los cargos por indebida notificación y la falta de competencia y negar las pretensiones de la acción de tutela en cuanto al cargo por falta de congruencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, por medio de la Sección Cuarta – Sala de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA 1.
Declarar improcedente la acción de tutela que ejerció el consorcio Consultoría Tránsito Cartagena 2018, respecto de los cargos por indebida notificación y la falta de competencia. 2. Negar las pretensiones de la acción de tutela en cuanto al cargo por falta de congruencia. 3. En caso de no ser impugnada la presente providencia, enviar a la Corte Constitucional para su eventual revisión. 4.
Notificar a las partes por el medio más expedito posible. Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue considerada y aprobada en la sesión de la fecha. STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Presidenta de la Sección | | | | | | | | | | | | | | | |MILTON CHAVES GARCÍA |JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ | ----------------------- [1] 41001233300020160050001. [2] 5400123310001998133301. [3] La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo y las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso la acción de tutela, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales.
De ahí que en esa oportunidad - sentencia de 31 de julio de 2012 - se admita, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de derechos fundamentales, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente. (Se destaca) [4] Causales genéricas de procedibilidad o requisitos generales de procedencia de la tutela contra providencia judicial son: (i) Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional;
(ii) Que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable; (iii) Que se cumpla con el requisito de la inmediatez; (iv) Cuando se trate de una irregularidad procesal ésta debe tener un efecto determinante en la sentencia que se impugna y afectar los derechos fundamentales de la parte actora;
(v) Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos que se transgredieron y que tal vulneración hubiere sido alegada en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible y, (vi) Que no se trate de sentencias de tutela. [5] La configuración de una causal especial de procedibilidad, supone que la providencia controvertida haya incurrido en alguno de los siguientes defectos: (i) orgánico;
(ii) procedimental absoluto; (iii) fáctico, (iv) material o sustantivo; (v) error inducido; (vi) decisión sin motivación; (vii) desconocimiento del precedente constitucional que establece el alcance de un derecho fundamental y, (viii) violación directa de la Constitución. [6] Expediente: 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). Demandante: ALPINA PRODUCTOS ALIMENTICIOS S.A. Demandado: CONSEJO DE ESTADO – SECCIÓN PRIMERA. [7] Consejo de Estado, Corte Constitucional, Corte Suprema de Justicia y Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura. [8] Por medio del cual el Distrito de Cartagena adjudicó el proceso de selección adelantado bajo la modalidad de concurso de méritos CMA-AUC 002- 2018, cuyo objeto fue contratar la consultoría para elaborar los estudios de diagnóstico tendientes a determinar la forma, estructuración y escogencia del operador que prestara el servicio de apoyo a la gestión de tránsito en el Distrito de Cartagena.
En la demanda fue solicitada la suspensión provisional de la Resolución demandada. [9] Sentencia T-152 de 2013, Corte Constitucional.