LLAMAMIENTO EN GARANTÍA – Noción / LLAMAMIENTO EN GARANTÍA AL EMPLEADOR PARA SOLICITAR EL PAGO DE APORTES A PENSIÓN – Improcedencia El llamamiento en garantía presupone la existencia de una relación legal o contractual entre el llamante y el llamado y, con base en ello, en caso de proferirse sentencia condenatoria, al juez le corresponde resolver sobre las consecuencias de dicho vínculo, esto es, determinar si hay lugar a que resarza los perjuicios que se hayan causado, en consonancia con el grado de responsabilidad que se le pueda endilgar.
(…). El mecanismo que previó la ley para que las entidades que administran fondos de pensiones obtengan las sumas dejadas de recibir a causa del incumplimiento de los deberes del empleador, es el cobro coactivo, de conformidad con el artículo 24 de la Ley 100 de 1993. Es importante precisar que el llamamiento en garantía es una figura jurídica regulada en el artículo 225 del CPACA, en lo que concierne a la jurisdicción de lo contencioso administrativo, y su procedencia está condicionada al cumplimiento de los requisitos que prevé dicha norma.
De tal suerte que, aunque el mencionado mecanismo comporta una manifestación de la economía procesal, no resulta viable en todos los eventos en que se argumenta una mayor celeridad en el trámite de los asuntos, pues tal amplitud generaría la desnaturalización de la plurimencionada herramienta procesal y, en muchos casos, la desatención de otros procedimientos definidos por el legislador, como sería la acción cobro coactivo en este caso.
En consecuencia, comoquiera que no son de recibo las razones que expuso la UGPP para acreditar el vínculo legal o contractual que debe existir entre el llamante y el llamado, establecido en el artículo 225 del CPACA, el auto apelado deberá ser confirmado. NOTA DE RELATORÍA: Sobre el llamamiento en garantía, ver: C. de E., Sección Tercera, Subsección A, providencia de 29 de octubre de 2019, radicación: 63703.
FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 228 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 225 / LEY 1564 DE 2012 – ARTÍCULO 42 / LEY 1564 DE 2012 – ARTÍCULO 43 / LEY 1564 DE 2012 – ARTÍCULO 65 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 22 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 24 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 53 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D.C., veintiocho (28) de mayo de dos mil veinte (2020).
Radicación número: 25000-23-42-000-2017-04287-01(1308-19) Actor: MARTHA CECILIA BELTRÁN GARCÍA Demandado: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL (UGPP) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Temas: Apelación de auto que niega llamamiento en garantía AUTO INTERLOCUTORIO __________________________________________________________________ Decide el despacho el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra el auto proferido el 24 de octubre de 2018 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, mediante el cual se negó un llamamiento en garantía. 1.
Antecedentes 1. Pretensiones de la demanda En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, la señora Martha Cecilia Beltrán García formuló demanda en contra de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (ugpp), a fin de que se declare la nulidad de las Resoluciones rdp 022187 del 30 de mayo de 2017[1] y rdp 030345 del 28 de julio de 2017,[2] proferidas por la entidad accionada, por medio de las cuales se negó una petición de reliquidación pensional y se resolvió un recurso de reposición, respectivamente.
Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, solicitó i) reliquidar la pensión de jubilación que percibe, teniendo en cuenta todos los factores salariales devengados en el último año de servicio; ii) efectuar los reajustes de ley; iii) pagar las sumas obtenidas a causa de la reliquidación, descontando lo que se ha sufragado; iv) actualizar el monto adeudado de acuerdo con el Índice de Precios al Consumidor (ipc); y v) cancelar los intereses moratorios correspondientes. 2.
La solicitud de llamamiento en garantía La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (ugpp) llamó en garantía al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (icbf),[3] con el objeto de que esta última entidad se haga responsable por no haber realizado los aportes a pensión teniendo en cuenta los factores salariales que podrían dar lugar a la reliquidación de la pensión de jubilación que percibe la accionante.
Dicha solicitud de argumentó así: i) El icbf fue la entidad empleadora de la señora Martha Cecilia Beltrán García. ii) De conformidad con el artículo 17 de la Ley 100 de 1993, el empleador tiene la obligación de efectuar las cotizaciones al sistema general de seguridad social en pensional. iii) Al tenor del artículo 22 ibidem, el empleador es responsable del pago de sus aportes y de los que están a cargo del trabajador; asimismo, se hace responsable por la totalidad de estos, aun en el supuesto de que no hubiere realizado los descuentos al empleado. iv) La ugpp solo reconoce las pensiones de acuerdo con las normas legales y con base en las cotizaciones efectuadas por el empleador; en consecuencia, dicha entidad se vería patrimonialmente afectada, en tanto la parte actora solicita unas sumas de dinero que no se encuentran en el erario administrado por aquella. 3.
El auto apelado El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, mediante auto del 24 de octubre de 2018,[4] negó el llamamiento en garantía deprecado por la ugpp, por las siguientes razones: i) Según lo establece el artículo 225 del cpaca, «[q]uien afirme tener derecho legal o contractual de exigir a un tercero la reparación integral del perjuicio que llegare a sufrir, o el reembolso total o parcial del pago que tuviere que hacer como resultado de la sentencia, podrá pedir la citación de aquel, para que en el mismo proceso se resuelva sobre tal relación». ii) Con la demanda no se discute si el empleador realizó los aportes a pensión o no, sino que se persigue la nulidad de dos actos administrativos expedidos por la ugpp; por ende, la decisión solo vincula a esta última entidad. iii) Si se llega a ordenar la reliquidación de la pensión de jubilación que percibe la parte actora, la ugpp sería la encargada de responder por los valores reconocidos, sin perjuicio de que esta última pueda ordenar los correspondientes descuentos en razón a los aportes que debía hacer el icbf. iv) Si bien los artículos 17 y 22 de la Ley 100 de 1993 imponen al empleador unas obligaciones, esto no puede ser considerado como prueba del vínculo legal o contractual que debe unir al llamante y al llamado. 4.
Recurso de apelación Inconforme con la anterior decisión, la ugpp interpuso recurso de apelación y lo sustentó así: i) El tribunal no interpretó correctamente las normas sobre llamamiento en garantía, pues estas permiten que se vincule a quien tenga que asumir una indemnización como resultado de la sentencia, debido a la existencia de un derecho legal o contractual. ii) Es el empleador, no la ugpp, quien tiene que efectuar los aportes a pensión; por lo tanto, si se llegara a ordenar la reliquidación de la pensión de jubilación que le fue reconocida a la actora, con base en aportes que no se realizaron, el empleador está llamado a responder por dicha circunstancia. iii) El llamamiento resulta procedente, comoquiera que la ugpp, con posterioridad, tendría que iniciar un proceso dispendioso para repetir contra el empleador de la accionante, cuando tal controversia se puede dilucidar en este asunto. iv) Si bien las cotizaciones corresponden al empleador y al trabajador, en la proporción que establece la ley, el tribunal solo podría, eventualmente, ordenar el descuento del porcentaje a cargo de trabajador, lo cual cierra la posibilidad de recaudar el monto que está a cargo del empleador. 2.
Consideraciones 1. Problema jurídico Se circunscribe a determinar si en el asunto sub examine se cumplen los requisitos legales para que la Unidad Administrativa de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (ugpp) llame en garantía al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (icbf), de acuerdo con el artículo 225 del cpaca, a fin de establecer si se debe revocar o confirmar el auto del 24 de octubre de 2018, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, por medio del cual se negó una solicitud con dicho objeto.
Para efectos metodológicos, el estudio del caso sub lite se desarrollará en el siguiente orden: i) el llamamiento en garantía; ii) la obligación del empleador en el pago de los aportes al sistema general de seguridad social en pensiones; y iii) solución del caso concreto. 1. El llamamiento en garantía El artículo 225 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (cpaca)[5] regula la figura jurídica del llamamiento en garantía, en virtud de la cual una de las partes procesales, previa acreditación de un vínculo legal o contractual, solicita la intervención de un tercero con el fin de que se haga cargo del pago o el reembolso (total o parcial) de la reparación de un perjuicio que tuviere que hacer como consecuencia de una sentencia condenatoria.[6] Esta institución procesal también procede con fines de repetición frente a un agente estatal.[7] La solicitud de llamamiento en garantía debe contener: i) el nombre del llamado; ii) la indicación del domicilio o residencia de este; iii) los hechos en los que sirven de base al llamamiento y sus fundamentos jurídicos; y iv) la dirección de notificaciones del llamante.
A su vez, esta corporación ha estudiado la figura en comento y ha concluido lo siguiente: El llamamiento en garantía tiene ocurrencia cuando entre la persona citada y la que hace el llamamiento existe una relación de orden legal o contractual, con el fin de que aquella pueda ser vinculada a las resultas del proceso, para que en caso de que efectivamente se declare la responsabilidad del llamante, el juez decida sobre la relación sustancial existente entre este y el llamado en garantía, cuestión que puede dar lugar a una de dos situaciones: a) que el llamado en garantía no esté obligado a responder, o b) que le asista razón al demandado frente a la obligación que tiene el llamado en garantía de repararle los perjuicios, caso en cual se debe determinar el alcance de su responsabilidad y el porcentaje de la condena que deberá restituir a la parte demandada con cargo a lo que esta pague al demandante[8].
En consonancia con lo anterior, la demostración del derecho legal o contractual en que se funda la petición de llamamiento tiene como razón el derecho que surge para el llamante de exigir la indemnización del perjuicio que llegare a sufrir o el reintegro del pago que tuviere que hacer en virtud de la sentencia condenatoria que eventualmente llegue a proferirse en su contra, de manera que en la misma sentencia se resuelva tanto la litis principal como aquella que se traba de forma consecuencial entre llamante y llamado, por razón de la relación sustancial existente entre ellos. […] Conviene señalar que el llamamiento en garantía implica una relación sustancial diferente a la del fondo de la pretensión que dio origen al proceso principal, por tanto el tercero puede controvertir el derecho que se alega en su contra, solicitar pruebas que sustenten tal presupuesto u oponerse a su vinculación.[9] Así las cosas, el llamamiento en garantía presupone la existencia de una relación legal o contractual entre el llamante y el llamado y, con base en ello, en caso de proferirse sentencia condenatoria, al juez le corresponde resolver sobre las consecuencias de dicho vínculo, esto es, determinar si hay lugar a que el convocado resarza los perjuicios que haya causado, en consonancia con el grado de responsabilidad que se le pueda endilgar. 2.
La obligación del empleador en el pago de los aportes al sistema general de seguridad social en pensiones La legislación colombiana ha sido enfática en la protección de los derechos de los trabajadores y, especialmente, en lo que concierne a la pérdida de la capacidad laboral como consecuencia de la vejez; por tal razón, se previó la posibilidad de que el afiliado, en esta etapa de la existencia humana, goce de una mesada pensional que le garantice su calidad de vida, el mínimo vital y el acceso a los servicios médico-asistenciales que requiera.
Para lograr lo anterior, el artículo 22 de la Ley 100 de 1993 establece la obligación del empleador de pagar los aportes al sistema general de seguridad social en pensiones, y determina que aquel «responderá por la totalidad del aporte aun en el evento de que no hubiere efectuado el descuento al trabajador»; y, para los casos en que se omita dicha carga, el artículo 24 ibidem creó la acción de cobro coactivo para que las entidades administradoras de pensiones hagan efectivo el pago.
Al respecto, la norma consagra lo siguiente: Artículo 24. Acciones de cobro. Corresponde a las entidades administradoras de los diferentes regímenes adelantar las acciones de cobro con motivo del incumplimiento de las obligaciones del empleador de conformidad con la reglamentación que expida el Gobierno Nacional. Para tal efecto, la liquidación mediante la cual la administradora determine el valor adeudado prestará mérito ejecutivo. [Negritas por fuera del original] De igual manera, el artículo 53 ibidem se ocupa de las funciones de fiscalización que tienen las entidades administradoras de pensiones del régimen de prima media con prestación definida, así: Artículo 53.
Fiscalización e investigación. Las entidades administradoras del régimen solidario de prestación definida tienen amplias facultades de fiscalización e investigación sobre el empleador o agente retenedor de las cotizaciones al régimen, para asegurar el efectivo cumplimiento de la presente Ley. Para tal efecto podrán: a. Verificar la exactitud de las cotizaciones y aportes u otros informes, cuando lo consideren necesario; b. Adelantar las investigaciones que estimen convenientes para verificar la ocurrencia de hechos generadores de obligaciones no declarados; c. Citar o requerir a los empleadores o agentes retenedores de las cotizaciones al régimen, o a terceros, para que rindan informes; d. Exigir a los empleadores o agentes retenedores de las cotizaciones al régimen, o a terceros, la presentación de documentos o registros de operaciones, cuando unos u otros estén obligados a llevar libros registrados; e. Ordenar la exhibición y examen de los libros, comprobantes y documentos del empleador o agente retenedor de las cotizaciones al régimen, y realizar las diligencias necesarias para la correcta y oportuna determinación de las obligaciones. [Negritas por fuera del original] En otras palabras, la función fiscalizadora es de carácter administrativo y se orienta, principalmente, a investigar a quienes evaden el pago de los aportes al sistema de seguridad social en pensiones.
Además, esta atribución permite recaudar elementos que otorguen certeza para iniciar la acción de cobro coactivo de que trata el artículo 24 precitado. En conclusión, la obligación de hacer efectivo el pago de los aportes que no realizó el empleador recae en las entidades administradoras de pensiones, quienes deberán adelantar las respectivas acciones de cobro coactivo. 3.
Solución del caso concreto. Análisis del despacho Luego de analizar los supuestos fácticos y jurídicos del presente asunto, el despacho encuentra mérito suficiente para confirmar el auto apelado, por las siguientes razones: i) De acuerdo con los artículos 17 y 22 de la Ley 100 de 1993, el empleador se hace responsable de realizar las cotizaciones a pensión que le corresponden a él y al trabajador.
Asimismo, en el evento en que no se efectúen los aportes respectivos, el empleador se hace responsable de estos, en su totalidad. ii) Como resulta evidente, las citadas normas se ocupan de asignar al empleador ciertas obligaciones y responsabilidades en punto de las cotizaciones a pensión, pero no presuponen o generan, entre el empleador y la entidad administradora de fondos de pensiones, el vínculo legal o contractual que se requiere para que proceda el llamamiento en garantía. iii) Ahora bien, el mecanismo que previó la ley para que las entidades que administran fondos de pensiones obtengan las sumas dejadas de recibir a causa del incumplimiento de los deberes del empleador, es el cobro coactivo, de conformidad con el artículo 24 de la Ley 100 de 1993.
Es importante precisar que el llamamiento en garantía es una figura jurídica regulada en el artículo 225 del cpaca, en lo que concierne a la jurisdicción de lo contencioso administrativo, y su procedencia está condicionada al cumplimiento de los requisitos que prevé dicha norma. De tal suerte que, aunque el mencionado mecanismo comporta una manifestación de la economía procesal, no resulta viable en todos los eventos en que se argumenta una mayor celeridad en el trámite de los asuntos, pues tal amplitud generaría la desnaturalización de la plurimencionada herramienta procesal y, en muchos casos, la desatención de otros procedimientos definidos por el legislador, como sería la acción cobro coactivo en este caso.
En consecuencia, comoquiera que no son de recibo las razones que expuso la ugpp para acreditar el vínculo legal o contractual que debe existir entre el llamante y el llamado, establecido en el artículo 225 del cpaca, el auto apelado deberá ser confirmado. En mérito de lo expuesto, el despacho Resuelve Primero. Confirmar el auto del 24 de octubre de 2018, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, mediante el cual se denegó el llamamiento en garantía solicitado por la Unidad Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (ugpp).
Segundo. Por Secretaría, una vez ejecutoriada esta providencia, devolver el expediente al tribunal de origen para lo de su cargo. Notifíquese y cúmplase RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente JMMC CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por el consejero conductor del proceso en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. ----------------------- [1] Folios 12 y 13, cuaderno principal. [2] Folios 15 y 16, cuaderno principal. [3] Folios 1 a 4, cuaderno de llamamiento en garantía. [4] Folios 5 y 6, cuaderno de llamamiento en garantía. [5] Artículo 225.
Llamamiento en garantía. Quien afirme tener derecho legal o contractual de exigir a un tercero la reparación integral del perjuicio que llegare a sufrir, o el reembolso total o parcial del pago que tuviere que hacer como resultado de la sentencia, podrá pedir la citación de aquel, para que en el mismo proceso se resuelva sobre tal relación. El llamado, dentro del término de que disponga para responder el llamamiento que será de quince (15) días, podrá, a su vez, pedir la citación de un tercero en la misma forma que el demandante o el demandado.
El escrito de llamamiento deberá contener los siguientes requisitos: 1. El nombre del llamado y el de su representante si aquel no puede comparecer por sí al proceso. 2. La indicación del domicilio del llamado, o en su defecto, de su residencia, y la de su habitación u oficina y los de su representante, según fuere el caso, o la manifestación de que se ignoran, lo último bajo juramento, que se entiende prestado por la sola presentación del escrito. 3.
Los hechos en que se basa el llamamiento y los fundamentos de derecho que se invoquen. 4. La dirección de la oficina o habitación donde quien hace el llamamiento y su apoderado recibirán notificaciones personales. […]. [6] lópez blanco, Hernán Fabio. Código General del Proceso, tomo I, editorial dupré Editores, explica que «las relaciones jurídica que ligan al demandante con [el] demandado son diferentes de las que unen a llamante con llamado y es por eso que se explica que no necesariamente siempre el demandado llamante sea condenado, o el demandante llamante obtenga fallo en su favor, fatalmente el llamado en garantía está obligado a indemnizar o reembolsar, debido a que perfectamente puede acontecer que no surja obligación alguna a su cargo». [7] El artículo 225 del cpaca dispone que el llamamiento en garantía con fines de repetición «se regirá por las normas de la Ley 678 de 2001 o por aquellas que la reformen o adicionen». [8] Al respecto en Sentencia del 10 de junio de 2009, Expediente No. Radicación número: 73001-23-31-000-1998-01406-01(18108), M.P. Ruth Stella Correa Palacio se sostuvo: “que el tercero llamado en garantía se convierta en parte del proceso, a fin de que haga valer dentro del mismo proceso su defensa acerca de las relaciones legales o contractuales que lo obligan a indemnizar o a reembolsar, y al igual del denunciado en el pleito, acude no solamente para auxiliar al denunciante, sino para defenderse de la obligación legal de saneamiento”. [9] Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, C.P. Dra. María Adriana Marín, providencia de 29 de octubre de 2019, radicado: 76001-23-33- 000-2016-00072-02(63703).