RECONOCIMIENTO DE LA PENSIÓN DE INVALIDEZ EN LAS FUERZAS MILITARES – Características / ESTRUCTURACIÓN DE LA INVALIDEZ –Determina la fecha del reconocimiento pensional / PROTECCIÓN ESPECIAL DE LAS PERSONAS EN SITUACIÓN DE DISCAPACIDAD- Regulación convencional Características que determinan el reconocimiento del derecho a la pensión de invalidez: i) La exigencia de un porcentaje mínimo de pérdida de capacidad laboral del 50% a efectos de acceder al derecho a la pensión de invalidez. ii) La pérdida de capacidad laboral mínima del 50% debe generarse por lesiones o afecciones médicas ocurridas o contraídas en servicio activo, lo que no significa que tenga que estructurarse de manera absoluta durante este, pues hay ciertas patologías que pueden ir empeorando y es perfectamente posible que la merma de capacidad sicofísica aumente con el paso del tiempo.
En otras palabras, el sistema de aseguramiento que proporciona la respectiva institución de cara a la contingencia de invalidez, le otorga cobertura al empleado durante el tiempo que permanezca vinculado en servicio activo y por los eventos que se presenten o se desarrollen a lo largo de éste, sin que pueda exigirse que sus efectos se consoliden plenamente en el mismo periodo.iii) La calificación de pérdida de capacidad laboral debe ser integral, de manera que incluya todos los factores discapacitantes.
Esto significa que no hay lugar a la exclusión de ninguno de ellos debido a su origen; de lo contrario se correría el riesgo de negar, por distinciones meramente formales, el derecho pensional a aquellos individuos cuyas reales condiciones físicas dan cuenta de una invalidez material.(…) es innegable que el demandante padece una merma de la capacidad laboral del 58.25%, que tiene origen en la prestación del servicio en las fuerzas militares, sin embargo, como la invalidez se estructuró de manera definitiva a partir del 6 de mayo de 2008 cuando se encontró demostrada la última de las afecciones que generó disminución de la capacidad laboral y con la cual se alcanzó un índice superior al 50%, es a partir de esa fecha que le asiste el derecho a la pensión de invalidez y no desde el día de retiro del servicio como lo indicó el a quo, decisión que debe ser corregida.
Consecuentemente, la prestación habrá de reconocerse por la entidad demandada a partir del 6 de mayo de 2008 y en cuantía equivalente al 50% de las partidas computables, en los términos de la Ley 923 de 2004 y no en una tasa de reemplazo del 75% que ordenó el a quo. FUENTE FORMAL: DECRETO 1836 DE 1979 / DECRETO 94 DE 1989 / DECRETO 1796 DE 2000 / LEY 923 DE 2004 / DECRETO 4433 DE 2004 / DECRETO 1157 DE 2014 / CONVENCIÓN INTERAMERICANA PARA LA ELIMINACIÓN DE TODAS LAS FORMAS DE DISCRIMINACIÓN CONTRA LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD / PACTO INTERNACIONAL DE DERECHOS ECONÓMICOS SOCIALES Y CULTURALES / CONVENCIÓN SOBRE LOS DERECHOS DE LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD / III) DECLARACIÓN DE LAS NACIONES UNIDAS CONCERNIENTE A LAS PERSONAS CON LIMITACIÓN DE 1983 / RECOMENDACIÓN 168 DE LA OIT DE 1983 / CONVENIO 159 DE LA OIT TAMBIÉN DE 1983 / LEY 361 DE 1997 / INDEMNIZACIÓN POR DISMINUCIÓN DE LA CAPACIDAD SICOFÍSICA Y LA PENSIÓN DE INVALIDEZ – Incompatibilidad / PENSIÓN DE INVALIDEZ- descuento de lo recibido a título de indemnización por disminución de la capacidad sicofísica La indemnización por disminución de la capacidad sicofísica y la pensión de invalidez son incompatibles toda vez que la contingencia que protege la primera de tales prestaciones se encuentra cubierta con el reconocimiento pensional.
En efecto, de las características del régimen prestacional de las Fuerzas Militares, emerge que la naturaleza jurídica de ambos derechos es la de una prestación que tiene la finalidad de cubrir el riesgo de pérdida de la capacidad laboral al que están enfrentados, de manera especial, los miembros de la Fuerza Pública.(…) es importante anotar que no se puede hablar de prescripción de los valores económicos que pagó la demandada en virtud de la indemnización por disminución de la capacidad laboral, toda vez que la sentencia que reconoce el derecho pensional es la que origina, a su vez, el derecho de la entidad a descontar los valores que fueron inicialmente entregados por aquel concepto.
CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D. C., veintiocho (28) de mayo de dos mil veinte (2020). Radicación número: 50001-23-31-000-2011-00608-01(3683-18) Actor: MILTON ALEXANDER ROMERO RODRÍGUEZ Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, EJÉRCITO NACIONAL Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Tema: Reconocimiento pensión de invalidez SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA __________________________________________________________________ Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia proferida el 1°. de marzo de 2018 por el Tribunal Administrativo del Meta, por medio de la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. 1.
Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones[1] En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, el señor Milton Alexander Romero de Rodríguez formuló demanda[2] en orden a que se declare la nulidad de la Resolución 946 del 23 de marzo de 2010 expedida por el director de veteranos y bienestar sectorial del Ministerio de Defensa Nacional, mediante la cual declaró que no hay lugar al reconocimiento y pago de una pensión de invalidez en su favor.
A título de restablecimiento del derecho, solicitó lo siguiente: i) ordenar el pago de una pensión de invalidez, a partir del 9 de mayo de 2006, por presentar una merma laboral del 85,47% conforme al dictamen de la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Meta expedido el 25 de junio de 2009; ii) ordenar el pago de todas las mesadas pensionales con sus reajustes y demás emolumentos dejados de percibir; iii) condenar al pago de una indemnización en aplicación de la tabla D del Decreto 94 de 1989 o de las disposiciones que lo adicionen o reformen; iv) ordenar el pago de una bonificación equivalente al 30% del valor de la indemnización mencionada; v) ordenar la importación, para uso personal y libre de cualquier gravamen nacional, de implementos ortopédicos y un vehículo de características acordes con la limitación física y discapacidad permanente que permitan su rehabilitación; vi) cancelar la suma de 200 salarios mínimos mensuales legales vigentes por perjuicios morales y goce a la vida como consecuencia de la angustia, dolor, sufrimiento y necesidad padecidas por las lesiones sufridas o subsidiariamente se conceda la suma de dinero más alta que se otorgue a la fecha de la providencia; vii) ordenar el pago de intereses moratorios y el cumplimiento de la sentencia de conformidad con lo previsto en los artículos 176 a 178 del C.C.A. 1.1.2.
Hechos[3] Como hechos relevantes, el apoderado del demandante señaló los siguientes: i) El señor Milton Alexander Romero, ingresó el 13 de enero de 1990 en perfecto estado de salud y en condiciones de aptitud al Ejército Nacional para realizar el curso de oficial. ii) El 2 de diciembre de 1996 se graduó como subteniente perteneciente al arma de infantería; el 30 de noviembre de 1999 ascendió al grado de teniente efectivo; y el 1.° de diciembre de 2004 al grado de Capitán. iii) El demandante siempre perteneció a los batallones de contraguerrillas y unidades de fuerzas especiales que tiene el Ejercito Nacional y la mayoría de su tiempo laboral permaneció en zonas de orden público de influencia guerrillera.
Como consecuencia de estas operaciones y de la acción directa del enemigo fue lesionado en su integridad personal. iv) La primera lesión fue en un acto del servicio, pero sin causa y razón de este; fue herido en la mano derecha con arma cortopunzante, no se le realizó informativo administrativo, pero sí la junta médica laboral 4693 del 20 de septiembre de 2004, donde se catalogó una disminución de la capacidad laboral del 12%. v) Posteriormente, y debido a frecuentes operaciones de contraguerrilla, el 27 de octubre de 2005 como consecuencia de una onda explosiva de una granada, por acción directa del enemigo, fue lesionado en sus ojos y oídos, no se rindió informe administrativo, pero se practicó junta médica laboral 10573 en la cual se concluyó «[ ] INCAPACIDAD PERMANENTE PARCIAL, NO APTO, SE RECOMIENDA REUBICACIÓN LABORAL: Disminución de la capacidad Laboral: se produce una disminución de la capacidad Laboral de DIECISIETE PUNTO CATORCE POR CIENTO (17.14%). vi) En razón a las extenuantes y largas jornadas de patrullaje y al peso del equipo de campaña, el demandante presentó problemas de columna vertebral y sanidad le dictaminó escoliosis lumbosacra; sin informativo, fue valorado en la junta médica laboral el 9 de mayo de 2006, con una clasificación de las lesiones de «[ ] INCAPACIDAD PERMANENTE PARCIAL NO APTO PARA EL SERVICIO.
Disminución de la Capacidad laboral: LE PRODUCE UNA DISMINUCIÓN DE LA CAPACIDAD LABORAL DE ONCE PUNTO CINCUENTA Y TRES POR CIENTO (11.53%) del (70.86%) RESTANTE [ ]». vii) Solicitó el 23 de noviembre de 2003 el cambio de arma y obtuvo concepto favorable por el subdirector de sanidad, el cual fue coadyuvado por el Teniente Coronel y por otro comandante directo. viii) A pesar de la merma laboral que sufrió el demandante dentro de la institución y a los conceptos de las juntas médico laborales de no apto y la recomendación de reubicación laboral, nunca se le excluyó de los grupos de contraguerrilla, al contrario, estando en tratamiento por audiometría y ortopedia y, antes de que la Junta Médico Laboral recomendara de nuevo la reubicación laboral, el señor Romero Rodríguez fue retirado del Ejército mediante Resolución 2271 del 16 de diciembre de 2005, expedida por el Ministerio de Defensa. ix) Posteriormente a su retiro y debido a las enfermedades que adquirió durante su estadía en el Ejército y que se venían desarrollando en forma progresiva, en especial las afecciones mentales, por la falta de servicio médico y tratamientos, interpuso una acción de tutela contra el Ejército y mediante fallo del 26 de septiembre de 2007 fueron amparados sus derechos fundamentales a la salud y a la vida en condiciones dignas y se ordenó a la Nación – Ministerio de Defensa, Ejército Nacional garantizar al ex oficial el tratamiento médico integral, necesario, adecuado, oportuno y gratuito que garantice su estado de salud y una vida en condiciones dignas. x) Una vez en tratamiento médico se le diagnosticó una enfermedad mental consistente en síndrome de guerra, estrés postraumático severo y otras enfermedades como trauma hemianopsia temporal, vértigo vestibular, hernia hiatal, gastritis antral; afecciones que no fueron valoradas por el Ejército en las juntas médicas practicadas, pero que fueron adquiridas durante la estancia en la institución. xi) Por tal razón se convocó a la Junta de Calificación de Invalidez Regional Meta, que dictaminó una merma laboral del ochenta y cinco punto cuarenta y siete por ciento (85.47%) xii) Solicitó al director de veteranos y bienestar sectorial del Ministerio de Defensa el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez, la cual fue negada a través del acto que se demanda. 1.1.3.
Normas violadas y concepto de violación Como tales, se señalaron los artículos 1°., 2°., 6°., 13, 25, 29, 47, 48, 53, 54, 217 y 222 de la Constitución y los Decretos 94 de 1989 y 4433 de 2004. Al desarrollar el concepto de violación, el apoderado del accionante expuso los siguientes argumentos:[4] i) Se desconocieron las obligaciones constitucionales relativas a la protección especial de aquellas personas que por su condición económica, física o mental se encuentran en circunstancias de debilidad manifiesta y los beneficios mínimos previstos en las normas laborales. ii) No se tuvo en cuenta la gravedad de las lesiones que sufre el demandante al dársele una merma laboral que no era la que realmente padecía y que fue desvirtuada por la Junta de Calificación de Invalidez del Meta. iii) La entidad demandada violentó las condiciones mínimas de subsistencia del demandante y lo colocó en un estado de debilidad manifiesta. iv) No se consideró que el demandante aún sigue recibiendo los servicios médicos por parte del Ejército y que tiene un 85.47% de merma laboral, lo cual lo mantiene en tratamiento y le impide acceder al sector productivo. 1.2.
Contestación de la demanda La Nación, Ministerio de Defensa, por intermedio de apoderada, se opuso a la prosperidad de las pretensiones, por las razones que se expresan a continuación:[5] i) El señor Romero Rodríguez no convocó al Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar, derecho que no ejerció por estar de acuerdo con lo valorado en la Junta Médico Laboral 13077 del 9 de mayo de 2006, que le fijó una discapacidad laboral del 11.53% para un total de 58.44% por enfermedad profesional, pero sí se le practicó el 25 de junio de 2009 Junta Regional de Calificación de Invalidez que le dictaminó una pérdida de capacidad laboral del 85.47%, cuando habían transcurrido tres años, un mes y dieciséis días después de su retiro del servicio, donde no se explicó si las afecciones se desarrollaron mientras estaba activo como militar o en el transcurso de su vida civil. ii) Los pronunciamientos emitidos por la Junta Regional de Calificación de Invalidez o Junta Nacional de Calificación de Invalidez entrañan en su decisión todos los aspectos del ámbito laboral en sus diferentes dimensiones y no solo el desarrollo de una actividad particular, como se califica por parte de las autoridades médico laborales y de policía. iii) Al declarar al evaluado no apto, lo es para la vida militar, no para la civil, ya que solamente se tiene en cuenta el criterio de deficiencia, mas no la discapacidad y minusvalía. 1.3.
La sentencia apelada El Tribunal Administrativo del Meta, mediante sentencia proferida el 1°. de marzo de 2018, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. Para tal efecto, se pronunció en estos términos:[6] i) Al tener en cuenta la diferencia entre el porcentaje de pérdida de la capacidad laboral del demandante descrito en las Juntas Médico Laborales (40.67%) y la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Meta (85.47%); en el curso del proceso judicial, mediante auto del 1°. de febrero de 2017, se ordenó la práctica de un nuevo dictamen a la Junta Nacional de Calificación de Invalidez que lo emitió el 26 de julio de 2017 y determinó que el evaluado tenía 7 afecciones de las cuales todas, menos la 7ª., fueron adquiridas en servicio activo, con la aclaración de que la 3ª., la 4ª. y la 5ª. no fueron por causa y razón de éste.
Así, concluyó que la pérdida de capacidad laboral al 20 de diciembre de 2005 era del 58.25%. ii) No se puede dar valor probatorio al dictamen practicado el 25 de junio de 2009 por la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Meta -último dictamen antes de la demanda-, pues no se describen las circunstancias de tiempo, modo y lugar que se tuvieron en cuenta para determinar el porcentaje de pérdida de capacidad laboral que tuvo el actor, el cual difiere notablemente del establecido por la Junta Médico Laboral del Ejército Nacional (40.67%), tampoco se explicaron los criterios supuestamente omitidos por Sanidad Militar al efectuar la valoración. iii) Por su parte, la Junta Nacional de Calificación de Invalidez, que hace las veces de segunda instancia de la Junta Regional, practicó un nuevo dictamen el 26 de julio de 2017 en el que tuvo en cuenta tanto las juntas médico laborales de sanidad militar como el dictamen de la junta regional y analizó con detenimiento cada una de las afecciones padecidas por el actor, con el origen y la pérdida de capacidad laboral actual.
Es decir, que se encuentra actualizado y debidamente soportado. iv) Como según ese dictamen del 26 de julio de 2017 el demandante tiene el 58.25% de pérdida de capacidad laboral acreditó el primer requisito para acceder a la pensión, según el régimen aplicable (Decreto 4433 de 2004 y Ley 923 de 2004), pues debe ser igual o superior al 50%.
En cuanto a que la pérdida de la capacidad laboral se haya adquirido en servicio activo, el dictamen pericial advierte que las afecciones fueron ocurridas en actividad. v) A título de restablecimiento del derecho se dispuso el reconocimiento y pago de una pensión de invalidez consagrada en el régimen especial en cuantía del 75% de las partidas computables, a partir del 20 de diciembre de 2005, por tener una disminución de capacidad laboral superior al 50% e inferior al 85%. vi) En relación con la prescripción, la norma aplicable al asunto es el artículo 174 del Decreto 1211 de 1990 que dispone un término prescriptivo de 4 años, sin embargo, el fenómeno no se configuró en este caso puesto que la petición fue presentada el 28 de julio de 2009, es decir cuando solo habían pasado 3 años y 7 meses desde la fecha del retiro del servicio (20 de diciembre de 2005), y 2 años y 2 meses hasta la presentación de la demanda.
En consecuencia, el pago de la pensión se ordenó desde la fecha del retiro, sin prescripción. Negó las demás pretensiones de la demanda y la condena en costas. 1.4. El recurso de apelación El apoderado de la entidad demandada interpuso recurso de apelación,[7] que sustentó en los siguientes términos: i) De acuerdo con el artículo 30 del Decreto 4433 de 2000, no hay lugar al reconocimiento y pago de la pensión de invalidez ni a las demás pretensiones que se reclaman, ya que es requisito que el personal de soldados y grumetes de las Fuerzas Militares adquiera una incapacidad durante el servicio que implique una pérdida igual o superior al 75% de su capacidad psicofísica y en el caso no se presenta esta situación, pues al retiro del servicio al demandante se le determinó una disminución de la capacidad laboral por las lesiones ocurridas en el servicio, en una proporción del 11.53%. ii) Las calificaciones por parte de las Juntas regionales proceden únicamente para aquellas personas a quienes cobija el régimen legal común, esto es la Ley 100 de 1993; para los casos de las Fuerzas Militares y de Policía existen unas juntas médicas laborales especiales que priman sobre las generales.
Los conocimientos de la Junta Regional de Calificaciones de invalidez no son especializados frente a las Fuerzas Militares. 1.5. Alegatos de conclusión en segunda instancia Las partes guardaron silencio y el Ministerio Público no emitió concepto.[8] 2. Consideraciones 2.1. El problema jurídico Se circunscribe a establecer si el demandante tiene derecho a ser beneficiario del reconocimiento de la pensión de invalidez de conformidad con el régimen que le es aplicable y el dictamen de pérdida de capacidad laboral emitido por la Junta Nacional de Calificación de Invalidez el 26 de julio de 2017. 2.2.
Marco normativo 2.2.1. Pensión de invalidez en el régimen especial de la Fuerza Pública Conforme lo prevé el artículo 48 de la Constitución Política, la seguridad social es un servicio público obligatorio que se presta bajo la dirección, coordinación y control del Estado, con observancia de los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la ley.
De ahí que el legislador quedó habilitado para configurar el sistema de seguridad social sometido a dichos principios y a los parámetros fundamentales establecidos en la citada norma constitucional. Con la finalidad de atender la contingencia derivada de la invalidez, tanto el régimen general como los exceptuados han previsto una prestación dirigida a solventar las necesidades básicas de aquellas personas que ven sustancialmente reducida la posibilidad de explotar su capacidad productiva en el mercado laboral y con ello, la de proveerse los medios para su propia subsistencia y la de su núcleo más cercano. Estas personas, en virtud de la condición en la que se encuentran, son merecedoras de una especial protección constitucional consagrada en los artículos 13, 47, 54 y 68 de la Constitución Política, y que ha sido desarrollada en diferentes disposiciones del orden interno y en instrumentos de carácter internacional.
Así, el Decreto 1836 de 1979 se ocupó en su título noveno de regular lo atinente a la pensión de invalidez de las Fuerzas Militares, la Policía Nacional y el Ministerio de Defensa, para lo cual previó una regulación diferenciada según los diversos cargos desempeñados en dichas instituciones, tal y como se advierte en sus artículos 60, 61, 62 y 63.
No obstante lo anterior, la prestación regulada respecto de los miembros de cada entidad tenía en común la exigencia de una disminución en la capacidad sicofísica de por lo menos el 75%. Esta normativa fue tácitamente derogada por el Decreto 94 de 1989, que en sus artículos 89, 90, 91 y 92 haría lo propio respecto de la pensión de invalidez, al incluir igualmente la distinción de acuerdo con la ocupación y la exigencia del porcentaje mínimo de pérdida de capacidad laboral antes indicado.
En el mismo sentido se profirió el Decreto 1796 de 2000[9], que tendría como efecto la derogatoria tácita de la anterior reglamentación, salvo por lo previsto en el artículo 48 ibidem que determinó que el procedimiento y los criterios de disminución de la capacidad laboral e indemnizaciones seguirían rigiéndose por el Decreto 94 de 1989 hasta tanto se expidiera una nueva regulación[10].
El 30 de diciembre de 2004, fue proferida y publicada la Ley marco 923 por medio de la cual «[…] se señalan las normas, objetivos y criterios que deberá observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública […]». Esta norma previó en su artículo 3°. los elementos mínimos que tendría que considerar el Gobierno Nacional cuando reglamentara la materia, señaló lo siguiente respecto de la pensión de invalidez: […] 3.5.
El derecho para acceder a la pensión de invalidez, así como su monto, será fijado teniendo en cuenta el porcentaje de la disminución de la capacidad laboral del miembro de la Fuerza Pública, determinado por los Organismos Médico Laborales Militares y de Policía, conforme a las leyes especiales hoy vigentes, teniendo en cuenta criterios diferenciales de acuerdo con las circunstancias que originen la disminución de la capacidad laboral.
En todo caso no se podrá establecer como requisito para acceder al derecho, una disminución de la capacidad laboral inferior al cincuenta por ciento (50%) y el monto de la pensión en ningún caso será menor al cincuenta por ciento (50%) de las partidas computables para la asignación de retiro […] (negrillas nuestras) Los términos definidos en esta ley y, por consiguiente, en su respectiva reglamentación, serían aplicables únicamente a hechos ocurridos en misión del servicio o en simple actividad a partir del 7 de agosto de 2002, pues así lo ordenó su artículo 6.°, declarado exequible por la Corte Constitucional en sentencia C-924 de 2005.
Ahora, el Decreto 4433 de 2004 se encargó de desarrollar esta norma y reguló lo relativo a la pensión de invalidez en sus artículos 30 y 32. El primero de ellos consagró el derecho a la prestación cuando los organismos competentes califican una pérdida de capacidad laboral igual o superior al 75% ocurrida en servicio activo, mientras que el segundo concede el derecho a los sujetos allí definidos que pierdan su capacidad de trabajo en un porcentaje igual o superior al 50% e inferior al 75% en combate, actos meritorios del servicio, por acción directa del enemigo, en tareas de mantenimiento o restablecimiento del orden público o en conflicto internacional, o en accidente ocurrido durante la ejecución de un acto propio del servicio.
No obstante lo anterior, en sentencia del 28 de febrero de 2013[11] proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado se declaró la nulidad de la expresión «igual o superior al setenta y cinco por ciento (75%)» contenida en el artículo 30 del Decreto 4433 de 2004 pues, con base en lo regulado en el numeral 3.5 del artículo 3 de la Ley 923 de 2004, se concluyó que el Gobierno Nacional había excedido la competencia que le fue otorgada para regular la materia al fijar un parámetro distinto del 50%[12].
Posteriormente, en fallo del 23 de octubre de 2014[13], esta Corporación precisó el alcance de aquella sentencia y declaró la nulidad de todo el artículo al considerar que: […] Como surge del análisis conjunto de la totalidad del contenido normativo del artículo 30 del Decreto 4433 de 2004, los numerales 30.1, 30.2 y 30.3 de esta disposición tienen como punto de referencia necesario que exista una incapacidad laboral “igual o superior al setenta y cinco por ciento 75%”, ocurrida en servicio activo a los miembros de la Fuerza Pública, esos tres numerales del artículo citado parten de la base de la existencia de tal incapacidad para ordenar entonces como será liquidada, pues no se tendría ningún derecho si esa incapacidad laboral fuese inferior al 75%, lo que significa que tal liquidación con los porcentajes que allí se señalan, carece entonces de fundamento, debido a que la disminución de la capacidad laboral en un porcentaje igual o superior al 75% que le servía de base desapareció del Ordenamiento Jurídico.
Igual ocurre con la base de liquidación de la pensión de invalidez del personal vinculado para la prestación del servicio militar obligatorio y la del personal de soldados profesionales a que se refieren los parágrafos 1° y 2° del artículo 30 del Decreto 4433 de 2004, pues estas también parten del supuesto de la existencia de una incapacidad laboral igual o superior al 75% que exige el artículo en mención, exigencia esta cuya nulidad ya se declaró por esta Corporación; y, por la misma razón, resulta también afectada de invalidez la disposición contenida en el parágrafo tercero de la norma que se analiza por cuanto ella se refiere a un aumento en un 25% del monto de la pensión de invalidez que habría de ser liquidada, cuando se cumpla el requisito de la existencia de una disminución de la capacidad laboral igual o superior al 75% que afecte a un integrante de la Fuerza Pública y que hubiere ocurrido en servicio activo, lo que sirve de base al descuento de ese porcentaje adicional del 25% para efectos de la sustitución pensional que se ordenan en el aludido parágrafo 3° de la norma acusada […].
Ante la ausencia de reglamentación en la materia que resultó de estos pronunciamientos, el Gobierno Nacional, en uso de las facultades conferidas por la Ley 923 de 2004, expidió el Decreto 1157 de 2014, «Por el cual se fija el régimen de asignación de retiro a un personal de la Policía Nacional y de pensión de invalidez para el personal uniformado de la Fuerza Pública».
El artículo 2 de esta normativa consagró lo relativo al reconocimiento y liquidación de la pensión de invalidez en los siguientes términos: […] Artículo 2. Reconocimiento y liquidación de la pensión de invalidez. Cuando mediante Acta de Junta Médico-Laboral y/o Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, realizada por los organismos médico laborales militares y de policía, se determine al Personal de Oficiales, Suboficiales, Soldados Profesionales y personal vinculado para la prestación del servicio militar obligatorio de las Fuerzas Militares y Oficiales, Suboficiales, miembros del Nivel Ejecutivo, Agentes y personal vinculado para la prestación del servicio militar obligatorio de la Policía Nacional, una disminución de la capacidad laboral igual o superior al cincuenta por ciento (50%) ocurrida en servicio activo, tendrán derecho a partir de la fecha del retiro o del vencimiento de los tres meses de alta cuando se compute como tiempo de servicio, mientras subsista la incapacidad, a que el Tesoro Público, les pague una pensión mensual, que será reconocida por el Ministerio de Defensa Nacional o por la Dirección General de la Policía Nacional, según el caso, liquidada de conformidad con los porcentajes que a continuación se señalan, con fundamento en las partidas computables que correspondan, según lo previsto en los Decretos 4433 de 2004 y 1858 de 2012; así: 2.1 El cincuenta por ciento (50%), cuando la disminución de la capacidad laboral sea igual o superior al cincuenta por ciento (50%), e inferior al setenta y cinco por ciento (75%). 2.2 El setenta y cinco por ciento (75%), cuando la disminución de la capacidad laboral sea igual o superior al setenta y cinco por ciento (75%), e inferior al ochenta y cinco por ciento (85%). 2.3 El ochenta y cinco por ciento (85%), cuando la disminución de la capacidad laboral sea igual o superior al ochenta y cinco por ciento (85%), e inferior al noventa y cinco por ciento (95%). 2.4 El noventa y cinco por ciento (95%) de dichas partidas, cuando la disminución de la capacidad laboral sea igual o superior al noventa y cinco por ciento (95%).
Parágrafo 1. La base de liquidación de la pensión del personal vinculado para la prestación del servicio militar obligatorio, será el sueldo básico de un Cabo Tercero o su equivalente en la Armada Nacional, Fuerza Aérea y Policía Nacional. Parágrafo 2. Las pensiones de invalidez del personal de Soldados Profesionales, previstas en el Decreto Ley 1793 de 2000, serán reconocidas por el Ministerio de Defensa Nacional con cargo al Tesoro Público.
Parágrafo 3. A partir de la vigencia del presente decreto, cuando el pensionado por invalidez requiera del auxilio de otra persona para realizar las funciones elementales de su vida, condición ésta, que será determinada por los organismos médico laborales militares y de policía del Ministerio de Defensa Nacional, el monto de la mesada pensional se aumentará en un veinticinco por ciento (25%).
Para efectos de la sustitución de ésta pensión, se descontará éste porcentaje adicional […] (Resalta la Sala). Acorde con lo anterior, en la actualidad los preceptos llamados a reglar la pensión de invalidez de los miembros de la fuerza pública se encuentran contenidos en el numeral 3.5 del artículo 3 de la Ley 923 de 2004 así como en el artículo 2 del Decreto reglamentario 1157 de 2014.
Del análisis anterior, conviene destacar las siguientes características que determinan el reconocimiento del derecho a la pensión de invalidez: i) La exigencia de un porcentaje mínimo de pérdida de capacidad laboral del 50% a efectos de acceder al derecho a la pensión de invalidez. ii) La pérdida de capacidad laboral mínima del 50% debe generarse por lesiones o afecciones médicas ocurridas o contraídas en servicio activo, lo que no significa que tenga que estructurarse de manera absoluta durante este, pues hay ciertas patologías que pueden ir empeorando y es perfectamente posible que la merma de capacidad sicofísica aumente con el paso del tiempo.
En otras palabras, el sistema de aseguramiento que proporciona la respectiva institución de cara a la contingencia de invalidez, le otorga cobertura al empleado durante el tiempo que permanezca vinculado en servicio activo y por los eventos que se presenten o sedesarrollen a lo largo de éste, sin que pueda exigirse que sus efectos se consoliden plenamente en el mismo periodo.[14] iii) La calificación de pérdida de capacidad laboral debe ser integral, de maneraque incluya todos los factores discapacitantes.
Esto significa que no hay lugar a la exclusión de ninguno de ellos debido a su origen; de lo contrario se correría el riesgo de negar, por distinciones meramente formales, el derecho pensional a aquellos individuos cuyas reales condiciones físicas dan cuenta de una invalidez material. 2.2.2. De la protección especial de las personas en situación de discapacidad La población en condición de discapacidad ha sido históricamente objeto de exclusión y discriminación social en forma injustificada, situación que con el tiempo condujo a una lucha por la defensa de sus derechos, lo cual llevó a algunas conquistas expresadas en diferentes normas de carácter vinculante tanto a nivel nacional como internacional que propenden por el reconocimiento de todas las garantías que les asisten como sujetos de plenos derechos.
Así, el orden interno, se consagra a su favor una protección constitucional reforzada en los artículos 13[15] y 47[16] superiores, mientras que a nivel internacional existen múltiples convenciones y otros instrumentos de naturaleza jurídico-vinculante que le imponen al Estado colombiano el compromiso de promover el ejercicio de sus derechos a través de la consagración de «acciones afirmativas», entendidas estas como toda medida, política o decisión pública que, para favorecer a determinadas personas que tradicionalmente han sido marginadas, establezca un trato ventajoso en aras de lograr la igualdad material en una determinada sociedad.
En virtud del control de convencionalidad[17] todo acuerdo, pacto, tratado, protocolo, convenio y convención suscrito entre Colombia y otros Estados o sujetos de derecho internacional en cuanto a derechos humanos, debe ser aplicado de forma preferente en nuestro ordenamiento jurídico, y en el caso de las personas en situación de discapacidad, la Convención Interamericana para la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra las Personas con Discapacidad, aprobada en la ciudad de Guatemala el 6 de julio de 1999[18] por la Asamblea General de la Organización de Estados Americanos, constituye una de las regulaciones internacionales más relevantes en esta materia.
Dicha convención tiene como objetivo general contribuir a la eliminación de la discriminación[19] contra las personas con discapacidad y propiciar su plena integración a la sociedad. Otros instrumentos internacionales que promueven igualmente la protección de los derechos de esta población son: i) el Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales; ii) la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad[20]; iii) la Declaración de las Naciones Unidas concerniente a las personas con limitación de 1983; iv) la Recomendación 168 de la OIT de 1983; y, v) el Convenio 159 de la OIT también de 1983 «sobre la readaptación profesional y el empleo de personas inválidas», aprobado mediante la Ley 82 de 1988, entre otros[21].
Pues bien, tras la adopción de estos instrumentos de DIDH, se han incorporado al ordenamiento jurídico interno diversos mecanismos en la materia: el primer desarrollo normativo que buscó reconocer y propender por la garantía de los derechos de la población discapacitada fue la Ley 361 de 1997,[22] reformada y adicionada por las Leyes 1316 y 1287 de 2009; luego, la Ley 982 de 2005 fijó un marco jurídico para favorecer a las personas sordas y sordociegas; y posteriormente, la Ley 1145 de 2007 se encargó de organizar el Sistema Nacional de Discapacidad con el objeto de «[…] impulsar la formulación e implementación de la política pública en discapacidad, en forma coordinada entre las entidades públicas del orden nacional, regional y local, las organizaciones de personas con y en situación de discapacidad y la sociedad civil, con el fin de promocionar y garantizar sus derechos fundamentales, en el marco de los Derechos Humanos […]».[23] Pero la herramienta de derecho internacional que más trascendencia ha tenido es la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad (CDPD),[24] la cual fue ratificada por Colombia mediante la Ley 1346 del 31 de julio de 2009, la que a su vez fue declarada exequible por la Corte Constitucional en sentencia C-293 de 2010[25].
Por su relevancia para lo que es objeto de este proceso, cabe señalar que el artículo 28 de la convención en comento determinó como deber de los Estados Parte garantizarle a las personas en situación de discapacidad un nivel de vida adecuado y protección social, entre otras, asegurándoles «[…] el acceso en igualdad de condiciones de las personas con discapacidad a programas y beneficios de jubilación […]»[26].
La incorporación de esta disposición convencional en el orden interno propició una evolución normativa que condujo a que el Congreso de la República expidiera la Ley Estatutaria 1618 de 2013[27], cuya finalidad es «[…] garantizar y asegurar el ejercicio efectivo de los derechos de las personas con discapacidad, mediante la adopción de medidas de inclusión, acción afirmativa y de ajustes razonables y eliminando toda forma de discriminación por razón de discapacidad […]».
De esta forma se ha avanzado poco a poco de modelos que consideran a los sujetos en condición de discapacidad como personas incapaces de valerse por sí mismas y que por ello requieren de la caridad de los demás, a un modelo que, al reconocer que se trata de un problema que no es exclusivo del individuo, involucra a toda la sociedad en la búsqueda de una solución, siendo esta «[…] la llamada a desarrollar todas las adecuaciones razonables para que las personas en situación de discapacidad puedan desenvolverse adecuadamente en los distintos planos de la vida social, económica y cultural […]»[28].
Bajo este entendido, la Corte Constitucional[29] ha sostenido lo siguiente: […] Si se tiene en cuenta la prevalencia en el orden interno de los tratados y convenios internacionales en materia de discapacidad ratificados por el Congreso, es posible concluir que en virtud del derecho consagrado en el artículo 28 de la CDPD, todas las personas en situación de discapacidad tienen derecho a gozar de la protección social del Estado.
Así mismo, cabe concluir que constituye obligación internacional del Estado colombiano adoptar las medidas necesarias para proteger y promover el ejercicio del derecho a la seguridad social por parte de las personas en situación de discapacidad y, en ese sentido, asegurar el acceso de estas personas, en igualdad de condiciones, a programas y beneficios de jubilación […].
(negrillas nuestras). Con fundamento en todo lo anterior, la Corte Constitucional concluyó que[30]: […] i) el concepto de discapacidad se origina en un conjunto de barreras o factores contextuales que dificultan la inclusión y participación en la sociedad de personas en situación de discapacidad; ii) la Constitución y las normas de derecho internacional que forman parte del bloque de constitucionalidad, entre ellas la CDPD, brindan una serie garantías normativas para la protección de las personas en situación de discapacidad en cuanto a la vida, la igualdad, la dignidad humana, la autonomía, la participación y la seguridad social; iii) todas las personas en situación de discapacidad tienen derecho a la seguridad social, en condiciones de igualdad; iv) es obligación internacional del Estado colombiano adoptar las medidas necesarias orientadas a proteger y promover el ejercicio del derecho de las personas con discapacidad, a la seguridad social, incluidos beneficios de jubilación; v) la Corte ha dicho que, en los casos de personas en situación de discapacidad, la seguridad social tiene una estrecha relación con el goce del derecho al mínimo vital y con la dignidad humana, pues su desconocimiento conlleva a la imposibilidad de conseguir lo esencial para atender las necesidades básicas, cuando además no cuentan con ninguna fuente de ingresos.
De aquí surge el nexo inescindible entre dicho derecho y otros derechos fundamentales tales como la vida y la salud […]. El estudio anterior, permite concluir que el ordenamiento jurídico consagra múltiples mecanismos de protección, promoción e inclusión de las personas en situación de discapacidad, por medio de los cuales pretende efectivizar sus derechos en condiciones de igualdad con respecto de las demás personas, lo que no se puede lograr sino aceptando que esta población es merecedora de un amparo especial o reforzado por parte del Estado[31]. 2.2.3.
Hechos probados De conformidad con las pruebas que obran en el expediente, se puede establecer lo siguiente: i) El demandante ingresó al Ejército Nacional como Cadete el 10 de febrero de 1994, ascendió al grado de Alférez, Subteniente, Teniente y Capitán, rango en el cual fue retirado del servicio por facultad discrecional. El tiempo de servicio en las fuerzas militares fue de 11 años, 10 meses y 9 días.[32] ii) El 20 de septiembre de 2004, la Junta Médica Laboral de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional emitió el acta 4693 en la cual concluyó que el señor Romero Rodríguez, como consecuencia de una herida cortopunzante del 2°. dedo de la mano derecha, tenía una incapacidad permanente parcial que lo mantenía apto en el servicio, con una disminución de la capacidad laboral del 12%, con una imputabilidad de lesión ocurrida en el servicio, pero no por causa y razón de este.[33] iii) El 27 de octubre de 2005, la Junta Médica Laboral de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional emitió el acta 10573 en la cual se indicó que el inicio de la afección se dio por exposición a onda explosiva (granada) en 1998, y que el paciente consultaba por un cuadro de disminución de agudeza visual por ojo derecho con dificultad para la visión de colores y por un trauma acústico, se estableció diagnóstico positivo a ruptura caroidoretiniana, retinopatía escleropetaria e hipoacusia oído izquierdo con una incapacidad permanente parcial, en clasificación de no apto; se efectuó recomendación de reubicación laboral.
Se determinó una disminución de la capacidad laboral del 17.14% del 88% restante. Acumuló un total del 29.14%. En cuanto a la imputabilidad del servicio la afección ocular se consideró enfermedad común y la auditiva se definió enfermedad profesional.[34] iv) El 16 de diciembre de 2005, el Ministro de Defensa Nacional retiró del servicio activo de las Fuerzas Militares por facultad discrecional, en forma temporal con pase a la reserva, al capitán Inf.
Romero Rodríguez Milton Alexander.[35] v) El 9 de mayo de 2006, la Junta Médica Laboral de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional emitió el acta 13077, con diagnóstico positivo por trauma acústico que dejó como secuela hipoacusia derecha y escoliosis lumbosacra que dejó como secuela lumbalgia. Se clasificó incapacidad permanente parcial – no apto, con una disminución de la capacidad laboral del 11.53% del 70.86 restante.
En total acumuló un 40.67%; las dos afecciones fueron catalogadas como enfermedad profesional.[36] vi) El 26 de septiembre de 2007, el Tribunal Administrativo del Meta en fallo de tutela amparó los derechos a la salud y a la vida en condiciones dignas del señor Romero Rodríguez y ordenó a la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional a garantizar al ex oficial el tratamiento médico integral necesario, adecuado, oportuno y gratuito para asegurar su buen estado de salud y una vida en condiciones dignas.[37] vii) El 25 de junio de 2009 la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Meta efectuó diagnóstico por «otros trastornos especificados de la retina, otras hipoacusias especificadas, otras escoliosis secundarias, otras gastritis, otros vértigos periféricos», y conceptuó un porcentaje de la pérdida de la capacidad laboral del 85.47%.[38] viii) El 28 de julio de 2009 el demandante, a través de apoderado, radicó petición en el Ministerio de Defensa Nacional, en la cual solicitó el reconocimiento y pago de pensión de invalidez desde el 9 de mayo de 2006, fecha en la que se le practicó Junta Médica de retiro, conforme a lo establecido en el artículo 32 del Decreto 4433 de 2004.[39] ix) El director de veteranos y bienestar sectorial del Ministerio de Defensa Nacional expidió la Resolución 946 del 23 de marzo de 2010, en la cual declaró que no había lugar al reconocimiento y pago de suma alguna por concepto de pensión por invalidez a favor del capitán (r) del Ejército Nacional Milton Alexander Romero Rodríguez.[40] x) El 26 de julio de 2017 (en cumplimiento de lo ordenado en auto del 1°. de febrero de 2017, proferido en el trámite del proceso judicial por el Tribunal Administrativo del Meta), la Junta Nacional de Calificación de Invalidez profirió el dictamen 86040503- 10187[41] en el cual se determinó que al demandante le correspondían los siguientes índices por afecciones en su salud: Afección 1: Hipoacusia neurosensorial bilateral [ ] con mayor compromiso de oído izquierdo, por tanto, se trata de una sordera parcial en frecuencias altas [ ] la disminución de la capacidad laboral es de 14.0% [ ].
Afección 2: Dolor lumbar crónico de tipo mecánico, con afección funcional leve: [ ] disminución de la capacidad laboral es de 12.0%. [ ] Afección 3: Secuelas de retinopatía esclopetaria, que ocasiona disminución de la agudeza visual, secundario a exposición a onda explosiva (granada) en el año 1998 [ ] disminución de la capacidad laboral es de 10.5% [ ].
Afección 4: Alteración del campo visual, escotoma no central (campo superior e inferior) unilateral (ojo derecho) [ ] disminución de la capacidad laboral es de 14.0% [ ]. Afección 5: Secuelas herida por arma cortopunzante mano derecha, [ ] afección leve [ ] disminución de la capacidad laboral es de 9.0% [ ]. Afección 6: Estrés postraumático [ ] se evidencian consultas por psiquiatría desde febrero de 2008, en controle periódicos inicialmente hasta 2011 y luego sucesivamente desde 2015, no se describen hospitalizaciones por este concepto, ni alteraciones sensoperceptivas ni cognitivas [ ] disminución de la capacidad laboral es de12.0% [ ].
Afección 7: Gastritis y reflujo gastroesofágico: [ ] se evidencian consultas desde el año 2007, con diagnóstico endoscópico para esta fecha, sin indicación quirúrgica, sin alteración funcional [ ] disminución de la capacidad laboral es de 10.5% [ ]. [ ] Por tanto la DLT a 20/12/2005=cincuenta y ocho punto veinticinco (58.25%) ORIGEN DE CADA UNA DE LAS AFECCIONES: Afecciones 1, 2 y 6: En el servicio, por causa y razón del mismo: Enfermedad Profesional: Artículo 24 Literal B. Afecciones 3, 4 y 5: En el servicio, pero no por causa y razón del mismo: Enfermedad común: Artículo 24 literal A. Afección 7: Enfermedad común. [ ] En cuanto a la fecha de estructuración el dictamen en cita determinó que todas las afecciones se presentaron en el lapso comprendido entre el 8 de septiembre de 2004 y el 6 de mayo de 2008, última fecha en la que se estructuró la afección 4 relativa a la alteración del campo visual a la que se le otorgó una disminución de capacidad laboral del 14% y con la cual el demandante alcanzó el porcentaje superior al 50% que lo catalogó como invalido. 2.2.4.
Caso concreto. Análisis de la Sala. Como primera medida, se resalta que el dictamen de la Junta Nacional de Calificación de Invalidez del 26 de julio de 2017 fue decretado y recaudado como medio de prueba en el trámite del proceso judicial de primera instancia que se adelantó en el Tribunal Administrativo del Meta y, efectuado el traslado legal a las partes,[42] únicamente la demandante peticionó una aclaración en torno al origen de las afecciones, la cual fue denegada por el a quo mediante auto del 8 de noviembre de 2017;[43] por su parte, la demandada no lo cuestionó o controvirtió, de manera que la prueba recaudada fue aceptada en su totalidad por los extremos con todos sus efectos legales.
Así las cosas, a pesar de que en el proceso el dictamen de la Junta Nacional de Calificación de Invalidez se efectúo el 26 de julio de 2017, lo cierto es que en el análisis de su historia clínica se puede observar que la causa de la mayoría de las afecciones del demandante se atribuyó al desarrollo de las actividades que desarrolló en el Ejército Nacional y aunque no fueron evidenciadas en aquella época sí guardan relación con la prestación de sus servicios al Estado.
Aunado a lo anterior, se observa que los mayores porcentajes otorgados por pérdida de capacidad laboral del demandante fueron por sucesos debidamente sustentados y corroborados en su historia clínica,[44] los cuales ocurrieron cuando el demandante se encontraba en servicio activo. En segundo término, se advierte que el demandante al ser valorado por última vez en la Junta Médica Laboral de la Dirección de Sanidad del Ejército el 9 de mayo de 2006 presentaba ya las dificultades de oftalmología, audiometría y ortopedia, no obstante, en esa época no se tenía conocimiento aún de que su capacidad sicofísica podía deteriorarse más en estos aspectos y en otros hasta padecer estrés postraumático, gastritis y reflujo, pues dichas enfermedades se manifestaron y empeoraron su salud tiempo después de haber sido retirado del servicio.
En ese orden de ideas, no se puede afirmar que el demandante tuviera el deber de recurrir el Acta de Junta Médica Laboral o de convocar al Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, pues en el momento en el que fue evaluado por ortopedia, audiometría y optometría pudo estar conforme con la pérdida de la capacidad laboral asignada en ese entonces y no tener conocimiento de las demás enfermedades que lo iban a aquejar después como consecuencia de los hechos que tuvo que vivir durante la prestación de su servicio en defensa del orden público y la seguridad del Estado, ya que existen varias patologías que no se manifiestan en principio o que tienen síntomas iniciales aparentemente insignificantes, pero que pueden manifestarse pasado el tiempo y que si no son tratadas pueden progresar e incluso adquirir componentes de gravedad.
En otras palabras, el sistema de aseguramiento que proporciona la respectiva institución de cara a la contingencia de invalidez le otorga cobertura al empleado durante el tiempo que permanezca vinculado en servicio activo, en la fecha exacta de la afectación a la salud o con posterioridad -siempre y cuando exista conexidad entre el hecho causal y la afección que surge después-.
Efectuado el ejercicio de valoración probatoria, la Sala llega a la conclusión de que el dictamen rendido por la Junta Nacional de Calificación de Invalidez el 26 de julio de 2017, es la prueba que brinda convencimiento y convicción sobre las condiciones sicofísicas y médicas del señor Romero Rodríguez en torno al porcentaje de pérdida de su capacidad laboral.
Lo anterior bajo el entendido de que esta es la única prueba técnica que se practicó dentro de este proceso y que sus conclusiones no fueron desvirtuadas por las partes, quienes habiendo tenido la oportunidad de controvertirlo en los términos del Código General del Proceso[45], no aportaron un nuevo dictamen ni contrarrestaron la veracidad de lo establecido por la Junta Nacional.
Entonces, no son de recibo los argumentos de la parte apelante cuando pretende que no se tenga en cuenta el dictamen pericial recaudado en el transcurso del proceso, pues el mismo no fue controvertido en la oportunidad legal, cumple con todos los aspectos técnicos y se encuentra absolutamente justificado y soportado en los documentos que obran en la historia clínica del demandante y se rindió de conformidad con lo previsto en los Decretos 94 de 1989, 1352 de 2013 y 1477 de 2014, según lo solicitó el a quo ante la Junta Nacional.
Así las cosas, desconocer el dictamen recaudado en el curso del proceso implicaría desatender las finalidades del sistema de seguridad social en pensiones y omitir el deber de protección especial que la misma Constitución Política prohíja respecto de las personas que se encuentran en condición de vulnerabilidad. En este sentido, según se explicó en el acápite de disposiciones aplicables, es claro que en el presente asunto no es del caso exigir un porcentaje de disminución de capacidad laboral del 75% -del cual habla la parte apelante-, por cuanto, como se reseñó en el acápite de normas aplicables al caso, el artículo 30 del Decreto 4433 de 2000 que exigía ese índice porcentual, fue declarado nulo por la sección segunda del Consejo de Estado en sentencia del 28 de febrero de 2013.[46] En conclusión, es innegable que el demandante padece una merma de la capacidad laboral del 58.25%, que tiene origen en la prestación del servicio en las fuerzas militares, sin embargo, como la invalidez se estructuró de manera definitiva a partir del 6 de mayo de 2008 cuando se encontró demostrada la última de las afecciones que generó disminución de la capacidad laboral y con la cual se alcanzó un índice superior al 50%, es a partir de esa fecha que le asiste el derecho a la pensión de invalidez y no desde el día de retiro del servicio como lo indicó el a quo, decisión que debe ser corregida.
Consecuentemente, la prestación habrá de reconocerse por la entidad demandada a partir del 6 de mayo de 2008 y en cuantía equivalente al 50% de las partidas computables, en los términos de la Ley 923 de 2004 y no en una tasa de reemplazo del 75% que ordenó el a quo. En estos dos últimos aspectos se deberá modificar la sentencia apelada. 2.2.5.
De la prescripción respecto de las mesadas pensionales a que tiene derecho el demandante. La prescripción, en general, es un modo de extinguir derechos por el paso del tiempo sin haberlos exigido,[47] regla frente a la cual el derecho a la pensión[48] ha recibido una connotación especial para darle el carácter de imprescriptible, es decir, no se ve afectado por tal fenómeno, situación que se extiende a la de invalidez.
No obstante, no sucede lo mismo con las mesadas que no se hubieren reclamado dentro del término previsto por la ley[49]. En relación con el término de prescripción, el Decreto 4433 de 2004 señala: […]
ARTÍCULO 43. Prescripción. Las mesadas de la asignación de retiro y de las pensiones previstas en el presente decreto prescriben en tres (3) años contados a partir de la fecha en que se hicieron exigibles. El reclamo escrito recibido por la autoridad competente sobre un derecho, interrumpe la prescripción, por un lapso igual. Los recursos dejados de pagar como consecuencia de la prescripción de que trata el presente artículo, permanecerán en la correspondiente entidad pagadora y se destinarán específicamente al pago de asignaciones de retiro en las Cajas o de pensiones en el Ministerio de Defensa Nacional o en la Dirección General de la Policía Nacional, según el caso […] En cuanto a este último precepto el Consejo de Estado en sentencia del 10 de octubre de 2019[50] indicó: […] es dable concluir que el artículo 43 del Decreto 4433 de 2004 no fue expedido con vulneración del numeral 11 del artículo 189, puesto que para su emisión el Ejecutivo se fundamentó en la competencia de que trata el numeral 19, literal e), del artículo 150 de la Constitución Política, esto es, en desarrollo de la función de expedir el régimen prestacional de la Fuerza Pública con arreglo a lo previsto por la Ley Marco 923 de 2004, que admite la regulación de los elementos accidentales del régimen que tal decreto define, tales como la prescripción; facultad que tiene unos parámetros distintos a la invocada como desconocida, esto es, a la prevista en el numeral 11 del artículo 189 Superior. […] Ahora bien, al revisar el término de prescripción trienal señalado en el artículo 43 del Decreto 4433 de 2004 se observa que este cumple con los parámetros de validez normativa en materia procesal, definidos anteriormente, dado que: i) No vulnera los principios, los criterios, los objetivos o los mínimos previstos en la Ley 923 de 2004; ii) atiende los principios y fines esenciales del Estado; iii) permite la realización material de los derechos sustanciales que el régimen pensional y de asignación de retiro consagra68; iv) no vulnera derechos fundamentales de los miembros de la Fuerza Pública; v) la medida tiene un fin legítimo y constitucionalmente válido, como lo señaló la Corte Constitucional en la sentencia C-072 de 1994, vi) no se observa que la misma desborde los principios de razonabilidad y proporcionalidad[51], máxime si se tiene en cuenta que la prescripción trienal es la regla general en materia laboral y ese término ha sido considerado válido por el máximo Tribunal Constitucional[52]. […] De manera, pues, que vale la pena precisar en este caso que el término de prescripción que corre frente a la persona que reclama el reconocimiento de la prestación opera frente a las mesadas pensionales y será de 3 años y no de 4 como lo indicó el Tribunal en la sentencia de primera instancia. Visto lo anterior, se advierte que de todas formas en el sub judice no operó el fenómeno prescriptivo -no cuatrienal sino trienal-, pues quedó demostrado que el señor Romero Rodríguez elevó la petición de reconocimiento de la pensión de invalidez el 28 de julio de 2009[53] con la cual interrumpió el término de prescripción, pero como el derecho a la pensión se configuró a partir del 6 de mayo de 2008 cuando se estructuró la última afección con la que alcanzó el índice porcentual de invalidez, como se ha explicado, es evidente que no transcurrieron más de tres años entre esa fecha y la actividad del administrado en torno a lo reclamado. 2.2.6.
De la indemnización por disminución de la capacidad sicofísica y la pensión de invalidez La Sala sostiene la tesis según la cual la indemnización por disminución de la capacidad sicofísica y la pensión de invalidez son incompatibles toda vez que la contingencia que protege la primera de tales prestaciones se encuentra cubierta con el reconocimiento pensional.
En efecto, de las características del régimen prestacional de las Fuerzas Militares, emerge que la naturaleza jurídica de ambos derechos es la de una prestación que tiene la finalidad de cubrir el riesgo de pérdida de la capacidad laboral al que están enfrentados, de manera especial, los miembros de la Fuerza Pública, propósito que se enmarca en el concepto que esta Sección ha tenido de prestación social, como se desprende del siguiente aparte: […] Las prestaciones sociales, por su parte, han sido establecidas por el Legislador para cubrir los riesgos o necesidades del trabajador que se originan durante la relación de trabajo.
Estas pueden estar representadas por dinero, servicios u otros beneficios con los cuales se busca amparar las contingencias a que suele verse sometida la persona que labora al servicio de un empleador. La Corte Suprema de Justicia las ha definido como aquello que debe el patrono al trabajador en dinero, especie, servicios u otros beneficios, por ministerio de la ley, por haberse pactado en convenciones colectivas, en pactos colectivos, en el contrato de trabajo, establecida en el reglamento interno de trabajo, en fallos arbitrales o en cualquier acto unilateral del patrono; para cubrir los riesgos o necesidades del trabajador que se originan durante la relación de trabajo o con motivo de la misma[54] […][55] De acuerdo con ello, en uno y otro caso la fuente de la obligación sería una pérdida de la capacidad laboral permanente, de manera que no resultaría admisible justificar un doble suministro prestacional con base en la misma causa.
Sobre el particular, ha señalado la Corporación: […] la Sala no comparte el argumento del Tribunal en cuanto declaró, con fundamento en el Decreto 1213 de 1990, la compatibilidad de la pensión de invalidez, reconocida a favor del actor, y la indemnización por disminución de su capacidad, toda vez que como lo ha sostenido de forma consistente y reiterada esta Sección[56] ambas prestaciones comparten su causa eficiente, esto es, la merma en la capacidad sicofísica de los miembros de la Fuerza Pública lo que implica en la práctica que su reconocimiento simultáneo constituya una doble compensación […][57] En conclusión, la indemnización por disminución de la capacidad sicofísica y la pensión de invalidez no son compatibles.
En consecuencia, no es del caso emitir algún pronunciamiento en torno a la indemnización pues lo pertinente es el descuento, debidamente indexado, de lo que la entidad demandada haya pagado al señor Romero Rodríguez en virtud de la primera, únicamente en caso de que lo haya hecho. Finalmente, es importante anotar que no se puede hablar de prescripción de los valores económicos que pagó la demandada en virtud de la indemnización por disminución de la capacidad laboral, toda vez que la sentencia que reconoce el derecho pensional es la que origina, a su vez, el derecho de la entidad a descontar los valores que fueron inicialmente entregados por aquel concepto. 2.3.
De la condena en costas. Es preciso indicar que esta Subsección en sentencia del 7 de abril de 2016[58], respecto de la condena en costas en vigencia del CPACA, concluyó que la legislación varió del Código Contencioso Administrativo al Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo de un criterio subjetivo a uno objetivo valorativo.
Objetivo, en cuanto prescribe que en toda sentencia se dispondrá sobre la condena en costas, bien sea total o parcial o con abstención, según las reglas del Código General del Proceso; y valorativo, en cuanto se requiere que el juez revise si ellas se causaron y en la medida de su comprobación (como sucede con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso), sin que en esa valoración se incluya la mala fe o temeridad de las partes.
Asimismo, se definió que la cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de las partes, pues varía según sea la parte vencida el empleador o el trabajador (Acuerdo 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura) y la complejidad e intensidad de la participación procesal; que las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por estas, que la liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho) la hará el juez de primera o única instancia y que procede condenar en costas tanto en primera como en segunda instancia. Ahora bien, conforme a lo establecido en los numerales 1.° y 8.° del artículo 365 del Código General del Proceso,[59] se condenará en costas a la entidad demandada, por ser la vencida en el proceso y por estar demostrada su causación.[60] 3.
Conclusión Por todo lo expuesto, la Sala procederá a modificar parcialmente la sentencia de primera instancia en lo relativo al restablecimiento del derecho, esto es, a la fecha de estructuración de la invalidez y efectividad del reconocimiento, y la tasa de reemplazo de la cuantía pensional; y en lo referente a que, del monto de las mesadas pensionales adeudadas, se descuente la suma, debidamente indexada, de lo que la entidad demandada haya pagado al demandante por concepto de indemnización por disminución de la capacidad laboral, en caso de haberlo hecho.
En lo demás, se confirmará la decisión apelada. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA: 1. Modificar el numeral segundo de la sentencia proferida el 1°. de marzo de 2018 por el Tribunal Administrativo del Meta, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda incoada por el señor Milton Alexander Romero Rodríguez contra la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional, el cual quedará así:
SEGUNDO. Ordenar a título de restablecimiento del derecho a la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional, a reconocer y pagar en favor del señor Milton Alexander Romero Rodríguez una pensión de invalidez efectiva a partir del 6 de mayo de 2008, en cuantía equivalente al 50% de las partidas computables, en los términos de la Ley 923 de 2004 y del Decreto Ley 1157 de 2014, sin prescripción trienal.
Las sumas reconocidas en favor del demandante serán ajustadas conforme a la fórmula indicada en la parte considerativa de la sentencia del a quo y de estas se ordenará descontar todo aquello que se le haya pagado por concepto de indemnización por disminución de la capacidad laboral, debidamente indexado. 2. Confirmar en lo demás la sentencia apelada. 3.
Condenar en costas a la entidad demandada, a favor de la parte demandante, las cuales se liquidarán por el Tribunal Administrativo del Meta. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen y háganse las anotaciones pertinentes en el programa informático Justicia Siglo XXI. Notifíquese y cúmplase La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.
WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente CONSTANCIA: la presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la platafroma del Consejo de Estado denominada SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. ----------------------- [1] Folios 1-3 [2] Folios 4 a 7. [3] Folios 7 a 9. [4] Folios 134 a 148. [5] Folios 232 a 242. [6] Folios 244 a 251. [7] Según lo registró la secretaria de la sección en informe que obra a folio 396 del expediente. [8] «Por el cual se regula la evaluación de la capacidad sicofísica y de la disminución de la capacidad laboral, y aspectos sobre incapacidades, indemnizaciones, pensión por invalidez e informes administrativos por lesiones, de los miembros de la Fuerza Pública, Alumnos de las Escuelas de Formación y sus equivalentes en la Policía Nacional, personal civil al servicio del Ministerio de Defensa Nacional y de las Fuerzas Militares y personal no uniformado de la Policía Nacional vinculado con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993».
Al respecto, ver los artículos 38, 39, 40 y 41 del Decreto 1796 de 2000 encargados de definir el régimen pensional por invalidez de los miembros de la Fuerza Pública y la Policía Nacional. [9] «Artículo 48. Artículo transitorio. Hasta tanto el Gobierno Nacional determine lo correspondiente a la valoración y calificación del personal que trata el presente decreto, los criterios de calificación de la capacidad psicofísica, de disminución de la capacidad laboral e indemnizaciones y de la clasificación de las lesiones y afecciones, continuarán vigentes los artículos 47 al 88 del decreto 094 de 1989, excepto el artículo 70 de la misma norma.» [10] Radicación: 110010325000200700061 00 (1238-2007). [11] Sobre el particular, sostuvo en esencia la Corporación: «[…] Como puede observarse, si por Ministerio de la ley no existe el derecho al reconocimiento y liquidación de la pensión de invalidez, cuando la disminución de la capacidad laboral sea inferior al 50%; a contrario sensu, cuando tal disminución sea igual o superior a este porcentaje, surge el derecho a la obtención y reconocimiento de la misma.
De tal manera que si esa fue la decisión del legislador, ella no puede ser variada sino por la propia ley, sin el desconocimiento de los derechos adquiridos y, en tal virtud, no puede predicarse la validez de una norma que en desarrollo de los dispuesto en una Ley Marco, señale en detrimento de sus beneficiarios, requisitos superiores a los establecidos por esa ley.
De la confrontación entre lo dispuesto por el artículo 3° numeral 3.5 de la Ley 923 de 2004, y el contenido del artículo 30 del Decreto 4433 de 2004, surge que mientras aquél establece que no se tiene el derecho a la pensión de invalidez o al sueldo de retiro correspondiente cuando la disminución de la capacidad laboral sea inferior al 50%, el artículo 30 del Decreto 4433 de 2004 al señalar que se tiene derecho al reconocimiento y liquidación de esa prestación social cuando la incapacidad laboral de los servidores públicos allí mencionados sea igual o superior al 75% cuando ella ocurra en servicio activo, en realidad lo que establece es que cuando sea inferior a ese porcentaje del 75%, no existe el derecho.
Es decir mediante ese Decreto que dice desarrollar lo dispuesto en la Ley Marco 923 de 2004, se está creando una norma distinta a la que estableció el artículo 3° numeral 3.5 de la Ley mencionada, norma que, además excluye del derecho a quienes deberían ser beneficiarios del mismo […]». [12] Sección Segunda. Radicación: 11001-03-25-000-2007-00077-01(1551-07). [13] Tesis sostenida por esta Corporación en sentencias del 1.° de agosto de 2016.
Radicación: 27001-23-31-000-2011-00220-01(4103-15) y del 25 de julio de 2019. Radicación: 810012333000201300165 01 (0700-2016). [14] «ARTICULO 13. Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica.
El Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptará medidas en favor de grupos discriminados o marginados. El Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan».
(Subraya fuera del texto original). [15] «ARTICULO 47. El Estado adelantará una política de previsión, rehabilitación e integración social para los disminuidos físicos, sensoriales y psíquicos, a quienes se prestará la atención especializada que requieran.» [16] La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha sostenido que el control de convencionalidad es la «[…] herramienta que permite a los Estados concretar la obligación de garantía de los derechos humanos en el ámbito interno, a través de la verificación de la conformidad de las normas y prácticas nacionales, con la Convención Americana de Derechos Humanos (CADH) y su jurisprudencia. […]».
Al respecto ver «Cuadernillo de Jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos Nº 7», consultado en http://www.corteidh.or.cr/tablas/r33825.pdf. [17] Ratificada por Colombia mediante la Ley 762 de 2002. [18] Convención Interamericana para la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra las Personas con Discapacidad. «[…]
ARTÍCULO IV. Para lograr los objetivos de esta Convención, los Estados parte se comprometen a: 1. Cooperar entre sí para contribuir a prevenir y eliminar la discriminación contra las personas con discapacidad. […]» [19] Documento del sistema universal de protección de derechos humanos considerado como referente importante dado su enfoque de vanguardia. [20] Además de los instrumentos descritos, también se encuentran: La Declaración de los Derechos Humanos proclamada por las Naciones Unidas de 1948, la Declaración de los Derechos del Retrasado Mental, la Declaración de los Derechos de las Personas con Limitación, aprobada por la Resolución 3447 de la ONU del 9 de diciembre de 1975, la Declaración de Sund Berg de Torremolinos, Unesco 1981, la Resolución 48/96 del 20 de diciembre de 1993, de la Asamblea General de Naciones Unidas, sobre «Normas Uniformes sobre la Igualdad de Oportunidades para las Personas con Discapacidad», las Declaraciones sobre el Progreso y Desarrollo en lo Social, el Programa de Acción Mundial para las Personas con Discapacidad, la Declaración de Copenhague, la Observación General No. 5 sobre las personas en situación de discapacidad proferida por el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, entre otros. [21] «Por la cual se establecen mecanismos de integración social de las personas con limitación <en situación de discapacidad> y se dictan otras disposiciones.» [22] Artículo 1, inciso 1, Ley 1145 de 2007. [23] Su propósito es «[…] promover, proteger y asegurar el goce pleno y en condiciones de igualdad de todos los derechos humanos y libertades fundamentales por todas las personas con discapacidad, y promover el respeto de su dignidad inherente […]» (Artículo 1). [24] En aquel pronunciamiento, consideró la Corte que «[…] teniendo en cuenta que en el presente caso se ha establecido, no sólo la plena conformidad entre los objetivos cuyo logro persigue esta Convención y la Constitución Política de Colombia, sino incluso la posibilidad de que a partir de la suscripción de este tratado y la ejecución de sus compromisos se potencie la capacidad del Estado y de la sociedad colombiana para llevar a la práctica objetivos constitucionales tan importantes como la igualdad real y efectiva entre las personas y la promoción y protección de aquellas que padecen una discapacidad, resulta válido entender, también por esta razón, que el referido clausulado es igualmente exequible […]» [25] Artículo 28, literal e). [26] «Por medio de la cual se establecen las disposiciones para garantizar el pleno ejercicio de los derechos de las personas con discapacidad.» [27] Corte Constitucional.
Sentencia T-613 del 4 de octubre de 2017. [28] Sentencia T-613/17. [29] Ibidem. [30] Todo lo anterior según lo indicado por esta subsección en sentencia proferida dentro del expediente 25001234200020120140401 (4267-2015), demandante: Deiber Martínez Carrillo, demandada: Nación, Ministerio de Defensa, Ejército Nacional, consejero ponente: William Hernández Gómez. [31] Certificación expedida por la Dirección de Personal del Ejército Nacional que obra a folio 185. [32] Folios 88 a 90. [33] Folios 91 a 93. [34] Folio 184. [35] Folios 94 a 96. [36] Folios 58 a 65. [37] Folios 15 a 16 vuelto. [38] Folios 80 a 86. [39] Folios 13 y 14. [40] Folios 221 a 226 vuelto. [41] Folio 229. [42] Folio 231. [43] La cual obra en los folios 17 a 57 y en el cuaderno 2 del expediente. [44] Artículo 228 del CGP. [45] Radicación: 110010325000200700061 00 (1238-2007). [46] Código Civil, artículo 2512: «La prescripción es un modo de adquirir las cosas ajenas, o de extinguir las acciones o derechos ajenos, por haberse poseído las cosas y no haberse ejercido dichas acciones y derechos durante cierto lapso, y concurriendo los demás requisitos legales.
Se prescribe una acción o derecho cuando se extingue por la prescripción.» [47] Entre otras ver Corte Constitucional sentencia C-230 de 1998. [48] Sobre la prescripción de las mesadas pensionales ver, entre otras, las sentencias del Consejo de Estado: sentencia del 14 de septiembre de 2017, Sección Segunda, Subsección A, Rad. 44001-23-33-000-2013-00121-01(2435- 15); sentencia del 16 de marzo de 2017, Sección Segunda, Subsección B. Rad: 05001-23-31-000-2011-01036-01(0553-14). [49] Sección Segunda, radicados 11001-03-25-000-2012-00582 00 (2171-2012) acumulado 11001-03-25-000-2015-00544 00 (1501-2015), medio de control de nulidad.
Consejero ponente: William Hernández Gómez. [50] Se destaca que en otras legislaciones latinoamericanas los plazos de prescripción laboral se han definido así: de un año (artículo 516 de la Ley Federal del Trabajo de México y artículo 399 del Código de Trabajo Paraguayo), de dos años (artículo 510 del Código del Trabajo de Chile y artículo 256 de la Ley 20.744 de Argentina) y de tres años (artículo 635 del Código de Trabajo en Ecuador). [51] Es el caso de los artículos 488 del Código Sustantivo del Trabajo, 151 del Código Procesal del Trabajo, 41 del Decreto Ley 3135 de 1968 y 102 del Decreto 1848 de 1969. [52] Folios 80 a 89. [53] Ver, entre otras, las sentencias 8347 del 30 de mayo de 1996, 30745 del 19 de agosto de 2009, 36108 del 25 de junio de 2009. [54] Consejo de Estado, Sección, Segunda, Subsección A, sentencia del 21 de octubre de 2011, radicación: 52001-23-31-000-2003-00451-01(1016-09), actor: Serafín Rombo Burbano y otros. [55] Sentencia de 8 de abril de 2010.
Rad. 081-2009. M.P. Gerardo Arenas Monsalve. [56] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia del 20 de marzo de 2013, radicación 05001-23-31-000-2002- 02922-01 (1471-12). También puede consultarse la sentencia del 9 de abril de 2014 en el proceso con radicación 18001-23-31-000-2005-00076-01(0863- 11). [57] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Radicado 13001-23-33- 000-2013-00022-01 (1291-2014), actor: José Francisco Guerrero Bardi, consejero Ponente: William Hernández Gómez. [58] Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación. [59] La parte demandante presentó alegatos de conclusión