ACTO ADMINISTRATIVO DE TRÁMITE NO SUSCEPTIBLE DE CONTROL JURISDICCIONAL – Configuración / EXCEPCIÓN DE INEPTA DEMANDA FRENTE AL ACTO ADMINISTRATIVO DE TRÁMITE NO SUSCEPTIBLE DE CONTROL JURISDICCIONAL – Probada [S]e advierte que la Resolución N°030 de 6 de febrero de 2014 no es un acto demandable, pues se limitó a suspender, por un período de hasta noventa (90) días, el trámite de la solicitud de devolución del saldo a favor iniciado por la demandante el 28 de octubre de 2013.

Lo anterior quiere decir que dicho acto es de trámite, pues no contiene una decisión definitiva que ponga fin a una actuación administrativa (artículo 43 del CPACA). Por tanto, no es susceptible de control jurisdiccional. (…) También se excluye de los actos anulados por el Tribunal, la Resolución (sic) 1327 de 2014, pues ese acto había sido excluido de la fijación del litigio en la audiencia inicial por ser un acto de trámite, decisión que quedó en firme.

Dicho acto se limitaba a indicar a la actora que se estaba estudiando la solicitud de devolución y que se le informaría la decisión definitiva. FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 (CPACA) – ARTÍCULO 43 DEVOLUCIÓN DE SALDO A FAVOR O PAGO EN EXCESO – Procedimiento / RETENCIÓN EN LA FUENTE EN EL IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO – Normativa. Reglas de aplicación / DEVOLUCION POR RETENCIONES EN LA FUENTE POR CONCEPTO DE ICA – Procedencia El artículo 850 del E.T, aplicable a los municipios por mandato del artículo 59 de la Ley 788 de 2002, dispone que los contribuyentes o responsables que liquiden saldos a favor en sus declaraciones pueden solicitar su devolución y que la administración debe devolver oportunamente a los contribuyentes, los pagos en exceso o de lo no debido, que hayan efectuado, cualquiera que sea el concepto del pago, siguiendo el mismo procedimiento que se aplica para las devoluciones de los saldos a favor.

Por su parte, el Acuerdo 029 de 2005 “por medio del cual se adopta el Estatuto Tributario para el municipio de Barrancabermeja” regula en sus artículos del 68 al 81 el sistema de retención en la fuente del impuesto de industria y comercio. En lo pertinente, el artículo 71 señala que no están sujetos a retención en la fuente a título del impuesto de industria y comercio “los pagos o abonos en cuenta no sujetos o exentos”.

El artículo 72 del Acuerdo 029 de 2005 dispone que a quienes se les haya practicado retención, deberán llevar el monto del impuesto que se les hubiera retenido como un abono al pago del impuesto a su cargo, en la declaración del periodo durante el cual se causó la retención. A su vez, según el artículo 77 del Acuerdo 029 de 2005, no se aplica la retención en la fuente del impuesto de industria y comercio en los siguientes casos: 1.

Cuando los sujetos sean exentos o no sujetos al impuesto de industria y comercio de conformidad con los acuerdos municipales que sobre la materia haya expedido el Concejo Municipal y 2. Cuando la operación no esté gravada con el impuesto de industria y comercio. (…) [C]omo consecuencia de las retenciones practicadas a la actora por ECOPETROL y TERPEL se generó un saldo a favor de ECODIESEL COLOMBIA S.A., por pago de lo no debido, comoquiera que los ingresos percibidos por esta están exentos de ICA.

(…) [E]l municipio de Barrancabermeja era el obligado a devolver a la demandante los valores retenidos, pues la demandante imputó las sumas que le fueron retenidas por ECOPETROL y TERPEL a las declaraciones presentadas en los periodos objeto de discusión. Además, el municipio ya tenía en su poder los dineros retenidos. Se reitera que se encuentra acreditado el cumplimiento de las obligaciones tributarias por parte de los agentes retenedores, que allegaron certificados en los que afirman haber consignado al municipio las sumas correspondientes por concepto de retenciones por ICA practicadas a ECODIESEL COLOMBIA S.A, documentos que no fueron controvertidos por las partes.

FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 850 / LEY 788 DE 2002 – ARTÍCULO 59 / ACUERDO 029 DE 2005 (ESTATUTO TRIBUTARIO PARA EL MUNICIPIO DE BARRANCABERMEJA) – ARTÍCULO 71 / ACUERDO 029 DE 2005 (ESTATUTO TRIBUTARIO PARA EL MUNICIPIO DE BARRANCABERMEJA) – ARTÍCULO 72 / ACUERDO 029 DE 2005 (ESTATUTO TRIBUTARIO PARA EL MUNICIPIO DE BARRANCABERMEJA) – ARTÍCULO 75 / ACUERDO 029 DE 2005 (ESTATUTO TRIBUTARIO PARA EL MUNICIPIO DE BARRANCABERMEJA) – ARTÍCULO 76 / ACUERDO 029 DE 2005 (ESTATUTO TRIBUTARIO PARA EL MUNICIPIO DE BARRANCABERMEJA) – ARTÍCULO 77 / DECRETO 2277 DE 2012- ARTÍCULO 16 ADICIÓN DE LA SENTENCIA - Oportunidad / ADICIÓN DE LA SENTENCIA – Objeto / ADICIÓN DE SENTENCIA – Alcance.

Procede incluso de oficio, cuando se omite la resolución de cualquiera de los extremos de litis o que por ley deba ser objeto de pronunciamiento / DEVOLUCIÓN POR PAGOS DE LO NO DEBIDO CON INTERESES CORRIENTES Y MORATORIOS – Procedencia / DEVOLUCIÓN POR PAGOS DE LO NO DEBIDO CON INTERESES CORRIENTES Y MORATORIOS – Actualización improcedente En relación con la oportunidad para adicionar la sentencia, el artículo 287 del Código General del Proceso dispone lo siguiente: «ARTÍCULO 287.

ADICIÓN. Cuando la sentencia omita resolver sobre cualquiera de los extremos de la litis o sobre cualquier otro punto que de conformidad con la ley debía ser objeto de pronunciamiento, deberá adicionarse por medio de sentencia complementaria, dentro de la ejecutoria, de oficio o a solicitud de parte presentada en la misma oportunidad. […]» Conforme a la norma transcrita, la adición procede cuando la sentencia omita pronunciarse respecto a cualquiera de los extremos de la litis, o de cualquier otro punto que de conformidad con la ley debía ser objeto de pronunciamiento, no cuando las partes disientan de la decisión que se tomó en el proceso, toda vez que ello conduciría a reformar, alterar o modificar lo decidido, lo que implicaría un nuevo debate jurídico.

Por su parte, sobre la ejecutoria de las sentencias, el artículo 302 del Código General del Proceso señala que “las que sean proferidas por fuera de audiencia quedan ejecutoriadas tres (3) días después de notificadas, cuando carecen de recursos o han vencido los términos sin haberse interpuesto los recursos que fueren procedentes, o cuando queda ejecutoriada la providencia que resuelva los interpuestos.

Cabe anotar que el artículo 287 del CGP se refiere a la oportunidad que tiene el juez para adicionar de oficio la sentencia o las partes para solicitar la adición de la misma. (…) [C]on fundamento en el artículo 187 del CPACA, que permite al juez restablecer el derecho según corresponda de acuerdo con la ley, en casos como este, lo procedente es el reconocimiento de los intereses corrientes y moratorios con base en el artículo 863 del E.T. Y como la sentencia inicial no reconoció tales intereses, debían reconocerse en sentencia complementaria, pues es un punto que de conformidad con la ley debía pronunciarse la sentencia (artículo 187 del CPACA).

(…) La sentencia complementaria pretendió dar aplicación a lo dispuesto en el artículo 863 E.T. No obstante, en línea con la jurisprudencia de la Sala, hay lugar a modificar la causación de los intereses, para señalar que los intereses corrientes se deben desde la notificación del acto administrativo que negó la devolución (1 de junio de 2015), hasta la ejecutoria de esta sentencia, y los moratorios, desde el día siguiente de la ejecutoria de la presente sentencia hasta la fecha del pago.

Cabe anotar que si bien en el recurso de apelación, el municipio indicó su inconformidad sobre el reconocimiento de “intereses compensatorios”, la Sala entiende que se refiere a los intereses corrientes, que son los que reconoció la sentencia apelada. No procede la actualización, pues como lo ha precisado la Sala “la reparación, en lo que compete a la obligación dineraria propiamente dicha, que subyace en la pretensión de devolución del pago en exceso (…), está fijada en forma clara por el legislador en el artículo 863 citado, lo que impone estarse a lo que dispone dicha norma”.

En esas condiciones, no procede el reconocimiento de la actualización y en ese sentido también se modificará la sentencia apelada. FUENTE FORMAL: LEY 1564 DE 2012 (CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO) - ARTÍCULO 287 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 863 / LEY 1437 DE 2011 (CPACA) – ARTÍCULO 187 CONDENA EN COSTAS - Improcedencia. Por cuanto no se probó su causación Se mantiene la condena en costas de primera instancia porque el municipio no apeló esta decisión. No se condena en costas en esta instancia, pues conforme con el artículo 188 del CPACA, en los procesos ante esta jurisdicción, la condena en costas, que según el artículo 361 del C.G.P. incluye las agencias en derecho, se rige por las reglas previstas el artículo 365 del Código General del Proceso, y una de estas reglas es la del numeral 8, según la cual “solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación”, requisito que no se cumple en este asunto.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA Consejero ponente: MILTON CHAVES GARCÍA Bogotá, D.C., veintiocho (28) de mayo de dos mil veinte (2020) Radicación número: 68001-23-33-000-2015-01064-01(23488) Actor: ECODIESEL COLOMBIA S.A. Demandado: MUNICIPIO DE BARRANCABERMEJA FALLO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por el demandado contra la sentencia de 2 de octubre de 2017[1], adicionada por sentencia complementaria de 6 de julio de 2018[2], proferidas por el Tribunal Administrativo de Santander, que accedió a las pretensiones de la demanda.

La parte resolutiva de la sentencia de 2 de octubre de 2017, dispuso lo siguiente: “PRIMERO. DECLÁRASE la nulidad de las Resoluciones N°30 de 6 de febrero de 2014 y N°1327 de 4 de noviembre de 2014 y además del oficio N°0347 de 1 de junio de 2015, por medio de los cuales se negó la solicitud de devolución por los bimestres IV y VI del año 2010, I a IV del año 2011 y I a V del año 2012.

SEGUNDO. A título de restablecimiento del derecho DECLÁRASE la firmeza de las declaraciones de impuesto de industria y comercio presentada por ECODIESEL COLOMBIA S.A. por los periodos señalados en el numeral anterior, y en los que se declararon saldos a favor por concepto de pago de lo no debido y por tanto la procedencia de la devolución de dichos saldos a favor allí declarados.

TERCERO. CONDÉNASE en costas a la parte demandada y a favor de la parte demandante de conformidad con lo expuesto en la parte motiva.

CUARTO: La entidad dará cumplimiento a la sentencia en los términos previstos en el artículo 192 del CPACA. Las sumas reconocidas serán actualizadas de conformidad con la siguiente fórmula: R = R H x Índice Final Índice Inicial QUINTO: DENIÉGANSE las demás pretensiones de la demanda. […]” Por medio de sentencia complementaria de 6 de julio de 2018, el Tribunal Administrativo de Santander adicionó el numeral SEGUNDO de la parte resolutiva de la sentencia de 2 de octubre de 2017, en lo relativo al reconocimiento de intereses corrientes y moratorios, así: “SEGUNDO: ADICIÓNASE el numeral segundo de la sentencia de 2 de octubre de 2017 el cual quedará así: “SEGUNDO. A título de restablecimiento del derecho del derecho DECLÁRASE la firmeza de las declaraciones de impuesto de industria y comercio presentada por ECODIESEL COLOMBIA S.A. por los periodos señalados en el numeral anterior, y en los que se declararon saldos a favor por concepto de pago de lo no debido y por tanto la procedencia de la devolución de dichos saldos a favor allí declarados.

Así mismo ORDÉNASE el pago de intereses con fundamento en lo previsto en el artículo 863 del E.T. Intereses corrientes. Causados desde la fecha en que fueron notificados los requerimientos especiales relacionados en el numeral 1.4 del título “caso concreto” y hasta la fecha de ejecutoria de la providencia judicial que confirme el saldo a favor.

Intereses moratorios. Causados a partir de la fecha de ejecutoria de la providencia judicial que confirme el saldo a favor y hasta la fecha en que se realice el giro del cheque, emisión del título o consignación.”

ANTECEDENTES ECODIESEL COLOMBIA S.A es una sociedad anónima de economía mixta del orden nacional, autorizada mediante Decreto 1203 de 12 de abril de 2007, vinculada al Ministerio de Minas y Energía, que opera como zona franca. El 2 de junio y 31 de agosto de 2010, ECODIESEL COLOMBIA S.A solicitó al municipio de Barrancabermeja la inscripción de actividad exenta por concepto del impuesto de industria y comercio, conforme al numeral 6 del artículo 257 del Acuerdo Municipal 029 de 2005[3].

El 24 de septiembre de 2010, mediante Oficio N° 2905, el municipio negó la solicitud al considerar que la exención consagrada en el artículo 257 numeral 6 del Acuerdo Municipal 029 de 2005 cobija solo a las nuevas empresas, calidad que no tiene la demandante. [4] El 28 de noviembre de 2013, ECODIESEL COLOMBIA S.A solicitó al municipio la devolución, por pago de lo no debido, de los saldos a favor liquidados en las declaraciones por concepto del impuesto de industria y comercio, presentadas por los bimestres 4 a 6 de 2010, 1 a 6 de 2011 y 1 a 5 de 2012 por $3.898.890.000, correspondientes a las retenciones efectuadas por ECOPETROL y TERPEL.[5] Mediante Resolución 030 del 6 de febrero de 2014, el municipio de Barrancabermeja suspendió por noventa (90) días el trámite de la solicitud de la devolución del saldo a favor radicada por la demandante[6].

El 16 de junio de 2014, el municipio de Barrancabermeja profirió los requerimientos especiales 109, 110, 111, 112, 113, 114, 115, 116, 117, 118, 119,120, 121 y 122 por los bimestres objeto de devolución[7]. Dichos requerimientos fueron atendidos oportunamente por la demandante, el 15 de septiembre de 2014.[8] Mediante sentencia de 30 de septiembre de 2014 dictada en proceso de única instancia, el Tribunal Administrativo de Santander declaró que “ECODIESEL COLOMBIA S.A ejerce en el municipio de Barrancabermeja una actividad exenta del pago de impuesto de industria y comercio y sus complementarios de avisos y tableros, conforme lo dispuesto en el numeral 6 del artículo 257 del Acuerdo Municipal 029 de 2005”.[9] El 9 de octubre de 2014, la demandante requirió al municipio demandado para que, en cumplimiento de la sentencia de 30 de septiembre de 2014, devuelva los saldos a favor solicitados el 28 de noviembre de 2013.

Por Oficio N° 1327 de 4 de noviembre de 2014, el municipio informó a la demandante que “ frente al fallo del tribunal, está estudiando el caso de la devolución presentada con fecha 28 de noviembre de 2013, para proceder de conformidad con las normas correspondientes. Frente a la decisión definitiva estaremos informando, teniendo en cuenta los términos para resolver la respuesta a los requerimientos especiales según resoluciones N° 109 a la 122.”[10] Transcurrido el término legal de 6 meses que señala el artículo 710 del E.T para proferir la liquidación oficial de revisión, la administración guardó silencio, por lo que, el 21 de abril de 2015, la demandante protocolizó mediante escritura pública el silencio administrativo positivo[11].

El 7 de mayo de 2015, ECODIESEL COLOMBIA S.A solicitó al municipio el archivo de los procesos de fiscalización, para lo cual adjuntó la escritura pública de protocolización del silencio administrativo positivo. Igualmente, insistió en la devolución de los saldos a favor, solicitada el 28 de noviembre de 2013[12]. Por Oficio N° 0347 de 1 de junio de 2015[13], el municipio de Barrancabermeja resolvió la solicitud de 7 de mayo de 2015.

Informó que “acata el fallo del Tribunal Administrativo de Santander sobre la exención del impuesto de industria y comercio para la sociedad ECODIESEL COLOMBIA S.A”. En consecuencia, archivó los procesos de fiscalización adelantados a la actora por los periodos objeto de devolución. Además, negó la devolución de saldos a favor toda vez, en su criterio, la sentencia no lo obligó a devolver suma alguna y, en todo caso, tales saldos debían ser solicitados a los agentes retenedores, de conformidad con el artículo 6 del Decreto 1189 de 1988, aplicable al municipio con base en el artículo 59 de la Ley 788 de 2002.

El Oficio N° 0347 de 2015 se notificó a la demandante, por correo electrónico, el 1 de junio de 2015. Como contra el citado oficio no se concedieron recursos, la actora podía demandarlo directamente (artículo 161 numeral 2 CPACA). DEMANDA ECODIESEL COLOMBIA S.A., en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del C.P.A.C.A., formuló las siguientes pretensiones[14]: “1.

Declarar la nulidad total de la actuación administrativa integrada por los siguientes actos administrativos: 1.1 Resolución 030 de 6 de febrero de 2014. 1.2. Resolución 1327 de 4 de noviembre de 2014. 1.3. El Oficio 0347 de 1 de junio de 2015. Dichos actos integran la actuación administrativa por medio de la cual el Municipio de Barrancabermeja negó a mi representada la solicitud de devolución por los bimestres IV, V y VI del año 2010, I, II, III, IV, V y VI de 2011, I, II, III, IV y V de 2012. 2.

Que como consecuencia de lo anterior se restablezca el derecho de ECODIESEL COLOMBIA S.A en los siguientes términos: 2.1 Reconocer que el 100% de los ingresos brutos obtenidos por los bimestres IV, V y VI del año 2010, I, II, III, IV, V y VI de 2011, I, II, III, IV y V de 2012 en la jurisdicción de Barrancabermeja se encuentran exentos del Impuesto de industria y comercio. 2.2 Ordenar al municipio el reconocimiento de la existencia y los efectos del acto ficto presunto positivo protocolizado en Notaría el día 21 de abril de 2015[…] anexo a esta demanda por medio del cual la Administración reconoció el pago de lo no debido soportado en las declaraciones en firme. 2.3 Declarar la firmeza de las declaraciones del impuesto de industria y comercio por los bimestres IV, V y VI del año 2010, I, II, III, IV, V y VI de 2011, I, II, III, IV y V de 2012 en los cuales se declararon saldos a favor por concepto del pago de lo no debido. 2.4 Declarar que es procedente la solicitud de devolución presentada por la compañía en cuantía de tres mil ochocientos noventa y ocho millones ochocientos noventa mil pesos ($3.898.890.000), tal y como se demuestra con las declaraciones del impuesto de industria y comercio por los bimestres IV, V y VI del año 2010, I, II, III, IV, V y VI de 2011, I, II, III, IV y V de 2012, y en especial la 187743 del 5 de diciembre de 2012 y los certificados de retención en la fuente expedidos por ECOPETROL y TERPEL, sin necesidad de acudir al procedimiento señalado en el artículo 6 del Decreto 1189 de 1988. 2.5 Ordenar la devolución de lo pagado indebidamente por los bimestres IV, V y VI del año 2010, I, II, III, IV, V y VI de 2011, I, II, III, IV y V de 2012, en cuantía de tres mil ochocientos noventa y ocho millones ochocientos noventa mil pesos ($3.898.890.000), junto con los intereses corrientes y moratorios de conformidad con el Estatuto tributario Nacional. 3.

Condenar en costas a la parte demandada.”. El demandante invocó como normas violadas, las siguientes: • Artículos 29 y 363 de la Constitución Política. • Artículos 84 y 137 del CPACA. • Artículo 38 de la Ley 14 de 1983. • Decreto 2277 de 2012. • Artículos 1524 y 2536 del Código Civil. • Artículos 683, 710, 730, 828, 850 a 865 del Estatuto Tributario. • Artículo 59 Ley 788 de 2002. • Acuerdos Municipales 029 de 2005 y 032 de 2013.

Como concepto de la violación, expuso, en síntesis, lo siguiente: ECODIESEL COLOMBIA S.A desarrolla una actividad exenta en el municipio de Barrancabermeja, conforme al numeral 6 del artículo 257 del Acuerdo 029 de 2005. El numeral 6 del artículo 257 del Acuerdo Municipal 029 de 2005 señala que “gozarán del beneficio de la exención las actividades industriales que se desarrollen en nuevas empresas en el Municipio de Barrancabermeja, que generen como mínimo diez (10) empleos directos y se inicien con posterioridad a la vigencia del presente acuerdo, en el 100% de los ingresos brutos, durante los primeros diez años a partir de la vigencia del presente Acuerdo”.

Por sentencia de 30 de septiembre de 2014, el Tribunal Administrativo de Santander declaró que ECODIESEL COLOMBIA S.A ejerce en el municipio de Barrancabermeja una actividad exenta del pago de impuesto de industria y comercio y sus complementarios de avisos y tableros, conforme lo dispuesto en el numeral 6 del artículo 257 del Acuerdo Municipal 029 de 2005.

Conforme con su objeto social, ECODIESEL COLOMBIA S.A desarrolla una actividad industrial que consiste en la producción y venta de biocombustibles en Barrancabermeja. En virtud de ello tiene como sus principales clientes a ECOPETROL y TERPEL, empresas que al realizar las transacciones con la demandante le practicaron retención en la fuente por concepto del impuesto de industria y comercio.

Teniendo en cuenta lo dispuesto en el Acuerdo Municipal 029 de 2005 y la sentencia de 30 de septiembre de 2014, la totalidad de los ingresos percibidos por la demandante por su actividad industrial son exentos y, en consecuencia, cualquier pago realizado a ECODIESEL COLOMBIA S.A desde el momento de su constitución no está sujeto a retención en la fuente, como lo disponen los artículos 71 y 77 del Acuerdo municipal 029 de 2005[15] y en caso de que esta se haya practicado, como ocurrió en este asunto, hay lugar a la devolución de los valores respectivos.

Operó el silencio administrativo positivo respecto de la solicitud de devolución de los saldos a favor por pago de lo no debido por concepto de industria y comercio El municipio de Barrancabermeja omitió notificar la liquidación oficial de revisión dentro de los seis meses siguientes al vencimiento del término para dar respuesta a los requerimientos especiales proferidos el 16 de junio de 2014, por lo que se configuró el silencio administrativo positivo, de acuerdo con lo previsto en el artículo 710 del E.T. Las declaraciones por concepto de industria y comercio correspondientes a los bimestres IV, V y VI del año 2010, I, II, III, IV, V y VI de 2011, I, II, III, IV y V de 2012, en las que se liquidaron saldos a favor del contribuyente, quedaron en firme, según lo dispuesto en el artículo 714 del E.T. y constituyen títulos ejecutivos en los términos del artículo 828 ibídem, por lo que procede la devolución de dichos saldos a favor.

Falsa motivación del Oficio 347 de 2015, que negó la devolución. El artículo 16 del Decreto 2277 de 2012 prevé que el pago tiene la calidad de “no debido” cuando se ha realizado sin que exista causa legal para hacer exigible su cumplimiento. En el caso concreto, ni en la Ley ni en el Acuerdo 029 de 2005 existe la causa que habilite a la demandante a pagar el ICA ni a ser sujeto de retención por tal concepto, toda vez que la norma local en mención consagra la exención del 100% de los ingresos brutos.

La inexistencia de causa legal para el pago del tributo genera a favor de ECODIESEL COLOMBIA S.A una deuda equivalente a los valores retenidos por parte de ECOPETROL S.A. y TERPEL, declarados por la demandante como saldos a favor. Conforme la doctrina tributaria (Concepto DIAN 105293 de 2001) y la jurisprudencia, el enriquecimiento sin causa del fisco puede ser fuente de obligaciones a su cargo y a favor del contribuyente, razón por la cual al ser improcedente el cobro del ICA a la demandante, deben ser devueltos los saldos a favor declarados por esta, pues lo que se generó fue un enriquecimiento sin causa por parte del municipio demandado.

Indebida aplicación del artículo 6 del Decreto 1189 de 1988 En el Oficio 347 de 2015, el municipio de Barrancabermeja manifestó que, con base en el artículo 59 de la Ley 788 de 2002, el procedimiento aplicable para la devolución es el previsto en el artículo 6 del Decreto 1189 de 1988[16], puesto que es el agente retenedor quien debe reintegrar las retenciones en exceso o indebidas.

El procedimiento en mención no puede aplicarse en el caso concreto porque los ingresos brutos de la actora están exentos en su totalidad y las sumas retenidas se imputaron y declararon como saldos a favor, lo cual descarta cualquier posibilidad de aplicar el artículo 6 del Decreto 1189 de 1988, que en su parte final señala “que la retención no ha sido ni será imputada en la declaración…” En el mismo sentido, el artículo 72 del Acuerdo Municipal 029 de 2005 señala que “los contribuyentes a quienes se les haya practicado retención deberán llevar el monto del impuesto que se les hubiere retenido como un abono al pago del impuesto a su cargo…” De esa manera, contrario a lo manifestado en el Oficio N° 0347 de 2015, la demandante no debe solicitar al agente retenedor el reintegro de las sumas retenidas, pues tales valores ya fueron consignados al municipio por los obligados a retenerlos.

A su turno, el artículo 855 del E.T, en concordancia con la normativa local, dispone que la administración “deberá” devolver los saldos a favor originados en las declaraciones dentro de los 50 días siguientes a la fecha de la solicitud presentada oportunamente y en debida forma. En el caso concreto, la solicitud de devolución se presentó dentro de los 5 años siguientes a la presentación al pago efectivo, en los términos del artículo 2536 del Código Civil, por tratarse de un “pago de lo no debido”, cuya regulación especial para obtener la devolución se realiza conforme a los artículos 850 a 865 del E.T. que señalan el procedimiento para efectuar las devoluciones sobre las cuales existen saldos a favor en las declaraciones tributarias.

CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA El municipio de Barrancabermeja se opuso a las pretensiones de la demanda, con fundamento en los siguientes argumentos[17]: La Resolución 030 de 6 de febrero de 2014, que ordenó la suspensión del trámite de devolución, es un acto administrativo que desapareció de la vida jurídica y perdió eficacia y validez, pues su objeto se circunscribió al procedimiento de fiscalización adelantado contra ECODIESEL COLOMBIA S.A, el cual finalizó al determinarse que dicha empresa es un sujeto pasivo exento del impuesto de industria y comercio.

Con esos argumentos propuso la excepción de pérdida de ejecutoriedad de dicho acto administrativo. El Oficio 1327 de 4 de noviembre de 2014 y el Oficio 0347 de 1 de junio de 2015 no son actos administrativos definitivos sino de trámite, por medio de los cuales se informó a la demandante el procedimiento para solicitar las devoluciones de dinero practicadas en exceso por sus agentes retenedores.

Además, el Oficio 0347 de 2015 se limitó a cumplir la sentencia de 30 de septiembre de 2014, por lo que no es un acto susceptible de ser demandado. SENTENCIA APELADA El Tribunal accedió las pretensiones de la demanda y condenó en costas al municipio. Las razones fueron las siguientes: En el presente asunto, los requerimientos especiales se dictaron el 16 de junio de 2014 y la respuesta a estos se presentó el 15 de septiembre de 2014.

Sin embargo, no está probado que la autoridad tributaria haya proferido y notificado la liquidación oficial de revisión en los términos de los artículos 707 y 710 del E.T. Por lo anterior, ante la falta de notificación de la liquidación oficial de revisión operó la firmeza de las declaraciones privadas del impuesto de industria y comercio presentadas por la demandante por los bimestres bimestres 4 a 6 de del año 2010, 1 a 6 del año 2011 y 1 a 5 del año 2012.

En relación con el Oficio 347 de 2015, que negó la solicitud de devolución, el Tribunal insistió en que conforme con la jurisprudencia[18], el trámite aplicable a la devolución del pago de lo no debido es el mismo que se aplica los saldos a favor reflejados en las declaraciones tributarias. En consecuencia, por mandato del artículo 59 de la Ley 788 de 2002, debe aplicarse el artículo 850 del E. T., que impone a la administración tributaria devolver oportunamente a los contribuyentes los pagos en exceso o de lo no debido.

Sostuvo que la norma que sirvió de fundamento al Oficio 0347 de 2015, esto es, el artículo 6 del Decreto 1189 de 1998, no es aplicable a este asunto, pues se refiere a las retenciones del impuesto de renta y complementarios, no al impuesto de industria y comercio. Corresponde, entonces, al municipio demandado devolver los pagos de lo no debido efectuados por ECODIESEL COLOMBIA S.A. en calidad de contribuyente.

No debe imponerse a la demandante la carga de adelantar solicitud de devolución ante los agentes retenedores. En cuanto a la pretensión de reconocer que el 100% de los ingresos brutos obtenidos por la actora por los bimestres reclamados se encuentran exentos del impuesto de industria y comercio, señaló que tal aspecto ya fue resuelto en sentencia de 30 de septiembre de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, que concluyó que las actividades que desarrolla ECODIESEL COLOMBIA S.A. en el municipio de Barrancabermeja se encuentran exentas del impuesto de industria y comercio.

Por lo expuesto, el Tribunal declaró la nulidad de las Resoluciones N° 30 de 6 de febrero de 2014, 1327 de 4 de noviembre de 2014 (sic) [19] y del Oficio N° 347 de 1 de junio de 2015. A título de restablecimiento del derecho, declaró la firmeza de las declaraciones de ICA por tales bimestres y en los que se declararon saldos a favor por concepto de pago de lo no debido, y por tanto la procedencia de los saldos allí declarados.

Asimismo dispuso la actualización de las sumas reconocidas. Condenó en costas a la parte demandada, conforme al artículo 188 del CPACA y al numeral 1 del artículo 365 del CGP, por ser la parte vencida en el proceso. El 6 de julio de 2018, el Tribunal dictó sentencia complementaria. Adicionó el numeral segundo de la sentencia apelada para ordenar que, a título de restablecimiento del derecho, se reconozcan los intereses corrientes y moratorios, conforme al artículo 863 del E.T.[20] RECURSO DE APELACIÓN El demandado apeló la sentencia con fundamento en los siguientes argumentos[21]: Es legal el Oficio 347 de 2015.

El artículo 6 del Decreto 1189 de 1998 es aplicable a la solicitud de devolución de retenciones practicadas en exceso respecto de impuestos territoriales. De conformidad con el artículo 59 de la Ley 788 de 2002, los procedimientos de devolución que se adelanten ante las entidades territoriales deben seguir las reglas del E.T. En consecuencia, debe aplicarse el artículo 6 del Decreto 1189 de 1998.

Contrario a lo señalado en la sentencia apelada, el agente retenedor sí tiene la facultad de decidir sobre el reintegro de los pagos en exceso por concepto de retenciones en la fuente[22]. Además, tiene la obligación de reintegrar o devolver los pagos realizados en exceso por concepto de retenciones en la fuente, como se desprende también del Concepto DIAN 052953 de 2001.

El municipio de Barrancabermeja no tiene obligación ni competencia para llevar a cabo las devoluciones solicitadas por el demandante, y en esa medida los actos demandados fueron expedidos en cumplimiento de las normas en que debían fundarse. Si bien los artículos 850 y siguientes del E.T. imponen obligaciones en cabeza de las entidades territoriales, dicha normativa no es aplicable al caso concreto, toda vez que las devoluciones por concepto de retenciones practicadas en exceso tienen una regulación especial, consagrada en el artículo 6 del Decreto 1189 de 1998.

La sentencia complementaria de 6 de julio de 2018 excedió lo previsto en el artículo 287 del C.G.P. al modificar el fallo inicial de 2 de octubre de 2017. La sentencia complementaria de 6 de julio de 2018 ordenó el pago de los intereses moratorios, con lo que excedió la facultad de adición prevista en el artículo 287 del C.G.P., pues dicho asunto ya había sido decidido por el Tribunal.

Al operador judicial le está vedado volver sobre un asunto ya resuelto, ya que respecto al mismo ha perdido competencia y no es posible, con el argumento de adicionar la decisión, modificar o revocar lo ya decidido. Además, no hay lugar a reconocer intereses moratorios y al mismo tiempo indexación sobre los valores objeto de devolución, por cuanto ambos cumplen la misma finalidad de compensar la pérdida adquisitiva del dinero y/o actualización monetaria.

La sentencia complementaria fue expedida en forma extemporánea De acuerdo con el artículo 287 del C.G.P. la sentencia complementaria debe ser expedida dentro del término de ejecutoria de la sentencia principal. En el caso concreto, la sentencia principal fue notificada el 2 de octubre de 2017, por lo que el término de ejecutoria venció el 17 de octubre de 2017.

Sin embargo, la sentencia complementaria fue expedida el 6 de julio de 2018, es decir, cuando ya se encontraba vencido el término de ejecutoria, razón por la que la adición se torna inoportuna. La sentencia complementaria es extra petita al reconocer intereses compensatorios El juez de primera instancia falló por fuera de lo pedido, ya que la demandante solicitó en la demanda el pago de intereses moratorios únicamente.

Sin embargo, en la sentencia complementaria, el Tribunal ordenó el pago adicional de intereses compensatorios sobre las sumas objeto de la devolución. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La demandante insistió en los argumentos expuestos en la demanda[23]. La demandada reiteró lo expresado en la contestación de la demanda y el recurso de apelación.[24] El Ministerio Público no emitió concepto.

CONSIDERACIONES DE LA SALA En los términos de la apelación interpuesta por el municipio demandado, la Sala decide si es legal o no el Oficio 347 de 2015, por el cual el apelante negó a la actora la solicitud de devolución de los saldos a favor registrados en las declaraciones del impuesto de industria y comercio de los periodos en discusión. En concreto, define si para obtener la devolución, la actora debió aplicar o no el artículo 6 del Decreto 1189 de 1998, esto es, presentar la solicitud de devolución ante los agentes retenedores del impuesto (ECOPETROL Y TERPEL).

De igual forma, la Sala define si la sentencia complementaria, dictada el 6 de julio de 2018, fue expedida en forma oportuna o no, si excedió o no la facultad de adición al reconocer intereses de mora y, además, actualización sobre las sumas objeto de devolución y si guarda o no correspondencia con lo pedido por la parte demandante al reconocer intereses compensatorios sobre las mismas sumas.

La Sala confirma la nulidad del Oficio 347 de 1 de junio de 2015 y modifica la sentencia apelada, según el siguiente análisis: Cuestión preliminar La Resolución N°030 de 6 de febrero de 2014 no es un acto demandable. La actora pidió la nulidad de la Resolución No 030 de 2014 “por medio de la cual se suspende el término para la devolución de un saldo a favor por el impuesto de industria y comercio” y el Tribunal lo anuló. Al respecto, se advierte que la Resolución N°030 de 6 de febrero de 2014 no es un acto demandable, pues se limitó a suspender, por un período de hasta noventa (90) días, el trámite de la solicitud de devolución del saldo a favor iniciado por la demandante el 28 de octubre de 2013.

Lo anterior quiere decir que dicho acto es de trámite, pues no contiene una decisión definitiva que ponga fin a una actuación administrativa (artículo 43 del CPACA). Por tanto, no es susceptible de control jurisdiccional. En consecuencia, se modifica el numeral primero de la parte resolutiva de la sentencia apelada para excluir de los actos anulados, la Resolución 030 de 2014.

Además, de oficio, se declara probada la excepción de inepta demanda respecto de la citada resolución. También se excluye de los actos anulados por el Tribunal, la Resolución (sic) 1327 de 2014, pues ese acto había sido excluido de la fijación del litigio en la audiencia inicial por ser un acto de trámite, decisión que quedó en firme[25].

Dicho acto se limitaba a indicar a la actora que se estaba estudiando la solicitud de devolución y que se le informaría la decisión definitiva[26]. Asunto de fondo El Oficio 347 de 2015 no es legal. Corresponde al municipio de Barrancabermeja devolver los valores solicitados por la demandante como saldo a favor por pago de lo no debido en el impuesto de industria y comercio El artículo 850 del E.T, aplicable a los municipios por mandato del artículo 59 de la Ley 788 de 2002[27], dispone que los contribuyentes o responsables que liquiden saldos a favor en sus declaraciones pueden solicitar su devolución y que la administración debe devolver oportunamente a los contribuyentes, los pagos en exceso o de lo no debido, que hayan efectuado, cualquiera que sea el concepto del pago, siguiendo el mismo procedimiento que se aplica para las devoluciones de los saldos a favor.

Por su parte, el Acuerdo 029 de 2005 “por medio del cual se adopta el Estatuto Tributario para el municipio de Barrancabermeja” regula en sus artículos del 68 al 81 el sistema de retención en la fuente del impuesto de industria y comercio. En lo pertinente, el artículo 71 señala que no están sujetos a retención en la fuente a título del impuesto de industria y comercio “los pagos o abonos en cuenta no sujetos o exentos”.

El artículo 72 del Acuerdo 029 de 2005 dispone que a quienes se les haya practicado retención, deberán llevar el monto del impuesto que se les hubiera retenido como un abono al pago del impuesto a su cargo, en la declaración del periodo durante el cual se causó la retención. A su vez, según el artículo 77 del Acuerdo 029 de 2005, no se aplica la retención en la fuente del impuesto de industria y comercio en los siguientes casos: 1.

Cuando los sujetos sean exentos o no sujetos al impuesto de industria y comercio de conformidad con los acuerdos municipales que sobre la materia haya expedido el Concejo Municipal y 2. Cuando la operación no esté gravada con el impuesto de industria y comercio. Respecto a las obligaciones y la responsabilidad del agente retenedor, los artículos 75 y 76 del citado acuerdo disponen, en su orden, lo siguiente: “ARTÍCULO 75: OBLIGACIONES DEL AGENTE RETENEDOR: Los agentes retenedores del impuesto de industria y comercio deberán cumplir, en relación con dicho impuesto, las obligaciones previstas en los artículos 375, 377 y 381 del Estatuto Tributario Nacional[28].

PARÁGRAFO: Las personas obligadas a efectuar la retención, deberán declarar y cancelar el valor retenido en el Municipio de Barrancabermeja, dentro de los primeros veinte (20) días del mes siguiente al que se efectuó la retención, en los formatos diseñados para tal efecto por la Secretaría de Hacienda Municipal.

ARTÍCULO 76: RESPONSABILIDAD POR LA RETENCIÓN: Los agentes de retención del impuesto de industria y comercio responderán por las sumas que estén obligados a retener. Las sanciones impuestas al agente por el incumplimiento de sus deberes serán de su exclusiva responsabilidad (…)” De la normativa citada, se advierte que existe un plazo para declarar y pagar al municipio las retenciones, por lo que vencido este plazo es dable concluir que el municipio debe tener los recursos en su poder, máxime si no se controvierte la consignación de tales sumas.

En el caso concreto, no es objeto de discusión que existe un pago de lo no debido que corresponde a los saldos a favor acumulados por concepto de las retenciones en la fuente imputadas en las declaraciones de industria y comercio de los bimestres 4 a 6 de 2010, 1 a 6 de 2011 y 1 a 5 de 2012, por $3.898.890.000. En efecto, como consecuencia de las retenciones practicadas a la actora por ECOPETROL y TERPEL se generó un saldo a favor de ECODIESEL COLOMBIA S.A., por pago de lo no debido, comoquiera que los ingresos percibidos por esta están exentos de ICA.

Por Oficio 347 de 1 de junio de 2015[29], el municipio negó a la actora la devolución de saldos a favor con el argumento de que el reintegro de los valores indebidamente retenidos debía ser pedido a los agentes retenedores, no al municipio. Lo anterior, con fundamento en el artículo 6 del Decreto 1189 de 1988. El artículo 6 del Decreto 1189 de 1988 “por el cual se reglamentan parcialmente la Ley 75 de 1986, el Decreto 2503 de 1987 y se dictan otras disposiciones en materia tributaria”, que también es aplicable a los municipios con fundamento en el artículo 59 de la Ley 788 de 2002, por regular un procedimiento establecido en el Estatuto Tributario Nacional, dispone lo siguiente: “Artículo 6° Cuando se efectúen retenciones por concepto del impuesto sobre la renta y complementarios, en un valor superior al que ha debido efectuarse, el agente retenedor podrá reintegrar los valores retenidos en exceso o indebidamente, previa solicitud escrita del afectado con la retención, acompañada de las pruebas, cuando a ello hubiere lugar.

En el mismo período en el cual el agente retenedor efectúe el respectivo reintegro podrá descontar este valor de las retenciones en la fuente por declarar y consignar. Cuando el monto de las retenciones sea insuficiente podrá efectuar el descuento del saldo en los períodos siguientes. Para que proceda el descuento, el retenedor deberá anular el certificado de retención en la fuente, si ya lo hubiere expedido y conservarlo junto con la solicitud escrita del interesado.

Cuando el reintegro se solicite en el año fiscal siguiente a aquel en el cual se efectuó la retención, el solicitante deberá, además, manifestar expresamente en su petición que la retención no ha sido ni será imputada en la declaración de renta correspondiente.”  Conforme a la norma transcrita, en el evento que se retengan valores en exceso o indebidamente, el agente retenedor, previa solicitud justificada del afectado con la retención, podrá reintegrar dichas sumas.

Para que proceda el reintegro en el año fiscal siguiente a aquel en el cual se efectuó la retención, el solicitante deberá, además, manifestar expresamente que la retención no ha sido, ni será imputada en la declaración tributaria correspondiente. Así, el artículo artículo 6 del Decreto 1189 de 1988 regula el supuesto de hecho en que el contribuyente no lleva la suma retenida como abono al pago del impuesto del año en que causó, pues en caso de que se impute dicha suma a la respectiva declaración, la devolución de los pagos indebidos o en exceso estará a cargo de la administración. En el caso en estudio no resulta aplicable el artículo 6 del Decreto 1189 de 1988, pues está demostrado que la demandante imputó las sumas que le fueron retenidas por ECOPETROL y TERPEL a las declaraciones presentadas en los periodos objeto de discusión. En consecuencia, no correspondía a la actora solicitar la devolución de los saldos a favor a los agentes de retención. De otra parte, de acuerdo con los certificados expedidos por ECOPETROL y TERPEL los valores retenidos a la demandante fueron consignados al municipio de Barrancabermeja, en cumplimiento de la obligación prevista en el artículo 75 del Acuerdo 029 de 2005.[30] En consecuencia, de conformidad con las normas de pago de lo no debido (artículos 850 del E.T.,16 del Decreto 2277 de 2012, 75 y 76 del Acuerdo 029 de 2005) el municipio era quien debía devolver los saldos a favor pues las retenciones ya estaban en su poder.

Al respecto, en sentencia de 25 de febrero de 2016[31], reiterada el 8 de febrero de 2018[32], la Sala sostuvo lo siguiente: “La obligación de retener implica una delegación o autorización de atribuciones públicas relacionadas con el recaudo del tributo y, por ende, trae aparejadas una serie de cargas y facultades previstas en la ley, como retener, consignar, contabilizar, declarar, informar y certificar[33].

De acuerdo con el artículo 376 del Estatuto Tributario, la obligación de consignar significa que el agente retenedor debe entregar al Estado los dineros retenidos dentro de los plazos y lugares que fije el Gobierno Nacional[34]. De acuerdo con el artículo 382 del Estatuto Tributario Nacional, los agentes de retención deben presentar mensualmente las declaraciones de retenciones y para los periodos gravables en discusión, debían presentarse con pago, pues, de lo contrario, se tendrían por no presentadas (artículo 580 del E.T.N)[35].

Lo anterior significa que para la fecha de las solicitudes de devolución (13 de mayo de 2009 por los periodos 2006 a 2008-parcial y 18 de septiembre de 2009 por los años 2008 y 2009 –julio), ya EMCALI, como agente de retención, debió consignar al municipio de Santiago de Cali el valor de las retenciones que le practicó a la actora por los periodos 2006 a 2009.

Por lo mismo, era este municipio el obligado a devolver a la demandante los valores retenidos, pues los tenía en su poder. […]”. En consecuencia, el municipio de Barrancabermeja era el obligado a devolver a la demandante los valores retenidos, pues la demandante imputó las sumas que le fueron retenidas por ECOPETROL y TERPEL a las declaraciones presentadas en los periodos objeto de discusión. Además, el municipio ya tenía en su poder los dineros retenidos.

Se reitera que se encuentra acreditado el cumplimiento de las obligaciones tributarias por parte de los agentes retenedores, que allegaron certificados en los que afirman haber consignado al municipio las sumas correspondientes por concepto de retenciones por ICA practicadas a ECODIESEL COLOMBIA S.A, documentos que no fueron controvertidos por las partes.

No prospera el cargo. La sentencia complementaria es oportuna En relación con la oportunidad para adicionar la sentencia, el artículo 287 del Código General del Proceso dispone lo siguiente: «ARTÍCULO 287. ADICIÓN. Cuando la sentencia omita resolver sobre cualquiera de los extremos de la litis o sobre cualquier otro punto que de conformidad con la ley debía ser objeto de pronunciamiento, deberá adicionarse por medio de sentencia complementaria, dentro de la ejecutoria, de oficio o a solicitud de parte presentada en la misma oportunidad. […]» Conforme a la norma transcrita, la adición procede cuando la sentencia omita pronunciarse respecto a cualquiera de los extremos de la litis, o de cualquier otro punto que de conformidad con la ley debía ser objeto de pronunciamiento, no cuando las partes disientan de la decisión que se tomó en el proceso, toda vez que ello conduciría a reformar, alterar o modificar lo decidido, lo que implicaría un nuevo debate jurídico.[36] Por su parte, sobre la ejecutoria de las sentencias, el artículo 302 del Código General del Proceso señala que “las que sean proferidas por fuera de audiencia quedan ejecutoriadas tres (3) días después de notificadas, cuando carecen de recursos o han vencido los términos sin haberse interpuesto los recursos que fueren procedentes, o cuando queda ejecutoriada la providencia que resuelva los interpuestos.

Cabe anotar que el artículo 287 del CGP se refiere a la oportunidad que tiene el juez para adicionar de oficio la sentencia o las partes para solicitar la adición de la misma. De esa manera, no es dable entender que cuando la solicitud de adición provenga de una de las partes, el juez debe dictar la sentencia complementaria dentro del mismo término de ejecutoria de la sentencia que se adiciona.

Tal exigencia solo procede cuando el fallador adiciona de oficio la providencia. En este caso, la demandante solicitó la adición de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Santander[37], por lo que, al tratarse de una solicitud de parte, el juez no se encontraba atado al plazo de ejecutoria para resolver sobre la adición. Es procedente el reconocimiento de intereses corrientes y moratorios.

No hay lugar a la actualización de las sumas reconocidas. En la pretensión 2.5 de la demanda ECODIESEL COLOMBIA S.A. solicitó el reconocimiento de intereses corrientes y moratorios, de conformidad con el Estatuto tributario Nacional. El Tribunal Administrativo de Santander, mediante sentencia complementaria de 6 de julio de 2018, expresamente los reconoció, no solo con fundamento en lo pedido por la actora sino en lo previsto en el artículo 863 del E.T. Por lo demás, con fundamento en el artículo 187 del CPACA, que permite al juez restablecer el derecho según corresponda de acuerdo con la ley, en casos como este, lo procedente es el reconocimiento de los intereses corrientes y moratorios con base en el artículo 863 del E.T. Y como la sentencia inicial no reconoció tales intereses, debían reconocerse en sentencia complementaria, pues es un punto que de conformidad con la ley debía pronunciarse la sentencia (artículo 187 del CPACA).

Sobre el reconocimiento de intereses en procedimientos de devolución de saldos a favor, pagos en exceso y pagos de lo no debido, la Sala ha señalado lo siguiente[38]: “El alcance que la Sala le ha dado a la mencionada normativa [se refiere al artículo 863 del E.T], conlleva que los intereses corrientes se causan desde la notificación del acto administrativo que negó la devolución, hasta la ejecutoria del acto administrativo que resuelve favorablemente la petición de devolución o de la sentencia que ordene la devolución. Por su parte, los intereses moratorios se causarán desde el día siguiente de la ejecutoria de la presente sentencia hasta la fecha de giro del cheque, emisión del título o consignación, según lo ordena el inciso final del artículo 863 del ET.” En el caso en estudio, el Tribunal Administrativo de Santander, en sentencia complementaria de 6 de julio de 2018[39], ordenó el pago de intereses con fundamento en lo previsto en el artículo 863 del E.T., así: “Intereses corrientes.

Causados desde la fecha en que fueron notificados los requerimientos especiales relacionados en el numeral 1.4 del título “caso concreto” y hasta la fecha de ejecutoria de la providencia judicial que confirme el saldo a favor. Intereses moratorios. Causados a partir de la fecha de ejecutoria de la providencia judicial que confirme el saldo a favor y hasta la fecha en que se realice el giro del cheque, emisión del título o consignación.” La sentencia complementaria pretendió dar aplicación a lo dispuesto en el artículo 863 E.T. No obstante, en línea con la jurisprudencia de la Sala[40], hay lugar a modificar la causación de los intereses, para señalar que los intereses corrientes se deben desde la notificación del acto administrativo que negó la devolución (1 de junio de 2015), hasta la ejecutoria de esta sentencia, y los moratorios, desde el día siguiente de la ejecutoria de la presente sentencia hasta la fecha del pago.

Cabe anotar que si bien en el recurso de apelación, el municipio indicó su inconformidad sobre el reconocimiento de “intereses compensatorios”, la Sala entiende que se refiere a los intereses corrientes, que son los que reconoció la sentencia apelada. No procede la actualización, pues como lo ha precisado la Sala “la reparación, en lo que compete a la obligación dineraria propiamente dicha, que subyace en la pretensión de devolución del pago en exceso (…), está fijada en forma clara por el legislador en el artículo 863 citado, lo que impone estarse a lo que dispone dicha norma”[41].

En esas condiciones, no procede el reconocimiento de la actualización y en ese sentido también se modificará la sentencia apelada. Condena en costas Se mantiene la condena en costas de primera instancia porque el municipio no apeló esta decisión. No se condena en costas en esta instancia, pues conforme con el artículo 188 del CPACA[42], en los procesos ante esta jurisdicción, la condena en costas, que según el artículo 361 del C.G.P. incluye las agencias en derecho, se rige por las reglas previstas el artículo 365 del Código General del Proceso, y una de estas reglas es la del numeral 8, según la cual “solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación”, requisito que no se cumple en este asunto.

En suma, se modifica la sentencia apelada declarar, de oficio, la excepción de inepta demanda respecto de la Resolución 030 de 2014, anular el Oficio 347 de 2015, que negó la devolución de los saldos a favor de las declaraciones de ICA por los periodos 4 a 6 de 2010, 1 a 6 de 2011 y 1 a 5 de 2012, declarar la firmeza de las declaraciones privadas del impuesto de industria y comercio de los periodos en discusión, ordenar la devolución de los saldos a favor, pues en el fallo apelado no existe declaración expresa en este sentido, junto con los intereses corrientes y moratorios en los términos indicados en esta providencia. Además, se mantiene la condena en costas al Municipio, se revoca el numeral cuarto de la parte resolutiva de la sentencia apelada, que ordenó la actualización y se mantiene la decisión de negar las demás pretensiones, decisión que no fue objeto de apelación por la actora.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA 1. MODIFICAR la sentencia apelada, que, en consecuencia, queda así: “PRIMERO. De oficio, DECLARAR probada la excepción de inepta demanda frente a la Resolución N°30 de 6 de febrero de 2014.

SEGUNDO: ANULAR el Oficio N°0347 de 1 de junio de 2015, que negó a la actora la solicitud de devolución de los saldos a favor por los bimestres 1 a 6 del año 2010, 1 a 6 del año 2011 y 1 a 5 del año 2012.

TERCERO: A título de restablecimiento del derecho del derecho, DECLARAR la firmeza de las declaraciones de impuesto de industria y comercio presentadas por ECODIESEL COLOMBIA S.A. por los bimestres 1 a 6 del año 2010, 1 a 6 del año 2011 y 1 a 5 del año 2012, en las que se declararon saldos a favor por concepto de pago de lo no debido y DECLARAR la procedencia de la devolución de dichos saldos a favor allí declarados.

Así mismo, ORDENAR la devolución del saldo a favor declarado por los periodos en mención, por $3.898.890.000, más los intereses corrientes y moratorios, con fundamento en lo previsto en el artículo 863 del E.T, así: Intereses corrientes: causados desde la fecha de notificación del Oficio 347 de 1 de junio de 2015, que negó la devolución, hasta la ejecutoria de la presente providencia. Intereses moratorios: causados desde el día siguiente de la ejecutoria de la presente sentencia hasta la fecha de giro del cheque, emisión del título o consignación.

CUARTO: CONDENAR en costas a la parte demandada, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva.

QUINTO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda. 2. Sin condena en costas en esta instancia. 3. RECONOCER personería a la abogada Maritza Castellanos Guzmán como apoderada de la parte demandada, en los términos del poder que está en folio 764 del cuaderno principal. Cópiese, notifíquese, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

Cúmplase. La presente providencia se discutió y aprobó en sesión de la fecha Con firma electrónica STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Presidenta de la Sección | | | | | | | | | |Con firma electrónica |Con firma electrónica | | | | |MILTON CHAVES GARCÍA |JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ | ----------------------- [1] Folios 633-670 c.p. [2] Folios 694-696 c.p.. [3] Folios 29 c. p. [4] Folios 29 c. p. [5] Folios 55 a 62 c. p. [6] Folios 44 a 48 c. p. [7] Folios 64 a 69 c. p. [8] Folios 154-405 c. p. [9] Folios 28 a 45 c. p. [10] Folio 49 c.p. Dicho acto fue excluido del problema jurídico, al momento de fijar el litigio en la audiencia inicial llevada a cabo el 26 de octubre de 2016.

Lo anterior, por ser un acto de trámite (folio 604). [11] Folios 409-412 c. p. [12] Folios 407-408 c. p. [13] Folios 51 a 52 c. p. [14] Folios 21 a 33 c. p. [15]

ARTÍCULO 71: CIRCUNSTANCIAS BAJO LAS CUALES NO SE EFECTÚA LA RETENCIÓN: No están sujetos a retención en la fuente a título de industria y comercio: (…) 2. Los pagos o abonos en cuenta no sujetos o exentos.” “ARTICULO 77: OPERACIONES NO SUJETAS A LA RETENCIÓN: La retención del impuesto de Industria y Comercio, no se aplicará en los siguientes casos: 1.

Cuando los sujetos sean exentos o no sujetos al impuesto de industria y comercio de conformidad con los acuerdos municipales que en materia haya expedido el concejo Municipal. 2. Cuando la operación no esté gravada con el impuesto de industria y comercio. “ [16] Decreto 1189 de 1988. “Artículo 6o. Cuando se efectúen retenciones por concepto del impuesto sobre la renta y complementarios, en un valor superior al que ha debido efectuarse, el agente retenedor podrá reintegrar los valores retenidos en exceso o indebidamente, previa solicitud escrita del afectado con la retención, acompañada de las pruebas, cuando a ello hubiere lugar (…)Cuando el reintegro se solicite en el año fiscal siguiente a aquel en el cual se efectuó la retención, el solicitante deberá manifestar expresamente en su petición que la retención no ha sido ni será imputada en la declaración de renta correspondiente.

(…)”. [17] Folios 553-564 c. p. [18] Sentencia de 13 de agosto de 2009 Exp. 16392. [19]En la audiencia inicial celebrada el 26 de octubre de 2016, al fijar el litigio, se excluyó del análisis de legalidad el Oficio 1327 de 4 de noviembre de 2014, que también había sido demandado, porque no contiene una decisión definitiva susceptible de ser demandada en vía judicial.

Tal decisión no fue controvertida por las partes. [20] Folios 694-696 c. p. [21] Folios 702-720 c. p. [22] Citó la sentencia de la Sección Cuarta del Consejo de Estado de 7 de abril de 2011, exp 16932. [23] Folios 749-751 c. p. [24] Folios 728-748 c. p. [25] Folio 604 c.p. [26] Folio 49 c.p. [27]Ley 788 de 2002, artículo 59. Procedimiento tributario territorial.

Los departamentos y municipios aplicarán los procedimientos establecidos en el Estatuto Tributario Nacional, para la administración, determinación, discusión, cobro, devoluciones, régimen sancionatorio incluida su imposición, a los impuestos por ellos administrados. Así mismo aplicarán el procedimiento administrativo de cobro a las multas, derechos y demás recursos territoriales.

El monto de las sanciones y el término de la aplicación de los procedimientos anteriores, podrán disminuirse y simplificarse acorde con la naturaleza de sus tributos, y teniendo en cuenta la proporcionalidad de estas respecto del monto de los impuestos.” [28] El artículo 375 del E.T dispone que es obligación del agente retenedor, efectuar las retenciones.

Del artículo 377 del E.T se desprende la obligación de consignar oportunamente las retenciones. Y el artículo 381 de la misma normativa se refiere al deber de expedir los certificados de retención. [29] Folio 51 a 52 c. p. [30] Folios 416, 420, 421, 425, 426, 427, 431, 432, 433, 437, 438, 439, 444, 445, 446, 450, 451, 455, 456, 457, 460, 461, 462 a 465, 466, 467, 470- 471, 473, 477, 479 a 486 c. p. [31] Sentencia de 25 de febrero de 2016, Exp: 21115, C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia. [32] Exp. 21803, C.P. Milton Chaves García [33] Artículos 375 y ss. del Estatuto Tributario [34] Estatuto Tributario Nacional.

Artículo 376. Consignar lo retenido. Las personas o entidades obligadas a hacer la retención, deberán consignar el valor retenido en los lugares y dentro de los plazos que para tal efecto señale el Gobierno Nacional. [35] El artículo 15 de la Ley 1430 de 2010 adicionó al E.T el artículo 580- 1 del E.T, conforme con el cual las declaraciones de retenciones sin pago total no producen efectos, sin necesidad de acto que así lo declare. [36] Auto de 19 de septiembre de 2019, Exp. 21957, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto. [37] Folios 645 a 660 c.p. [38] Entre otras, ver sntencia del 20 de septiembre de 2018, exp. 22829, C.P. Julio Roberto Piza Rodríguez. [39] Folios 48 c. p. [40] Entre otras, ver sentencias del 20 de septiembre de 2018, exp. 22829, C.P. Julio Roberto Piza Rodríguez, de 13 de junio de 2013, exp. 17973 y 4 de septiembre de 2014, exp. 19047.

C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas. [41] Sentencias del 1° de marzo de 2018, Exp. 21476, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto, del 26 de noviembre de 2015, Exp. 20122, C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez y del 3 de agosto de 2016, Exp. 21616, C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia [42] CPACA. Art. 188. Condena en costas. “Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil”.