08001-23-31-003-2012-00543-01 — Consejo de Estado

08001-23-31-003-2012-00543-01Consejo de Estado · SECCION CUARTASentencia2020-06-11

Ponente: Stella Jeannette Carvajal Basto

Actor: Alberto Enrique González Padilla·Demandado: Dirección De Impuestos Y Aduanas Nacionales - Dian

De qué trata

Síntesis: El artículo 703 del Estatuto Tributario prevé que, con anterioridad a la expedición de la liquidación de revisión, la autoridad fiscal debe enviar, por una sola vez, «un requerimiento especial que contenga todos los puntos que proponga modificar, con explicación de las razones en que se sustenta». Por su parte el artículo 711 ib., establece que «La liquidación de revisión deberá contraerse exclusivamente a la declaración del contribuyente y a los hechos que hubieren sido contemplados en el requerimiento especial o en su ampliación si la hubiere». Sobre el particular, la Sala ha precisado que «la relación, enlace o concatenación que se exige respecto de esos actos jurídicos se debe derivar de los “hechos” de manera que, si los reportados en el denuncio privado son los mismos glosados en el requerimiento especial y en la liquidación oficial, no se configura la violación del principio de correspondencia».(…) Para la Sala, la actuación de la Administración no desconoció el principio de correspondencia, pues la glosa discutida en la declaración de renta del actor se mantuvo en el requerimiento especial, la liquidación oficial de revisión y la resolución que resolvió el recurso de reconsideración, que consistía en la modificación del renglón 38 «Otros Ingresos», por concepto del retiro de aportes voluntarios del Fondo de Pensiones PROTECCIÓN, aduciendo falta de prueba que justificara el cumplimiento del requisito de permanencia dispuesto por el artículo 126-1 del ET. Nótese que la entidad demandada identificó que se trató de un traslado de aportes del fondo de pensiones a una cuenta AFC, como consecuencia de lo expresado por el mismo contribuyente en virtud del recurso de reconsideración, pero en cualquier caso mantuvo la determinación de adicionar ingresos como gravados ante la falta de evidencia y «si se trató o no de un retiro de aportes con el cumplimiento de los requisitos de permanencia y destinación», en los términos señalados en los actos cuestionados. En ese contexto, la actuación de la DIAN no desconoció los derechos al debido proceso y defensa, en la medida en que, como se pudo verificar, el contribuyente conocía de las operaciones realizadas durante el periodo gravable, entre las cuales se identificaba el traslado de aportes que reconoció al interponer el recurso de reconsideración, razón por la que hasta la liquidación de revisión fue reportado como «retiro» de aportes voluntarios, de manera que tuvo la posibilidad durante todo el proceso administrativo de ejercer el derecho de controvertir y demostrar la realidad de la glosa discutida. (…) Ahora bien, el parágrafo 3º del artículo 126-1 del ET, vigente para ese momento, disponía de una excepción en el caso en que haya retiro de aportes voluntarios antes de que transcurrieran cinco años contados a partir de su fecha de consignación, para ser considerados como ingresos no constitutivos de renta ni ganancia ocasional, consistente en que «dichos recursos se destinen a la adquisición de vivienda, sea o no financiada por entidades sujetas a la inspección y vigilancia de la Superintendencia Financiera. En el evento en que la adquisición se realice sin financiación, previamente al retiro, deberá acreditarse ante el respectivo fondo copia de la escritura de compraventa». (…) Verificado lo anterior, para la Sala se configuró el beneficio fiscal señalado en el citado parágrafo 3° del artículo 126-1, puesto que, conforme con el certificado expedido por PROTECCIÓN S.A., los $197.916.465 trasladados a la cuenta AFC sí provenían de aportes voluntarios, empero, como también quedó evidenciado, el contrato de compraventa del inmueble destinado a vivienda se perfeccionó hasta el 26 de enero de 2008, motivo por el cual el tratamiento como ingreso no constitutivo de renta ni ganancia ocasional para esos aportes, procedería en la declaración del impuesto sobre la renta del año 2008. En ese orden, no era procedente la adición de los referidos ingresos de $197.916.465 en el año 2007 y, por ende, se debía detraer de la liquidación realizada tanto por la DIAN, como por el Tribunal de primera instancia.Resta destacar que, como la sentencia recurrida le fue en su mayor parte desfavorable al demandante, quien no ejerció su derecho de defensa y contradicción, pues no interpuso recurso de apelación a pesar de que le asistía el interés jurídico para hacerlo, la Sala desestima pronunciarse sobre los demás cargos de la demanda.SANCIÓN POR INEXACTITUD - Configuración / PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD EN MATERIA SANCIONATORIA - AplicaciónDe acuerdo con el artículo 647 del Estatuto Tributario, «Constituye inexactitud sancionable en las declaraciones tributarias, la omisión de ingresos, de impuestos generados por las operaciones gravadas, de bienes o actuaciones susceptibles de gravamen, así como la inclusión de costos, deducciones, descuentos, exenciones, pasivos, impuestos descontables, retenciones o anticipos, inexistentes, y, en general, la utilización en las declaraciones tributarias, o en los informes suministrados a las Oficinas de Impuestos, de datos o factores falsos, equivocados, incompletos o desfigurados, de los cuales se derive un menor impuesto o saldo a pagar, o un mayor saldo a favor para el contribuyente o responsable». La sanción por inexactitud impuesta al actor es procedente, pues en la declaración de renta del año gravable 2007, omitió ingresos, de los cuales se derivó un menor impuesto a pagar, lo cual constituye una conducta sancionable, conforme con la disposición citada. Ahora bien, la Sala pone de presente que, en desarrollo del artículo 29 de la Constitución, mediante el artículo 282 de la Ley 1819 de 2016, que modificó el artículo 640 del Estatuto Tributario, se estableció en el parágrafo 5 que «el principio de favorabilidad aplicará para el régimen sancionatorio tributario, aun cuando la ley permisiva o favorable sea posterior». Al respecto, la Sala observa que la sanción por inexactitud consagrada en el artículo 647 del Estatuto Tributario, fue modificada por la Ley 1819 de 2016, al establecer una sanción más favorable, en tanto disminuyó el valor del 160% -establecido en la legislación anterior- al 100% de la diferencia entre el saldo a pagar o saldo a favor determinado en las liquidaciones oficiales y el declarado por el contribuyente. En consideración a lo anterior, la Sala dará aplicación al principio de favorabilidad y establecerá el valor de la sanción por inexactitud en el 100% y no el 160% impuesto en los actos demandados.

REQUERIMIENTO ESPECIAL – Procedencia / LIQUIDACIÓN DE REVISIÓN – Alcance / VIOLACIÓN DEL PRINCIPIO DE CORRESPONDENCIA – Inexistencia / DESCONOCIMIENTO DEL DERECHO AL DEBIDO PROCESO Y A LA DEFENSA – Inexistencia / RETIRO DE APORTES VOLUNTARIOS – Alcance / BENEFICIO FISCAL POR APORTES A CUENTAS AFC – Configuración / El artículo 703 del Estatuto Tributario prevé que, con anterioridad a la expedición de la liquidación de revisión, la autoridad fiscal debe enviar, por una sola vez, «un requerimiento especial que contenga todos los puntos que proponga modificar, con explicación de las razones en que se sustenta».

Por su parte el artículo 711 ib., establece que «La liquidación de revisión deberá contraerse exclusivamente a la declaración del contribuyente y a los hechos que hubieren sido contemplados en el requerimiento especial o en su ampliación si la hubiere». Sobre el particular, la Sala ha precisado que «la relación, enlace o concatenación que se exige respecto de esos actos jurídicos se debe derivar de los “hechos” de manera que, si los reportados en el denuncio privado son los mismos glosados en el requerimiento especial y en la liquidación oficial, no se configura la violación del principio de correspondencia».(…) Para la Sala, la actuación de la Administración no desconoció el principio de correspondencia, pues la glosa discutida en la declaración de renta del actor se mantuvo en el requerimiento especial, la liquidación oficial de revisión y la resolución que resolvió el recurso de reconsideración, que consistía en la modificación del renglón 38 «Otros Ingresos», por concepto del retiro de aportes voluntarios del Fondo de Pensiones PROTECCIÓN, aduciendo falta de prueba que justificara el cumplimiento del requisito de permanencia dispuesto por el artículo 126-1 del ET.

Nótese que la entidad demandada identificó que se trató de un traslado de aportes del fondo de pensiones a una cuenta AFC, como consecuencia de lo expresado por el mismo contribuyente en virtud del recurso de reconsideración, pero en cualquier caso mantuvo la determinación de adicionar ingresos como gravados ante la falta de evidencia y «si se trató o no de un retiro de aportes con el cumplimiento de los requisitos de permanencia y destinación», en los términos señalados en los actos cuestionados.

En ese contexto, la actuación de la DIAN no desconoció los derechos al debido proceso y defensa, en la medida en que, como se pudo verificar, el contribuyente conocía de las operaciones realizadas durante el periodo gravable, entre las cuales se identificaba el traslado de aportes que reconoció al interponer el recurso de reconsideración, razón por la que hasta la liquidación de revisión fue reportado como «retiro» de aportes voluntarios, de manera que tuvo la posibilidad durante todo el proceso administrativo de ejercer el derecho de controvertir y demostrar la realidad de la glosa discutida.

(…) Ahora bien, el parágrafo 3º del artículo 126-1 del ET, vigente para ese momento, disponía de una excepción en el caso en que haya retiro de aportes voluntarios antes de que transcurrieran cinco años contados a partir de su fecha de consignación, para ser considerados como ingresos no constitutivos de renta ni ganancia ocasional, consistente en que «dichos recursos se destinen a la adquisición de vivienda, sea o no financiada por entidades sujetas a la inspección y vigilancia de la Superintendencia Financiera.

En el evento en que la adquisición se realice sin financiación, previamente al retiro, deberá acreditarse ante el respectivo fondo copia de la escritura de compraventa». (…) Verificado lo anterior, para la Sala se configuró el beneficio fiscal señalado en el citado parágrafo 3° del artículo 126-1, puesto que, conforme con el certificado expedido por PROTECCIÓN S.A., los $197.916.465 trasladados a la cuenta AFC sí provenían de aportes voluntarios, empero, como también quedó evidenciado, el contrato de compraventa del inmueble destinado a vivienda se perfeccionó hasta el 26 de enero de 2008, motivo por el cual el tratamiento como ingreso no constitutivo de renta ni ganancia ocasional para esos aportes, procedería en la declaración del impuesto sobre la renta del año 2008.

En ese orden, no era procedente la adición de los referidos ingresos de $197.916.465 en el año 2007 y, por ende, se debía detraer de la liquidación realizada tanto por la DIAN, como por el Tribunal de primera instancia. Resta destacar que, como la sentencia recurrida le fue en su mayor parte desfavorable al demandante, quien no ejerció su derecho de defensa y contradicción, pues no interpuso recurso de apelación a pesar de que le asistía el interés jurídico para hacerlo, la Sala desestima pronunciarse sobre los demás cargos de la demanda.

FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 703 SANCIÓN POR INEXACTITUD – Configuración / PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD EN MATERIA SANCIONATORIA – Aplicación De acuerdo con el artículo 647 del Estatuto Tributario, «Constituye inexactitud sancionable en las declaraciones tributarias, la omisión de ingresos, de impuestos generados por las operaciones gravadas, de bienes o actuaciones susceptibles de gravamen, así como la inclusión de costos, deducciones, descuentos, exenciones, pasivos, impuestos descontables, retenciones o anticipos, inexistentes, y, en general, la utilización en las declaraciones tributarias, o en los informes suministrados a las Oficinas de Impuestos, de datos o factores falsos, equivocados, incompletos o desfigurados, de los cuales se derive un menor impuesto o saldo a pagar, o un mayor saldo a favor para el contribuyente o responsable».

La sanción por inexactitud impuesta al actor es procedente, pues en la declaración de renta del año gravable 2007, omitió ingresos, de los cuales se derivó un menor impuesto a pagar, lo cual constituye una conducta sancionable, conforme con la disposición citada. Ahora bien, la Sala pone de presente que, en desarrollo del artículo 29 de la Constitución, mediante el artículo 282 de la Ley 1819 de 2016, que modificó el artículo 640 del Estatuto Tributario, se estableció en el parágrafo 5 que «el principio de favorabilidad aplicará para el régimen sancionatorio tributario, aun cuando la ley permisiva o favorable sea posterior».

Al respecto, la Sala observa que la sanción por inexactitud consagrada en el artículo 647 del Estatuto Tributario, fue modificada por la Ley 1819 de 2016, al establecer una sanción más favorable, en tanto disminuyó el valor del 160% -establecido en la legislación anterior- al 100% de la diferencia entre el saldo a pagar o saldo a favor determinado en las liquidaciones oficiales y el declarado por el contribuyente.

En consideración a lo anterior, la Sala dará aplicación al principio de favorabilidad y establecerá el valor de la sanción por inexactitud en el 100% y no el 160% impuesto en los actos demandados. FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE COLOMBIA – ARTÍCULO 29 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 640 / LEY 1819 DE 2016 – ARTÍCULO 282 PARÁGRAFO 5 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION CUARTA Consejera ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Bogotá D.C., once (11) de junio de dos mil veinte (2020) Radicación número: 08001-23-31-003-2012-00543-01(22506) Actor: ALBERTO ENRIQUE GONZÁLEZ PADILLA Demandado: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN FALLO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada, contra la sentencia del 27 de marzo de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “C” en Descongestión, que en la parte resolutiva dispuso[1]: «PRIMERO.- DECLÁRASE de oficio la excepción de inepta demanda y en consecuencia, se inhibe la Sala respecto del conocimiento del acto demandado: Requerimiento Especial No. 02238201000136 del 4 de junio de 2010.

SEGUNDO. - DECLÁRASE la nulidad parcial de la Liquidación Oficial de Revisión No. 022412011000052 del 9 de febrero de 2011 y la Resolución No. 900.012 del 23 de febrero de 2012, en lo que respecta a los conceptos referidos en el restablecimiento del derecho. TERCERO.- A título de restablecimiento del derecho, se habrá de modificar la Liquidación Oficial de Revisión No. 022412011000052, correspondiente al impuesto de renta por el año 2007, a cargo del demandante, en el sentido de modificar los renglones correspondientes a intereses y rendimientos financieros considerando como ingreso el valor reportado por el Banco Av.

Villas por la suma de $10.157 y la suma reportada por el Fondo de Pensiones Protección en cuantía de $12.489.612. Del renglón de otros ingresos, se deberá excluir el valor de $223.365.000 y se deberá registrar únicamente la suma de $2.090.982.76, como ingresos gravados. Y del renglón equivalente a la sanción que se verá modificada en un monto de $2.598.000.

Los anteriores conceptos conforme la liquidación que hizo la Sala en la parte motiva de esta providencia. CUARTO.- NIÉGUESE las pretensiones en lo demás. QUINTO.- ABSTIÉNESE de condenar en costas en esta instancia. SEXTO.- DEVUÉLVASE al actor el remanente que hubiese a su favor por concepto del depósito de expensas para atender los gastos ordinarios del proceso, una vez liquidados por Secretaría. SEPTIMO.- ARCHÍVESE esta providencia, previas las constancias secretariales de rigor.» ANTECEDENTES El 9 de junio de 2008, el señor ALBERTO ENRIQUE GONZÁLEZ PADILLA presentó declaración de renta y complementarios correspondiente al año gravable 2007, en la que reportó ingresos salariales y demás pagos laborales por $136.983.000, ingresos no constitutivos de renta ni ganancia ocasional por $41.095.000, para un total ingresos netos de $95.888.000 y saldo a favor de $2.065.000[2].

El 4 de junio de 2010, la División de Gestión de Fiscalización de la Dirección Seccional de Impuestos y Aduanas de Barranquilla profirió el Requerimiento Especial 022382010000136, mediante el cual propuso adicionar i) ingresos por salarios de $12.872.000, ii) intereses y rendimientos financieros por $3.806.000 y, iii) otros ingresos de $236.539.000, por concepto de retiros de aportes voluntarios del fondo de pensiones PROTECCIÓN. Un total saldo a pagar por impuesto de $77.019.000, más sanción por inexactitud de $126.534.000[3].

El 9 de febrero de 2011, la División de Gestión de Liquidación de la Dirección Seccional de Impuestos y Aduanas de Barranquilla profirió la Liquidación Oficial de Revisión 022412011000052, en la cual determinó adicionar i) ingresos por salarios de $12.872.000, ii) intereses y rendimientos financieros por $15.155.000 y, iii) otros ingresos de $224.981.000.

Determinó total saldo a pagar por impuesto de $76.948.000, más sanción por inexactitud de $126.421.000[4]. Previa interposición del recurso de reconsideración[5], por Resolución 900.012 del 23 de febrero de 2012, la Subdirección de Gestión de Recursos Jurídicos de la Dirección de Gestión Jurídica de la DIAN, confirmó parcialmente y modificó la liquidación oficial en el sentido de fijar como adición a los ingresos por intereses y rendimientos financieros $14.234.000, y respecto de los otros ingresos $223.365.000.

B. Que se declare la Nulidad de la Liquidación Oficial de Revisión No. 022412011000052 del 9 de febrero de 2011. C. Que se declare la Nulidad de la Resolución No. 900.012 del 23 de febrero de 2012 en lo que afecta los intereses de mi representado. Resolución mediante la cual la DIAN resolvió el Recurso de Reconsideración presentado por mi representado en contra de la Liquidación Oficial de Revisión No. 022412011000052, manteniendo sustancialmente las glosas interpuestas o expresadas en el Requerimiento Especial No. 022382010000136 y la Liquidación Oficial de Revisión No. 022412011000052 y negando las solicitudes de mi representado, en torno a otros hechos no incluidos por él en la determinación en su renta.

D. Que en subsidio se modifique la Declaración Privada del Impuesto de Renta en lo que corresponde a las deducciones e ingresos no constitutivos de renta ni ganancia ocasional, no consideradas por mi representado al preparar su declaración de renta o se tenga como declaración privada del impuesto el proyecto de corrección que se anexa a esta demanda o en su defecto la corrección presentada con ocasión de la interposición del Recurso de Reconsideración, identificada con el No. de Formulario 2107002185220 y Sticker No. 51602846.

E. Que como consecuencia de la declaratoria de nulidad sobre los Actos Administrativos aquí solicitados, se restablezcan los derechos de mi representado. F. Que se condene en costos, costas y agencias en derecho a la parte demandada». Invocó como disposiciones violadas, las siguientes: • Artículos 29, 83 de la Constitución Política. • Artículos 126-1, 703, 707, 711, 712, 714, 730, 742, 745 y 747 del Estatuto Tributario. • Artículo 35 del Código Contencioso Administrativo.

Como concepto de la violación expuso, en síntesis, lo siguiente: Manifestó que los ingresos por concepto de salarios, fueron adicionados por la Administración sin sustento probatorio, por lo que modificó la declaración en ese sentido acudiendo solamente a indicios respecto de la información exógena recibida por el empleador. Aseguró que en los actos demandados también se desconocieron como deducibles los aportes obligatorios al sistema de seguridad social en salud, sin tener en cuenta que se allegaron los certificados de ingresos y retenciones expedidos por las empresas TUBOS DEL CARIBE LTDA y PETROBRAS COLOMBIA LIMITED, que daban cuenta de que durante el año gravable 2007 incurrió en ese gasto.

Indicó que la DIAN determinó como ingresos los rendimientos financieros sin distinguir entre el componente inflacionario de los rendimientos financieros establecido por el artículo 38 del ET, y el componente inflacionario de los rendimientos financieros que distribuyen los fondos de inversión en los términos el artículo 39 ib., de manera que por la falta de claridad en esos dos conceptos, negó la posibilidad de conmutar como no gravada la porción del componente inflacionario implícito en utilidades generadas en los rendimientos financieros que obtuvo en el fondo mutuo de inversión y que este abonó a sus afiliados.

Afirmó que aportó ante la entidad el respectivo certificado que corroboraba el valor del componente inflacionario de los rendimientos financieros expedido por INVERCOL, como prueba idónea establecida por el artículo 38 del Estatuto Tributario, sin embargo, fue desconocido porque no se acompañó de un certificado de revisor fiscal, condición a la que no está obligado el contribuyente.

Adujo que la diferencia por declarar de $3.805.804, por concepto de los ingresos por rendimientos financieros obtenidos del BANCO AV VILLAS, PROTECCIÓN S.A., BANCOLOMBIA S.A., e INVERCOL – FONDO MUTUO, se dio por indebida aplicación de los artículos 38, 40 y 41 del ET, y 1 y 2 del Decreto 636 de 2008, respecto del componente inflacionario de los rendimientos financieros que por el año gravable 2007, no constituía renta ni ganancia ocasional, de modo que efectuó cálculo sobre un valor de rendimientos financieros por 2.774.951, del cual resultó un valor monto no gravado de $1.911.664, y uno gravado de $863.287.

Señaló que la DIAN adicionó, por concepto de ingresos por «retiro de aportes voluntarios del fondo de pensiones Protección S.A.», un valor que en virtud del artículo 126-1 del ET, fue trasladado de dicho fondo a una cuenta AFC del Banco AV Villas, al exigir requisitos no contemplados por la ley, y que diferían de lo señalado en un principio en el requerimiento especial, relativos a que se debía probar que al momento de tal operación los aportes permanecieron cinco o más años en el fondo de pensiones y, posteriormente, exigió la comprobación de haber invertido en la compra de vivienda.

Adujo que en cualquier caso la información sobre esa transacción la reportó el banco vía información exógena. Indicó que se desconoció el principio de correspondencia dispuesto por el artículo 711 del Estatuto Tributario, en tanto la Administración Tributaria modificó los argumentos que sobre este tópico planteó en el requerimiento especial, al expedir la liquidación oficial de revisión, lo cual supone vulneración al derecho de defensa.

Precisó que, en cuanto al valor remanente que reportó la DIAN como rendimiento financiero del Fondo de pensiones voluntarias PROTECCIÓN S.A., por $1.030.852, que corresponde a la valorización anual de los aportes acumulados a 31 de diciembre de 2007, constituye una mera expectativa de ingresos hasta tanto no se realice el mismo, situación que se consolida con la liquidación del fondo o el retiro parcial para uso distinto a la compra de vivienda y se respete el término de permanencia de 5 años.

Afirmó que dicha valorización permaneció en el fondo de pensiones durante ese periodo, por lo cual no se entiende realizado el ingreso, y en razón a su permanencia no constituye renta ni ganancia ocasional. Resaltó que no es procedente la inclusión de tales ingresos como gravados en la declaración del impuesto sobre la renta del año 2007, pues el certificado de aportes y retenciones expedido por el Fondo de Pensiones PROTECCIÓN S.A., da cuenta del valor de los aportes efectuado, de los traslados desde y hacia otros fondos y/o planes internos, retiros de aportes de años anteriores con permanencia menor a cinco años con o sin retención contingente, retiros de aportes con permanencia mayor a cinco años y retención en la fuente aplicada, por lo que los valores que cumplen con los requisitos de tiempo (5 años) dispuesto por el artículo 126-1 del ET, deben ser considerados no constitutivos de renta ni ganancia ocasional.

Por último advirtió que la sanción por inexactitud es improcedente, porque no se configuró la conducta sancionable y, por el contrario, es evidente la diferencia de criterios frente al manejo de los ingresos declarados con los adicionados por la Administración. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN, se opuso a las pretensiones de la demanda, con fundamento en lo siguiente[7]: Señaló que la adición de ingresos por concepto de salarios se dio como consecuencia de la verificación de la información exógena reportada por los empleadores del señor González Padilla, la cual, a su vez, fue confirmada por él mismo en sede gubernativa, de modo que se trató de un hecho que se considera confesado, en los términos del artículo 747 del Estatuto Tributario.

Adujo que se negaron los $3.238.422, que solicitó el demandante al responder el requerimiento especial, para ser adicionados al rubro de deducciones por aportes obligatorios al sistema de seguridad social en salud que ya había declarado en el denuncio que se discute por $6.190.000, por cuanto en el certificado que se allegó al proceso consta que se pagaron $3.190.367, de modo que al verificarse una diferencia de valores no había certeza de su procedencia, ni evidencia de que no hayan sido incluidos en los mencionados $6.190.000.

Respecto de la adición de ingresos por rendimientos financieros, puntualizó que, los reportados por el Fondo Mutuo de Inversión INVERCOL por $2.597.081, fueron descartados como no constitutivos de renta ni ganancial ocasional, pues en virtud de lo dispuesto por los artículos 38 y 39 del Estatuto Tributario, deben provenir de entidades sometidas a vigilancia de la Superintendencia Financiera, y su objeto social debe ser la intermediación en el mercado financiero, o la intermediación en el mercado público de valores, por lo cual no son aplicables a los fondos de pensiones o fondos mutuos de inversión cuya finalidad es administrar pensiones.

Al respecto agregó que la prueba idónea del porcentaje no gravado de los rendimientos financieros, es el certificado expedido por la entidad que pague o abone en cuenta al beneficiario, respaldado por certificado de revisor fiscal. Indicó que se adicionaron los rendimientos financieros pagados por AV VILLAS Banco Comercial, que según información exógena fue de $10.157, pues el certificado que aportó el contribuyente no da cuenta del componente inflacionario no constitutivo de renta ni ganancia ocasional por el año gravable 2007.

Afirmó que el pago de rendimientos financieros al contribuyente por parte de Bancolombia S.A., no fue objeto de modificación oficial, de modo que no se acepta como ingreso no constitutivo de renta, pues tampoco fue declarado en la renta del año 2007. Adujo que se adicionaron ingresos por retiro de aportes al fondo de pensiones voluntarias, en primer lugar $197.916.465, que a pesar de haber sido certificados como trasladados de la cuenta de ahorro voluntario, hacia una cuenta de ahorro para el fomento a la construcción AFC del Banco AV VILLAS, lo cierto es que los documentos no evidencian cuánto tiempo permanecieron en el fondo de origen, esto es, si fue más o menos de cinco años, de conformidad con lo previsto el parágrafo 4 del artículo 18 del Decreto 481 de 1998 (modificado por el Decreto 2577 de 1999), y tampoco hubo prueba de que no habiendo cumplido el requisito de permanencia, los recursos trasladados hayan sido destinados a la adquisición de vivienda.

Resaltó que los aportes en cuantía de $23.357.439 y rendimientos financieros por $11.458.761.82, que suman $34.816.200.82, al cumplir con el requisito de permanencia mayor a cinco años, conservan el carácter de ingreso no constitutivo e renta ni ganancia ocasional, con el límite previsto en la ley, no obstante, el actor debía incluirlos en la declaración de renta, hecho que fue omitido.

Indicó que también se comprobó que hubo retiro de aportes por valor de $2.090.982.76 y rendimientos financieros de $99.800 que no contaban con cinco o más años de permanencia en el fondo, de manera que procedía su adición como ingreso gravado en el renglón «otros ingresos». Advirtió que en todo caso el beneficio fiscal de tener como no constitutivos de renta los referidos ingresos, está limitado a que no pueden superar el 30% del ingreso laboral percibido durante el año, motivo por el cual, lo que exceda ese porcentaje fue considerado como gravado.

Por último señaló que procede la sanción por inexactitud, pues el contribuyente incurrió en una de las conductas establecidas por el artículo 647 del ET, consistente en omitir ingresos gravados, lo que dio como resultado un menor impuesto a cargo. SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “C”, en Descongestión, declaró, de oficio, la excepción de inepta demanda y se inhibió de realizar juicio de legalidad respecto del requerimiento especial demandado.

A su vez, declaró la nulidad parcial de los actos acusados y, a título de restablecimiento del derecho, los modificó en el sentido de registrar como ingresos gravados las sumas de $10.157, reportada por el Banco AV VILLAS, y $12.489.612, por el Fondo de Pensiones PROTECCIÓN S.A. Del renglón «Otros ingresos», ordenó excluir $223.365.000, y se deberán declarar como gravados solamente $2.090.982, por lo que modificó la sanción por inexactitud que fijó en $2.598.000, al haberse disminuido la base del cálculo.

Negó las demás pretensiones de la demanda y no condenó en costas en esa instancia. Señaló que, atendiendo a la jurisprudencia del Consejo de Estado, por su carácter de acto de trámite, el requerimiento especial demandado no es susceptible de control jurisdiccional. Afirmó que procede la adición de $12.872.000 como ingresos gravados por salarios, pues se verificó que el demandante confesó la realidad de ese hecho desde la vía gubernativa, que, a su vez, concuerda con la información exógena allegada por sus empleadores, sin que se advierta que la Administración lo indujo a error, en tanto la información que reposa en el expediente fue puesta a disposición para ser controvertida.

Destacó que no procede la adición de $2.597.081, en la medida en que se constató que, en efecto, conforme con el certificado expedido por el Fondo Mutuo de Inversión de la empresa PETROBRAS – INVERCOL, se trató de ingresos por rendimientos financieros que recibió el señor González Padilla, de una entidad que en virtud del artículo 39 del Estatuto Tributario, está sometida a vigilancia y control de la Superintendencia Financiera, y que su objeto social es la intermediación en el mercado de recursos financieros, que para el efecto así lo definió la Corte Constitucional en sentencia C- 393 de 2012.

Resaltó que los $67.914 reportados por Bancolombia S.A. y $99.800, del Fondo de Pensiones PROTECCIÓN S.A., fueron excluidos por la Administración en la Resolución 900.012, al resolver el recurso de reconsideración, al constatarse que estaba probado el pago por concepto de valorización de aportes – rendimientos financieros – no constitutivos de renta ni ganancia ocasional, motivo por el que, al no ser objeto de controversia, se confirma su detracción de la declaración del año gravable 2007.

Adujo que se deben adicionar como ingresos gravados los $10.157, del Banco Comercial AV VILLAS, pagados como rendimientos financieros, pues a pesar de que el actor allegó un certificado expedido por la entidad, este documento no discrimina el componente inflacionario no constitutivo de renta ni ganancia ocasional, como lo dispone el artículo 38 del ET.

Puntualizó que no procede la adición de $197.916.465, reportados por el Fondo de Pensiones PROTECCIÓN S.A., por vulneración al debido proceso del contribuyente y al principio de correspondencia entre el requerimiento especial y la liquidación oficial, como lo dispone el artículo 711 del ET, comoquiera que inicialmente la Administración requirió la comprobación respecto de presuntos «ingresos por retiro de aportes voluntarios», y una vez quedó desvirtuado ese hecho, y se constató que se trató de un traslado a una cuenta AFC, modificó el argumento en el acto de determinación y exigió nuevas cargas al actor, tendientes a demostrar la permanencia de los recursos en el fondo de origen por más de 5 años, así como la destinación a la adquisición de vivienda.

Expresó que además de lo anterior, al desatar el recurso de reconsideración, la DIAN le negó al demandante la oportunidad de aportar pruebas que permitieran controvertir los argumentos de permanencia y destinación de los recursos trasladados, por lo que se trasgredió el derecho de contradicción. Señaló que los $34.816.200, reportados como «retiro de aportes voluntarios», fueron excluidos por la Administración en la Resolución 900.012, al resolver el recurso de reconsideración, en tanto se constató que cumplían con el requisito de permanencia mínima exigida en la ley y conservan el carácter de ingreso no constitutivo de renta ni ganancia ocasional con el límite previsto, motivo por el que, al no ser objeto de controversia, se confirma su detracción de la declaración del año gravable 2007.

Advirtió que procede la adición de $2.091.000, porque conforme con el certificado del Fondo de Pensiones PROTECCIÓN S.A., durante el año gravable 2007, el señor González Padilla retiró los aportes antes de que se cumpliera el término de cinco años de permanencia, en consecuencia, dicho monto estaba sujeto a retención en la fuente por parte de la empresa administradora y, correspondía su declaración como ingreso gravado.

Respecto del reconocimiento de una deducción solicitada por el demandante con ocasión del recurso de reconsideración, por aportes efectuados al sistema general de seguridad social en salud en cuantía de $3.238.422, adujo que es improcedente, en razón a que la prueba allegada por el actor no ofrece certeza para determinar que ese valor ya no había sido incluido en la declaración privada, de modo que le correspondía a quien solicita el beneficio fiscal acreditar ese hecho, lo cual no ocurrió en este caso.

Concluyó que procede la sanción por inexactitud, pues el demandante omitió ingresos de los cuales se derivó un menor impuesto a cargo, en los términos del artículo 647 del ET, sin embargo, como la liquidación oficial fue modificada, se redujo la base para su cálculo, y la misma quedó fijada en $2.598.000. RECURSO DE APELACIÓN La parte demandada, inconforme con la decisión de primera instancia, interpuso recurso de apelación, con fundamento en lo siguiente[8]: Afirmó que la Administración no desconoció el principio de correspondencia aludido por el a quo, pues desde el requerimiento especial se le informó al contribuyente que la propuesta de modificación de la declaración de renta consistía en adicionar ingresos como gravados por retiro de aportes durante el periodo gravable 2007, de acuerdo con las operaciones certificadas por el Fondo de Aportes Voluntarios PROTECCIÓN. Indicó que dentro del proceso administrativo se advirtió que de esos retiros del fondo, la parte correspondiente a $197.916.465, se dio por traslado de PROTECCIÓN S.A. a una cuenta AFC en el Banco AV VILLAS, sin el cumplimiento de los requisitos de permanencia y destinación a compra de vivienda establecidos en el artículo 126-1 del ET.

Señaló que, en razón a que el Tribunal disminuyó $1.734.000, respecto del valor adicionado por concepto de intereses y rendimientos financieros y, en su lugar, dispuso que la suma procedente como INCRGO sería de $12.500.000, también debió modificar el renglón de ingresos no constitutivos de renta ni ganancia ocasional en ese mismo valor ($1.734.000), por cuanto de la detracción depende la renta líquida, el impuesto a pagar y las sanciones a que haya lugar.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La demandante reiteró los argumentos esgrimidos en la demanda[9]. La demandada no intervino en esta etapa procesal. El Ministerio Público no conceptuó en esta etapa procesal. CONSIDERACIONES DE LA SALA La Sala decide sobre la legalidad de los actos administrativos por medio de los cuales la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN, modificó la declaración del impuesto sobre la renta y complementarios presentada por el señor Alberto Enrique González Padilla, correspondiente al año gravable 2007, e impuso sanción por inexactitud.

En los términos del recurso de apelación, se deberá establecer i) si se vulneró el derecho al debido proceso del demandante por cuenta del alegado desconocimiento del principio de correspondencia previsto en el artículo 711 del Estatuto Tributario; ii) de prosperar el cargo motivo de alzada, la Sala verificará si el traslado de aportes voluntarios constituyó un retiro a efectos del cumplimiento de los requisitos para ser considerado como ingreso no constitutivo de renta ni ganancia ocasional en la declaración de renta del año gravable 2007, presentada por Alberto González Padilla y; iii) la procedencia de la sanción por inexactitud.

La parte recurrente adujo que no se vulneró el debido proceso, pues tanto en el requerimiento especial, como en la liquidación oficial, la Administración fue consecuente con los motivos por los cuales modificó la declaración privada del impuesto sobre la renta, pues sostuvo que se adicionaban como ingresos gravados los recursos que fueron retirados y trasladados de PROTECCIÓN, a una cuenta AFC que el contribuyente poseía en el Banco AV VILLAS, sin el cumplimiento de los requisitos establecidos por el artículo 126-1 del ET, relativos a la permanencia y destinación a la adquisición de vivienda, para ser considerados ingresos no constitutivos de renta ni ganancia ocasional.

Por su parte, la demandante consideró que la DIAN desconoció el principio de correspondencia, en la medida en que las razones fácticas, así como probatorias, variaron sustancialmente al solicitarle en el requerimiento especial la comprobación de una operación de retiro de aportes voluntarios, y en la liquidación oficial pasó a exigir pruebas para constatar los requisitos de permanencia y destinación por motivo de un traslado del fondo de pensiones a una cuenta AFC, solicitud respecto de la cual la entidad le negó el derecho a aportar documentación que consideraba pertinente para su controversia.

El artículo 703 del Estatuto Tributario prevé que, con anterioridad a la expedición de la liquidación de revisión, la autoridad fiscal debe enviar, por una sola vez, «un requerimiento especial que contenga todos los puntos que proponga modificar, con explicación de las razones en que se sustenta». Por su parte el artículo 711 ib., establece que «La liquidación de revisión deberá contraerse exclusivamente a la declaración del contribuyente y a los hechos que hubieren sido contemplados en el requerimiento especial o en su ampliación si la hubiere».

Sobre el particular, la Sala ha precisado que «la relación, enlace o concatenación que se exige respecto de esos actos jurídicos se debe derivar de los “hechos” de manera que, si los reportados en el denuncio privado son los mismos glosados en el requerimiento especial y en la liquidación oficial, no se configura la violación del principio de correspondencia»[10].

Frente al caso se observa que en el requerimiento ordinario 022382009000782 del 16 de octubre de 2009, la Dirección Seccional de Impuestos de Barranquilla, solicitó al contribuyente, entre otros, «[…] 3). Relación detallada de los ingresos no constitutivos de renta ni ganancia ocasional, deducción por inversión en activos fijos, rentas exentas y descuentos tributarios, indicando el valor, la clase de beneficio fiscal y el fundamento jurídico que otorga el referido beneficio […]»[11].

En respuesta a lo anterior, el contribuyente señaló: [12] « […] 3. Los ingresos no constitutivos de renta ni ganancia ocasional declarados en el año gravable 2007, corresponde a los aportes voluntarios y obligatorios efectuados a Fondos de Pensiones legalmente constituidos así: Protección S.A. 800.198.281 VOLUNTARIOS 36.973.788 Protección S.A. 800.198.281 OBLIGATORIOS 4.121.212».

En el requerimiento especial[13], la DIAN propuso adicionar ingresos gravados a la declaración de renta cuestionada, para lo cual señaló: «Ingresos por concepto de OTROS INGRESOS a renglón 38 del formulario: En este renglón el contribuyente declara en cero desconociendo los valores por los cuales fue reportado por terceros informantes por los siguientes valores: […] y por concepto de ahorro voluntario retiró en el año un valor de $234.923.000 reportados por el FONDO DE PENSIONES PROTECCIÓN NIT. 800.198.281».

Atendiendo a lo requerido por la Administración, el contribuyente en su respuesta aportó certificados expedidos por el Fondo de Pensiones PROTECCIÓN, en los cuales se identificaron las operaciones realizadas durante el año gravable 2007, como «TRASLADO DESDE OTROS FONDOS Y/O PLANES INTERNOS», «RETIROS DE APORTES DE AÑOS ANTERIORES EN EL AÑO GRAVABLE», «RETIRO DE APORTES CON ANTIGÜEDAD MAYOR DE CINCO AÑOS», RETIROS DE APORTES DE AÑOS ANTERIORES PARA COMPRA DE VIVIENDA», «RETENCIONES EN LA FUENTE» y «VALORIZACIÓN DE LOS APORTES»[14].

En la liquidación oficial de revisión, la DIAN señaló, en lo atinente al punto de controversia, lo siguiente[15]: « […] toda vez que no existe controversia por parte del investigado, respecto de las modificaciones propuestas en esta instancia se mantienen las glosas bajo los mismos argumentos jurídicos y razones de hecho planteados en el mismo, en consecuencia permanece inmodificable la cuantificación de los mayores valores de impuestos y sanciones.

Al analizar el reporte de información Exógena (SIEF) los ingresos reportados por terceros vinculados con el contribuyente, se observa que obtuvo ingresos por diferentes conceptos durante el año gravable 2007, discriminados así: |TERCER|NIT |CONCEPTO |ING. |ING | ING NO| |O | | |REPORT |DECLAR |DEC | |Fondo |800.198|Retiro |234.923.4| | | |de |.281 |Ahorro |46 | | | |Pensio| |voluntari| | | | |nes | |o | | | | |Protec| | | | | | |ción | | | | | | […]» En el recurso de reconsideración, el contribuyente desglosó lo que para la Administración se consideraban ingresos gravados por retiros de aportes voluntarios, para lo cual explicó[16]: «Empecemos por descomponer según los conceptos antes mencionados a que ítem corresponden los valores que según la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales se deben integrar como ingresos gravados a mi declaración de impuesto de renta, para posteriormente esgrimir las razones de derecho por las cuales no es de recibo la intención de la Administración de Impuestos: Traslado hacia otros Fondos o Cuentas AFC $197.916.465 Retiro de Aportes y rendimientos financieros $34.816.200 con Antigüedad mayor a cinco años […]» Conforme con lo señalado por el actor, en la resolución que resolvió el recurso de reconsideración la DIAN consideró: «Los documentos descritos prueban que el contribuyente efectuó traslado de los aportes depositados en la cuenta de ahorro voluntario en el Fondo de Pensiones Protección hacia una cuenta de ahorro para el fomento a la construcción AFC constituida en el Banco AV VILLAS por $197.916.465.

Sin embargo, los documentos descritos no evidencian qué valor de estos aportes voluntarios trasladados permanecieron en el fondo de origen por menos o más de cinco (5) años de conformidad con lo previsto en el parágrafo 4º del artículo 18 del Decreto 841 de 1998; tampoco existe prueba de que no habiendo cumplido el requisito de permanencia mínimo de cinco (5) años los recursos trasladados se hayan destinado a la adquisición de vivienda».

Para la Sala, la actuación de la Administración no desconoció el principio de correspondencia, pues la glosa discutida en la declaración de renta del actor se mantuvo en el requerimiento especial, la liquidación oficial de revisión y la resolución que resolvió el recurso de reconsideración, que consistía en la modificación del renglón 38 «Otros Ingresos», por concepto del retiro de aportes voluntarios del Fondo de Pensiones PROTECCIÓN, aduciendo falta de prueba que justificara el cumplimiento del requisito de permanencia dispuesto por el artículo 126-1 del ET.

En consecuencia, prospera el cargo de apelación. En ese orden, la Sala analizará si el traslado de $197.916.465, del fondo de aportes voluntarios PROTECCIÓN para ser trasladado a la cuenta AFC en el Banco AV VILLAS, a nombre del contribuyente, cumple con los requisitos dispuestos por el artículo 126-1 del Estatuto Tributario para ser considerado como ingreso no constitutivo de renta ni ganancia ocasional.

A juicio del demandante, el traslado de aportes voluntarios y sus rendimientos financieros de un fondo de pensiones a una cuenta de fomento a la construcción AFC, sin que haya entrega de recursos al trabajador, no implica un retiro que afecte el requisito de permanencia dispuesto por el artículo 126-1 del ET, para considerarlo como ingreso no constitutivo de renta ni ganancia ocasional, y menos como ingreso gravado durante el año 2007.

Para la DIAN, el traslado de los aportes es considerado como un retiro, en la medida en que el demandante no demostró que los $197.916.465, hayan permanecido en el fondo de aportes voluntarios durante más de 5 años, como lo dispone el artículo 126-1 del ET, o que, subsidiariamente se hubiera demostrado que tales recursos fueron destinados a la compra de vivienda.

El artículo 126-1 vigente antes de la modificación introducida por la Ley 1607 de 2012, establecía: « <Artículo modificado por el artículo 4o. de la Ley 488 de 1998. El nuevo texto es el siguiente:> Para efectos del impuesto sobre la renta y complementarios, son deducibles las contribuciones que efectúen las entidades patrocinadoras o empleadoras, a los fondos de pensiones de jubilación e invalidez y de cesantías.

Los aportes del empleador a los fondos de pensiones serán deducibles en la misma vigencia fiscal en que se realicen. El monto obligatorio de los aportes que haga el trabajador o el empleador al fondo de pensiones de jubilación o invalidez, no hará parte de la base para aplicar la retención en la fuente por salarios y será considerado como un ingreso no constitutivo de renta ni ganancia ocasional.

Los aportes voluntarios que haga el trabajador o el empleador, o los aportes del partícipe independiente a los fondos de pensiones de jubilación e invalidez, a los fondos de pensiones de que trata el Decreto 2513 de 1987, a los seguros privados de pensiones y a los fondos privados de pensiones en general, no harán parte de la base para aplicar la retención en la fuente y serán considerados como un ingreso no constitutivo de renta ni ganancia ocasional, hasta una suma que adicionada al valor de los aportes obligatorios del trabajador, de que trata el inciso anterior, no exceda del treinta por ciento (30%) del ingreso laboral o ingreso tributario del año, según el caso.

Los retiros de aportes voluntarios, provenientes de ingresos que se excluyeron de retención en la fuente, que se efectúen al sistema general de pensiones, a los fondos de pensiones de que trata el Decreto 2513 de 1987, a los seguros privados de pensiones y a los fondos privados de pensiones en general, o el pago de rendimientos o pensiones con cargo a tales fondos, constituyen un ingreso gravado para el aportante y estarán sometidos a retención en la fuente por parte de la respectiva sociedad administradora, si el retiro del aporte o rendimiento, o el pago de la pensión, se produce sin el cumplimiento del siguiente requisito de permanencia: Que los aportes, rendimientos o pensiones, sean pagados con cargo a aportes que hayan permanecido por un período mínimo de cinco (5) años, en los fondos o seguros enumerados en el inciso anterior del presente artículo, salvo en el caso de muerte o incapacidad que dé derecho a pensión, debidamente certificada de acuerdo con el régimen legal de la seguridad social.

Se causa retención en la fuente sobre los rendimientos que generen los ahorros en los fondos o seguros de que trata este artículo, de acuerdo con las normas generales de retención en la fuente sobre rendimientos financieros, en el evento de que éstos sean retirados sin el cumplimiento del requisito de permanencia antes señalado. <Ajuste de las cifras en valores absolutos en términos de UVT por el artículo 51 de la Ley 1111 de 2006 (A partir del año gravable 2007).

El texto con el nuevo término es el siguiente:> Los aportes a título de cesantía, realizados por los partícipes independientes, serán deducibles de la renta hasta la suma de 2.500 UVT, sin que excedan de un doceavo del ingreso gravable del respectivo año.

PARAGRAFO 1 o. Los pagos de pensiones podrán tener las modalidades de renta vitalicia inmediata, retiro programado, retiro programado con renta vitalicia diferida, o cualquiera otra modalidad que apruebe la Superintendencia Bancaria; no obstante, los afiliados podrán, sin pensionarse, retirar total o parcialmente los aportes y rendimientos.

Las pensiones que se paguen en cumplimiento del requisito de permanencia señalado en el presente artículo y los retiros, parciales o totales, de aportes y rendimientos, que cumplan dicho requisito de permanencia, estarán exentos del impuesto sobre la renta y complementarios.

PARAGRAFO 2 o. Constituye renta líquida para el empleador, la recuperación de las cantidades concedidas en uno o varios años o períodos gravables, como deducción de la renta bruta por aportes voluntarios de éste a fondos de pensiones, así como los rendimientos que se hayan obtenido, cuando no haya lugar al pago de pensiones a cargo de dichos fondos y se restituyan los recursos al empleador.

PARÁGRAFO 3 o. <Parágrafo adicionado por el artículo 67 de la Ley 1111 de 2006. El nuevo texto es el siguiente:> El retiro de los aportes voluntarios de los fondos privados de pensiones antes de que transcurran cinco (5) años contados a partir de su fecha de consignación, implica que el trabajador pierda el beneficio y que se efectúen, por parte del respectivo fondo, las retenciones inicialmente no realizadas, salvo que dichos recursos se destinen a la adquisición de vivienda, sea o no financiada por entidades sujetas a la inspección y vigilancia de la Superintendencia Financiera.

En el evento en que la adquisición se realice sin financiación, previamente al retiro, deberá acreditarse ante el respectivo fondo copia de la escritura de compraventa». Por su parte, el artículo 12 del Decreto Reglamentario 2577 de 1999, vigente para la época de los hechos, disponía sobre el traslado de aportes, lo siguiente: Artículo 12.

Traslado de cuentas individuales de fondos o seguros de pensiones a cuentas de "Ahorro para el Fomento de la Construcción-AFC". En el caso de traslado de cuentas individuales entre un fondo o seguro de pensiones a una cuenta de "Ahorro para el Fomento de la Construcción- AFC", el fondo o seguro de origen informará a la entidad financiera receptora, la historia completa de la cuenta trasladada, con el propósito de que la entidad financiera receptora registre en sus archivos dicha información, manteniendo la antigüedad de los aportes.

Para estos efectos, el fondo o seguro de origen informará el valor a trasladar, descomponiéndolo de la siguiente forma: 1. Aportes voluntarios a pesos históricos cuya permanencia en el fondo o seguro sea inferior a cinco (5) años y dan origen a la cuenta control Retención Contingente trasladada. Este valor será el saldo inicial a pesos históricos en la cuenta de "Ahorro para el Fomento de la Construcción-AFC", en la entidad financiera receptora. 2.

Retención contingente trasladada, la cual para estos efectos debe corresponder al valor no retenido inicialmente a los aportes señalados en el inciso anterior. 3. Aportes voluntarios valorizados cuya permanencia en el fondo o seguro sea inferior a cinco (5) años, y dan origen a la cuenta control "Retenciones Contingentes por Retiros de Saldos".

Para estos efectos, el valor de los aportes valorizados corresponderá al resultado de multiplicar el número de unidades aportadas con una permanencia en el fondo o seguro de origen, inferior a cinco (5) años y sobre las cuales no se practicó retención en la fuente en razón del beneficio de que trata el artículo 126-1 del Estatuto Tributario, por el valor de la unidad de operación vigente para el día del traslado. 4.

Aportes voluntarios valorizados, cuya permanencia en el fondo o seguro sea igual o superior a cinco (5) años, o no dieron origen a la cuenta de control "Retenciones Contingentes por Retiros de Saldos". Por su parte, la entidad financiera receptora, al momento de registrar los valores trasladados, identificará las sumas consignadas provenientes de aportes voluntarios que dieron origen a la cuenta "Retenciones Contingentes por Retiro de Saldos" y las que no dieron lugar a ésta.

En el caso concreto se tiene que con ocasión de la respuesta al requerimiento especial el demandante allegó certificados expedidos por el Fondo de Pensiones y Cesantías PROTECCIÓN S.A., y por la firma consultora KPMG como revisora fiscal, que reflejan que el contribuyente realizó «Traslados desde otros fondos y/o planes interno», «Retiros de aportes de años anteriores en el año gravable» y, «Retiros de aportes con antigüedad mayor de 5 años»[17].

La Sala advierte que obra en el expediente certificación aportada con el recurso de reconsideración, expedida por el Fondo de Pensiones Voluntarias PROTECCIÓN del 28 de junio de 2010, según la cual el señor González Padilla «con cédula de ciudadanía 8.531.379, realizó el siguiente movimiento por TRASLADO DE SALIDA hacia AFC de su cuenta individual del fondo de pensiones voluntarias administrado por PROTECCIÓN S.A. en el año 2007»[18]: |FECHA |TRANSACCIÓN |VALOR |ENTIDAD DESTINO | |20070710 |TRASLADO SALIDA |$90.000.000 |TRASLADO AFC | |20070918 |TRASLADO SALIDA |$32.000.000 |TRASLADO AFC | |20071211 |TRASLADO SALIDA |$24.373.227 |TRASLADO AFC | |20071211 |TRASLADO SALIDA |$51.543.238 |TRASLADO AFC | TOTAL TRASLADADO: $197.916.465» Así mismo, el demandante allegó al proceso judicial con la demanda, certificación emitida por la Gerencia de Operaciones – Jefatura de Convenios del Banco Comercial AV VILLAS, en la que consta el traslado de aportes durante el año 2007, por parte del actor con fondo de origen «PROTECCIÓN» a cuenta de destino «A.F.C. en AV VILLAS» por valor de $197.916.465[19].

En el mismo anexo probatorio, obra certificación del Banco Comercial AV VILLAS, en la que se advierte que desde el periodo comprendido entre el mes de agosto del año 2000, hasta el 31 de diciembre de 2007, el señor González Padilla identificado con cédula de ciudadanía 8.531.379, realizó aportes por traslado de $197.916.465[20]. De igual manera la Sala observa documentos que soportan la operación de retiro de recursos de la cuenta AFC del Banco Comercial AV VIILAS, destinados a la adquisición de vivienda durante el año gravable 2007, así[21][22]: ➢ Extracto de cuenta AFC a nombre de González Padilla Alberto Enrique. |PERÍODO |DESCRIPCIÓN DE LA |MOVIMIENTO | | |TRANSACCIÓN |DÉBITO | |2007/09/0|RETIRO DESTINO VIVIENDA|$44.783.000 | |1 | | | |2007/10/0|RETIRO DESTINO VIVIENDA|$76.900.000 | |1 | | | | |TOTAL |$121.683.000 | ➢ Cheques girados productos de los retiros AFC emitidos por el Banco AV VILLAS. |Nº CHEQUE|DESCRIPCI|FECHA |BENEFICIARIO |VALOR | | |ÓN | | | | |3868233 |De |16/10/2|Arango Robledo S.|$31.900.00| | |gerencia |007 |EN C.S. |0 | |7672942 |De |10/09/2|Arango Robledo S.|$44.783.00| | |gerencia |007 |EN C.S. |0 | |3903617 |De |30/07/2|Arango Robledo S.|$45.000.00| | |gerencia |007 |EN C.S. |0 | | | | |TOTAL |$121.683.0| | | | | |00 | ➢ Comprobantes para disposición de recursos de cuentas AFC emitidos por el Banco AV VILLAS. |FECHA |NÚMERO DE CUENTA |NOMRE DEL VENDEDOR DEL |VALOR | | |AFC |INMUEBLE | | |16/10/2|809011207308 |Arango Robledo S. EN C.S.|$31.900.| |007 | | |000 | |10/09/2|809011207308 |Arango Robledo S. EN C.S.|$44.783.| |007 | | |000 | |30/07/2|809011207308 |Arango Robledo S. EN C.S.|$45.000.| |007 | | |000 | | | |TOTAL |$121.683| | | | |.000 | Acorde con el material probatorio la Sala advierte que, para el año gravable 2007, el contribuyente efectuó un traslado de aportes desde el Fondo de Pensiones y Cesantías PROTECCIÓN S.A., hacia una cuenta de AFC en el Banco Comercial AV VILLAS, de la cual también era titular, por valor de $197.916.465, sin que al efecto se requiera acreditar permanencia mínima, conforme con el citado artículo 12 del Decreto Reglamentario 2577 de 1999.

Ahora bien, el parágrafo 3º del artículo 126-1 del ET, vigente para ese momento, disponía de una excepción en el caso en que haya retiro de aportes voluntarios antes de que transcurrieran cinco años contados a partir de su fecha de consignación, para ser considerados como ingresos no constitutivos de renta ni ganancia ocasional, consistente en que «dichos recursos se destinen a la adquisición de vivienda, sea o no financiada por entidades sujetas a la inspección y vigilancia de la Superintendencia Financiera.

En el evento en que la adquisición se realice sin financiación, previamente al retiro, deberá acreditarse ante el respectivo fondo copia de la escritura de compraventa». En ese sentido se observa que el demandante aportó copia de la escritura pública de compra venta No. 235, del 26 de enero de 2008, de la Notaría Séptima del Círculo de Barranquilla, suscrita por el señor González Padilla en calidad de uno de los compradores y como vendedor Arango Robledo Compañía S. en C.S., respecto del bien inmueble denominado «vivienda Nº 2 del conjunto residencial Bifamiliar IV, ubicado en la calle 102 Nº 50-57», por un valor de $235.000.000[23].

Verificado lo anterior, para la Sala se configuró el beneficio fiscal señalado en el citado parágrafo 3° del artículo 126-1, puesto que, conforme con el certificado expedido por PROTECCIÓN S.A., los $197.916.465 trasladados a la cuenta AFC sí provenían de aportes voluntarios, empero, como también quedó evidenciado, el contrato de compraventa del inmueble destinado a vivienda se perfeccionó hasta el 26 de enero de 2008, motivo por el cual el tratamiento como ingreso no constitutivo de renta ni ganancia ocasional para esos aportes, procedería en la declaración del impuesto sobre la renta del año 2008.

En ese orden, no era procedente la adición de los referidos ingresos de $197.916.465 en el año 2007 y, por ende, se debía detraer de la liquidación realizada tanto por la DIAN, como por el Tribunal de primera instancia. Resta destacar que, como la sentencia recurrida le fue en su mayor parte desfavorable al demandante[24], quien no ejerció su derecho de defensa y contradicción, pues no interpuso recurso de apelación a pesar de que le asistía el interés jurídico para hacerlo, la Sala desestima pronunciarse sobre los demás cargos de la demanda[25].

Sanción por inexactitud De acuerdo con el artículo 647 del Estatuto Tributario, «Constituye inexactitud sancionable en las declaraciones tributarias, la omisión de ingresos, de impuestos generados por las operaciones gravadas, de bienes o actuaciones susceptibles de gravamen, así como la inclusión de costos, deducciones, descuentos, exenciones, pasivos, impuestos descontables, retenciones o anticipos, inexistentes, y, en general, la utilización en las declaraciones tributarias, o en los informes suministrados a las Oficinas de Impuestos, de datos o factores falsos, equivocados, incompletos o desfigurados, de los cuales se derive un menor impuesto o saldo a pagar, o un mayor saldo a favor para el contribuyente o responsable».

La sanción por inexactitud impuesta al actor es procedente, pues en la declaración de renta del año gravable 2007, omitió ingresos, de los cuales se derivó un menor impuesto a pagar, lo cual constituye una conducta sancionable, conforme con la disposición citada. Ahora bien, la Sala pone de presente que, en desarrollo del artículo 29 de la Constitución, mediante el artículo 282 de la Ley 1819 de 2016[26], que modificó el artículo 640 del Estatuto Tributario, se estableció en el parágrafo 5 que «el principio de favorabilidad aplicará para el régimen sancionatorio tributario, aun cuando la ley permisiva o favorable sea posterior».

Al respecto, la Sala observa que la sanción por inexactitud consagrada en el artículo 647 del Estatuto Tributario[27], fue modificada por la Ley 1819 de 2016[28], al establecer una sanción más favorable, en tanto disminuyó el valor del 160% -establecido en la legislación anterior- al 100% de la diferencia entre el saldo a pagar o saldo a favor determinado en las liquidaciones oficiales y el declarado por el contribuyente.

En consideración a lo anterior, la Sala dará aplicación al principio de favorabilidad y establecerá el valor de la sanción por inexactitud en el 100% y no el 160% impuesto en los actos demandados. Se advierte que, como lo mencionó la DIAN en la apelación, el Tribunal determinó la modificación del renglón correspondiente a «intereses y rendimientos financieros», de $14.234.000 a $12.500.000, sin embargo la diferencia de $1.734.000, no la reflejó en el renglón de ingreso no constitutivo de renta ni ganancia ocasional, siendo del caso practicar una nueva liquidación del impuesto sobre la renta del año gravable 2007, a cargo del demandante, en ese sentido.

Conforme con lo expuesto, la Sala modificará el numeral tercero de la sentencia del Tribunal, en relación con el restablecimiento del derecho, conforme con la liquidación que se practicará y, en lo demás, la confirmará. Liquidación de la sanción por inexactitud |CONCEPTO |VALOR | |Total saldo a favor |$ 926.000 | |determinado | | |(-) saldo a favor |$2.065.000 | |declarado | | |Base de la sanción |$1.139.000 | |Sanción por inexactitud|$1.139.000 | |(100%) | | |CONCEPTO |LIQUIDACI|LIQUIDACI|LIQUIDACIÓN |LIQUIDACIÓN | | |ÓN |ÓN |TRIBUNAL |CONSEJO DE | | |PRIVADA |OFICIAL | |ESTADO | |Total patrimonio|$265.907.|$265.907.|$265.907.000|$265.907.000 | |Bruto |000 |000 | | | |Deudas |$43.022.0|$43.022.0|$43.022.000 |$43.022.000 | | |00 |00 | | | |Total Patrimonio|$222.885.|$222.885.|$222.885.000|$222.885.000 | |Líquido |000 |000 | | | |Salarios y demás|$138.983.|$149.855.|$149.855.000|$149.855.000 | |pagos laborales |000 |000 | | | |Intereses y |$0 |$14.234.0|$12.500.000 |$12.500.000 | |rendimientos | |00 | | | |financieros | | | | | |Otros ingresos |$0 |$223.365.|$2.091.000 |$2.091.000 | | | |000 | | | |Total ingresos |$136.983.|$387.454.|$164.446.000|$164.446.000 | |recibidos |000 |000 | | | |Ingresos no |$41.095.0|$44.956.0|$44.956.000 |$46.690.000 | |constitutivos de|00 |00 | | | |renta ni | | | | | |ganancia | | | | | |ocasional | | | | | |Total ingresos |$97.888.0|$342.498.|$119.490.000|$117.756.000 | |netos |00 |000 | | | |Otros costos y |$6.190.00|$6.190.00|$6.190.000 |$6.190.000 | |deducciones |0 |0 | | | |Total costos y |$6.190.00|$6.190.00|$6.190.000 |$6.190.000 | |deducciones |0 |0 | | | |Renta líquida |$91.698.0|$336.308.|$113.300.000|$111.566.000 | |del ejercicio |00 |000 | | | |Renta líquida |$91.698.0|$336.308.|$113.300.000|$111.566.000 | | |00 |000 | | | |Renta presuntiva|$12.766.0|$12.766.0|$12.766.000 |$12.766.000 | | |00 |00 | | | |Rentas exentas |$23.972.0|$37.464.0|$37.464.000 |$37.464.000 | | |00 |00 | | | |Renta liquida |$67.726.0|$298.844.|$75.836.000 |$74.102.000 | |gravable |00 |000 | | | |Impuesto sobre |$10.853.0|$88.897.0|$13.683.000 |$13.198.000 | |la renta |00 |00 | | | |gravable | | | | | |Impuesto neto de|$10.853.0|$88.897.0|$13.683.000 |$13.198.000 | |renta |00 |00 | | | |Total impuesto a|$10.853.0|$88.897.0|$13.683.000 |$13.198.000 | |cargo |00 |00 | | | |Saldo a favor |$3.270.00|$3.270.00|$3.270.000 |$3.270.000 | |sin solicitud de|0 |0 | | | |devolución o | | | | | |compensación | | | | | |período anterior| | | | | |Total |$9.648.00|$10.854.0|$10.854.000 |$10.854.000 | |retenciones año |0 |00 | | | |gravable | | | | | |Saldo a pagar |$0 |$74.773.0|$0 |$0 | |por impuesto | |00 | | | |Sanciones |$0 |$122.941.|$2.598.000 |$1.139.000 | | | |000 | | | |Total saldo a |$0 |$197.714.|$2.157.000 |$213.000 | |pagar | |000 | | | |O Total saldo a |$2.065.00|$0 |$0 | | |favor |0 | | | | En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A 1.

MODIFICAR el numeral tercero de la sentencia del 27 de marzo de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “C” de Descongestión, conforme a lo expuesto en esta providencia. En su lugar, se dispone: «TERCERO.- A título de restablecimiento del derecho, FIJAR que el saldo a pagar correspondiente al impuesto sobre la renta por el año gravable 2007, a cargo del demandante, corresponde al contenido en la liquidación practicada en la sentencia de segunda instancia». 2.

CONFIRMAR en lo demás la sentencia apelada. Cópiese, notifíquese, comuníquese y devuélvase al tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia fue estudiada y aprobada en sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Presidenta de la Sección (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ ----------------------- [1] Fls. 658 a 727 c.p. [2] Fl. 5 c.a. [3] Fls. 19 a 39 c.a. [4] Fls. 168 a 178 c.a. [5] Fls. 187 a 206 c.a. [6] Fls. 207 a 231 c.a. [7] Fls. 483 a 490 c.p. [8] Fls. 736 a 739 c.p. [9] Fls. 11 a 38 c.p. 2 [10] Sentencia del 10 de marzo de 2011, Exp. 17075, C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas, reiterada en las providencias del 21 de febrero de 2019, Exp. 22510, C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez, y del 28 de noviembre de 2019, Exp. 22930, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto. [11] Fl. 12 c.a. [12] Fl. 14 c.a. [13] Fl. 24 c.a. [14] Fls. 64 a 104 c.a. [15] Fl. 172 c.a. [16] Fl. 197 c.a. [17] Fls. 64 a 104 c.a. [18] Fl. 437 c.p. [19] Fl. 171 c.p. [20] Fl. 193 c.a. [21] Fls. 180 a 192 c.p. [22] En cuanto a la incorporación de pruebas al proceso, la Sala ha dicho que «con la demanda se pueden presentar las pruebas necesarias para demostrar el derecho pretendido -como ocurre en este caso-, lo cual exige que el juez las valore y determine si cumplen la finalidad llevar certeza en relación con los hechos que se pretenden demostrar».

Sentencia del 14 de junio de 2018, Exp. 21061, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto. En efecto, los numerales 5 del artículo 162, 2 del artículo 166 y 4 del artículo 175 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, facultan a las partes para presentar nuevas pruebas o mejorar las recaudadas en la actuación administrativa, porque «…en virtud del principio de libertad probatoria y de la carga de la prueba, en el proceso judicial, el contribuyente puede presentar nuevas pruebas o mejorar las aportadas en la vía gubernativa para hacer valer su derecho, sin que exista impedimento para ello». [23] Fl. 201 c.p. [24] En tanto confirmó la adición de la mayoría de los ingresos que la DIAN consideró como gravados en los términos de los actos acusados. [25] En el mismo sentido, sentencia del 21 de mayo de 2020, Exp. 23752, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto. [26] Por medio de la cual se adopta una reforma tributaria estructural, se fortalecen los mecanismos para la lucha contra la evasión y la elusión fiscal y se dictan otras disposiciones. [27] Artículo 647.

Sanción por inexactitud. […] La sanción por inexactitud será equivalente al ciento sesenta por ciento (160%) de la diferencia entre el saldo a pagar o saldo a favor, según el caso, determinado en la liquidación oficial, y el declarado por el contribuyente o responsable. Esta sanción no se aplicará sobre el mayor valor del anticipo que se genere al modificar el impuesto declarado por el contribuyente. [28] Artículo 288 de la Ley 1819 de 2016, que modificó el artículo 648 del E.T.