ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / ACCIÓN CONTRACTUAL / COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO EN SEGUNDA INSTANCIA / DETERMINACIÓN DE COMPETENCIA / ECOPETROL / COMPETENCIA DE LA JURISDICCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / DETERMINACIÓN DE LA COMPETENCIA DE LA JURISDICCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / CRITERIO ORGÁNICO / CESIÓN DEL CONTRATO ESTATAL / MANDATARIO / MATRIZ / CASA MATRIZ / REFICAR [S]iendo Ecopetrol la entidad que celebró los contratos referidos en este litigio, identificada en su momento como parte demandada, corresponde a la jurisdicción de lo contencioso administrativo conocer del presente proceso, con independencia del régimen legal de la contratación sometida al litigio.

Aunque la jurisdicción y competencia no varía, por las razones que se indican a continuación, puede reseñarse que Ecopetrol cedió los contratos, pero continuó desempeñando las actividades de mandatario, por las cuales también podía ser llamado al proceso ante esta jurisdicción. Se agrega que, según el certificado expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá que se adjuntó a la demanda, Ecopetrol se declaró como sociedad matriz de la Refinería de Cartagena S.A. Reficar, certificación según la cual detentaba más del 51% del capital en esa sociedad.

Se advierte que este asunto no resulta esencial para definir la competencia para el litigio, dada la condición de Ecopetrol como parte demandada, lo que determina el conocimiento de la jurisdicción de lo contencioso administrativo en esta oportunidad. FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 82 / LEY 1118 DE 2006 - ARTÍCULO 2 LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO ESTATAL / ACTA DE LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO ESTATAL / VACANCIA DE LA RAMA JUDICIAL / SUSPENSIÓN DE LA CADUCIDAD DE LA ACCIÓN / CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / CÓMPUTO DEL TERMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / CONTRATOS DE ECOPETROL / EXCEPCIÓN DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN / REFICAR Se destaca que la vacancia judicial no interrumpe ni suspende el conteo del término de caducidad de la acción, toda vez que no existe norma que así lo disponga y, por el contrario, de acuerdo con el artículo 62 del Código de Régimen Político y Municipal –Ley 4 de 1913 aplicable para el presente caso - los plazos dados en meses y años se computan según el calendario, “pero si el último día fuere feriado o de vacante, se extenderá el plazo hasta el primer día hábil”.

(…) Se agrega que no se puede estimar que los contratos materia de controversia estaban concatenados o coligados, para efectos de computar el término de caducidad a partir de la última acta de liquidación, dado que –aunque las pretensiones eran acumulables por referirse a contratos entre las mismas partes- se trató de pretensiones independientes, basadas en contratos diferentes, adjudicados en procesos de selección diversos, con objetos y acuerdos autónomos, los cuales fueron liquidados a través de actas de liquidación bilateral otorgadas por las partes, igualmente, en forma separada.

Desde otro ángulo, se agrega que la caducidad es una institución procesal de orden público, que opera bajo los términos preestablecidos por la ley, en orden a guardar la seguridad jurídica y la igualdad de acceso a la administración de justicia, para ambas partes. Por ello, el conteo del término de caducidad no puede ser modificado al arbitrio de las partes.

Finalmente, por ser la caducidad de la acción un presupuesto procesal improrrogable, no disponible por las partes, se desecha cualquier consideración que pudiera plantearse para dar mayor extensión al término de caducidad respecto del contrato (…) (obras de mantenimiento eléctrico), con fundamento en las pruebas consistentes en comunicaciones posteriores a la firma del acta de liquidación bilateral, mediante las cuales la demandante buscó reabrir una negociación sobre ajustes a los precios del cobre y/o concretar la nota de salvedades correspondiente.

Como consecuencia, se modificará la sentencia de primera instancia, en orden a declarar probada la excepción de caducidad de la acción en relación con el contrato (…) (obras de mantenimiento eléctrico) y, en esta providencia, se conocerá el fondo de la apelación en cuanto al contrato (…) (contrato metalmecánico). Por último, para reafirmar el hito a partir del que se realiza el conteo de la caducidad, no sobra citar la jurisprudencia de unificación de la Sección Tercera, proferida el 1º de agosto de 2019, radicado 05001-23-33-000-2018-00342-01 (62009), dictada en relación con la caducidad de la acción en el caso de un acto de liquidación del contrato realizada mediante acta bilateral con salvedades, en tanto se refirió a un supuesto similar al presente, aunque allí correspondió a un proceso iniciado en vigencia del CPACA.

Para lo anterior, se destaca el contenido de la unificación, en el sentido de computar la caducidad de la acción a partir del acta de liquidación del contrato (…) FUENTE FORMAL: LEY 4 DE 1913 - ARTÍCULO 62 NOTA DE RELATORÍA: Sobre el tema, ver: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, consejero ponente: Julio Roberto Piza Rodríguez, sentencia de 18 de julio de 2018, radicación número: 11001-03-15-000-2018-01210-01(AC).

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, Sentencia de 12 de agosto de 2019, radicación: 15001-12-31-000-2010-01383-01 (60199). Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera – Sala Plena, Consejero Ponente: Jaime Enrique Rodríguez Navas, auto de 1º de agosto de 2019, referencia: controversias contractuales, radicación:05001- 23-33-000-2018-00342-01 (62009) ECOPETROL / CONTRATOS DE ECOPETROL / CAMBIO DE NATURALEZA JURÍDICA DE ECOPETROL / NATURALEZA JURÍDICA DE ECOPETROL / REFICAR / REFINACIÓN DEL PETRÓLEO / EXPLOTACIÓN DE LOS RECURSOS NATURALES / RÉGIMEN CONTRACTUAL DE LA EMPRESA PÚBLICA / REGULACIÓN DEL CONTRATO ESTATAL Debe tenerse en cuenta que los contratos referidos en esta controversia se suscribieron el 29 de diciembre de 2005, en vigencia del artículo 76 de la Ley 80 de 1993 (…) Sin embargo, se registra que mediante el Decreto 1760 de 2003, dictado en desarrollo de la Ley 790 de 2002, que creó la Agencia Nacional de Hidrocarburos -ANH-, se le asignó a esa entidad la contratación en materia de exploración y explotación de hidrocarburos, bajo las reglas del artículo 76 de la Ley 80 de 1993, al paso que respecto de Ecopetrol se dispuso la condición de sociedad pública por acciones, con capacidad de contratación, entre otras, en materia de refinación, bajo las normas de la Ley 489 de 1998 (…) las obras ordenadas por Ecopetrol - Gerencia de Refinería de Cartagena, objeto de los contratos sub júdice, en su momento eran conexas con las de refinación, a su vez calificadas como de explotación de recursos naturales, de manera que para el año 2005, antes de expedirse la Ley 1118 de 2006, estaban sometidas al reglamento de Ecopetrol y a la Ley 80 de 1993, tal como lo entendió esa entidad, al invocar sus disposiciones en sus contratos.

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 - ARTÍCULO 76 / DECRETO 1760 DE 2003 PRINCIPIO DE CONGRUENCIA / LÍMITES DEL JUEZ DE SEGUNDA INSTANCIA / RECURSO DE APELACIÓN / JUEZ DE SEGUNDA INSTANCIA / ABUSO DE POSICIÓN DOMINANTE / VICIOS DEL CONSENTIMIENTO / ACTA DE LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO / ECOPETROL / CONTRATOS DE ECOPETROL / REFICAR / ACTA DE LIQUIDACIÓN BILATERAL DEL CONTRATO ESTATAL / SALVEDADES EN EL ACTA DE LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO Límites del ad quem en el examen de la apelación. De manera preliminar debe examinarse si la apelación expone un argumento nuevo, en torno de la ocurrencia de los vicios del consentimiento en la formación de la voluntad al suscribir el acta final de liquidación del contrato (…), toda vez que, en ese supuesto, en virtud del principio de la congruencia entre las pretensiones y las decisiones, la Sala no podría entrar a pronunciarse sobre un asunto que se introduce, por primera vez, en el recurso de apelación. No obstante, si se tiene en cuenta que en la sentencia de primera instancia se aceptó la defensa de las demandadas sobre la existencia del acuerdo transaccional formalizado en el acta de liquidación bilateral sin salvedades, es procedente que la apelante pueda entrar ahora a impugnar esa decisión y a argumentar sobre ella, la cual se entiende como relacionada con el alcance que se dio al contenido del acta de liquidación, pero –se aclara- el recurso solo puede revisarse acotado a los hechos reseñados en la demanda o en sus contestaciones.

Al exponer los hechos de la demanda, la parte actora afirmó que fue forzada a reducir el precio en el alquiler de los andamios y que Ecopetrol -Reficar no le advirtió ni contó con su consentimiento para orientar las contrataciones a terceros, causándole el desequilibrio y la afectación económica. Según su narrativa, esa situación la llevó a pedir la terminación del contrato y de allí procedió a su liquidación. (…) La Sala no pasa por alto que existen varias diferencias importantes entre la figura del abuso de la posición dominante y los vicios del consentimiento consagrados en el Código Civil, empezando porque dicho abuso debe partir de la identificación de la posición de dominio del mercado que detenta el sujeto al que se le imputa y no necesariamente exige la prueba del vicio de la voluntad, como el error, el engaño (error o dolo) o constreñimiento (fuerza) en la parte afectada.

Sin embargo, de cara a lo narrado en la demanda, la Sala entiende que las demandantes se refirieron a los vicios del consentimiento y concretamente al supuesto constreñimiento que se les impuso en las negociaciones contractuales, incluyendo el contenido del acta de liquidación sin salvedades. Por ello, se examinarán los argumentos de la apelación desde el ángulo del supuesto vicio del consentimiento por virtud de la fuerza o constreñimiento que habría sido impuesta por la contratante a la contratista en la liquidación del contrato.

No se acudirá a analizar la categoría legal del abuso de la posición dominante, propia del derecho de la competencia, por lo ya expuesto. (…) Es de la mayor importancia advertir que el acta de liquidación no tiene constancia alguna de salvedades, tal como lo observó la sentencia de primera instancia. (…) no puede presumirse que Ecopetrol forzó a la contratista a no dejar constancia de salvedades, puesto que en el acta (…), correspondiente al contrato (…), la contratista sí imprimió una nota con las salvedades en relación con los ajustes por el precio del cobre, cuyo alcance no se juzga en este proceso, pero sirve como contexto para reafirmar que la imputación de una “lesión sistemática” por el abuso de Ecopetrol - Reficar, se aparta de lo que arrojan las pruebas acreditadas en el expediente.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el tema, ver: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sala Plena, Consejero Ponente: Mauricio Fajardo Gómez, sentencia de 9 de febrero de 2012, radicación número: 50001-23-31-000-1997-06093-01(21060) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera – Subsección A, sentencia de 14 de febrero de 2019, radicación: 05001233100020080109001 (57385);

Consejo de Estado, Sección Tercera, Consejero Ponente Ricardo Hoyos Duque, sentencia del 6 de agosto de 1998, radicación número: 54001-23-31-000-1998-10496- 01(10496), Consejo de Estado, Sección Tercera, Consejero Ponente Sentencia de abril 10 de 1997. Expediente 10.608. Consejero Ponente: Dr. Daniel Suárez Hernández. sentencia de la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado, del 22 de agosto de 2013, Exp. 22.947, C.P. Mauricio Fajardo Gómez; sentencia de la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado, proferida el 20 de octubre de 2014, Exp. 27.777, C.P. Enrique Gil Botero.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, Sentencia de 12 de diciembre de 2019, radicación 25000-23-26-000-2009-00858-01(60558) ACTA DE LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO / ECOPETROL / CONTRATOS DE ECOPETROL / REFICAR / ACTA DE LIQUIDACIÓN BILATERAL DEL CONTRATO ESTATAL / SALVEDADES EN EL ACTA DE LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO / VICIOS DEL CONSENTIMIENTO / CUMPLIMIENTO DEL CONTRATO / TRANSACCIÓN EN EL CONTRATACIÓN ESTATAL Teniendo en cuenta que la sentencia de primera instancia se fundó en el análisis de la transacción invocada en el acta de liquidación, en la cual se hizo referencia expresa a la figura consagrada en el Código Civil, la Sala considera procedente observar que el acta de liquidación contenía acuerdos transaccionales, en la medida en que ambas partes renunciaban a diversos reclamos: por una parte, la contratista había urgido el reajuste de precios que estaba pactado y no se le había atendido desde 2007 y denunció ante Ecopetrol – Reficar la supuesta afectación por la contratación con terceros y las irregularidades del interventor y, por su parte, Ecopetrol- Reficar había documentado varias no conformidades indicativas de incumplimientos en la prestación del servicio.

De esta manera, la Sala considera que en el presente caso no puede imputarse vicio a la cláusula de transacción correspondiente, ni debe corregirse el análisis del Tribunal a quo, en cuanto a la denegación de pretensiones. (…) Después del recuento de pruebas se concluye que está demostrado el consenso en las modificaciones de precios y en las reclamaciones de ajustes que se plasmaron al consolidar el valor final de ejecución del contrato y la intencionalidad de transigir sobre las reclamaciones que se habían presentado, de manera que no procede desconocer la fuerza vinculante del contenido del acta de liquidación final, ni la naturaleza de la cláusula de transacción pactada entre las partes.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejera ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Bogotá D.C., veinticuatro (24) de abril de dos mil veinte (2020). Radicación número: 13001-23-31-000-2011-00066-01(64432) Actor: CELIN LTDA COMPAÑÍA ELÉCTRICA INDUSTRIAL Y SENÉN REYES H. & CÍA LTDA Demandado: REFINERÍA DE CARTAGENA S.A. REFICAR Y ECOPETROL S.A Referencia: ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES (APELACIÓN SENTENCIA) Temas: CADUCIDAD DE LA ACCIÓN CONTRACTUAL – conteo a partir del acta de liquidación bilateral / ECOPETROL – régimen de su contratación, antes de la Ley 1118 de 2006 / LIQUIDACION BILATERAL DEL CONTRATO – Cláusula de transacción / LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO - ACTA DE LIQUIDACION SIN SALVEDADES – fuerza vinculante / LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO - VICIOS DEL CONSENTIMIENTO – la fuerza o constreñimiento ilegal no se probó en el proceso.

Procede la Sala a resolver el recurso de apelación presentado por las sociedades demandantes, miembros de la Unión Temporal Celin – Senén Reyes Asociados, contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina[1], el 26 de febrero de 2019, mediante la cual se dispuso (se trascribe de forma literal, la negrilla y las mayúsculas sostenidas son del texto original): “PRIMERO: NIÉGUENSE las pretensiones de la demanda conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. “SEGUNDO: No hay lugar a la condena en costas.

“TERCERO: Por Secretaría devuélvase el expediente al Tribunal Administrativo de Bolívar. Desanótese en los libros correspondientes y archívese una copia de esta providencia en los copiadores de este Tribunal”[2]. I. A N T E C E D E N T E S 1. Síntesis del caso Las sociedades Celin Ltda Compañía Eléctrica Industrial y Senén Reyes H. & Cía Ltda, miembros de la Unión Temporal Celin – Senén Reyes Asociados, consideran que Ecopetrol S.A y la Refinería de Cartagena S.A Reficar incumplieron los contratos suscritos el 29 de diciembre de 2005 y les causaron un desequilibrio económico, al imponerles reducción de precios, no atender los ajustes de precios solicitados y otras irregularidades.

La parte contratante indicó que los contratos fueron liquidados por mutuo acuerdo, mediante actas sin salvedades; invocó la cláusula de transacción que fue pactada en dichas actas y la prohibición de volver contra los actos propios. 2. La demanda Mediante demanda presentada el 1º de febrero de 2011[3], en ejercicio del medio de control de controversias contractuales consagrado en el artículo 87 del Código de Contencioso Administrativo –CCA-[4], las sociedades Celin Ltda Compañía Eléctrica Industrial[5] y Senén Reyes H. & Cía Ltda[6], miembros de la Unión Temporal Celin – Senén Reyes Asociados[7], solicitaron las siguientes declaraciones y condenas en contra de Ecopetrol S.A y la Refinería de Cartagena S.A. Reficar[8] (se trascribe de forma literal, incluso con posibles errores, la negrilla es del texto original)[9]: “PRIMERO: Que se declare que las Empresas Ecopetrol S.A. y Reficar S.A. son responsables del incumplimiento del contrato No. 5215666 cuyo objeto contractual era ‘Obras para el suministro de servicios de mantenimiento civil y mecánico (…)’ y el contrato No. 5201568 cuyo objeto contractual fue la realización de ‘obras para el suministro del servicio de mantenimiento preventivo y correctivo (…)’ y el contrato adicional No.001 por los perjuicios ocasionados a las demandantes sociedades comerciales CELIN LTDA y SENÉN REYES ASOCIADOS NIT. 900063454-5, por el incumplimiento de los contratos según cesión notificada a la contratante.

“SEGUNDO: Como consecuencia de la anterior declaración, a las demandadas empresa ECOPETROL S.A. y REFICAR S.A. se les condenen a pagar a los demandantes los perjuicios materiales que se le ocasionaron, estimados en la suma de DOS MIL OCHOCIENTOS CINCO MILLONES QUINIENTOS CUARENTA Y SEIS MIL TRESCIENTOS TREINTA Y CINCO PESOS ($2.805’546.335) moneda legal colombiana, perjuicios estos que se discriminan en la siguiente forma: “1.

Daño emergente – La suma de (…) $1.155’938.318,oo, discriminada así: “a) La suma de (…) $75’000.000,oo Moneda Legal Colombiana, producto de la pérdida de los Andamios Argentinos en la sede de la contratante. “b) La suma de (…) $70’000.000,oo Moneda Legal Colombiana, correspondientes al valor de los arneses de seguridad adquiridos por la UT UNIÓN TEMPORAL CELÍN- SENÉN REYES ASOCIADOS, Equipos y herramientas extraviados en la sede de Ecopetrol S.A., durante el período de ejecución de ambos contratos.

“c) La suma de (…) $347’176.868,oo Moneda Legal Colombiana, cancelados por el demandante a sus empleados durante el término durante el cual no se le contrató a la UT para el desarrollo de las actividades propias de los contratos No. 5201566 y No. 5201568 (obras y mantenimiento) en los años 2007 y 2008: eléctrico $213´415.409,oo y para el metalmecánico $133’761.868,oo o es la contabilización de una ganancia no percibida?[10] “d) La suma de (…) $180’000.000,oo Moneda Legal Colombiana por el no pago de reajustes de los precios ante el incremento del cobre en la vigencia 2006 y 2007.

“e) La suma de (…) $133’761.459,oo Moneda Legal Colombiana por gastos asumidos por la contratista sin justificación (Stand By), pues a pesar de que el personal era exigido por el contrato, éste no fue empleado al no ordenárseles trabajos que les justificara su contratación. “f) La suma de (…) $350’000.000,oo Moneda Legal Colombiana por el no pago del reajuste de los precios de mano de obra como de materiales 2006-2007 y 2008 del contrato (metalmecánico) y por el no pago de los reajustes de los precios tanto de mano de obra como de materiales 2006- 2007 (eléctrico), incluidos el pago de bonos, transporte, alimentación de personal y demás prebendas exigidas por la USO, no contempladas en los precios unitarios establecidos en la contratación, y pese a que la contratante accedió a aceptarla por haberse demostrado la pertinencia de estos, muchos meses después aún no se pagan incluidos los intereses moratorios causados.

“2. Lucro cesante- por un valor de (…) $1.569’608.285 Moneda Legal Colombiana como consecuencia de: “a) la suma de (…) $43’000.000, por el no pago [de] la factura No. 0125 de fecha 25 de junio de 2007, más la sumatoria de los intereses causados desde la fecha del vencimiento de esta, hasta que se realice el pago total de la obligación. “b) la suma de (…) $1.015’232.065,oo Moneda Legal Colombiana como ganancia no percibida por la disminución de los precios de los andamios argentinos, que para el 2006 fue restructurado, su precio unitario, de común acuerdo, con el criterio de que iban a reestructurar los otros precios unitarios, ya que el precio de los andamios argentinos era el que mantenía el equilibrio económico y la rentabilidad del contrato, lo cual arrojó una importante diferencia entre lo percibido por la contratante por el total de obras ejecutadas y lo que efectivamente recibió a cambio.

“c) La suma de (…) $233’670.177,oo Moneda Legal Colombiana, por la utilidad dejada de percibir por la no ejecución de las obras contempladas en los contratos paralelos, suscritos en el 2006-2007 y 2008 a diversos contratantes, citados en el numeral 1-3 del acápite denominado ‘Hechos específicos relacionados con cada uno de los contratos – I. Contrato para obras de mantenimiento metalmecánico No. 5201566’.

“d) La suma de (…) $233’670.177,oo Moneda Legal Colombiana, por la utilidad dejada de percibir por la no ejecución de las obras contempladas en los contratos, durante los ocho (8) meses dejados de trabajar como resultado de la terminación anticipada de los dos (2) contratos a que se viera obligada la UT. “e) La suma de (…) $193’705.943,oo M.L. como disminución patrimonial producida por el sobrecosto asumido por la contratista, reflejado en la propuesta de reajuste en el pago de las cantidades de pintura, de junio 4/07 $151’501.906 causadas en 2006 y $42’204.037 causadas en el 2007, por sobreejecución de más de mil por ciento (1.000%) de los inicialmente previsto en los ítems 60,61,62.63 y 64 del contrato metalmecánico.

“TERCERO: Que el monto indemnizatorio debe actualizarse o corregirse monetariamente, a fin de que se compensen los efectos de la pérdida del poder adquisitivo de dinero (…). “CUARTO: A estas cantidades habrá de liquidarle intereses de mora al porcentaje más alto permitido por la ley y la indexación monetaria de acuerdo con los índices de precios al consumidor, ligándolos a la fecha de pago.

“QUINTO: A la sentencia que le ponga fin al proceso se le dará cumplimiento en los términos de los artículos 176 y 177 del CCA y Artículo 16 de la Ley 446 de 1998”[11]. 3. Los hechos En el escrito de demanda, la parte actora narró los siguientes hechos: 3.1. En cumplimiento de sendos procedimientos de solicitud de oferta abierta (SOA), la Unión Temporal Celin – Senén Reyes Asociados celebró con Ecopetrol los contratos 50201566 y 5201568, suscritos el 29 de diciembre de 2005, para realizar las obras de suministro de servicios de mantenimiento civil y metalmecánico de las “áreas industriales operativas no propias de la industria del petróleo -GRC-“[12] y para las obras del servicio de mantenimiento preventivo y correctivo de las redes, alumbrado, estaciones eléctricas de GRC, respectivamente. 3.2.

Como equipo de trabajo, los contratos exigían a la contratista mantener un grupo de profesionales altamente calificados en “stand by”, cuyos servicios se demandaron inicialmente, pero posteriormente fueron subutilizados, causando un alto gasto salarial a la contratista. 3.3. El 12 de enero de 2007 se suscribió entre las partes el contrato adicional 01 al contrato 5201566 (metalmecánico), el cual, en criterio de la demandante, conllevó la desviación de todas las obras a favor de terceros y tan solo se le entregaron a la contratista labores menores. 3.4.

Según narró la demandante, Ecopetrol incurrió en graves abusos relacionados con los contratos, en materia de desequilibrio económico, por los siguientes eventos: i) “la introducción de cambios en las estipulaciones contractuales” y el incumplimiento de plazos y pagos. La demandante afirmó que la UT fue “extorsionada“ por el primer interventor de los contratos designado por Ecopetrol; por lo que, luego de denunciar ante la dirigencia de Ecopetrol – Cartagena, se le negó el ingreso a la planta de la GRC al ingeniero Alexander Escobar y paralelamente se le impedía trabajar en su propia empresa, pues estos contratos eran los únicos ingresos de la empresa Senén Reyes y Cía Ltda; ii) el abuso de poder del interventor al introducir modificaciones que luego fueron desautorizadas por Ecopetrol; iii) el cambio del manejo de los precios, los cuales fueron pactados inicialmente por valores unitarios y luego se sometió a la contratista a realizar los “precosteos” para cada orden de trabajo, apartados de los precios del contrato y sometidos a la aprobación individual y previa por parte del interventor.

La demandante expuso que esta exigencia evidenció la mala fe de Ecopetrol y la clara inequidad con la que era tratada la contratista, por cuanto le exigían para su aprobación presentar precios del año 2006[13]; iv) incumplimiento en pagos de cuentas de cobro presentadas en el mes de enero de 2008, las cuales aún no se habían pagado a la fecha de la demanda; v) cumplimiento tardío de las obligaciones contractuales por ajustes de los precios del cobre empleado en las obras eléctricas del contrato 5201568, que solo se efectuaron en 2008, después de 365 días de mora y, por otra parte, se dejaron de lado las reclamaciones de ajustes por 2006 y 2007, a pesar de los requerimientos de la contratista que, según afirmó la demandante, fueron desatendidos por la entidad contratante; vi) desconocimiento en el pago de la variación de precios de pinturas.

La demandante reseñó la disminución significativa de los precios para los servicios de los andamios argentinos a la que fue forzada, pese a que era uno de los principales en su oferta, el cual apoyaba otros precios inferiores. Agregó que para el servicio de los andamios contaban, incluso, con el único técnico certificado por Ecopetrol. Explicó que la reducción de las órdenes alcanzó un 75%, cuando ya el servicio se estaba prestando y afirmó que los andamios se contrataron con terceros en condiciones no equivalentes a las suyas, a través de una invitación cerrada[14] y que, finalmente, Ecopetrol pasó a tener sus propios andamios.

Agregó que, también, sufrió la pérdida de una parte de la tubería de los andamios, la cual estaba bajo su riesgo, pero Ecopetrol no le colaboró para averiguar lo sucedido. 3.5. Al referir el incumplimiento de los contratos imputado a Ecopetrol – Reficar, la contratista argumentó la lesión sistemática que le causó la parte contratante por el abuso de la posición contractual dominante, pese a que, por su parte, se esmeró en el cabal cumplimiento de sus obligaciones, por casi tres años[15]. 3.6.

El 1º de abril de 2007 los contratos fueron cedidos por parte de Ecopetrol S.A. a la Refinería de Cartagena S.A. Reficar, cesión que fue aceptada por la contratista, porque – según narró - en su notificación no se le advirtió de la introducción de cambios sustanciales en el manejo de los contratos objeto de la cesión. 3.7. Luego de la cesión, los contratos fueron renumerados así: el 5201566 por 5202440[16] y el 5201568 por 5202439[17] y “la estatal ofició como operador de los contratos”, por virtud de un mandato entre Reficar y Ecopetrol. 3.8.

Según afirmó la demandante, con posterioridad a la citada cesión, Reficar cambió, de hecho, el objeto de los contratos, sin el consentimiento de la contratista, excluyéndola de las actividades de GRC, dejándole únicamente algunos trabajos en la refinería y, de esa manera, la apartó de los servicios más lucrativos dentro del objeto convenido.

La demandante relacionó las contrataciones que se realizaron con terceros, por ejemplo, con la firma Buzca Ltda y con el consorcio Dimecar – Carlos Jara – Montecz S.A, a precios unitarios superiores a los ofrecidos por la UT en los contratos vigentes. 3.9. Ecopetrol no reembolsó a la demandante el IVA que esta pagó a la DIAN por pago a proveedores en la adquisición de bienes y servicios gravados. 3.10.

“Finalización anticipada de los contratos”[18] Según la demanda, el “resultado final de las distintas circunstancias negativas” llevó a que la UT quedara en imposibilidad de cumplir “pues financieramente se le habían agotado sus reservas”[19]. Narró que inicialmente decidió dar por terminados los contratos, pero luego de reconsiderar las cosas, la UT propuso retomarlos y la entidad contratante, “con una eficiencia que nunca antes había demostrado, comunicó la imposibilidad de ello”[20].

Indicó que “el contrato metalmecánico” se terminó el 30 de junio de 2008[21], aunque las obras ya se habían suspendido desde el mes de abril, y “el otro” – el contrato de servicios eléctricos - terminó el 31 de julio de 2008; sin embargo, advirtió que la empresa contratante no los liquidó en los plazos fijados en los respectivos contratos.

La demandante indicó que el contrato 6201568/5202439 fue liquidado el 18 de noviembre de 2008 (contrato de mantenimiento eléctrico) y el contrato 5201566/5202440 (contrato metalmecánico) fue liquidado por acta suscrita el 18 de diciembre de 2008. La demandante acompañó como pruebas, entre otros documentos, los contratos, la correspondencia entre las partes y las actas de liquidación final. 4.

Fundamentos de derecho La parte actora invocó el artículo 50 de la Ley 80 de 1993, acerca de la responsabilidad de las entidades estatales, en concordancia con el artículo 27 de la misma Ley, que establece el concepto de desequilibrio económico y el deber de la entidad contratante para procurar la nivelación de los derechos y obligaciones entre las partes.

Expuso que se vulneraron los principios de igualdad y buena fe derivados de los artículos 23 y 28 de la Ley 80 de 1993 y del artículo 83 de la Constitución Política. Igualmente, reseñó la transgresión del artículo 26, numerales 1, 2, 4 y los artículos 50 y 51 de la Ley 80 de 1993, por el abandono de los fines de la contratación, el daño antijuridico causado por hechos y omisiones de la parte contratante que la hicieron incurrir en responsabilidad por la disminución patrimonial que le causó a la contratista.

Finalmente, argumentó que la contratante desconoció los postulados consagrados en los artículos 1602, 1603 y 1613 del Código Civil. 5. Actuación procesal 5.1. El Tribunal Administrativo de Bolívar admitió la demanda en el auto de 8 de abril de 2011[22]; el Procurador Delegado ante el Tribunal se notificó el 6 de mayo de 2011 y la fijación en lista se realizó entre el 26 de julio de 2011 y el 8 de agosto de 2011[23]. 5.2.

La Procuraduría 22 Judicial II intervino ante el Tribunal Administrativo de Bolívar a través de escrito presentado el 22 de junio de 2011, en el que solicitó que se ordenara de oficio la entrega de los antecedentes administrativos de las dos contrataciones, los cuales, en su oportunidad se decretaron como pruebas, fueron requeridos y se allegaron por Ecopetrol al presente proceso[24]. 5.3.

El 28 de marzo de 2012, Ofelia Baena Alcalá y Narciso Cuesta Fernández presentaron solicitud de intervención “ad excludendum”, en la cual manifestaron que en el período 2009 – 2010, después de terminados los contratos, tuvieron que vender su participación en la sociedad Celin Ltda al señor Jaime Falquez De La Espriella, quien pasó a actuar como representante de esa sociedad.

Afirmaron que el señor Falquez adquirió el 50% de manera fraudulenta los derechos que tenía Ofelia Baena en esa sociedad y acompañaron copia de una denuncia penal y de una demanda civil. Argumentaron que la cesión de la participación no le daba derecho retroactivo a cobrar las indemnizaciones materia del presente litigio. Mediante auto de 21 de noviembre de 2014, el Tribunal Administrativo de Bolívar rechazó la demanda “ad excludendum”, por advertir que la solicitud fue extemporánea, al haber vencido el término de caducidad de la acción[25].. 5.5.

Contestaciones a la demanda 5.5.1. En la contestación de la demanda, Ecopetrol se opuso a todas las pretensiones, reseñó que a partir de la cesión de los contratos continuó con la administración de los negocios, pero obró en calidad de mandatario de Reficar, según contrato suscrito entre las dos sociedades y, por ello, afirmó que no tenía la condición de parte contratante para los efectos de este proceso.

Mostró que los valores de ejecución real de los contratos por cada año (2006 a 2008) fueron superiores a los estimados en los documentos de oferta y observó que se pagaron de conformidad con los acuerdos contractuales; reseñó que la forma de pago pactada fue la de precios unitarios, la cual comprendía la cantidad de actividades que resultaron necesarias para la ejecución de cada objeto contractual.

Advirtió que en el contrato adicional No.1 de 23 de febrero de 2007 no tuvo el alcance de desviar la contratación – como se afirmó en la demanda-, pues solo consistió en introducir el precio unitario para los nuevos “trabajos de mantenimiento que se ejecuten en filtros de aniones y cationes ubicados en la Planta de Servicios Industriales de la refinería de Cartagena”[26] Explicó que la contratista debió calcular en su oferta el costo del personal exigido en las condiciones de cada contratación, incluyendo salarios y prestaciones y no “pretender luego el mejoramiento de la misma”[27].

Rechazó que el objeto de los contratos hubiera sufrido cambios por virtud de la cesión, aclaró que Reficar podía celebrar otros contratos con objetos o actividades similares a los de la UT, por cuanto no estaba prohibido en los respectivos contratos. Reseñó el Acuerdo 01 de 21 de noviembre de 2008, mediante el cual las partes acordaron los precios que fueron objeto de reliquidación y agregó que en el contrato adicional No.1, en la cláusula f), la ahora demandante manifestó: “Que este documento fue estudiado completamente por EL CONTRATISTA, no existiendo inconformidad alguna frente al mismo, en señal de lo cual se suscribe sin salvedades”[28].

Expuso que los “precosteos” se utilizaron para actividades que no tenían precios establecidos previamente en los contratos y advirtió que “no hay registros de quejas o inconformidades por parte del contratista sobre la no aprobación oportuna de los precosteos”[29], al paso que acompañó prueba de los reportes de no conformidades por el incumplimiento de la contratista.

Ecopetrol destacó que la contratista firmó las actas de liquidación en las que se consignaban los valores reconocidos y pagados y observó que en ninguna de ellas dejó consignada “reclamación por concepto de intereses ni de perjuicios moratorios que ahora alega le fueron ocasionados”[30]. Ecopetrol presentó como excepciones de mérito o de fondo, las siguientes: i) falta de jurisdicción; ii) falta de legitimación en la causa por pasiva; iii) cosa juzgada / transacción; iv) imposibilidad de desconocer los actos propios; iv) temeridad de la acción y v) la excepción genérica, invocada con fundamento en los artículos 305 y 306 del CPC.

Desde el punto de vista procesal, puede advertirse que la transacción no se propuso como una excepción previa, sino como defensa de fondo, en la cual se destacó que en el acta de liquidación las partes acordaron, de manera expresa, dar a los acuerdos allí contenidos los “alcances de una transacción” de conformidad con el artículo 2483 del Código Civil y se argumentó que ese pacto, a la luz de la jurisprudencia sobre la ausencia de salvedades, hacía improcedente demandar cualquier otro reconocimiento económico.

El contenido de los acuerdos celebrados entre las partes también se desarrolló en la excepción que denominó “imposibilidad de desconocer los actos propios”. 5.5.2. Por su parte, una vez notificada, Reficar contestó la demanda, observó que los hechos anteriores a la cesión no le constaban y que por los posteriores podía responder satisfactoriamente Ecopetrol, dado que ”funge como mandataria de Reficar”.

Entre las excepciones previas invocó la caducidad de la acción, por haber transcurrido más de dos años a partir de la fecha en que “se surtieron” los contratos. En las excepciones de fondo argumentó que la existencia de las actas de liquidación “hace que la presente acción no tenga razón de ser en los temas que no fueron objetados al momento de extender las citadas liquidaciones”[31]. 5.6.

Incidente de nulidad Mediante escrito radicado el 9 de agosto de 2011, Ecopetrol solicitó que se decretara la nulidad de todo lo actuado a partir del auto admisorio, por falta de jurisdicción, teniendo en cuenta que Reficar es una sociedad de naturaleza privada y debía someterse a la jurisdicción ordinaria y no a la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

En el auto de 27 de agosto de 2014, el Tribunal Administrativo de Bolívar negó la nulidad, por considerar que Reficar es una sociedad subordinada de Ecopetrol, en la cual esa entidad estatal cuenta con más del 50% del capital[32]. Contra dicho auto no se interpuso recurso alguno. 5.7. Pruebas 5.7.1. En el auto de 21 de julio de 2015, el Tribunal Administrativo de Bolívar-Despacho de descongestión - avocó el conocimiento del proceso y decretó las pruebas[33].

El auto de pruebas fue adicionado a través de la providencia de 30 de octubre de 2015, básicamente, para solicitar las pruebas documentales requeridas a Ecopetrol[34]. 5.7.2. Mediante oficio radicado con el número 201577720279521, de 1º de diciembre de 2015, la Dirección Nacional de Seccionales y Seguridad Ciudadana de la Fiscalía General de la Nación informó que “consultada la base de datos SPOA NO se registra ninguna noticia criminal en contra del señor Juan Fernando Padrón[35].

Se aclara que esta prueba fue requerida, toda vez que el señor Padrón, primer interventor de los contratos, fue señalado por la demandante de haber exigido comisiones a uno de los ingenieros, socio y representante de Senén Reyes H & Cía Ltda. 5.7.3. En diligencia de 20 de septiembre de 2016 se recibió la declaración de la parte rendida por el ingeniero Alexander Escobar Delgado, representante legal de la sociedad Senén Reyes H. & Cía Ltda. 5.7.4.

Ecopetrol rindió informe y absolvió las preguntas materia del interrogatorio de parte, por escrito, de acuerdo con lo ordenado en auto de 19 de septiembre de 2012[36]. 6. La sentencia impugnada El Tribunal a quo estudió los presupuestos procesales, analizó la cesión de los contratos realizada por Ecopetrol a favor de Reficar y concluyó que no prosperaba la excepción de falta de legitimación por pasiva puesto que ambas demandadas fueron llamadas y concurrieron al proceso.

Estimó que la demanda se presentó en tiempo, dado que el término de caducidad corrió a partir de 18 de diciembre de 2008 -fecha que asumió como aquella en que se suscribieron de las actas de liquidación final- para cada uno de los contratos y tuvo en cuenta, también, que se presentó la suspensión del término por el trámite de conciliación extrajudicial.

El Tribunal a quo estudió la excepción de fondo denominada cosa juzgada y transacción, alegada por las demandadas, por encontrar suscritas las actas de liquidación bilateral sin salvedades en los aspectos que luego se plantearon en la demanda y consideró procedentes los argumentos expuestos, por lo cual decidió negar las pretensiones de la demanda.

Esa consideración se apoyó en la naturaleza de la liquidación y en la jurisprudencia reiterada del Consejo de Estado acerca de la imposibilidad de intentar acciones judiciales si la parte interesada no dejó constancias de insatisfacción en relación con el aspecto concreto que aspira a reclamar ante el juez[37]. Como consecuencia, el Tribunal a quo prescindió de estudiar las demás excepciones y defensas presentadas y decidió denegar las pretensiones de la demanda. 7.

El recurso de apelación Las dos sociedades demandantes, a través de sus apoderados, presentaron y sustentaron un recurso de apelación conjunto, el 29 de mayo de 2019[38]. En su escrito, las demandadas argumentaron (se trascribe de forma literal): “La razón principal que mueve a la parte actora a la presentación del recurso de apelación objeto del presente escrito, es el hecho de que el fallador, al momento tomar una decisión definitiva dentro de este asunto desconoce que los DEMANDANTE (SIC) fueron sometidos a una presión irresistible por parte de la CONTRATANTE, misma que se verificó, inclusive al momento de la firma del acta de liquidación de los contratos.

“Amén de lo anterior, los CONTRATISTAS no tuvieron oportunidad de objetar el contenido de las actas de liquidación de los contratos, ya que de otro modo no se hubiera podido verificar la misma, teniendo en cuenta el estado de sometimiento al cual (sic) se encontraban”[39] (la negrilla no es del texto). Las demandantes reseñaron que la sentencia de primera instancia incurrió en error de derecho “ya que no fueron tenidas en cuenta las pruebas que fueron allegadas al expediente para demostrar el constreñimiento (…)”[40], las cuales, en su criterio, acreditaban la existencia del vicio del consentimiento (“error, fuerza, dolo”) en la suscripción de las actas de liquidación. Destacaron que la nota que dejó la contratista en “la liquidación del contrato 5201568, relativa al ajuste del precio del cobre en el período 2006-2007, señala la mora con que eran atendidos los requerimientos de la contratista sin justificación válida”[41].

Argumentaron que se desatendió la reclamación por la pérdida de los andamios y por el exorbitante descuento que se les aplicó, todo lo cual demostró el “abuso de la posición dominante” por parte de Ecopetrol. Sostuvieron que, -de acuerdo con las pruebas allegadas al proceso- las situaciones abusivas persistieron después de la cesión de los contratos, incluyendo la “suspensión absoluta de obras para ejecutar dentro del objeto” y “el engaño consistente en el falso paliativo de la celebración del Otro Sí al contrato 5201566, cuyo objeto no requería el desarrollo de obras que involucraran al personal de Stand By, al continuarse con la inactividad del personal altamente calificado”[42] (la negrilla no es del texto).

En el mismo recurso, la parte demandante presentó una relación de las pruebas que, en su criterio, no fueron apreciadas por el Tribunal a quo, en la que incluyó las comunicaciones entre las partes, especialmente las solicitudes de la UT para revisión de precios y la comunicación de denuncia de irregularidades. Finalmente, solicitó revocar la sentencia de primera instancia y “dictar la que acceda a condenar a las demandadas, acogiendo las pretensiones de la demanda”[43]. 8.

Actuaciones en segunda instancia 8.1. Mediante auto de 20 de agosto de 2019 se admitió el recurso de apelación presentado por la parte actora[44], providencia que fue notificada el 3 de septiembre de 2019 al representante del Ministerio Público. 8.2. En auto de 16 de septiembre de 2019 se ordenó correr traslado a las partes[45]. 8.3. Alegatos en segunda instancia 8.3.1.

En sus alegatos, Ecopetrol observó que “el no haber manifestado en su debida oportunidad las inconformidades o salvedades a los contratos, no da lugar a que los demandantes asuman una posición victimizante y que pretendan dejar entrever que Ecopetrol adoptó un status de supremacía”[46]. Indicó que la parte demandante omitió reseñar la respuesta definitiva al reajuste de precios del año 2007, dada por Ecopetrol el 1º de julio de 2008, y la comunicación de 3 de agosto de 2008 en la que se liquidó un saldo a su favor de $58’168.980 por el reajuste de precios del cobre de 2006, pese a lo cual, a la fecha de la contestación de la demanda, la contratista no había aportado la documentación requerida para acreditar los gastos correspondientes al soporte de ese saldo.

Ecopetrol concluyó que la parte demandante no ofreció elementos de juicio para arribar a una decisión diferente a la adoptada en la decisión de primera instancia. 8.3.2. Reficar, en sus alegaciones de segunda instancia, indicó que se debía revocar la sentencia y, en su lugar, declarar probada la excepción de caducidad. Mostró un cuadro en el que indicó que el cómputo de los 52 días en los que estuvo suspendido el término por las diligencias de conciliación se agregaba al conteo, a partir de la fecha del acta de conciliación, con fundamento en el cual advirtió que la demanda ha debido presentarse el 11 de enero de 2011, pero solo se radicó el 1º de febrero de 2011.

Sobre la liquidación de los contratos sin salvedades, Reficar indicó que es un claro acto de mala fe, de la demandante, omitir reclamaciones y no dejar salvedades en el acta de liquidación, para posteriormente acudir a la vía judicial. Reseñó que no hubo reparo alguno en el acta de liquidación del contrato 5201566 (contrato metalmecánico) y que en el acta del contrato 521568 (contrato eléctrico) tampoco, dado que en esta última no se detallaron inconformidades “claras y concretas”[47]. 8.3.4.

La parte demandante y el Ministerio Público guardaron silencio en su oportunidad[48]. II. C O N S I D E R A C I O N E S Para resolver la segunda instancia de la presente litis, se abordarán los siguientes temas: 1) jurisdicción y competencia del Consejo de Estado; 2) oportunidad en la presentación de la demanda; 3) legitimación; 4) el régimen de la contratación de Ecopetrol; 5) límites del ad quem en el examen de la apelación; 6) la fuerza vinculante del acta de liquidación sin salvedades; 7) Lo que se probó en este proceso; 8) conclusiones y 9) costas. 1.

Jurisdicción y competencia del Consejo de Estado 1.1. Jurisdicción Competente Con fundamento en el artículo 82 del CCA, modificado por la Ley 1107 de 2006[49], se dispuso la competencia de esta jurisdicción para conocer de los litigios originados en la actividad de las sociedades de economía mixta con capital público superior al 50%. Tal como se indicó y acreditó en este proceso[50], para la fecha de la demanda -11 de febrero de 2011- Ecopetrol S.A. era una sociedad de economía mixta, organizada bajo la forma de sociedad anónima, vinculada al Ministerio de Minas y Energía, de conformidad con lo establecido en la Ley 1118 de 2006[51] y con capital mayoritariamente público[52].

Por lo anterior, siendo Ecopetrol la entidad que celebró los contratos referidos en este litigio, identificada en su momento como parte demandada, corresponde a la jurisdicción de lo contencioso administrativo conocer del presente proceso, con independencia del régimen legal de la contratación sometida al litigio. Aunque la jurisdicción y competencia no varía, por las razones que se indican a continuación, puede reseñarse que Ecopetrol cedió los contratos, pero continuó desempeñando las actividades de mandatario, por las cuales también podía ser llamado al proceso ante esta jurisdicción. Se agrega que, según el certificado expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá que se adjuntó a la demanda, Ecopetrol se declaró como sociedad matriz de la Refinería de Cartagena S.A. Reficar[53], certificación según la cual detentaba más del 51% del capital en esa sociedad.

Se advierte que este asunto no resulta esencial para definir la competencia para el litigio, dada la condición de Ecopetrol como parte demandada, lo que determina el conocimiento de la jurisdicción de lo contencioso administrativo en esta oportunidad. 1.2. Competencia por el factor de la cuantía El Consejo de Estado es competente para conocer del presente litigio, por tratarse de un proceso de doble instancia, toda vez que el juramento estimatorio de la cuantía, presentado por la parte demandante, ascendió a $2.805’546.335[54], suma que excede los 500 salarios mínimos mensuales vigentes[55] a la fecha de la presentación de la demanda. 2.

Oportunidad en la presentación de la demanda Para la fecha en que se suscribieron las actas de liquidación de los contratos en litigio (18 de noviembre y 18 de diciembre de 2008) y para aquella en que se presentó la demanda (1º de febrero de 2011) no había entrado a regir la Ley 1437 de 2011 (CPCA), por lo que se advierte que en este caso resulta aplicable el artículo 136 del CCA, en el cual se determinaron las reglas de la caducidad de la acción, así: “Artículo 136.

Caducidad de las acciones. “(…) “10. (…). En los siguientes contratos, el término de caducidad se contará así: “(…). “c) En los que requieran de liquidación y ésta sea efectuada de común acuerdo por las partes, a más tardar dentro de los dos (2) años contados desde la firma del acta” (la negrilla no es del texto). Las actas de liquidación final se firmaron el 18 de noviembre de 2008, para el contrato 5201568/5202439 (contrato de servicios eléctricos), y el 18 de diciembre de 2008 para el contrato 5201566 / 5202440 (contrato de obras de servicios metalmecánicos), por lo que la caducidad de la acción en los citados contratos operaba el 19 de noviembre y el 19 de diciembre de 2010, respectivamente.

Se advierte que el Tribunal a quo estimó, en forma equivocada y apartada de las pruebas, que las dos actas de liquidación bilateral se suscribieron el 18 de diciembre de 2008. La solicitud de conciliación extrajudicial se presentó el 30 de julio de 2010[56] en relación con las diferencias originadas en cada uno de los contratos. En esa fecha faltaban 113 días para que operara la caducidad respecto del contrato 5201568 /5202439 (conteo establecido entre el 30 de julio y el 19 de noviembre de 2010[57]) y 143 días para que ocurriera respecto del contrato 5201566/5202440[58] (conteo entre el 30 de julio y el 19 de diciembre de 2010), respectivamente.

El acta de la diligencia de conciliación se levantó el 21 de septiembre de 2010[59], por lo que la suspensión del término de caducidad tuvo lugar entre el 30 de julio y el 21 de septiembre de 2010[60] y volvió a correr el 22 de septiembre de 2010. Lo anterior, de conformidad con la Ley 640 de 2001, que dispone la suspensión del conteo. De acuerdo con esa disposición, el término de caducidad de la acción volvió a correr una vez vencidos los tres meses de suspensión, contados desde la solicitud de conciliación, que en este caso transcurrieron entre el 30 de julio de 2010 y el 21 de septiembre 2010.

Como consecuencia, los días que faltaban para completar los dos años referidos en el término de la caducidad fijado en el literal c) del artículo 136-10 del CCA corrieron así: i) Para el contrato 5201568/5202439 (contrato de obras de mantenimiento eléctrico) los 113 días faltantes para que operara la caducidad transcurrieron entre el 22 de septiembre y el miércoles 12 de enero de 2011[61] y ii) para el contrato 5201566/ 5202440, los 143 días que restaban para que se configurara la caducidad transcurrieron ente el 22 de septiembre y el viernes 11 de febrero de 2011[62].

Así las cosas, se observa que la demanda se presentó el 1º de febrero de 2011 y, i) para esa fecha había ocurrido la caducidad de la acción respecto del contrato 5201568/5202439 (obras de mantenimiento eléctrico), el 12 de enero de 2011; sin embargo, ii) no operó la caducidad de la acción contractual y la demanda se presentó en tiempo respecto del contrato 5201666/5102440 (contrato metalmecánico) que se liquidó el 18 de diciembre de 2008, toda vez que el término para presentar la demanda, en relación con las controversias originadas en ese contrato, vencía el 11 de febrero de 2011.

Se destaca que la vacancia judicial no interrumpe ni suspende el conteo del término de caducidad de la acción, toda vez que no existe norma que así lo disponga y, por el contrario, de acuerdo con el artículo 62 del Código de Régimen Político y Municipal –Ley 4 de 1913 aplicable para el presente caso[63]- los plazos dados en meses y años se computan según el calendario, “pero si el último día fuere feriado o de vacante, se extenderá el plazo hasta el primer día hábil”.

Como consecuencia, se reitera la jurisprudencia de esta Corporación, acogida incluso en sede de la acción de tutela[64], de acuerdo con la cual (se trascribe de forma literal): “En virtud de lo anterior es que esta Corporación ha sido enfática en señalar que ni la vacancia ni los paros judiciales suspenden el término con el que cuentan los ciudadanos para poner en movimiento el aparato jurisdiccional, situación que solo se presenta cuando el plazo para la presentación de la demanda expira dentro de ese período, oportunidad en la que la caducidad se extiende hasta al primer día hábil siguiente de aquel en que se levante el paro o se termine la vacancia judicial, sin que se pueda entender como una reanudación del cómputo”[65].

Se agrega que no se puede estimar que los contratos materia de controversia estaban concatenados o coligados, para efectos de computar el término de caducidad a partir de la última acta de liquidación, dado que –aunque las pretensiones eran acumulables por referirse a contratos entre las mismas partes- se trató de pretensiones independientes, basadas en contratos diferentes, adjudicados en procesos de selección diversos, con objetos y acuerdos autónomos, los cuales fueron liquidados a través de actas de liquidación bilateral otorgadas por las partes, igualmente, en forma separada.

Desde otro ángulo, se agrega que la caducidad es una institución procesal de orden público, que opera bajo los términos preestablecidos por la ley, en orden a guardar la seguridad jurídica y la igualdad de acceso a la administración de justicia, para ambas partes. Por ello, el conteo del término de caducidad no puede ser modificado al arbitrio de las partes.

Finalmente, por ser la caducidad de la acción un presupuesto procesal improrrogable, no disponible por las partes, se desecha cualquier consideración que pudiera plantearse para dar mayor extensión al término de caducidad respecto del contrato 5201568 (obras de mantenimiento eléctrico), con fundamento en las pruebas consistentes en comunicaciones posteriores a la firma del acta de liquidación bilateral, mediante las cuales la demandante buscó reabrir una negociación sobre ajustes a los precios del cobre y/o concretar la nota de salvedades correspondiente.

Como consecuencia, se modificará la sentencia de primera instancia, en orden a declarar probada la excepción de caducidad de la acción en relación con el contrato No. 5201568/5202439 (obras de mantenimiento eléctrico) y, en esta providencia, se conocerá el fondo de la apelación en cuanto al contrato 5201566 /5102440 (contrato metalmecánico).

Por último, para reafirmar el hito a partir del que se realiza el conteo de la caducidad, no sobra citar la jurisprudencia de unificación de la Sección Tercera, proferida el 1º de agosto de 2019, radicado 05001-23-33- 000-2018-00342-01 (62009)[66], dictada en relación con la caducidad de la acción en el caso de un acto de liquidación del contrato realizada mediante acta bilateral con salvedades, en tanto se refirió a un supuesto similar al presente[67], aunque allí correspondió a un proceso iniciado en vigencia del CPACA.

Para lo anterior, se destaca el contenido de la unificación, en el sentido de computar la caducidad de la acción a partir del acta de liquidación del contrato, así (se trascribe de forma literal): “RESUELVE “PRIMERO: En los términos indicados en la parte motiva de esta providencia, UNIFÍCASE la jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado, en relación con el término de caducidad del medio de control de controversias contractuales de contratos que han sido liquidados después de haber vencido el término convencional y/o legalmente dispuesto para su liquidación, pero dentro de los dos años posteriores al vencimiento de este último.

La Sala unifica el criterio que ha de ser observado para el conteo del término de caducidad del medio de control de controversias contractuales en tales casos, para indicar que éste debe iniciar a partir del día siguiente al de la firma del acta o de la ejecutoria del acto de liquidación del contrato, conforme al ap. iii del literal j. del numeral 2 del artículo 164 del CPACA; y de precisar que, en consecuencia, el apartado v) del literal j del mismo numeral solo se deberá aplicar cuando al momento de interponerse la demanda, el operador judicial encuentre que no hubo liquidación contractual alguna”[68] (la negrilla no es del texto). 3.

Legitimación Con apoyo en su condición de parte contractual, las sociedades que fueron integrantes de la Unión Temporal que actuó como contratista, en los dos contratos materia de la controversia, detentaron la legitimación activa para presentar la demanda y actuar en este proceso, como en efecto lo realizaron. Tal como se definió en este litigio, tanto Ecopetrol como Reficar tenían condición de litisconsortes por la parte pasiva, toda vez que, si bien se formalizó la cesión de los contratos, Ecopetrol pasó a actuar como mandataria de la parte contratante, de manera que la contratista podía demandar a la contratante y a su representante, este último, con fundamento en sus propias actuaciones.

No se acepta la postura que planteó Reficar, en orden a tratar de apartarse de la controversia contractual, teniendo en cuenta que había adquirido la posición de la entidad contratante frente a las demandantes, con independencia de que Ecopetrol controlara su actividad o actuara en su nombre. 4. Régimen jurídico de la contratación de Ecopetrol Debe tenerse en cuenta que los contratos referidos en esta controversia se suscribieron el 29 de diciembre de 2005, en vigencia del artículo 76 de la Ley 80 de 1993, a cuyo tenor: “Artículo 76.

Los contratos de exploración y explotación de recursos naturales renovables y no renovables, así como los concernientes a la comercialización y demás actividades comerciales e industriales propias de las entidades estatales a las que correspondan las competencias para estos asuntos, continuarán rigiéndose por la legislación especial que les sea aplicable.

Las entidades estatales dedicadas a dichas actividades determinarán en sus reglamentos internos el procedimiento de selección de los contratistas, las cláusulas excepcionales que podrán pactarse, las cuantías y los trámites a que deben sujetarse. “Los procedimientos que adopten las mencionadas entidades estatales, desarrollarán el deber de selección objetiva y los principios de transparencia, economía y responsabilidad establecidos en esta ley.

“En ningún caso habrá lugar a aprobaciones o revisiones administrativas por parte del Consejo de Ministros, el Consejo de Estado ni de los Tribunales Administrativo” (la negrilla no es del texto). Es preciso agregar que para la fecha en que se celebraron los contratos aún no se había expedido la Ley 1118 de 27 de diciembre de 2006, por la cual se modificó la naturaleza jurídica de Ecopetrol –de sociedad pública a sociedad de economía mixta- y se definió que sus actos y contratos se regirían por el derecho privado[69].

Para esa época tampoco se había creado la Agencia Nacional de Minería (ANM),[70] ni la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales - ANLA[71], con sus facultades de licenciamiento en materia de operación de refinerías, hoy contenidas en el Decreto 1076 de 2015, que compiló el Decreto 2041 de 2014. Sin embargo, se registra que mediante el Decreto 1760 de 2003, dictado en desarrollo de la Ley 790 de 2002[72], que creó la Agencia Nacional de Hidrocarburos -ANH-, se le asignó a esa entidad la contratación en materia de exploración y explotación de hidrocarburos, bajo las reglas del artículo 76 de la Ley 80 de 1993, al paso que respecto de Ecopetrol se dispuso la condición de sociedad pública por acciones, con capacidad de contratación, entre otras, en materia de refinación, bajo las normas de la Ley 489 de 1998[73], así: “Artículo 33.

Naturaleza jurídica, denominación y sede. La Empresa Colombiana de Petróleos, empresa industrial y comercial del Estado del orden nacional creada por autorización de la Ley 165 de 1948, mediante el Decreto 0030 de 1951, y escindida mediante el presente decreto, quedará organizada como sociedad pública por acciones, vinculada al Ministerio de Minas y Energía, se denominará Ecopetrol S. A., su domicilio principal será la ciudad de Bogotá, D. C. y podrá establecer subsidiarias, sucursales y agencias en el territorio nacional y en el exterior.

Artículo 34. Objetivos de Ecopetrol S. A. Serán objetivos de Ecopetrol S. A. los siguientes: 34.1 La exploración y explotación de las áreas vinculadas a todos los contratos celebrados hasta el 31 de diciembre de 2003, las que hasta esa fecha estén siendo operadas directamente y las que le sean asignadas por la Agencia Nacional de Hidrocarburos, ANH.

(…)34.3 La refinación, el procesamiento y cualquier otro proceso industrial de los hidrocarburos y sus derivados, en instalaciones propias o de terceros, en el territorio nacional y en el exterior. (…) 34.7 La realización de cualesquiera actividades conexas, complementarias o útiles para el desarrollo de las anteriores. Parágrafo. Ecopetrol S. A. para el desarrollo de las actividades propias de su objeto y como parte de su responsabilidad social, podrá adelantar programas sociales para la comunidad, especialmente con la que se encuentre radicada en los sitios donde tiene influencia. Artículo 35.

Funciones de Ecopetrol S. A. Además de lo previsto en el Código de Comercio, así como en la Ley 489 de 1998 y las normas que la sustituyan, modifiquen o adicionen, para el desarrollo de sus objetivos Ecopetrol S. A. ejercerá las siguientes funciones y actividades: 35.1 Celebrar en Colombia y en el exterior toda clase de negocios en conexión con cualesquiera actividades comerciales o industriales relacionadas con la exploración, explotación de hidrocarburos, refinación, transporte, distribución y comercialización de los hidrocarburos, derivados y productos, lo mismo que desarrollar operaciones subsidiarias o complementarias de las mismas.

(…). 35.3 Construir, operar, administrar, mantener, disponer y manejar en el territorio nacional y en el exterior sistemas de transporte (…) refinerías, (…) y en general, todos aquellos bienes muebles e inmuebles que se requieran para el cumplimiento de sus objetivos. 35.4 Realizar todos los actos y negocios jurídicos que se requieran para el cumplimiento de los objetivos y funciones a cargo de la sociedad.

(…)”. En este proceso Ecopetrol sostuvo que la Ley 80 de 1993 “más allá de consagrar el régimen aplicable a los contratos que celebren las entidades encargadas de la exploración, explotación y comercialización de los recursos naturales renovables, las autoriza[ba] a expedir un reglamento interno que regule el procedimiento de selección, cláusulas excepcionales, cuantías y trámites, que deba adelantar la empresa en desarrollo de su objeto social”[74].

La Sala está de acuerdo con esa apreciación y precisa que las obras ordenadas por Ecopetrol - Gerencia de Refinería de Cartagena, objeto de los contratos sub júdice, en su momento eran conexas con las de refinación, a su vez calificadas como de explotación de recursos naturales, de manera que para el año 2005, antes de expedirse la Ley 1118 de 2006, estaban sometidas al reglamento de Ecopetrol y a la Ley 80 de 1993, tal como lo entendió esa entidad, al invocar sus disposiciones en sus contratos. 5.

Límites del ad quem en el examen de la apelación De manera preliminar debe examinarse si la apelación expone un argumento nuevo, en torno de la ocurrencia de los vicios del consentimiento en la formación de la voluntad al suscribir el acta final de liquidación del contrato 5201566, toda vez que, en ese supuesto, en virtud del principio de la congruencia entre las pretensiones y las decisiones, la Sala no podría entrar a pronunciarse sobre un asunto que se introduce, por primera vez, en el recurso de apelación. No obstante, si se tiene en cuenta que en la sentencia de primera instancia se aceptó la defensa de las demandadas sobre la existencia del acuerdo transaccional formalizado en el acta de liquidación bilateral sin salvedades, es procedente que la apelante pueda entrar ahora a impugnar esa decisión y a argumentar sobre ella, la cual se entiende como relacionada con el alcance que se dio al contenido del acta de liquidación, pero –se aclara- el recurso solo puede revisarse acotado a los hechos reseñados en la demanda o en sus contestaciones[75].

Al exponer los hechos de la demanda, la parte actora afirmó que fue forzada a reducir el precio en el alquiler de los andamios y que Ecopetrol -Reficar no le advirtió ni contó con su consentimiento para orientar las contrataciones a terceros, causándole el desequilibrio y la afectación económica. Según su narrativa, esa situación la llevó a pedir la terminación del contrato y de allí procedió a su liquidación. También, al reseñar el incumplimiento de los contratos, imputado a Ecopetrol – Reficar, la contratista argumentó la “lesión sistemática” que le habría ocasionado la parte contratante por el “abuso de la posición contractual dominante”.

La Sala no pasa por alto que existen varias diferencias importantes entre la figura del abuso de la posición dominante y los vicios del consentimiento consagrados en el Código Civil[76], empezando porque dicho abuso debe partir de la identificación de la posición de dominio del mercado que detenta el sujeto al que se le imputa y no necesariamente exige la prueba del vicio de la voluntad, como el error, el engaño (error o dolo) o constreñimiento (fuerza) en la parte afectada[77].

Sin embargo, de cara a lo narrado en la demanda, la Sala entiende que las demandantes se refirieron a los vicios del consentimiento y concretamente al supuesto constreñimiento que se les impuso en las negociaciones contractuales, incluyendo el contenido del acta de liquidación sin salvedades. Por ello, se examinarán los argumentos de la apelación desde el ángulo del supuesto vicio del consentimiento por virtud de la fuerza o constreñimiento que habría sido impuesta por la contratante a la contratista en la liquidación del contrato.

No se acudirá a analizar la categoría legal del abuso de la posición dominante, propia del derecho de la competencia, por lo ya expuesto. 6. La fuerza vinculante del acta de liquidación sin salvedades – reiteración de jurisprudencia La tesis jurisprudencial acogida en la sentencia de primera instancia, que en general se refiere a la fuerza vinculante de los acuerdos que realizan las partes en la ejecución contractual, tiene múltiples antecedentes, los cuales han sido reseñados de manera reciente por esta Subsección[78], desde la vigencia del Decreto-ley 222 de 1983 y luego, al amparo de la ley 80 de 1993[79].

Finalmente, en lo que importa para este caso, puede advertirse que la jurisprudencia del Consejo de Estado ha identificado que, siendo el acta de liquidación bilateral un acuerdo de voluntades sobre el saldo final de la ejecución contractual podría ser impugnada por vicios del consentimiento –que hayan incidido en la aprobación de las partidas que llevaron al resultado final de la liquidación- o por los aspectos materia de salvedades (se trascribe de forma literal): “A propósito del tema relativo a la liquidación bilateral de los contratos, la Sección Tercera de esta Corporación, de manera uniforme y reiterada ha considerado[80] que, una vez el contrato se liquida por mutuo acuerdo entre las partes, el documento en el que consta contiene un consenso de los extremos contratantes que no puede ser desconocido posteriormente ante la instancia judicial por parte de quien lo suscribe, salvo que se invoque algún vicio del consentimiento (error, fuerza o dolo) o se deje expresa constancia de la existencia de salvedades o discrepancias respecto del cruce de cuentas que allí se consigna”[81]. 7.

Lo que se probó en este proceso En su apelación la parte demandante echó de menos la apreciación de algunas pruebas obrantes en el proceso, las cuales, en su criterio, acreditan el constreñimiento que realizó la entidad contratante. De acuerdo con su argumentación, dicho constreñimiento afectó, incluso, el acta de liquidación sin salvedades.

Para examinar las pruebas, la Sala considera que es imperativo repasar en detalle todas las que refieren a la formación del precio y a los acuerdos que antecedieron al acta de liquidación bilateral, incluyendo el análisis de las que reseñó la apelante. El estudio de las pruebas no podría ser acotado al acta de liquidación, puesto que la propia argumentación de la apelante refiere la prueba de actos y hechos anteriores, en los que estriba su petición para que se revoque la sentencia. A continuación, se examinan en forma detallada las pruebas, siguiendo el orden cronológico de los hechos y actos. 7.1.

Contrato ECP 5201566 ACV RCSA 5202440 (contrato de obras de servicios metalmecánicos). 7.1.1. Acto de adjudicación En el proceso SOA No. 504732- que culminó con la suscripción del contrato No. 50201566 (luego renumerado con el número 5202440), se observa que la UT Celin – Senén Reyes y Asociados obtuvo el primer lugar, con base en una oferta por la suma de $923’205.456 para los tres años (2006 a 2008), precio que, según el cuadro de puntaje, registró un porcentaje de desviación de -23.30%, es decir, por debajo del valor del presupuesto oficial en esa magnitud o medida[82].

La Sala puede anotar que en el citado procedimiento de contratación no existió un rango, piso o precio mínimo de la oferta, como tampoco Ecopetrol se comprometió con un pedido mínimo o máximo. Frente a ese tipo de invitaciones a contratar, los proponentes deben presentar las ofertas considerando que corren con el riesgo de tener que sostener los precios convenidos, ante cualquier variación razonable o consensuada de las cantidades.

Se advierte que, en esos casos, para tomar la decisión sobre la propuesta económica el proponente debe estudiar su propia estructura de costos. Aunque el estudio de costos de la demandante no fue revelado en el proceso, se evidencia la confianza que la UT tenía en su posición comercial para reducir el precio ofrecido en un porcentaje del 23% frente al presupuesto oficial, si se tiene como ejemplo lo que expresó en el procedimiento antecedente del contrato No. 50201568, relacionado con las obras eléctricas, en el cual Ecopetrol solicitó a la UT Celin - Senén Reyes, a través de la comunicación de 23 de diciembre de 2015, que presentara los análisis, explicaciones y justificaciones por las cuales “el ofrecimiento económico presentado (valor económico de la propuesta) es de veinte y tres por ciento (23%) menor al presupuesto oficial de ECOPETROL S.A.”[83].

En esa oportunidad, mediante comunicación de la misma fecha, el representante de la UT contestó que gozaba de descuentos especiales, que contaba con un stock de materiales y herramientas y reafirmó su compromiso con esa oferta económica, así (se transcribe de forma literal); “Durante más de diez años de vigencia de nuestras compañías en la Industria Nacional nos hemos destacado por ser representantes de algunos productos que nos han brindado la posibilidad de obtener descuentos especiales hasta por un 50% menos del costo de venta.

“Por otra parte, nuestro stock de materiales, la cantidad de las obras de mantenimiento similares y las compras de contado nos ofrecen la oportunidad de entregar bajos precios favoreciendo los intereses de nuestros clientes, en este caso ECOPETROL. “Debido a la logística que se empleará para el desarrollo de este Contrato garantizaremos la calidad, la responsabilidad y la disminución de los costos por mano de obra de nuestros servicios, razón por la cual la Unión Temporal se compromete con Ustedes a sostenerse en este ofrecimiento económico y asume total responsabilidad como Contratista ante los valores presentados.

“Además contamos con una gran infraestructura dentro de las instalaciones en donde se posee equipos y herramientas necesarias para la realización de estos trabajos, permitiéndonos disminuir el costo por este concepto”[84]. Acerca del procedimiento que ahora se examina, la Sala observa que la UT realizó su oferta por debajo del presupuesto estimado por Ecopetrol, basada en las propias apreciaciones de su negocio y en la mano de obra e infraestructura disponibles, de manera que, se resalta, lo hizo bajo su propio riesgo, sin que se aprecie intervención de Ecopetrol en esa postura. 7.1.2.

En relación con el contenido del contrato No. 50201566 suscrito entre Ecopetrol y UT Celin – Senén Reyes y Asociados el 29 diciembre de 2005, adjudicado con base en la oferta del PS[85] No. 504732, puede observarse lo siguiente: El objeto del contrato consistió en las obras para el suministro del servicio de mantenimiento civil y metalmecánico, cambio de camadas y pintura en las áreas operativas no propias de la industria del petróleo[86].

Sobre la fórmula de precio y sus ajustes, en la cláusula tercera se pactó el “sistema de precios unitarios (valor por unidad de recurso, obra, trabajo, servicio o bien), el cual remunera la totalidad de las actividades y/o suministros que sean necesarios para la ejecución de su objeto, de conformidad con lo pactado”[87]. Según la citada cláusula, se observa que las cantidades serían variables, de acuerdo con las órdenes de trabajo o actividades requeridas.

Por otra parte, en cuanto al equilibrio económico y a la liquidación, se destacan las siguientes cláusulas del contrato No. 5201566 (se trascriben de forma literal): “CLAUSULA VIGÉSIMA: EQUILIBRIO ECONÓMICO “Durante la ejecución del contrato, se mantendrá la igualdad o equivalencia entre derechos y obligaciones surgidas al momento de contratar.

Si dicha igualdad o equivalencia se rompe por causas no imputables a quien resulte afectado, las Partes adoptarán en el menor tiempo posible las medidas necesarias para su restablecimiento. Por consiguiente, ECOPETROL actuará de tal modo por causas a ella imputables, no sobrevendrá una mayor onerosidad en el cumplimiento de las obligaciones a cargo del CONTRATISTA.

“CLÁUSULA TRIGÉSIMA CUARTA: LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO “Terminada la ejecución del contrato, el interventor y el CONTRATISTA suscribirán el acta de finalización de la ejecución, y dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la fecha de firma de aquella, el CONTRATISTA procederá a cancelar los salarios, prestaciones sociales e indemnizaciones del personal a su cargo que hubiere solo contratado para la ejecución del contrato.

“Las partes realizará la liquidación de mutuo acuerdo del contrato dentro de los dos (2) meses siguientes a la fecha de suscripción del acta de terminación de la ejecución. “En caso de que EL CONTRATISTA no concurra a la liquidación, o no haya acuerdo sobre el contenido de la misma dentro del término antes citado, ECOPETROL podrá proceder a realizar la liquidación unilateral.

“En el acta de liquidación de mutuo acuerdo, o en el acto administrativo de liquidación unilateral, según sea del caso, deberán constar, en forma expresa: a) La declaración de las Partes (o de ECOPETROL) si la liquidación es unilateral acerca del cumplimiento de las obligaciones a cargo de cada una de las partes, con ocasión de la ejecución de este contrato.

“b) La constancia de la verificación del cumplimiento frente a las obligaciones del CONTRATISTA, frente a los Aportes Parafiscales, (…).. ´”c) La verificación del cumplimiento de los pagos del CONTRATISTA a los trabajadores y subcontratistas (…). “d) Los acuerdos, conciliaciones y transacciones a que llegaren la Partes para poner fin a las divergencias presentadas y poderse declararse a paz y salvo.

“ECOPETROL no reconocerá al CONTRATISTA costos, gastos e indemnizaciones o compensación, ni suma de dinero alguna, diferente de la que resulte de la liquidación final. “PARÁGRAFO. Liquidado el contrato, ECOPETROL pagará al CONTRATISTA las sumas de dinero por las actividades (trabajos-servicios) o suministros realizados que resulten de la liquidación final del mismo, una vez efectuadas las deducciones a que hubiere lugar”.

Acerca de estas cláusulas es importante observar que para la ejecución del contrato se propiciaba la adopción de soluciones concertadas entre las partes, tanto para el evento del desequilibrio económico, como para la etapa de liquidación. En la cláusula de liquidación se estipuló la posibilidad de realizar transacciones y acuerdos, dejando constancia en el acta, lo cual constituyó el marco legal de la contratación, que contaba con pleno conocimiento de las partes.

Como se verá a continuación, esas cláusulas fueron aplicadas, a través del mutuo acuerdo entre la contratante y la contratista. 7.1.3. Conformación del precio del contrato – inclusión de los costos salariales En el expediente obra, debidamente suscrito por las partes, el cuadro de precios unitarios anexo del contrato 5201566 (contrato metalmecánico), en el cual se lee (se trascribe de forma literal): “OBSERVACIONES: (…) 2.

Con el objeto de establecer el valor estimado del contrato durante la totalidad de su vigencia 2006 a 2008, para el establecimiento de la tarifa estimada del segundo año se ajustó la tarifa aprobada en el primer año en el 5% y para establecer la tarifa estimada a pagar durante el tercer año se ajustó la tarifa del segundo año en el 5%. 3.

De cualquier manera la tarifa realmente aplicable tanto para el segundo como para el tercer año, será la resultante de aplicar el reajuste correspondiente la mano de obra (de acuerdo con el aumento salarial aprobado por el gobierno nacional) y a los materiales (de acuerdo con el ipc del respectivo período). 4. Los precios unitarios establecidos contienen costos directos representados en AIU de 25% distribuido así: A= 19%, I= 1% y U= 5%.”[88] (la negrilla no es del texto).

Se debe anotar que esas estipulaciones contenían las reglas de los ajustes anuales, atadas a los porcentajes de incremento del salario – para el componente de mano de obra- y del índice de precios al consumidor – para los insumos. En el cuadro de precios, anexo al contrato, se detallaron las columnas que discriminaban los costos de: equipo, material, mano de obra y los costos indirectos, en orden a establecer el precio unitario total en cada ítem.

Ello debe leerse en concordancia con la cláusula tercera del contrato, la cual indicó que “C[c]ada precio unitario comprende todos los costos directos e indirectos derivados de la ejecución de la respectiva actividad y/o suministro que hacen parte del objeto del contrato, incluye entre otros, los gastos de administración, salarios y prestaciones sociales del personal, incrementos salariales y prestacionales (…)”[89].

Con fundamento en lo anterior, se advierte que, de acuerdo con el contrato 5201566, el precio base de los ajustes para los años 2007 y 2008 fue el propuesto en la oferta presentada por la UT y debió contemplar todos los componentes salariales, dado que el valor de la mano de obra estaba incluido en cada uno de los ítems del análisis de precios.

Por ello, es evidente que el documento de condiciones de la oferta llevaba a la proponente a considerar los salarios, incluyendo, por ejemplo, los cargos del equipo de expertos y los del personal de base, con todas las prestaciones correspondientes. Se agrega que la carga prestacional debía considerar las derivadas de las afiliaciones al sindicato de industria en el caso de los trabajadores de la contratista amparados por las respectivas condiciones, puesto que el costo laboral estaba incluido en el precio.

Por otra parte, se debe relacionar la prueba de la comunicación del 20 de abril de 2007, a través de la cual la UT puso a consideración de Ecopetrol su propuesta de nuevos precios con los ajustes de mano de obra del 6.3% decretados por el gobierno nacional y del 4.57% correspondiente al IPC sobre los materiales[90]. La Sala volverá sobre los ajustes de precios, al analizar los acuerdos realizados en la etapa de liquidación del contrato. 7.1.4.

Negociaciones sobre el precio del alquiler de andamios En el ítem de los andamios argentinos, que constituyó uno de los aspectos resaltados en la demanda, por la supuesta imposición de la reducción del precio, se advierte la conformación de este, según el contenido del anexo al contrato, para el año 2006 (se trascribe de forma literal): |Item|Descripción |Unidad |Cantidad |Valor |Valor | | | | | |unitario |Parcial | |38 |Alquiler de tubería|Ml |200 |$5.625 |$1.1215.00| | |andamio argentino | | | |0 | | |por ML por día | | | | | |39 |Armado y desarmado |Ml |945 |$1.688 |$1.594.688| | |de andamio | | | | | | |argentino por metro| | | | | | |lineal de tubería | | | | | | |instalada grado de | | | | | | |dificultad 1 | | | | | |40 |Armado y desarmado |Ml |950 |$2.813 |$2’671.875| | |de andamio | | | | | | |argentino por metro| | | | | | |lineal de tubería | | | | | | |instalada grado de | | | | | | |dificultad 2 | | | | | |41 |Armado y desarmado |Ml |950 |$3.938 |$3’740.625| | |de andamio | | | | | | |argentino por metro| | | | | | |lineal de tubería | | | | | | |instalada grado de | | | | | | |dificultad 3 | | | | | De acuerdo con el memorando interno GRC-S-PMT-2006-1169 de 4 de mayo de 2006, el administrador del contrato 40008282[91] advirtió al funcionario autorizado de contratos acerca de la necesidad de modificar la tarifa del ítem 38, correspondiente al alquiler de los andamios, debido a un error en su cálculo, aunado a que la actividad se había incrementado, lo cual, en su criterio, daría lugar a un desequilibrio económico en contra de los intereses de Ecopetrol[92].

Reposa en el expediente el acta de la reunión de 16 de mayo de 2006, que contiene el “ACUERDO DE MODIFICACIÓN DE PRECIOS DEL CONTRATO METALMECÁNICO No. 5201566”, suscrita por el representante de la UT, en la cual se acordó que el “Item 38 precio de andamio argentino el cual queda con un valor de $1.276”. En este punto es importante advertir que, dentro del presente proceso, el 20 de septiembre de 2016 se recibió la declaración de parte rendida por el ingeniero Alexander Escobar Delgado, representante legal de la sociedad Senén Reyes, quien, preguntado sobre el acta del acuerdo de 16 de mayo de 2006 otorgada para modificar el valor de la tubería y andamios, contestó que “sí se suscribió un acta de acuerdo”[93].

Explicó que, por la ley de garantías, en 2006 se incrementó la cantidad de trabajos para el reaseguramiento total de la refinería y puntualizó que “lo que pasó es que debido a los trabajos antes mencionados se dispararon las cantidades necesitadas y eso hace imposible mantener los precios y por eso es que estamos pidiendo los reajustes”[94].

Al finalizar la declaración, el representante legal de la citada sociedad demandante agregó lo siguiente (se trascribe de forma literal): “Cuando se hicieron las obras de aseguramiento, dadas a nuestra firma, que era la única que estaba en ese momento ejecutando obras dentro de la Refinería y por ayuda al Gerente de la misma en esa época, nos reunimos con todo el grupo interdisciplinario del área del sistema contra incendio y se nos fue otorgado efectuar todos los trabajos para que se diera a través de la firma aseguradora el visto bueno de las obras.

Es lógico que los valores ejecutados traspasaron como en un 300% el valor del contrato inicial, obligando a Ecopetrol a pagar por estos 4 rubros[95] por encima de cuatro veces el contrato que se había firmado, por no tener en cuenta la adjudicación del contrato, los valores de estos ítems”[96]. Las pruebas anteriores indican que la reducción de precios del alquiler de los andamios no fue asignada o impuesta de manera arbitraria por Ecopetrol y, por el contrario, lo fue por el consenso entre las partes.

Se hace constar que en las actas citadas no se observa dificultad o debate en los referidos acuerdos, ni objeción por parte de la UT, de manera que las pruebas evidencian, contrario a lo que afirma la apelante, la libre formación de la voluntad por parte de la contratista. Es más, según las declaraciones de parte, realizadas por el representante legal de la sociedad Senén Reyes, el incremento de cantidades y de servicios cobrados se originó en que se acordó utilizar el contrato para las actividades que no podían ser materia de nuevas contrataciones ante las restricciones de la ley de garantías.

Por ello, se entiende que en 2006 la contratista aceptó disminuir el precio del contrato 5201566 en el ítem 38 a cambio del mayor volumen de los servicios de alquiler de los andamios argentinos. Por otro lado, en el acta de 16 de mayo de 2006 se indicó que “el precio de la escalera se cancelará por fuera del precio global del andamio”[97], lo cual indica que sí hubo negociaciones de otros ítems para compensar la reducción. En la misma forma, obra en el expediente el acta de la reunión No. 5, suscrita por el interventor del contrato y el programador de la UT, en la cual se realizó un recuento de las actividades desarrolladas y de las programadas; al final del acta se indicó: “Se resalta que a la fecha se llega a un acuerdo en el que se establecen nuevos precios unitarios para los ítems 38, 60 y 61”[98].

Se reitera aquí que el acuerdo entre las partes existió y fue informado en las reuniones realizadas con el funcionario a cargo de la programación de los trabajos. También revisten normalidad en la relación contractual las reuniones de 30 de mayo de 2006, 20 y 27 de junio de 2006, 31 de julio de 2006, 2, 8 y 16 de agosto de 2006, 12 de septiembre de 2006, 10 y 17 de octubre de 2006, 19 de septiembre de 2006, en las cuales se revisaba el informe de las actividades realizadas y se detallaba la organización de las programadas[99].

En comunicación UT 119 -06 del 6 de septiembre de 2006, que la apelante invocó como no valorada, los representantes de la UT se dirigieron al jefe de contratación de Ecopetrol y le manifestaron que habían aceptado el cambio en la confianza de que el volumen se mantendría, así (se trascribe de forma literal): “Hemos podido precisar que una de las mayores actividades realizadas es la de armado, desarmado y alquiler de andamios, debido a esta situación nuestros precios fueron revaluados por ECOPETROL, disminuyendo sustancialmente este valor, situación que fue aceptada por nosotros debido a que el 40% de este contrato pertenecía a estos ítems.

Por otra parte el criterio asumido por ECOPETROL nos daba la certeza de que esta actividad iba a ser respetada y desarrollada hasta la finalización de este contrato como lo expresó en su momento LA INTERVENTORÍA”[100]. En esa comunicación la UT solicitó reconsiderar la celebración de otro contrato con el mismo objeto, que, según afirmó, se estaba proyectando por Ecopetrol mediante invitación cerrada con un tercero. La Sala observa que esta prueba no acredita una imposición de la contratante, como se manifiesta en la apelación, puesto que la UT afirmó su aceptación voluntaria a la corrección del precio introducida a raíz del volumen de la actividad, el cual conocía que era variable.

Ahora, si la UT obró bajo una supuesta confianza que le transmitió el interventor del contrato, en que sería el único contratista autorizado, lo hizo bajo su propio riesgo, dado que lo correcto era entender que el interventor no tenía potestades de contratación y que Ecopetrol no otorgó compromisos de pedido mínimo y estaba en posibilidad de definir nuevas contrataciones, directas o abiertas, según los requisitos de su manual de contratación. Al margen, se anota que, en este litigio, tampoco sería procedente tratar de construir la existencia de un vicio por error en la cantidad de órdenes de trabajo futuras, en la medida que el supuesto que invocó la apelante se apartaba del contenido del contrato[101]. 7.1.5.

Otras negociaciones Además, se agrega que las partes suscribieron varios acuerdos sobre los precios del contrato, en 2007 y 2008, que culminaron con el acta de liquidación sin salvedades, a saber: 7.1.5.1. Acta de Acuerdo de 16 de mayo de 2006, mediante la cual se adicionó el contrato 5201566 (metalmecánico) con nuevos precios unitarios[102]. 7.1.5.2.

Acta de acuerdo de 12 de febrero de 2007, titulada “REESTRUCTURACION ADMINISTRATIVA A CONTRATO DE MANTENIMIENTO ELÉCTRICO Y METALMECÁNICO”, la cual tuvo por objeto “Unificar en un solo programador las respectivas Órdenes de Trabajo que se planean para la ejecución de los trabajos”. 7.1.5.3. Contrato Adicional No. 01 de 23 de febrero de 2007 del contrato 5201566, en el cual se fija el “nuevo precio para trabajos de mantenimiento que se ejecuten en los filtros de Aniones y Cationes ubicados en la Planta de Servicios industriales de la Refinería de Cartagena”[103]. 7.1.5.4.

Dentro de los acuerdos de 2007, la apelante relacionó, como prueba no valorada en primera instancia, un acta de acuerdo de 30 de marzo de 2007, realizada para definir los porcentajes de ajuste al contrato 5201566, que habría sido aprobada por el interventor. Se advierte que ese documento se encuentra sin firmas, y que, por otra parte, al interventor no le correspondía suscribir los otrosíes o modificaciones al contrato[104].

De esta manera, concluye la Sala que la supuesta confianza en futuras negociaciones no era producto de un constreñimiento ni de un engaño, sino una actitud voluntaria que la contratista asumió bajo su propio riesgo. 7.1.5.5. En comunicación de 1º de abril de 2007, referida a la cesión del contrato No. 5201566, Ecopetrol informó a la contratista la adjudicación de una oferta cerrada a Glencore Internacional AG, en virtud de la cual había constituido la sociedad Refinería de Cartagena S.A. Reficar, que adelantaría el proyecto de ampliación y modernización de esa refinería, en cuyo favor Ecopetrol había formalizado una cesión en los términos del artículo 894 del Código de Comercio.

En su momento, mediante nota suscrita, en el mismo documento, el 10 de abril de 2007 la UT se dio por notificada y aceptó los efectos jurídicos de la cesión del contrato. En relación con la cesión del contrato, no existe prueba que indique que la aceptación a la cesión fue impuesta o producto de un engaño. 7.1.6. Comunicación de denuncia de irregularidades En comunicación entregada a Ecopetrol- Reficar el 19 de febrero de 2008, la UT presentó al gerente de la refinería un informe sobre la “problemática del contrato”, en el cual relacionó que la corrección del precio de las actividades referidas a los andamios se debió a que tanto Ecopetrol como la UT desconocían que la unidad de medida en metro lineales se había tomado como referencia de los ítems 38 a 44.

Observa la Sala que esa afirmación no puede tomarse como prueba de falta de consentimiento o de una modificación forzada, dado el contenido del cuadro de precios unitarios que había sido firmado por el representante legal de la UT, según el cual, la unidad de medida de los ítems referidos era el metro lineal, tal como se reseñó en esta providencia. Además, como ya se indicó, la UT aceptó variar el precio ofrecido de los ítems relacionados con los andamios porque el volumen había subido considerablemente y esa contratista apuntaba a que no se dieran otras contrataciones con terceros sobre el mismo ítem.

Esto último corresponde a una consideración que realizó bajo su riesgo comercial, dado que – se repite- de acuerdo con lo que muestran las pruebas obrantes en este proceso, la parte contratante nunca le ofreció a la contratista un sistema de exclusividad o el compromiso de órdenes por un valor mínimo. En la misma comunicación de 19 de febrero de 2008, la UT explicó a Ecopetrol- Reficar que la negociación de los andamios argentinos significó una disminución del $6.500 a $1.000 pesos, cifras que no eran exactas, según se advierte de las pruebas ya relacionadas en esta providencia. Por otra parte, la UT narró en esa carta que el interventor les “exigió dineros para la tramitación de la factura” 0125 del 28 de junio de 2007, por concepto de reajuste de mano de obra, a lo cual se negó la UT[105].

Según afirmaron en la carta entregada el 19 de febrero de 2008, los miembros de la UT decidieron comunicar esas denuncias “consientes de la gravedad del problema” y “expuesto a las consecuencias que conlleven a un desenlace trágico”, con el ánimo conseguir un apoyo para “llevar a feliz término los contratos establecidos con Ustedes”[106].

Sin embargo, el abuso denunciado -o su tentativa- no llevó a una imposición o desconocimiento de derechos contractuales, ni a hacer valer la eventual responsabilidad de Ecopetrol sobre los hechos de su interventor, toda vez que, con independencia de la investigación al interventor por su propio acto[107], posteriormente las partes arribaron a un acuerdo sobre los reajustes, como se indica en el acápite siguiente. 7.1.7.

Pruebas acerca de la terminación del contrato y acuerdos en etapa de liquidación La Sala aprecia que la terminación del contrato 5201566 se produjo por solicitud de la contratista; que las reclamaciones de la UT para reconocer los ajustes pendientes fueron atendidas y que las partes arribaron a un acuerdo final en el año 2008, en la etapa de liquidación, según se evidencia en las siguientes pruebas: 7.1.7.1.

Comunicación de 1º de abril de 2008 a través de la cual el representante de la UT solicitó a Reficar dar por terminado anticipadamente y de común acuerdo el contrato No. 5202440, “debido a los bajos ingresos operacionales y a las tarifas unitarias desajustadas[108]”. 7.1.7.2. Acta de acuerdo en el contrato 5202440 (contrato metalmecánico) suscrita el 28 de julio de 2008, por los representantes de las partes y el interventor del contrato, en la cual se hace constar la ampliación del plazo de liquidación del contrato “en (5) meses adicionales”, debido al gran volumen de documentación a revisar[109]- 7.1.7.3.

Acta de acuerdo 01-2008 suscrita el 21 de noviembre de 2008, en relación con la reliquidación de trabajos 2007-2008 en el contrato 5202440, en la cual constan los siguientes acuerdos (se trascribe de forma literal, negrilla y mayúscula sostenida son del texto): “CLÁUSULA PRIMERA: Realizar el pago por reliquidación de trabajos ejecutados entre el 01 de abril de 2007 y 27 de junio de 2008 por los valores relacionados en los numerales 9 y 14 (sic)[110] del presente documento[111].

“CLÁUSULA SEGUNDA: Que la retribución mencionada (…) remunera de manera íntegra la labor ejecutada por la firma contratista UT CELIN-SENEN REYES en cumplimiento de la misma y este último reconoce el no derecho a reclamación de su parte. “CLÁUSULA TERCERO: Los impuestos que ocasione la presente acta de acuerdo para su formalización, ejecución y liquidación serán a cargo del CONTRATISTA.

“CLÁUSULA CUARTO: Esta acta de acuerdo no constituye novación al contrato 5202440/4014324[112] (vigencia 2008) que continúa vigente en todos aquellos aspectos no modificados expresamente en este documento”[113]. A esta acta se acompañaron los cuadros de detalle de los reajustes[114]. 7.1.7.4. Acta de liquidación final otorgada del contrato “ECP 5201566 ACV RCSA 5202440”, suscrita el 18 de diciembre de 2008 por Edwin Polo como “LIQUIDADOR ECOPETROL”, Pedro Barreto Arrieta como administrador del contrato[115] y Narciso Cuesta, en representación de UT CELIN SENÉN REYES, en la cual se lee (se trascribe de forma literal, la negrilla es del texto): “(…).

“9. Que el día 26 de julio de 2007 se firma un acuerdo entre ECOPETROL y el CONTRATISTA cuyo objeto es la liquidación de reajustes, de los meses de enero, febrero y Marzo de 2007, se acuerda el reajuste en la suma de $9’954.116. “10. Se realiza la cesión del contrato de ECOPETROL S.A. a REFINERÍA DE CARTAGENA S.A. el día 31 de Marzo de 2007.

“(…). “13. Se firma el acta de acuerdo 01-2008 donde se realiza el reajuste de mano de obra y materiales correspondientes a las vigencias de 2007 y 2008 por un valor de $175’551.601. “14. Se realiza adición presupuestal por $117.287.514 con el objeto de pagar el reajuste de los años 2007 y 2008. “15. Que de conformidad con los datos arriba relacionados y demás anexos, el contrato tiene un valor final de $2.447’218.105 correspondiente al 165% monto sobre el cual se liquidarán los reajustes de todas las garantías e impuestos contemplados en el contrato.

“16. Que EL CONTRATISTA garantizará a satisfacción de ECOPETROL S.A. el pago de las reclamaciones de carácter laboral por concepto de salarios, prestaciones sociales e indemnizaciones laborales que cursen en su contra. “17. Que ECOPETROL SA y EL CONTRATISTA dejan expresa constancia que en el valor final del contrato ACV 5202440 se encuentran contenidos los pagos y reconocidas las prestaciones económicas derivadas de las estipulaciones contractuales.

“18. Que la presente ACTA DE LIQUIDACIÓN FINAL del contrato ACV 5202440, remunera de manera íntegra la labor ejecutada por la firma contratista UT CELIN SENÉN REYES. En cumplimiento de la misma y este último reconoce el no derecho a la reclamación de su parte. Por lo tanto, este ACTA DE LIQUIDACIÓN FINAL tiene los alcances de una transacción y hace tránsito a cosa juzgada de acuerdo con el artículo 2483 del Código Civil.

“En constancia se firma por los que en esta acta intervinieron a los 18 días del mes de Diciembre”[116]. Es de la mayor importancia advertir que el acta de liquidación no tiene constancia alguna de salvedades, tal como lo observó la sentencia de primera instancia. Por último, no puede presumirse que Ecopetrol forzó a la contratista a no dejar constancia de salvedades, puesto que en el acta del 18 de noviembre de 2018, correspondiente al contrato 5201568, la contratista sí imprimió una nota con las salvedades en relación con los ajustes por el precio del cobre, cuyo alcance no se juzga en este proceso, pero sirve como contexto para reafirmar que la imputación de una “lesión sistemática” por el abuso de Ecopetrol - Reficar, se aparta de lo que arrojan las pruebas acreditadas en el expediente. 7.1.8.

La naturaleza de la cláusula de transacción Teniendo en cuenta que la sentencia de primera instancia se fundó en el análisis de la transacción invocada en el acta de liquidación, en la cual se hizo referencia expresa a la figura consagrada en el Código Civil[117], la Sala considera procedente observar que el acta de liquidación contenía acuerdos transaccionales, en la medida en que ambas partes renunciaban a diversos reclamos: por una parte, la contratista había urgido el reajuste de precios que estaba pactado y no se le había atendido desde 2007 y denunció ante Ecopetrol – Reficar la supuesta afectación por la contratación con terceros y las irregularidades del interventor y, por su parte, Ecopetrol- Reficar había documentado varias no conformidades indicativas de incumplimientos en la prestación del servicio.

De esta manera, la Sala considera que en el presente caso no puede imputarse vicio a la cláusula de transacción correspondiente, ni debe corregirse el análisis del Tribunal a quo, en cuanto a la denegación de pretensiones. 8. Conclusiones Después del recuento de pruebas se concluye que está demostrado el consenso en las modificaciones de precios y en las reclamaciones de ajustes que se plasmaron al consolidar el valor final de ejecución del contrato y la intencionalidad de transigir sobre las reclamaciones que se habían presentado, de manera que no procede desconocer la fuerza vinculante del contenido del acta de liquidación final, ni la naturaleza de la cláusula de transacción pactada entre las partes.

Como consecuencia, con base en el análisis del acervo probatorio se desechan los argumentos de la apelante acerca de la fuerza o el constreñimiento ilegal y en ese aspecto se reiterará la decisión de primera instancia, en el sentido de denegar las pretensiones de la demandante en relación con el contrato 5201566. 9. Costas El presente proceso se rige por el artículo 171 del CCA[118], toda vez que se inició antes de entrar a regir la Ley 1437 de 2011 (CPACA).

En desarrollo del artículo 171 del CCA la condena en costas solo procede teniendo en cuenta la conducta de las partes y en este caso se observa que ninguna de ellas actuó en forma que pueda calificarse como temeraria. Como consecuencia no habrá lugar a imponer costas. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A PRIMERO: MODIFICAR la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina[119], el 26 de febrero de 2019, la cual quedará así:

1. DECLARAR PROBADA LA EXCEPCIÓN CE CADUCIDAD de la acción sobre las pretensiones relacionadas con el contrato 5201568/5202439 de 29 de diciembre de 2005, liquidado por acta de 18 de noviembre de 2008. 2. DENEGAR las demás pretensiones de la demanda.

SEGUNDO: SIN CONDENA EN COSTAS.

TERCERO: En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARÍA ADRIANA MARÍN MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Nota: se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se suscribe en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI del Consejo de Estado, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar su integridad y autenticidad en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidad or. ----------------------- [1] El proceso se adelantó ante el Tribunal Administrativo de Bolívar, desde su inicio, hasta la presentación de los alegatos de conclusión en primera instancia, con un cambio de Despacho ante el mismo Tribunal, el 21 de julio de 2015, al inicio del periodo probatorio.

Después de haber recibido los alegatos, ante una nueva medida de descongestión judicial, por auto de 24 de julio de 2018 se ordenó la remisión al Tribunal Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina; dicho Tribunal Administrativo avocó conocimiento en auto de 22 de agosto de 2018. (folios 824 y 827 del cuaderno 5). En la sentencia de primera instancia se indicó que el Tribunal Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina asumió competencia, “E[e]n desarrollo de lo dispuesto en materia de descongestión en el Artículo 1º del Acuerdo No. PCSJCA 18-10913 del 20 de marzo de 2018 proferido por el Consejo Superior de la Judicatura”, folio 829 del cuaderno principal de la segunda instancia. [2] Folio 565 del cuaderno principal de la segunda instancia. [3] Folio 34 del cuaderno 1. [4] En adelante CCA. [5] En adelante se podrá denominar Celin. [6] Los poderes otorgados por las sociedades demandantes obran en los folios 43 y 43 – A del cuaderno 1. [7] El acta de conformación de la Unión Temporal Celin- Senén Reyes Asociados suscrita para la solicitud de oferta abierta 504732 (correspondiente al contrato No. 521566 - metalmecánico), de 22 de octubre de 2005, reposa en el expediente, folios 395 y 398 del cuaderno 2.

En adelante se podrá denominar la UT. [8] En adelante se denominarán Reficar y Ecopetrol, respectivamente. [9] Se omite la trascripción completa de los objetos contractuales y algunas cifras expresadas en letras. [10] Se cita literal. La pregunta final aparece fuera de contexto. Folio 2 del cuaderno 1. [11] Folios 1 a 4 del cuaderno 1. [12] Según la demanda, “GRC” corresponde a Ecopetrol -Gerencia Refinería de Cartagena.

Se destaca, en orden a tenerlo en cuenta en el régimen legal de los contratos, que se precisará en las consideraciones de esta providencia. [13] Folio 16, cuaderno 1. [14] Comunicación de 6 de septiembre de 2006, folio 178 cuaderno 1. [15] Folio 17 del cuaderno 1. [16] En adelante se podrá denominar: contrato de obras de servicios o contrato metalmecánico. [17] En adelante se podrá denominar: contrato de obras de mantenimiento o contrato eléctrico. [18] La negrilla es del texto de la demanda, folio 10, cuaderno 1. [19] Folio 10 del cuaderno 1. [20] Folio 10 del cuaderno 1. [21] El acta de finalización del contrato 521566 aparece suscrita el 27 de junio de 2008, folio 256 del cuaderno 2.

La misma fecha corresponde a la indicada como fecha final de terminación en el acta de liquidación de 18 de diciembre de 2008, folio 263 del cuaderno 2. [22] Folios 336 a 338 del cuaderno 2. [23] Folio 338 vuelto, cuaderno 2. [24] Folios 345 y 346 del cuaderno 2. [25] Cuaderno “tercero interviniente ad excludendum”. [26] Folio 366 del cuaderno 2 [27] Ibídem. [28] Folio 368 del cuaderno 2. [29] Página 8 de la contestación de la demanda.

Folio 370-1 del cuaderno 2. [30] Folio 371 del cuaderno 2. [31] Folios 537 a 538 del cuaderno 3. [32] Folios 598 a 596 del cuaderno 1. [33] Folio 600 del cuaderno 3 y folios 601 a 604 del cuaderno 4. [34] Folios 640 a 642 del cuaderno 4. [35] Folio 655 del cuaderno 4. [36] Folio 711 del cuaderno 4. [37] Folio 562 del cuaderno principal de la segunda instancia. [38] Folio 922 del cuaderno principal de la segunda instancia- [39] Folio 922 del cuaderno principal de la segunda instancia. [40] Folio 922 vuelto del cuaderno principal de la segunda instancia. [41] Folio 923 del cuaderno principal de la segunda instancia. [42] Folio 934 del cuaderno principal de la segunda instancia. [43] Folio 925 del cuaderno principal de la segunda instancia. [44]Folio 934 del cuaderno principal de la segunda instancia. [45]Folio 986 del cuaderno principal de la segunda instancia. [46] Folio 939 del cuaderno principal de la segunda instancia. [47] Folios 941 y 942 del cuaderno principal de la segunda instancia. [48] Informe secretarial al folio 945 del cuaderno principal de segunda instancia. [49] CCA.

“Artículo 82. Objeto de la jurisdicción de lo contencioso administrativo. La jurisdicción de lo contencioso administrativo está instituida para juzgar las controversias y litigios originados en la actividad de las entidades públicas incluidas las sociedades de economía mixta con capital público superior al 50% y de las personas privadas que desempeñen funciones propias de los distintos órganos del Estado.

Se ejerce por el Consejo de Estado, los tribunales administrativos y los juzgados administrativos de conformidad con la Constitución y la ley”  [50] Certificado expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá, folios 348 a 363 del cuaderno 2. [51] Folios 348 y 374 del cuaderno 2. [52] Ley 1118 de 2006 “Artículo 2º. Capitalización de Ecopetrol S. A. En el proceso de capitalización autorizado en el artículo 1º de esta ley, se garantizará que la Nación conserve, como mínimo, el ochenta por ciento (80%) de las acciones, en circulación, con derecho a voto, de Ecopetrol S. A.”  [53] Folio 361 del cuaderno 2. [54] Folio 33 del cuaderno 1.

El artículo 3 de la Ley 1395 de 2010 modificó el numeral 2 del artículo 20 del CPC, referido a la competencia por cuantía, así: “[La cuantía se determinará así:] Por el valor de la suma de todas las pretensiones acumuladas al momento de presentación de la demanda”. [55] A la fecha de presentación de la demanda (año 2011), 500 SMMLV equivalían a $535.600 x 500 = $267’800.000. [56] Folios 35 a 42 del cuaderno 1. [57] 1 día de julio, 31 días de agosto, 30 días de septiembre, 31 días de octubre y 19 días de noviembre, para un total de 112 días. [58] 1 día de julio, 31 días de agosto, 30 días de septiembre, 31 días de octubre, 30 días de noviembre y 19 días de diciembre, para un total de 142 días. [59] Folio 35 del cuaderno 1. [60] Por no haber transcurrido los tres meses, contados a partir de la solicitud de conciliación, dado que los artículos 20 y 21 de la Ley 640 de 2001 disponían la suspensión hasta “lo que ocurra primero”, en la siguiente forma: “Artículo 20.

Audiencia de conciliación extrajudicial en derecho. Si de conformidad con la ley el asunto es conciliable, la audiencia de conciliación extrajudicial en derecho deberá intentarse en el menor tiempo posible y, en todo caso, tendrá que surtirse dentro de los tres (3) meses siguientes a la presentación de la solicitud. Las partes por mutuo acuerdo podrán prolongar este término. (…) // “Artículo 21.

Suspensión de la prescripción o de la caducidad. La presentación de la solicitud de conciliación extrajudicial en derecho ante el conciliador suspende el término de prescripción o de caducidad, según el caso, hasta que se logre el acuerdo conciliatorio o hasta que el acta de conciliación se haya registrado en los casos en que este trámite sea exigido por la ley o hasta que se expidan las constancias a que se refiere el artículo 2º de la presente ley o hasta que se venza el término de tres (3) meses a que se refiere el artículo anterior, lo que ocurra primero. Esta suspensión operará por una sola vez y será improrrogable” (negrilla y subraya no son del texto). [61] 9 días de septiembre, 31 días de octubre, 30 días de noviembre, 31 días de diciembre, 11 días de enero, para un total de 113 días. [62] 9 días de septiembre, 31 días de octubre, 30 días de noviembre, 31 días de diciembre, 31 de enero y 10 días de febrero. [63] Actualmente, en sentido similar se dispone en el CGP: “Artículo 118.

Cómputo de términos. (…). Cuando el término sea de meses o de años, su vencimiento tendrá lugar el mismo día que empezó a correr del correspondiente mes o año. Si este no tiene ese día, el término vencerá el último día del respectivo mes o año. Si su vencimiento ocurre en día inhábil se extenderá hasta el primer día hábil siguiente. // En los términos de días no se tomarán en cuenta los de vacancia judicial ni aquellos en que por cualquier circunstancia permanezca cerrado el juzgado”. [64]Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, Consejero ponente: Julio Roberto Piza Rodríguez, sentencia de 18 de julio de 2018, radicación número: 11001-03-15-000-2018-01210-01(AC), actor: Rodrigo Azriel Maldonado Paris, demandado: Consejo de Estado, Sección Primera // “La Sala estima que no existe similitud fáctica entre el sub lite y el precedente alegado como desconocido, ya que, como se vio, el caso invocado hace referencia a la suspensión de los términos cuando estos están en dados en días, mientras que el término que aquí se discute está dado en meses, supuesto en el que se aplica la regla del artículo 62 de la Ley 4 de 1913, que establece que cuando el ultimo día es feriado o vacante se extiende el plazo hasta el primer día hábil, tal y como lo hizo la decisión judicial demandada. // (…) entre el 20 de diciembre de 2014 y el 12 de enero de 2015 la rama judicial se encontraba en vacancia judicial.

Sin embargo, esa situación no suspende, ni interrumpe el término de caducidad del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. Por lo tanto, la Sala estima que el análisis hecho por la autoridad judicial demandada se ajustó a derecho”. [65] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, Sentencia de 12 de agosto de 2019, radicación: 15001- 12-31-000-2010-01383-01 (60199), actor: Gerardo Pinzón y otros, demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otro, referencia: acción de reparación directa – apelación de sentencia. [66] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera – Sala Plena, Consejero Ponente: Jaime Enrique Rodríguez Navas, auto de 1º de agosto de 2019, referencia: controversias contractuales, radicación:05001-23-33-000-2018-00342-01 (62009), demandante: Consorcio Estación 2013, demandado: Metroplus S.A., temas: unificación jurisprudencial (caducidad del medio de control de controversias contractuales en ley 1437 de 2011( contabilización del término en casos de liquidación extemporánea del contrato. [67] La unificación se produjo en relación con el apartado iii) del literal j). del numeral 2 del artículo 164 del CPACA, respecto del hito inicial del conteo en el caso del acta de liquidación bilateral con salvedades. [68] La negrilla no es del texto. [69] Ley 1118 de 2006.

“Artículo 6o. Régimen aplicable a Ecopetrol. Todos los actos jurídicos, contratos y actuaciones necesarias para administrar y desarrollar el objeto social de Ecopetrol S. A., una vez constituida como sociedad de economía mixta, se regirán exclusivamente por las reglas del derecho privado, sin atender el porcentaje del aporte estatal dentro del capital social de la empresa”. [70] Decreto 4134 de 2011.

“Artículo 4°. Funciones. Son funciones de la Agencia Nacional de Minería, ANM las siguientes: (…)  3. Promover, celebrar, administrar y hacer seguimiento a los contratos de concesión y demás títulos mineros para la exploración y explotación de minerales de propiedad del Estado cuando le sea delegada esta función por el Ministerio de Minas y Energía de conformidad con la ley”.  [71].

Decreto 3573 de 2011. [72] “Por la cual se expiden disposiciones para adelantar el programa de renovación de la administración pública y se otorgan unas facultades extraordinarias al Presidente de la República”. [73] Ley 489 de 1998. “Artículo 38. Integración de la Rama Ejecutiva del Poder Público en el orden nacional. La Rama Ejecutiva del Poder Público en el orden nacional, está integrada por los siguientes organismos y entidades: (…) d) Las empresas sociales del Estado y las empresas oficiales de servicios públicos domiciliarios;

(,,,)f) Las sociedades públicas y las sociedades de economía mixta; Parágrafo 1o. Las sociedades públicas y las sociedades de economía mixta en las que el Estado posea el noventa por ciento (90%) o más de su capital social, se someten al régimen previsto para las empresas industriales y comerciales del Estado”. [74] Folio 712 del cuaderno 4. [75] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sala Plena, Consejero Ponente: Mauricio Fajardo Gómez, sentencia de 9 de febrero de 2012, radicación número: 50001-23-31-000-1997-06093- 01(21060), actor: Reinaldo Idárraga Valencia y otros, demandado: Nación - Ministerio de Defensa – Ejército, referencia: acción de reparación directa (apelación sentencia) (sentencia de unificación jurisprudencial) “[P]ara la Sala Plena de la Sección Tercera resulta claro –y alrededor de este planteamiento unifica en esta materia su Jurisprudencia– que por regla general el marco fundamental de competencia del juez de segunda instancia lo constituyen las referencias conceptuales y argumentativas que se aducen y esgrimen en contra de la decisión que se hubiere adoptado en primera instancia, por lo cual, en principio, los demás aspectos, diversos a los planteados por el recurrente, están llamados a excluirse del debate en la instancia superior, sin perjuicio de los casos previstos o autorizados por la Constitución Política o por la ley, toda vez que en el recurso de apelación operan tanto el principio de congruencia de la sentencia como el principio dispositivo, razón por la cual la jurisprudencia nacional ha sostenido que ‘las pretensiones del recurrente y su voluntad de interponer el recurso, condicionan la competencia del juez que conoce del mismo’. [76] CC.

“Articulo 1502. <Requisitos para obligarse>. Para que una persona se obligue a otra por un acto o declaración de voluntad, es necesario: (…) 2o.) que consienta en dicho acto o declaración y su consentimiento no adolezca de vicio // Articulo 1508. <Vicios del consentimiento>. Los vicios de que puede adolecer el consentimiento, son error, fuerza y dolo. // Articulo 1513. <Fuerza>.

La fuerza no vicia el consentimiento sino cuando es capaz de producir una impresión fuerte en una persona de sano juicio, tomando en cuenta su edad, sexo y condición. Se mira como una fuerza de este género todo acto que infunde a una persona un justo temor de verse expuesta ella, su consorte o alguno de sus ascendientes o descendientes a un mal irreparable y grave. // El temor reverencial, esto es, el solo temor de desagradar a las personas a quienes se debe sumisión y respeto, no basta para viciar el consentimiento”. [77] Se observa que el abuso de la posición dominante, para la época de los hechos se consagraba en la Ley por la Ley 155 de 1959 y el Decreto ley 2153 de 1992 en el ámbito de la protección a la libre competencia. En esas disposiciones estaban prohibidas, “en general, toda clase de prácticas, procedimientos o sistemas tendientes a limitar la libre competencia”.

El Decreto 2153 de 1992 establecía, en referencia a las funciones de la Superintendencia de Industria y Comercio, entidad facultada para sancionar las prácticas restrictivas de la libre competencia, la siguiente tipología: “Artículo 50. Abuso de Posición Dominante. Para el cumplimiento de las funciones a que se refiere el artículo 44 del presente decreto, se tendrá en cuenta que, cuando exista posición dominante, constituyen abuso de la misma las siguientes conductas: “1.

La disminución de precios por debajo de los costos cuando tengan por objeto eliminar uno o varios competidores o prevenir la entrada o expansión de éstos. “2. La aplicación de condiciones discriminatorias para operaciones equivalentes, que coloquen a un consumidor o proveedor en situación desventajosa frente a otro consumidor o proveedor de condiciones análogas. 3.

Los que tengan por objeto o tengan como efecto subordinar el suministro de un producto a la aceptación de obligaciones adicionales, que por su naturaleza no constituían el objeto del negocio, sin perjuicio de lo establecido por otras disposiciones. “4. La venta a un comprador en condiciones diferentes de las que se ofrecen a otro comprador cuando sea con la intención de disminuir o eliminar la competencia en el mercado.

“5. Vender o prestar servicios en alguna parte del territorio colombiano a un precio diferente de aquel al que se ofrece en otra parte del territorio colombiano, cuando la intención o el efecto de la práctica sea disminuir o eliminar la competencia en esa parte del país y el precio no corresponda a la estructura de costos de la transacción”.  [78] Véase: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera – Subsección A, sentencia de 14 de febrero de 2019, radicación: 05001233100020080109001 (57385); actor: Comercializadora S. y E. y Cía S.A.; demandado: Empresas Públicas de Medellín E.S.P. – EPM; referencia; contractual CCA. [79] Consejo de Estado, Sección Tercera, Consejero Ponente Ricardo Hoyos Duque, sentencia del 6 de agosto de 1998, radicación número: 54001-23-31- 000-1998-10496-01(10496), actor: Caudex Vitelio Peñaranda Osorio, demandado: departamento de Norte de Santander / Denegó las pretensiones de la demanda / contrato de construcción de un tanque de almacenamiento e instalación de la tubería para la línea de conducción del municipio de Cáchira, con contrato de obras adicionales (D 222 de 1983). // En esa jurisprudencia se citó, a su vez, la siguiente sentencia: “Consejo de Estado, Sección Tercera, Consejero Ponente Sentencia de abril 10 de 1997.

Expediente 10.608. Consejero Ponente: Dr. Daniel Suárez Hernández” [80] Cita original de la sentencia: Ver entre otras: sentencia de la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado, del 22 de agosto de 2013, Exp. 22.947, C.P. Mauricio Fajardo Gómez; sentencia de la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado, proferida el 20 de octubre de 2014, Exp. 27.777, C.P. Enrique Gil Botero. [81] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, Sentencia de 12 de diciembre de 2019, radicación 25000-23-26-000-2009-00858-01(60558), actor: Liberty Seguros S.A., demandado: Instituto de Desarrollo Urbano – IDU, referencia: acción contractual. [82] Folio 353 del cuaderno de pruebas 2. [83] Folio 437 cuaderno de pruebas 3. [84] Folios 435 y 436 del cuaderno de pruebas 3. [85] PS: Proceso de Selección. [86].

En adelante, este contrato podrá ser referido como el contrato metalmecánico, folios 355 a 382 del cuaderno de pruebas 2. [87] Folio 357 del cuaderno 1. [88] Folios 383 a 397 del cuaderno de pruebas 2. [89] Folio 557 del cuaderno de pruebas 2. [90] Folio 219 del cuaderno 2. [91] Aunque se refirió a otro contrato, se observa que el administrador era el mismo funcionario para el contrato 5201566 y que los ítems de precios definidos por Ecopetrol coinciden con los del referido contrato. [92] Folio 213 del cuaderno 1. [93] Folio 702 del cuaderno 4. [94] Folio 702 vuelto del cuaderno 4. [95] Al parecer, se refirió a los ítems de los andamios 39, 40 y 41 y el AIU, según respuestas anteriores.

Folio 702 del cuaderno 4. [96] Folio 702 vuelto y 703 del cuaderno 4. [97] Folio 122 del cuaderno 1. [98] Folio 185 del cuaderno 1. [99] Folio 136 a 177 del cuaderno 1. [100] Folio 178 del cuaderno 1. [101] CC “Artículo 1509. <Error sobre un punto de derecho>. El error sobre un punto de derecho no vicia el consentimiento. // Articulo 1511. <Error de hecho sobre la calidad del objeto>.

El error de hecho vicia asimismo el consentimiento cuando la sustancia o calidad esencial del objeto sobre que versa el acto o contrato, es diversa de lo que se cree; como si por alguna de las partes se supone que el objeto es una barra de plata, y realmente es una masa de algún otro metal semejante.// El error acerca de otra cualquiera calidad de la cosa no vicia el consentimiento de los que contratan, sino cuando esa calidad es el principal motivo de una de ellas para contratar, y este motivo ha sido conocido de la otra parte”. [102] Folio 470 y 471 del cuaderno de pruebas 3. [103] Folio 204 y 205 del cuaderno 2. [104] Folio 214 del cuaderno 2. [105] Folio 236 del cuaderno 2. [106] Folio 239 del cuaderno 2. [107] De acuerdo con las pruebas obrantes en el proceso, las demandantes no presentaron denuncia para la investigación penal y, por su parte, Ecopetrol informó que, si bien el señor Juan Padrón había sido desvinculado por infracción del reglamento de trabajo, constitutiva de falta grave, en los archivos de esa entidad no acreditaban “trazabilidad de acciones diferentes a la ya señalada contra el señor Juan Padrón”, informe de Ecopetrol, folio 724 y 725 del cuaderno 4. [108] Folio 476 del cuaderno 1. [109] Folio 478 del cuaderno 3. [110] El Acta de Acuerdo 01-28 de 21 de noviembre de 2008 no tiene numeral 14.

Las reliquidaciones acordadas se detallan en los numerales 9 y 13, folios 436 a 438 del cuaderno 3. [111] “9. (…) se realizó la reliquidación de los trabajos ejecutados entre el 01 de abril y el 31 de diciembre de 2007 con los precios unitarios reajustados correctamente para esa vigencia debidamente verificados y validados por ambas partes (…). 13.(…) se realizó la reliquidación de los trabajos entre el 01 de enero y el 27 de junio de 2008 con los precios unitarios reajustados correctamente para esa vigencia debidamente verificados y validados por ambas partes”.

Folio 487 y 488 del cuaderno 3. [112] El número 4014324 no coincide con el número indicado al inicio del acta. [113] Folio 488 del cuaderno 3. [114] Folio 439 a 458 del cuaderno 3. [115] De conformidad con la cláusula décima quinta del contrato No.5201566 al administrador del contrato le correspondió, entre otras funciones: “suscribir los otrosís o actas de acuerdo, si hubiere lugar a ello” folio 369 del cuaderno de pruebas 2. [116] Folio 263 a 265 del cuaderno 2. [117] CC Articulo 2469. <Definición de la transacción>.

La transacción es un contrato en que las partes terminan extrajudicialmente un litigio pendiente o precaven un litigio eventual. // No es transacción el acto que sólo consiste en la renuncia de un derecho que no se disputa. [118] CCA. “Artículo 171. Condena en costas. En todos los procesos, con excepción de las acciones públicas, el Juez, teniendo en cuenta la conducta asumida por las partes, podrá condenar en costas a la vencida en el proceso, incidente o recurso, en los términos del Código de Procedimiento Civil”. [119] “En desarrollo de lo dispuesto en materia de descongestión en el Artículo 1º del Acuerdo No. PCSJCA 18-10913 del 20 de marzo de 2018 proferido por el Consejo Superior de la Judicatura”, folio 829 del cuaderno principal de la segunda instancia.