PENSIÓN DE JUBILACIÓN - Doble asignación / DOBLE ASIGNACIÓN DEL TESORO PÚBLICO - Prohibición / EXCEPCIÓN - Los profesionales de la salud tienen la posibilidad de desempeñar más de un empleo en instituciones oficiales y a devengar las remuneraciones correspondientes / DOBLE ASIGNACIÓN DEL TESORO PÚBLICO - No existe una norma expedida por el legislador que admita percibir simultáneamente para el personal médico más de una pensión proveniente de su labor en el servicio público / REINTEGRO DE DINEROS PAGADOS - No procede.
Fueron percibidos de buena fe La prohibición constitucional de percibir doble asignación proveniente del tesoro público viene desde la constitución de 1886, siendo reiterada en la Carta Política de 1991 que explícitamente impide: i) desempeñar más de un empleo en forma simultánea, y ii) recibir más de una asignación del tesoro público, salvo las excepciones que expresamente previstas en la ley.
El Consejo de Estado ha manifestado: “(…) Como se indicó anteriormente, la Constitución Política establece la prohibición de recibir más de una asignación proveniente de varios empleos públicos y de otras remuneraciones o asignaciones que tengan la misma fuente, situación que configura la incompatibilidad de salarios y pensiones, reconocida pacíficamente en el ordenamiento jurídico.
(…)”. Pues bien, dentro de esta prohibición ha de entenderse no sólo la percepción de más de una asignación proveniente de varios empleos públicos, sino la de otras remuneraciones o asignaciones que tengan la misma fuente, tales como las pensiones. La ley citada desarrolla la excepción que permite a un médico tener más de un empleo público y recibir más de una asignación proveniente del tesoro, con el fin de prestar sus servicios medico asistenciales de forma directa, lo cual ayuda al Estado a garantizar la cobertura de dicho servicio esencial.
No cabe duda que la excepción normativa permitida para los profesionales de la salud, consistente en percibir doble erogación con cargo al tesoro público, tiene que ver con la posibilidad de desempeñar más de un empleo en instituciones prestadoras de servicios de salud oficiales, y a devengar las remuneraciones correspondientes. Acorde con el anterior marco normativo y jurisprudencial, respecto de la prohibición de la doble asignación del tesoro púbico y su excepción en relación con el servicio público de salud, la Sala encuentra probado que la demandada prestó sus servicios en el mencionado sector de manera simultánea en dos entidades de naturaleza oficial, lo que en su momento le permitió percibir la doble remuneración; pero que en modo alguno le supone la posibilidad de que por tales circunstancias puede devengar doble pensión. Por lo anterior, resulta claro que la pensión acusada en este proceso desconoció la prohibición constitucional plurimencionada, siendo meritorio de que se decrete su nulidad, teniendo en cuenta que por la cuantía y la fecha en que cobró efecto, es menos beneficiosa para la demandada, quien en todo caso mantiene su pensión inicial.
Ahora bien, el literal c) del numeral 1 del artículo 164 de la Ley 1437 de 2011 señala que no habrá lugar a recuperar lo que fuese pagado a particulares de buena fe, por tanto, en juicio debe desvirtuarse la presunción que favorece al pensionado. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN "B" Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Bogotá, D.C., cinco (5) de junio de dos mil veinte (2020).
Radicación número: 47001-23-33-000-2014-00172-01(2361-19) Actor: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL - UGPP Demandado: NURIS DEL CARMEN JULIAO IGLESIAS Referencia: ACCIÓN DE LESIVIDAD - DOBLE PENSIÓN A PERSONAL OFICIAL DEL SECTOR SALUD - PROHIBICIÓN POR DOBLE ASIGNACIÓN CON CARGO AL TESORO PÚBLICO.
FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA - LEY 1437 DE 2011. Teniendo en cuenta no existen irregularidades, ni nulidades procesales; decide la Sala[1] el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 6 de febrero de 2017 por el Tribunal Administrativo del Magdalena, que negó las suplicas de la demanda incoada por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social - UGPP[2] contra Nuris del Carmen Juliao Iglesias, encaminadas a la nulidad del acto de reconocimiento pensional de la demandada y consecuenciales.
I.
ANTECEDENTES Pretensiones. 1. La UGPP[3], por conducto de apoderado, presentó demanda en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho en modalidad de lesividad, con el fin de obtener la nulidad de la Resolución No. 36390 de 20 de agosto de 2008, a través de la cual el Seguro Social le reconoció la pensión de vejez. 2.
A título de restablecimiento del derecho, solicitó el reembolso de las sumas que le fueron canceladas por concepto de la pensión de jubilación con el respectivo retroactivo. Hechos. 3. Para una mejor comprensión del asunto, la Sala resumirá de la siguiente manera la situación fáctica expuesta por la entidad demandante y observada de los documentos aportados, así: 3.1 Indicó que la señora Nuris del Carmen Julio Iglesias prestó sus servicios como profesional de la salud en el Hospital San Juan de Dios de Santa Marta desde 1 de junio de 1975 al 30 de mayo de 1992, en la E.S.E. Hospital Central Julio Méndez Barreneche desde el 1 de junio de 1992 al 30 de enero de 2000, y en el Seguro Social Seccional Magdalena desde el 14 de abril de 1980 hasta el 14 de agosto de 2000. 3.2 Señaló que, el Seguro Social le reconoció a la demandada pensión de jubilación mediante Resolución No. 358 del 18 de agosto de 2000[4], aplicando como norma el artículo 95 de la Convención Colectiva de trabajo vigente en la entidad para la época, la Ley 71 de 1988 y el artículo 35 parágrafo de la Ley 100 de 1993, con una tasa de retorno del 100% del promedio de lo percibido en el último año de servicio, en cuantía de $593.197.oo y efectiva a partir del 15 de agosto de 2000, acto en el que se dijo expresamente que era incompatible con cualquier otra pensión que prevenga del tesoro público. 3.3.
Reseñó que la Caja Nacional de Previsión Social EICE mediante la Resolución No. 16526 del 17 de abril de 2008[5], le reconoció a la demandada pensión de vejez por ser beneficiaria del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, con el 75% del promedio de los últimos diez (10) años de servicios, entre el 1 de abril de 1995 y el 30 de marzo de 2005 y, con los factores salariales del Decreto 1158 de 1994, en cuantía de $872.271,79 a partir del 10 de julio de 2005. 3.4.
Finalmente informó que el Seguro Social mediante la Resolución No. 36390 del 20 de agosto de 2008[6], le reconoció pensión de vejez a la accionada con fundamento en lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto 758 de 1990, con el 90% de tasa de retorno por acumular 1266 semanas, en cuantía de $1.084.548.oo a partir del 10 de julio de 2005.
(acto acusado). Normas vulneradas y concepto de violación. 4. La parte demandante UGPP cimenta su demanda en los artículos 1, 2, 6, 121, 128 y 209 de la Constitución Política; Ley 151 de 1959; 4 del Decreto 1848 de 1969, 32 y 77 del Decreto 1042 de 1978; y 35 numeral 4 de la Ley 734 de 2002. Con fundamento en ello, señala que la demandada está devengando dos pensiones provenientes del erario violando el artículo 128 de la Constitución Política y el precedente del Consejo de Estado.
Por lo que resulta incompatible la pensión de jubilación reconocida por Cajanal con la del Seguro Social en calidad de empleador. Contestación de la demanda. 5. Señala que la pensión convencional que el ISS le reconoció inicialmente a través de la Resolución No. 358 de 2000, tuvo como causa una relación de trabajo particular, y por tanto distinguible de la originada en los aportes hechos a CAJANAL entre el 1 de junio de 1975 y el 31 de mayo de 1995 que permitieron que se le otorgara otra pensión de jubilación mediante la Resolución No 16526 de 2006, cotizaciones que reiteró son ajenas al primer vínculo laboral; precisando que las dos prestaciones tienen causas diferentes, lo que las hace compatibles.
Aclara que la prestación inicial desapareció desde el momento que fue asumida por el ISS en calidad de asegurador a través de la Resolución No. 36390 de 2008. Por último, indica que no hay lugar al restablecimiento del derecho pretendido en atención a lo dispuesto en el artículo 164 de la ley 1437 de 2011, que prohíbe la recuperación de las prestaciones pagadas a particulares de buena fe.
La sentencia apelada. 6. El Tribunal de instancia negó las suplicas de la demanda y se abstuvo de condenar en costas. 7. Como punto de partida fijó como problema jurídico, determinar “inicialmente la compartibilidad o no de la pensión de jubilación, reconocida por el Instituto de Seguros Sociales a la Señora NURIS DEL CARMEN JULIAO IGLESIAS; con la pensión de vejez reconocida por la Caja Nacional de Previsión Social.” 8.
Para lo anterior, indicó que del análisis de material probatorio se encontró que a la demandada el ISS en calidad de empleador le reconoció pensión de jubilación convencional, tomando los servicios de 20 años, 4 meses 1 un día laborados en la seccional Magdalena con una intensidad de 4 horas. Posteriormente dicha pensión se compartió con la de vejez (Resolución 36390 de 2008), de acuerdo con lo dispuesto en el Acuerdo 049 de 1990.
Así mismo, se determinó que CAJANAL a través de la Resolución No 16526 de 2006, le reconoció pensión de vejez, por tiempos laborados en diferentes instituciones, tales como: |Entidad |Tiempos | |Hospital San Juan de Dios |1975/06/01 - 1980/04/13 | | |1980/04/14 - 1992/05/30 | |Hospital Central Julio Méndez |1992/06/01 - 1994/12/30 | |Barreneche | | |ISS |1980/04/14 - 1994/12/30 | |Hospital Central Julio Méndez |1995/01/01 - 2000/01/30 | |Barreneche | | |Total: |8917 días laborados | 9.
Determinó así que la señora Julio Iglesias laboró simultáneamente en el ISS (4 horas), en el Hospital San Juan de Dios (8 horas), y en el Hospital Central Julio Méndez Barreneche (8 horas), por lo que la situación de la demandada no es contraria a la ley, ya que se enmarca dentro de las excepciones contempladas para los profesionales de la salud en el artículo 2 de la Ley 269 de 1996, razón por la son compatibles las prestaciones analizadas.
Recurso de apelación. 10. La UGPP parte demandante, interpuso recurso de apelación con el propósito que sea revocada en su integridad la decisión de primera instancia. Centró su inconformidad en la interpretación que el a quo le da a la Constitución y a la ley frente a la prohibición de percibir doble asignación con cargo al tesoro público, la cual está directamente relacionada con el hecho que los orígenes de los recursos tengan como fuente el ejercicio de empleos o cargos públicos, o por recibir dos pensiones, situación que era de pleno conocimiento de la demandada, lo que configura una actuación de mala fe por haber solicitado al ISS la prestación, cuando Cajanal previamente en calidad de empleador se la había reconocido.
Alegatos en segunda instancia y concepto del Ministerio Público. 11. La UGPP parte demandante insistió en los argumentos expuestos en el recurso previamente reseñado. La demandada y el Ministerio Público no rindieron concepto en la causa. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA FALLAR. Problema Jurídico. 12. De acuerdo con el cargo formulado en el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de primera instancia, el problema jurídico que deberá resolver la Sala, consiste en determinar ¿si son compatibles las pensiones reconocidas a la señora Nuris del Carmen Juliao Iglesias por el ISS y CAJANAL? En caso de respuesta al cuestionamiento anterior sea negativa, Deberá la Sala determinar si ¿es procedente el reintegro de las mesadas percibidas por la demandada, a título de pensión de vejez reconocida por el Seguro Social? 13.
Para el efecto se hará una breve alusión a la La prohibición de desempeñar más de un empleo público y/o de recibir doble asignación del tesoro público; para luego analizar el caso concreto. De la prohibición de percibir dos asignaciones del tesoro público y el sector salud 14. La Constitución Nacional de 1986, estableció en su artículo 64 que: “Nadie podrá recibir dos sueldos del Tesoro público, salvo lo que para casos especiales determinen las leyes.” 15.
Como se observa desde la Constitución Nacional de 1886 existe la prohibición de recibir dos asignaciones del tesoro público, salvo algunas las excepciones o casos especiales regulados por la Ley. 16. La anterior disposición fue reglamentada por el Decreto 1713 de 1960, que dispuso en sus artículos 1° y 3° que: “Artículo 1°. Nadie podrá recibir más de una asignación que provenga del Tesoro Público o de empresas o instituciones en que tenga parte principal el Estado, salvo las excepciones que se determinan a continuación: a) Las asignaciones que provengan de establecimientos docentes de carácter oficial, siempre que no se trata de profesorado de tiempo completo; b) Las que provengan de servicios prestados por profesionales con título universitario, hasta por dos cargos públicos, siempre que el horario normal permita el ejercicio regular de tales cargos. c) Las que provengan de pensión de jubilación y del servicio de cargos públicos, siempre que el valor conjunto de la pensión y del sueldo que disfruten por el cargo, no exceda de mil doscientos pesos ($1.200.oo) mensuales. d) Las que con carácter de pensión o sueldo de retiro disfruten los miembros de las Fuerzas Armadas.
Parágrafo- Para los efectos previstos en los ordinales a) y b) del presente Decreto, se entiende por horario normal de trabajo la jornada de ocho (8) horas”. 17. En el caso particular de los profesionales médicos se señaló: “Artículo 3° Los médicos graduados que desempeñen cargos públicos relacionados con su profesión, y que tengan como residencia permanente un Municipio, en donde no ejerzan esa misma profesión otros facultativos, no estarán sujetos a las limitaciones establecidas por el artículo 64 de la Constitución Nacional.” 18.
Así mismo en el artículo 77 del Decreto 1848 de 1969 se estableció: “Artículo 77.- El disfrute de la pensión de jubilación es incompatible con la percepción de toda asignación proveniente de entidades de derecho público, establecimientos públicos, empresas oficiales y sociedades de economía mixta, cualesquiera sea la denominación que se adopte para el pago de la contraprestación del servicio, salvo lo que para casos especiales establecen las leyes y en particular el Decreto 1713 de 1960 y la Ley 1a. de 1963.” 19.
Posteriormente el 32 del Decreto 1042 de 1978. Así: “Artículo 32.- De la prohibición de recibir más de una asignación. De conformidad con el artículo 64 de la Constitución Nacional, ningún empleado público podrá recibir más de una asignación que provenga del tesoro, o de empresas o instituciones en que tenga parte principal el Estado, ya sea en razón de contrato, de comisión o de honorarios.
Se exceptúan de la prohibición contenida en el presente artículo las asignaciones que a continuación se determinan: a) Las que provengan del desempeño de empleos de carácter docente en los establecimientos educativos oficiales, siempre que no se trate de profesorado de tiempo completo. b) Las que provengan de servicios prestados por profesionales con título universitario hasta por dos cargos públicos, siempre que el horario normal de trabajo permita el ejercicio regular de tales cargos y que el valor conjunto de lo percibido en uno y otro no exceda la remuneración total de los ministros del despacho. c) Las que provengan de pensión de jubilación y del ejercicio de los cargos de ministro del despacho, jefe de departamento administrativo, viceministro, subjefe de departamento administrativo, superintendente, secretario general de ministerio, departamento administrativo o superintendencia, director general de establecimiento público o de empresa industrial o comercial del Estado, secretario general de establecimiento público, miembro de misiones diplomáticas no comprendidas en la respectiva carrera y secretario privado de los despachos de los funcionarios de que trata este ordinal, siempre que el valor conjunto de la pensión y del sueldo percibido en el cargo no exceda la remuneración fijada por la ley para los ministros del despacho.” 20.
Ahora bien, la Constitución Política de 1991 en el artículo 128 también contempló la mencionada prohibición de percibir doble asignación con cargo al tesoro público, al señalar lo siguiente: “Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley.
Entiéndese por tesoro público el de la Nación, el de las entidades territoriales y el de las descentralizadas.”. 21. De acuerdo con lo anterior, se tiene que la prohibición constitucional de percibir doble asignación proveniente del tesoro público viene desde la constitución de 1886, siendo reiterada en la Carta Política de 1991 que explícitamente impide: i) desempeñar más de un empleo en forma simultánea, y ii) recibir más de una asignación del tesoro público, salvo las excepciones que expresamente previstas en la ley. 22.
Sobre el particular, la Corte Constitucional en la sentencia C-133 del 1° de abril de 1993, definió el alcance de la expresión “asignación” como: “(…) El término "asignación" comprende toda clase de remuneración que emane del tesoro público, llámese sueldo, honorario, mesada pensional, etc. Siendo así, bien podía el legislador ordinario establecer dicha incompatibilidad dentro de la citada Ley 4a. de 1992, sin contrariar mandato constitucional alguno. Aún en el remoto caso de que se hubiere concluído que el régimen de inhabilidades e incompatibilidades para los funcionarios públicos debía ser regulado por medio de ley ordinaria, el artículo 19, objeto de acusación, tampoco sería inconstitucional, por cuanto el legislador estaba perfectamente facultado para hacerlo.
(…)” (Destacado fuera de texto). 23. Al respecto el Consejo de Estado ha manifestado[7]: “(…) Como se indicó anteriormente, la Constitución Política establece la prohibición de recibir más de una asignación proveniente de varios empleos públicos y de otras remuneraciones o asignaciones que tengan la misma fuente, situación que configura la incompatibilidad de salarios y pensiones, reconocida pacíficamente en el ordenamiento jurídico.
(…)” 24. Pues bien, dentro de esta prohibición ha de entenderse no sólo la percepción de más de una asignación proveniente de varios empleos públicos, sino la de otras remuneraciones o asignaciones que tengan la misma fuente, tales como las pensiones. Compatibilidad de asignaciones salariales del personal de la salud 25. El artículo 19 de la Ley 4ª de 1992[8], dispuso: “Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público, ni recibir más de una asignación que provenga del Tesoro Público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado.
Exceptuánse las siguientes asignaciones: a) Las que reciban los profesores universitarios que se desempeñen como asesores de la Rama Legislativa; b) Las percibidas por el personal con asignación de retiro o pensión militar o policial de la Fuerza Pública; c) Las percibidas por concepto de sustitución pensional; d) Los honorarios percibidos por concepto de hora-cátedra; e) Los honorarios percibidos por concepto de servicios profesionales de salud; f) Los honorarios percibidos por los miembros de las Juntas Directivas, en razón de su asistencia a las mismas, siempre que no se trate de más de dos juntas; g) Las que a la fecha de entrar en vigencia la presente Ley beneficien a los servidores oficiales docentes pensionados.
PARÁGRAFO. No se podrán recibir honorarios que sumados correspondan a más de ocho (8) horas diarias de trabajo a varias entidades”. (Subrayado y destacado fuera de texto) 26. En tal sentido, se observa que entre las excepciones a la prohibición del desempeño de más de un empleo público en el caso concreto de los profesionales de salud, se encuentra prevista en el literal e) anterior el cual hace referencia a los honorarios percibidos por concepto de servicios profesionales en salud. 27.
La Ley 269 de 1996[9] reguló parcialmente el artículo 128 de la Constitución Política, y respecto de las personas que prestan servicios de salud en las entidades de derecho público, dijo: “ARTÍCULO 2o. GARANTÍA DE PRESTACIÓN DEL SERVICIO PÚBLICO DE SALUD. Corresponde al Estado garantizar la atención en salud como un servicio público esencial, y en tal carácter el acceso permanente de todas las personas a dicho servicio, razón por la cual el personal asistencial que preste directamente servicios de salud podrá desempeñar más de un empleo en entidades de derecho público.
La jornada de trabajo del personal que cumple funciones de carácter asistencial en las entidades prestadoras de servicios de salud podrá ser máximo de doce horas diarias sin que en la semana exceda de 66 horas, cualquiera sea la modalidad de su vinculación.
PARÁGRAFO. El Gobierno Nacional reglamentará los incentivos salariales y no salariales establecidos en el artículo 193 de la Ley 100 de 1993, con el fin de estimular el eficiente desempeño de los trabajadores oficiales y empleados públicos de la salud y su localización en las regiones con mayores necesidades, facilitar la consecución del recurso humano en aquellos sitios apartados de la geografía nacional o definidos como zonas de orden público, donde no se disponga de personal de salud para la prestación del servicio”.
(Destacado fuera de Texto) 28. Tal garantía, conforme a la previsión del legislador, se mantiene siempre y cuando no exista concurrencia de horarios, salvo la excepción de las actividades docente en las mismas instituciones en las cuales se encuentre vinculado, de la siguiente manera: “ARTÍCULO 3o. CONCURRENCIA DE HORARIOS. Prohíbase la concurrencia de horarios, con excepción de las actividades de carácter docente asistencial que se realicen en las mismas instituciones en las cuales se encuentre vinculado el profesional de la salud, y que por la naturaleza de sus funciones, ejerza la docencia y la prestación directa de servicios de salud”. 29.
Es pertinente señalar, que el interrogante planteado por el Ministro de Salud y Seguridad Social ante el Consejo de Estado, alrededor de la situación de los médicos a quienes el artículo 2º de la Ley 269 de 1996 les permite desempeñar más de un empleo en entidades de derecho público frente a la prohibición constitucional de la doble asignación (art. 128 C.N.), fue resuelto por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, emitiendo Concepto 880 del 27 de agosto de 1996[10], en el que indicó: “Con respecto a los médicos se presenta una situación semejante a la de los profesores de cátedra: ya se afirmó que el artículo 128 de la Constitución prohíbe el desempeño simultáneo de más de un empleo público; igualmente "recibir más de una asignación del tesoro público"; pero la misma disposición constitucional faculta al legislador para que en casos especiales se disponga otra cosa.
Y es precisamente lo que ocurre con lo previsto en la ley 269 de 1996, "por la cual se regula parcialmente el artículo 128 de la Constitución Política", en relación con quienes prestan sus servicios de salud en las entidades de derecho público. En efecto, en su artículo 2o. se permite al "personal asistencial que preste directamente servicios de salud" para que pueda "desempeñar más de un empleo en entidades de derecho público". […] Los médicos que presten servicio de salud podrán desempeñar más de un empleo de su especialidad en diversas entidades de derecho público, con derecho a las correspondientes prestaciones sociales, ciñéndose a las prescripciones legales que rigen la materia (artículo 1o.
Ley 269 de 1996).” 30. Así las cosas, la ley citada desarrolla la excepción que permite a un médico tener más de un empleo público y recibir más de una asignación proveniente del tesoro, con el fin de prestar sus servicios medico asistenciales de forma directa, lo cual ayuda al Estado a garantizar la cobertura de dicho servicio esencial. 31.
La Corte Constitucional mediante sentencia C-206 de 2003, se pronunció sobre el artículo 2º de la Ley 269 de 1996 y explicó la aplicación de la excepción de la prestación del servicio médico asistencial frente a la prohibición dispuesta en el artículo 128 constitucional, bajo el siguiente tenor: “5.- Para establecer cuál es el alcance del segundo inciso del artículo 2° de la Ley 269 de 1996, comienza este Tribunal por interpretar el mismo de acuerdo con una visión sistemática que permita analizar el texto de acuerdo con su ubicación en el cuerpo de la ley.
El inciso demandado está ubicado en el artículo 2°, titulado “garantía de la prestación del servicio público de salud” cuyo primer inciso se refiere a que, debido a que el Estado debe garantizar la prestación del servicio de salud de manera permanente, “el personal asistencial que preste directamente servicios de salud podrá desempeñar más de un empleo en entidades de derecho público”.
Así, el sentido del artículo es explicar que en virtud de la necesidad de garantizar el servicio de salud, el Estado acude a la posibilidad de permitir el desempeño de más de un empleo en entidades de derecho público en el caso del personal asistencial que preste directamente el servicio de salud. La interpretación del texto completo del artículo lleva a concluir que la disposición -en su integridad y por tanto también el inciso segundo demandado- establece una de las excepciones a la prohibición constitucional de tener más de un empleo en entidades de derecho público. 6.- Lo anterior es reforzado por un análisis de la totalidad de la ley y del título de la misma.
La ley 269 de 1996 consta de siete artículos en los cuales establece el ámbito de aplicación, la garantía de prestación del servicio público de salud, la concurrencia de horarios, la incompatibilidad de los miembros de una junta directiva u organismo directivo y los representantes legales de las instituciones prestadoras de servicio de salud, la adecuación de la jornada laboral, la inspección, vigilancia y control, y la vigencia del cuerpo normativo.
Este estudio del conjunto de la ley de la cual, obviamente, forma parte la disposición acusada muestra que ese cuerpo normativo se refiere al personal asistencial que presta servicios de salud y que labora en más de una entidad pública. Lo anterior es aún más claro cuando se analiza el título de la Ley 269 de 1996, pues éste señala expresamente que ella “regula parcialmente el artículo 128 de la Constitución Política, en relación con quienes prestan servicios de salud en las entidades de derecho público”.
Ahora bien, el artículo 128 constitucional establece que “nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la Ley”. Es pues evidente que la ley se refiere a la regulación de una de las excepciones a la prohibición constitucional para desempeñar más de un empleo público y recibir más de una asignación que provenga del tesoro público.
Por tanto, normas como la aquí demandada se ocupan de establecer las excepciones a la prohibición del artículo 128 constitucional, y por ello no regulan en general la jornada laboral del personal asistencial que labora en instituciones públicas sino exclusivamente de aquellos que desempeñen más de un empleo en entidades de derecho público”.
(Resalta la Sala) 32. Así, la Corte señaló, que dicha disposición flexibiliza entonces las condiciones laborales del personal asistencial que presta servicios de salud en las entidades de derecho público, al permitirles más de una vinculación en dicho sector, mientras no exista cruce de horarios, a fin de garantizar el acceso permanente al servicio público de salud, indicando además, que así fue expresado en los antecedentes legislativos de la Ley 269 de 1996, en la Gaceta del Congreso No. 170 del 6 de octubre de 1994 que contiene la exposición de motivos del proyecto que culminó con esta ley. 33.
Entonces, no cabe duda que la excepción normativa permitida para los profesionales de la salud, consistente en percibir doble erogación con cargo al tesoro público, tiene que ver con la posibilidad de desempeñar más de un empleo en instituciones prestadoras de servicios de salud oficiales, y a devengar las remuneraciones correspondientes.
Del caso Concreto. 34. Es importante recordar que la sentencia apelada negó las pretensiones de la demanda al considerar que la demandada, en su condición de profesional de la salud del sector oficial tuvo varias relaciones laborales, en cuya virtud pudo consolidar distinto tiempos de servicios con sus respectivas cotizaciones, para así hacer compatibles las pensiones que le fueron reconocidas. 35.
La parte demandante UGPP, en su apelación, discrepa de tales conclusiones al considerar la violación de la Constitución y de la ley frente a la prohibición inequívoca de percibir doble asignación del tesoro público. 36. Para resolver los cargos de la apelación, la Sala acudirá a la prueba obrante en la actuación, encontrando que la señora Nuris del Carmen Juliao Iglesias nació el 10 de julio de 1950[11]. 37.
Respecto de su historia laboral: 1. El Jefe de Sección de Talento Humano de la Empresa Social del Estado Hospital Central “Julio Méndez Barreneche de Santa Marta, certificó el 26 de mayo de 2000[12], que la señora Julio Iglesias laboró en el Hospital San Juan de Dios desde el 1 de junio de 1975 hasta el 30 de mayo de 1992 y, en la E.S.E. Hospital Central “Julio Méndez Barreneche del 1 de junio de 1992 al 30 de enero de 2000, en el cargo de Tecnóloga Laboratorio clínico. 2.
Así mismo, el Jefe de Sección de Talento Humano de la Empresa Social del Estado Hospital Central “Julio Méndez Barreneche” de Santa Marta, el 27 de junio de 2005[13], certificó descuentos para seguridad social con destino a Cajanal por el periodo de enero de 1993 a enero de 2000. 3. De igual modo, el Jefe Departamento Seccional de Recursos Humanos (E) de la Clínica del Seguro Social Seccional Magdalena, expidió certificación del 16 de agosto de 2000[14], en la que hizo constar que estuvo vinculada en dicha planta de personal desde el 14 de abril de 1980 hasta el 14 de agosto de 2000, con un tiempo de servicio de 20 años, 4 meses y 1 día, en el cargo de Técnico de Servicios Asistenciales(Citotecnóloga), con horario de 4 horas, Grado 18, Nivel B, Registro 16.732, Coordinación de Patología y Laboratorio clínico, presentado renuncia al cargo a partir del 15 de agosto de 2000. 4.
Mediante certificado laboral de empleadores para Bono Pensional expedido por la ESE Hospital Central “Julio Méndez Barreneche”[15], se reseña como fecha de afiliación al ISS pensiones el 14 de abril de 1980, y que laboró desde 1 de junio de 1975 al 30 de enero de 2000, en jornada de 8 horas, con aportes por igual periodo a la Caja Nacional de Previsión Social. 5.
El Técnico Operativo de la Secretaria General de la Gobernación del Magdalena, el 17 de abril de 2018[16], certificó que fue nombrada en el cargo de Citóloga en el Hospital San Juan de Dios de Santa Marta, mediante la Resolución No. 289 del 20 de junio de 1975, posesionada el 26 del mismo mes y año, con funciones desde el 1 de junio de 1975 al 30 de mayo de 1992.
Posteriormente, que a través de la Resolución No.23 del 30 de mayo de 1992 fue nombrada como Tecnóloga de Laboratorio (CITOTEC), a partir del 1 de junio de 1992 en el Hospital Central Julio Méndez Barreneche, luego cambio al cargo de Tecnólogo en Laboratorio clínico, mediante la Resolución No. 265 del 21 de marzo de 1995 hasta el 30 de enero de 2000.
Así mismo se reseñó que durante la vinculación fueron ordenados los descuentos por cuota de afiliación a la Caja Nacional de Previsión Social. 6. El Seguro Social a través de la Resolución No. 358 del 18 de agosto de 2000 le reconoció pensión de jubilación, efectiva a partir del 13 de agosto de 2000, en cuantía de $593.197, y le aplicó la convención colectiva de trabajo por encontrase su cargo clasificado como trabajador oficial, en virtud de las siguientes consideraciones: “(…) Que con base en los documentos allegados se pudo constatar que laboró en esta seccional veinte (20) años, cuatro (4) meses y uno (01) días comprendidas del 14 de Abril de 1980, al 14 de Agosto de 2000, con una intensidad horaria de Cuatro (4). 37.6.1 En la parte resolutiva se indicó: “ARTICULO CUARTO: La percepción de esta pensión es incompatible con otra asignación que provenga del Tesoro Público cualquiera que sea su denominación que se adopte para el pago de la contraprestación del servicio conforme a lo dispuesto por la Constitución Nacional Artículo 128 Ley 151 de 1.969, artículo 4°.
Decreto Reglamentario 1848 de 1969, artículo 77 y artículo 32 del Decreto 1042 de 1978, salvo las excepciones contempladas en la Constitución y la Ley”. 7. De igual forma, la extinta Cajanal, a través de Resolución 16526 del 17 de noviembre de 2008, al resolver una solicitud de reconocimiento y pago de una pensión vitalicia de vejez, le reconoció la prestación efectiva a partir del 10 de julio de 2005, por retiro del servicio oficial, en cuantía de $872.271,79, al considerar que: “(…) Que la peticionaria aportó para la pensión los siguientes tiempos: |ENTIDAD |DESDE HASTA |DÍAS LABORADOS | |Hospital San Juan de Dios |19750601 - |1753 | | |19800413 | | | |19800414 - |2184 | | |19920530 | | |Hospital Central Julio Méndez |19920601 - |465 | |Barreneche |19941230 | | |ISS |19800414 - |2687 | | |19941230 | | |Hospital Central Julio Méndez |19950101 - |1828 | |Barreneche |20000130 | | | | |8917 | 37.7.1 Que (…) efectuó aportes al ISS así: |ENTIDAD |DESDE HASTA |DÍAS DEDUC |DÍAS LABORAD| |I.S.S |20000201 - |46 |1814 | | |20050330 | | | | | |46 |1814 | | | | | | |ENTIDAD |DESDE HASTA |DÍAS DEDUC |DÍAS LABORAD| |I.S.S |19950301 - |0 |1770 | |(simultáneos) |20000130 | | | | |1814 días |0 |1770 | | |laborados | | | (…) | | | |PROPORCIÓN A CARGO |VALOR -CUOTA | |FONDO DE PENSIONES PÚBLICAS DEL NIVEL NACIONAL |$ 653.858.39 | |INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES |$ 218.413.40 | | |$ 872.271.79 | (…)” 37.8 Que el 5 de septiembre de 2007, solicitó pensión de vejez al Seguro Social, invocando como último patrono para el efecto al Instituto de Seguros Sociales, entidad que mediante la Resolución No. 36390 del 20 de agosto de 2008, le reconoció la prestación con fundamento en lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto 758 de 1990, con el 90% de tasa de retorno y 1266 semanas cotizadas, en cuantía de $1.084.548 a partir del 10 de julio de 2005 y el pago de retroactivo. 38.
De acuerdo antes relacionadas, se puede determinar que: 1. Que la señora Nurís del Carmen Juliao Iglesias laboró en el Hospital San Juan de Dios de Santa Marta desde 1 de junio de 1975 al 30 de mayo de 1992 y en la E.S.E. Hospital Central “Julio Méndez Barreneche desde el 1 de junio de 1992 al 30 de enero de 2000. 2. Que también prestó sus servicios en forma simultánea en el ISS Seccional Magdalena entre el 14 de abril de 1980 hasta el 14 de agosto de 2000, acumulando un tiempo de servicio de 20 años, 4 meses y 1 día. 3.
Que para efectos de sus reconocimientos pensionales tanto del ISS como de Cajanal, se tuvieron en cuenta los tiempos de servicios desempeñados de forma simultánea en dos cargos públicos. 39. Sobre este particular es importante recordar la prohibición constitucional, según la cual, no es posible desempeñar dos cargos públicos ni recibir doble erogación proveniente del tesoro público, salvo las excepciones de manera expresa estableció el legislador, dentro de las cuales se encuentran los honorarios o salarios de los profesionales de la salud al servicio de entidades oficiales. 40.
Alrededor de la situación de los servidores del sector salud, y la posibilidad de percibir doble pensión, la jurisprudencia de la sección segunda del Consejo de Estado[17] ha señalado que: “(…) no existe una norma expedida por el legislador que admita percibir simultáneamente para el personal médico más de una pensión proveniente de su labor en el servicio público, pues la Ley 269 de 1996, tiene como finalidad la eventual falta de profesionales médicos para cubrir las necesidades del servicio esencial de salud, pero no se puede inferir de dicha normativa que ello le permita recibir dos pensiones por servicios profesionales prestados por dos cargos públicos (….) La pensión reconocida por el Instituto de Seguros Sociales con fundamento en una convención colectiva y la pensión de jubilación a cargo de Cajanal (hoy UGPP), reconocida en los términos de la Ley 33 de 1985 resultan incompatibles”. 41.
Acorde con el anterior marco normativo y jurisprudencial, respecto de la prohibición de la doble asignación del tesoro púbico y su excepción en relación con el servicio público de salud, la Sala encuentra probado que la demandada prestó sus servicios en el mencionado sector de manera simultánea en dos entidades de naturaleza oficial, lo que en su momento le permitió percibir la doble remuneración; pero que en modo alguno le supone la posibilidad de que por tales circunstancias puede devengar doble pensión. 42.
Por lo anterior, resulta claro que la pensión acusada en este proceso desconoció la prohibición constitucional plurimencionada, siendo meritorio de que se decrete su nulidad, teniendo en cuenta que por la cuantía y la fecha en que cobró efecto, es menos beneficiosa para la demandada, quien en todo caso mantiene su pensión inicial. 43. Ahora bien, el literal c) del numeral 1 del artículo 164 de la Ley 1437 de 2011 señala que no habrá lugar a recuperar lo que fuese pagado a particulares de buena fe, por tanto, en juicio debe desvirtuarse la presunción que favorece al pensionado. 44.
Al respecto, revisado el proceso de reconocimiento de la pensión vejez en sede administrativa, de acuerdo con los documentos aportados en el plenario por la profesional de la salud Nuris del Carmen Juliao Iglesias y las entidades de previsión social, y que sirvieron de sustento para proferir la Resolución No. 36390 del 20 de agosto de 2008 por parte del Seguro Social, no se observa que aquella hubiera omitido información respecto de los tiempos de servicios que determinaron el cumplimiento de los requisitos para el reconocimiento del derecho, datos que por demás no fueron objetados en el proceso; tampoco maniobras fraudulentas tendientes a generar error y así, derivar beneficio económico. 45.
De igual manera, no se puede desconocer que en la Resolución No. 16526 del 17 de abril de 2006 mediante la cual la Caja Nacional de Previsión Social reconoció pensión de vejez a la demandada, dispuso en su artículo sexto la remisión de copia de la presente resolución al ISS junto con sus anexos, en ese sentido, dicha entidad tenía conocimiento del derecho que se estaba reconociendo y sus condiciones, por lo que no se le puede imputar el yerro a la demandada. 46.
Por lo dicho, la Sala reitera que teniendo la entidad demandante la carga de la prueba para desvirtuar la presunción de buena fe que ampara a la pensionada, no logró demostrarlo; y, en consecuencia no es posible acceder el restablecimiento del derecho pretendido. 47. Reeditando, se revocará la sentencia apelada, y en su lugar se accederá a la pretensión declarativa de nulidad, y en cambio se negará la de restablecimiento, sin consideración de fondo adicional.
Costas procesales. 48. La jurisprudencia de la Sala[18] en materia de costas procesales, ha precisado que el artículo 188 del CPACA entrega al juez la facultad de disponer sobre su condena, la cual debe resultar de analizar diversos aspectos dentro de la actuación procesal, tales como la conducta de las partes, y que principalmente aparezcan causadas y comprobadas, siendo consonantes con el contenido del artículo 365 del CGP; descartándose así una apreciación objetiva que simplemente consulte quien resulte vencido para que le sean impuestas. 49.
En el caso, la Sala haciendo un análisis sobre la necesidad de condenar en costas a la parte vencida del proceso, atendiendo los criterios ya definidos por la jurisprudencia, echa de menos alguna evidencia de causación de expensas que justifiquen su imposición a la parte demandada, quien dentro de sus facultades hizo uso mesurado de su derecho de réplica y contradicción. Por ello, esta sentencia se abstendrá de condenar al vencido.
En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: REVOCAR la sentencia del 6 de febrero de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena, que negó las pretensiones de la demanda que en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en la modalidad de lesividad presentó la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, UGPP, contra Nuris del Carmen Juliao Iglesias, encaminadas a la nulidad del acto de reconocimiento pensional de la demandada, y en su lugar:
PRIMERO: DECRETAR la nulidad de la Resolución No. 36390 de 20 de agosto de 2008, a través de la cual el Seguro Social como empleador le reconoció a la señora Nuris del Carmen Juliao Iglesias la pensión de vejez, conforme lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda.
TERCERO: ABSTENERSE de condenar en costas a la parte demandada.
CUARTO: Por la Secretaría de la Sección Segunda, regresar el expediente al Tribunal de origen. Notifíquese y cúmplase, La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión. Los Consejeros, Firma electrónica SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Firma electrónica Firma electrónica CÉSAR PALOMINO CORTÉS CARMELO PERDOMO CUÉTER Relatoría: AJSD/Dcsg/Lmr. ----------------------- [1] Según informe secretarial, ingresó al Despacho el 27 de septiembre de 2019, folio 606. [2] En adelante UGPP. [3] Legitimación asumida de acuerdo con los Decretos 2013 de 2012, 1388, 2115 y 3000 de 2013. [4] Folios 35 al 36. [5] Folios 37 al 40. [6] Folios 40 al 41. [7] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B. Sentencia del 3 de mayo de 2018.
Radicación número: 08001-23-33-000-2014-00016-01(0727-16). [8] «Por la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública y para la fijación de las prestaciones sociales de los Trabajadores Oficiales y se dictan otras disposiciones, de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literales e) y f) de la Constitución Política.» [9] Por la cual se regula parcialmente el artículo 128 de la Constitución Política, en relación con quienes prestan servicios de salud en las entidades de derecho público. [10] C.P. Dr. Roberto Suarez Franco. [11] Folio 43 cédula de ciudadanía. [12] Folio 46. [13] Folio 58. [14] Folio 56. [15] Folio 62. [16] Folios 528 al 530. [17] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ, Bogotá, D.C., veinte (20) de junio de dos mil diecinueve (2019), Radicación número: 08001-23-33-000-2014-00364-01(2623-16) [18] Sentencia del 19 de enero de 2015, No. Interno 4583-2013, Consejero Ponente Gustavo Eduardo Gómez Aranguren;
Sentencia del 16 de julio de 2015, No. Interno 4044-2013, Consejera Ponente (e) Sandra Lisset Ibarra Vélez.