LLAMAMIENTO EN GARANTÍA- Improcedencia / OBLIGACIÓN DE APORTES AL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN PENSIONES / RELIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN La obligación de hacer efectivo el pago de los aportes que no realizó el empleador recae en las entidades administradoras de pensiones, quienes deberán interponer las acciones de cobro coactivo respectivas (… ) de proferirse condena por parte del Tribunal que ordene el reajuste o reliquidación de la prestación pensional, esta obligación recaería en cabeza de la UGPP, por ser la entidad encargada de reconocer y pagar la pensión a la demandante; en consecuencia, sería a esta a quien le asistiría la obligación de ejercer el cobro coactivo contra la Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 24 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto 2633 de 1994 el Despacho advierte que no es procedente llamar en garantía a la Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil porque no existe una norma que establezca relación legal o vínculo contractual entre ella y la UGPP para responder por la reliquidación pensional derivada de una eventual condena judicial, además de lo anotado sobre la posibilidad de efectuar el cobro de las sumas a las que haya lugar, a través de recursos diferentes la utilización de la figura que se estudia FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 (CPCA)- ARTÍCULO 225 / LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 22 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 24 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 53 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D. C., once (11) de junio de dos mil veinte (2020) Radicación número: 50001-23-33-000-2016-00159-01(0493-19) Actor: JOSÉ ANTONIO FAGUA MOLANO Demandado: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL (UGPP) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Temas: Llamamiento en garantía AUTO INTERLOCUTORIO __________________________________________________________________ Procede el despacho a resolver el recurso de apelación interpuesto por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (ugpp) contra el auto del 26 de septiembre de 2018, proferido por el Tribunal Administrativo del Meta, a través del cual negó el llamamiento en garantía solicitado por dicha entidad. 1.
Antecedentes 1. Pretensiones El señor José Antonio Fagua Molano, actuando por intermedio de apoderado judicial, interpuso demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en orden a que se declare la nulidad de las siguientes Resoluciones: i) 0431 del 3 de abril de 2006, mediante la cual se reliquidó su pensión, sin tener en cuenta todos los factores salariales devengados en el último año de servicio; ii) RDP 020709 del 21 de diciembre de 2012, que negó otra solicitud de reliquidación de la prestación de vejez y le concedió los recursos de reposición y en subsidio de apelación; iii) RDP 011575 del 8 de marzo de 2013, parcialmente, por medio de la cual se resolvió de forma negativa el recurso de apelación presentado contra el anterior acto administrativo, iv) RDP 028807 del 14 de julio de 2015, que denegó la solicitud de reliquidación pensional y otorgó el recurso de apelación respectivo y v) RDP 041065 del 6 de octubre de 2015, por la cual se confirmó en todas sus partes la Resolución RDP 028807 del 14 de julio de 2015.
A título de restablecimiento del derecho, solicitó condenar a la UGPP al reconocimiento y pago de la reliquidación de su pensión con inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio; pagar las diferencias de las mesadas a partir del 1° de noviembre de 2002; hacer el ajuste de los valores conforme al índice de precios al consumidor tal como autorizan los artículos 48 de la Constitución Política y 187 y 193 del CPACA, y dar cumplimiento al fallo en los términos del artículo 192 ibidem.[1] 2.
Solicitud del llamamiento en garantía El apoderado de la UGPP,[2] solicitó llamar en garantía a la Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil a fin de que se hiciera parte del presente proceso para que, en caso de una eventual condena, se le ordene pagar las sumas sobre los aportes que no fueron efectuados con la totalidad de los factores salariales a esa entidad, para así realizar la reliquidación de la pensión reclamada por el demandante.
Sostuvo que la entidad llamada no efectuó ningún aporte con destino a la UGPP sobre todos los factores salariales reclamados por el demandante y explicó que en el evento en que la sentencia autorice realizar descuentos al pensionado de lo que debió aportar respecto de los factores incluidos, solo podría descontarse el 25 % de estos, por cuanto el 75 % restante está a cargo del empleador, razón por la cual su pago debe ser exigido al empleador.
Por lo tanto, concluyó que la Aeronáutica Civil debe ser vinculada a la presente litis para que, en caso de una eventual condena, se estudie su responsabilidad en el pago de los dineros reconocidos. 3. Auto recurrido El Tribunal Administrativo del Meta, mediante auto del 26 de septiembre de 2018,[3] negó el llamamiento en garantía solicitado con el argumento de que aunque existió un vínculo laboral entre el demandante y la Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil, que obligaba al referido ente a realizar las respectivas cotizaciones al sistema general de pensiones sobre los factores que integren el IBL de la prestación, al tenor de lo dispuesto en el artículo 22 de la Ley 100 de 1993, no puede entenderse que de la referida relación se desprenda accesoriamente una obligación legal o contractual entre el empleador y la UGPP.
Así las cosas, indicó que como en el escrito de solicitud de llamamiento en garantía no se señalaron expresamente los factores sobre los cuales el llamado no realizó los aportes respectivos, no resulta procedente aplicar la figura jurídica deprecada 4. Recurso de apelación Inconforme con la anterior decisión, la UGPP interpuso recurso de apelación e insistió en la solicitud de llamamiento en garantía,[4] toda vez que, a su juicio, entre ella y el exempleador de la parte actora existe una relación legal, puesto que el sistema general de pensiones le impone la obligación al empleador de hacer aportes sobre el valor devengado por el trabajador.
Así pues, afirmó que, como entidad administradora de pensiones, cumplió con la obligación de liquidar la pensión conforme los factores salariales que fueron aportados, por ello, si en la sentencia se le condena a reliquidar la mesada, dicha operación comprendería factores salariales sobre los cuales nunca cotizó la Aeronáutica Civil, lo cual afectaría directamente su patrimonio, ya que tendría que asumir su pago.
En suma, afirmó que tiene la facultad de repetir en contra del empleador del demandante en caso de una condena para que este pague el valor de las cotizaciones que le hubiere correspondido efectuar durante la relación laboral. Finalmente, aseveró que el llamamiento en garantía depende únicamente de la afirmación de tener el derecho, porque en realidad corresponde a una demanda que debe ser admitida a menos que tenga errores formales o que haya caducado a la acción. 2.
Consideraciones 1. Competencia El artículo 125 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA) determinó que es competencia del magistrado ponente dictar los autos interlocutorios y de trámite,[5] excepto en los que se emitan las decisiones contempladas en los ordinales 1.°, 2.°, 3.° y 4.° del artículo 243 ibidem.[6] Como en el presente caso la decisión apelada no está contemplada dentro de los numerales enunciados, el conocimiento del caso es competencia del ponente. 2.
Problema jurídico Le corresponde al Despacho determinar si en el sub-lite se debe acceder al llamamiento en garantía solicitado por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP). 3. Marco normativo y jurisprudencial 1. Sobre el llamamiento en garantía El artículo 225 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo[7] regula la figura jurídica del llamamiento en garantía, en virtud de la cual una de las partes procesales, previa acreditación de un vínculo legal o contractual, solicita la intervención de un tercero con el fin de que se haga cargo del pago o el reembolso (total o parcial) de la reparación de un perjuicio que tuviere que hacer como consecuencia de una sentencia condenatoria.[8] Esta institución procesal también procede con fines de repetición frente a un agente estatal.[9] La solicitud de llamamiento en garantía debe contener los siguientes requisitos: i) el nombre del llamado; ii) la indicación de su domicilio o residencia; iii) los hechos en los que basa el llamamiento, con los fundamentos jurídicos; y iv) la dirección de notificaciones del llamante.
Esta corporación ha estudiado la figura en comento y ha concluido lo siguiente:[10] El llamamiento en garantía tiene ocurrencia cuando entre la persona citada y la que hace el llamamiento existe una relación de orden legal o contractual, con el fin de que aquella pueda ser vinculada a las resultas del proceso, para que en caso de que efectivamente se declare la responsabilidad del llamante, el juez decida sobre la relación sustancial existente entre este y el llamado en garantía, cuestión que puede dar lugar a una de dos situaciones: a) que el llamado en garantía no esté obligado a responder, o b) que le asista razón al demandado frente a la obligación que tiene el llamado en garantía de repararle los perjuicios, caso en cual se debe determinar el alcance de su responsabilidad y el porcentaje de la condena que deberá restituir a la parte demandada con cargo a lo que esta pague al demandante[11].
En consonancia con lo anterior, la demostración del derecho legal o contractual en que se funda la petición de llamamiento tiene como razón el derecho que surge para el llamante de exigir la indemnización del perjuicio que llegare a sufrir o el reintegro del pago que tuviere que hacer en virtud de la sentencia condenatoria que eventualmente llegue a proferirse en su contra, de manera que en la misma sentencia se resuelva tanto la litis principal como aquella que se traba de forma consecuencial entre llamante y llamado, por razón de la relación sustancial existente entre ellos. […] Conviene señalar que el llamamiento en garantía implica una relación sustancial diferente a la del fondo de la pretensión que dio origen al proceso principal, por tanto el tercero puede controvertir el derecho que se alega en su contra, solicitar pruebas que sustenten tal presupuesto u oponerse a su vinculación. Así las cosas, el llamamiento en garantía presupone la existencia de una relación legal o contractual entre el llamante y el llamado y, con base en ello, en caso de proferirse sentencia condenatoria, al juez le corresponde resolver sobre las consecuencias de dicho vínculo, esto es, determinar si hay lugar a que resarza los perjuicios que se hayan causado, en consonancia con el grado de responsabilidad que se le pueda endilgar. 2.
De las obligaciones del empleador en el pago de los aportes al sistema general de seguridad social en pensiones Respecto de los aportes al sistema general de seguridad social en pensiones, es pertinente afirmar que la legislación colombiana ha sido diáfana en la protección de los derechos de los trabajadores y más aún en materia pensional, puesto que cuando el empleado pierde su capacidad laboral y adquiere el estatus pensional, debe gozar de una mesada que le garantice su calidad de vida y el mínimo vital en la vejez.
Para lograr lo anterior, el artículo 22 de la Ley 100 de 1993, establece la obligación del empleador de pagar los aportes al sistema de seguridad social en pensiones, al determinar que este «responderá por la totalidad del aporte aún en el evento de que no hubiere efectuado el descuento al trabajador», y en caso de que omita dicha carga, el artículo 24 ibidem, creó la acción de cobro coactivo para que las entidades administradoras de pensiones hagan efectivo el referido pago o aporte.
Al respecto, la norma prevé lo siguiente: Artículo 24. Acciones de cobro. Corresponde a las entidades administradoras de los diferentes regímenes adelantar las acciones de cobro con motivo del incumplimiento de las obligaciones del empleador de conformidad con la reglamentación que expida el Gobierno Nacional. Para tal efecto, la liquidación mediante la cual la administradora determine el valor adeudado prestará mérito ejecutivo.
(Negritas fuera del texto) De igual manera, el artículo 53 ejusdem, establece las funciones de fiscalización que tienen las entidades administradoras de pensiones del régimen de prima media con prestación definida, así: Artículo 53. Fiscalización e investigación. Las entidades administradoras del régimen solidario de prestación definida tienen amplias facultades de fiscalización e investigación sobre el empleador o agente retenedor de las cotizaciones al régimen, para asegurar el efectivo cumplimiento de la presente Ley.
Para tal efecto podrán: a. Verificar la exactitud de las cotizaciones y aportes u otros informes, cuando lo consideren necesario; b. Adelantar las investigaciones que estimen convenientes para verificar la ocurrencia de hechos generadores de obligaciones no declarados; c. Citar o requerir a los empleadores o agentes retenedores de las cotizaciones al régimen, o a terceros, para que rindan informes; d. Exigir a los empleadores o agentes retenedores de las cotizaciones al régimen, o a terceros, la presentación de documentos o registros de operaciones, cuando unos u otros estén obligados a llevar libros registrados; e. Ordenar la exhibición y examen de los libros, comprobantes y documentos del empleador o agente retenedor de las cotizaciones al régimen, y realizar las diligencias necesarias para la correcta y oportuna determinación de las obligaciones.
(Resalta el Despacho) Conviene resaltar que la función fiscalizadora está encaminada, principalmente, a investigar a quienes eluden o evaden el pago de los aportes al sistema de seguridad social en pensiones; sin embargo, dicha facultad es de carácter administrativo y tiene como finalidad tener certeza para iniciar la acción de cobro coactivo que trata el artículo 24 explicado.
En conclusión, la obligación de hacer efectivo el pago de los aportes que no realizó el empleador recae en las entidades administradoras de pensiones, quienes deberán interponer las acciones de cobro coactivo respectivas. 4. Análisis del Despacho De conformidad con lo expuesto, es claro que tanto la Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil como la ugpp tuvieron incidencia en el reconocimiento pensional en favor del señor José Antonio Fagua Molano; la primera, porque fue la encargada de efectuar las cotizaciones al sistema general de pensiones y la segunda, porque le reconoció el derecho.
Sin embargo, ante esta situación de colaboración y coordinación dentro del sistema administrativo, no se puede concluir que las entidades tengan un vínculo legal o contractual entre sí que permita llamar en garantía a la Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil para efectos de responder por la condena que, eventualmente, pueda proferirse en contra de la administradora pensional.
Sobre el particular, esta Subsección en anteriores pronunciamientos ha indicado lo siguiente: [12] [E]l Ministerio de Educación Nacional como empleador, tiene la obligación de realizar el pago de los aportes respectivos, por esa sola razón no se puede señalar que exista un vínculo legal para llamarlo en garantía a responder por las consecuencias del fallo que se llegue a dictar en este proceso en contra de la UGPP, en caso de que se acceda a la reliquidación de la pensión de la afiliada.
Lo anterior, sin perjuicio de que la entidad pensional se encuentre facultada para iniciar los mecanismos a que haya lugar, siempre y cuando verifique que existe incumplimiento de las obligaciones del empleador, pues de conformidad con la normativa señalada, la liquidación en la cual se determine el valor adeudado por este, presta mérito ejecutivo, sin que tal situación deba ser resuelta en el presente proceso, toda vez que lo que se discute es la reliquidación de la pensión de jubilación por parte de la entidad demandada y no el incumplimiento de los aportes patronales al régimen pensional.
En conclusión: No es procedente el llamamiento en garantía formulado por la UGPP al Ministerio de Educación Nacional, dado que la responsabilidad de la pensión y su eventual reliquidación, recaen únicamente en la entidad actualmente demandada y no existe norma que, dentro del proceso, determine obligación para ser asumida por la llamada en garantía o que deba responderle a la demandada por eventual condena en su contra.
Así pues, de proferirse condena por parte del Tribunal que ordene el reajuste o reliquidación de la prestación pensional, esta obligación recaería en cabeza de la UGPP, por ser la entidad encargada de reconocer y pagar la pensión a la demandante; en consecuencia, sería a esta a quien le asistiría la obligación de ejercer el cobro coactivo contra la Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 24 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto 2633 de 1994.[13].
De suerte que, para dar solución al problema jurídico planteado, el Despacho advierte que no es procedente llamar en garantía a la Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil porque no existe una norma que establezca relación legal o vínculo contractual entre ella y la UGPP para responder por la reliquidación pensional derivada de una eventual condena judicial, además de lo anotado sobre la posibilidad de efectuar el cobro de las sumas a las que haya lugar, a través de recursos diferentes la utilización de la figura que se estudia. 3.
Conclusión En atención a los argumentos expuestos, no debe aceptarse el llamamiento en garantía formulado por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (ugpp) a Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil, tal como lo resolvió el a quo. Bajo el anterior contexto, se confirmará el proveído impugnado, que negó el llamamiento en garantía solicitado.
En mérito de lo expuesto, el Despacho Resuelve: Primero. Confirmar el auto de 26 de septiembre de 2018, proferido por el Tribunal Administrativo del Meta, a través del cual se negó el llamamiento en garantía solicitado por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (ugpp), conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Segundo. Ejecutoriado este auto, devolver el expediente al tribunal de origen para lo de su cargo.
Notifíquese y cúmplase RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente Avm constancia: La presente providencia fue firmada electrónicamente por el consejero conductor del proceso en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. ----------------------- [1] Folios 1 a 12. [2] Folios 208 y 209. [3] Folios 225 y 226. [4] Folios 228 y 229. [5] Artículo 125.
De la expedición de providencias. Será competencia del juez o Magistrado Ponente dictar los autos interlocutorios y de trámite; sin embargo, en el caso de los jueces colegiados, las decisiones a que se refieren los numerales 1, 2, 3 y 4 del artículo 243 de este Código serán de la sala, excepto en los procesos de única instancia. [6] Lo autos a los que alude el artículo son «1.
El que rechace la demanda. 2. El que decrete una medida cautelar y el que resuelva los incidentes de responsabilidad y desacato en ese mismo trámite. 3. El que ponga fin al proceso. 4. El que apruebe conciliaciones extrajudiciales o judiciales, recurso que solo podrá ser interpuesto por el Ministerio Público». [7] Artículo 225. Llamamiento en garantía. Quien afirme tener derecho legal o contractual de exigir a un tercero la reparación integral del perjuicio que llegare a sufrir, o el reembolso total o parcial del pago que tuviere que hacer como resultado de la sentencia, podrá pedir la citación de aquel, para que en el mismo proceso se resuelva sobre tal relación. El llamado, dentro del término de que disponga para responder el llamamiento que será de quince (15) días, podrá, a su vez, pedir la citación de un tercero en la misma forma que el demandante o el demandado.
El escrito de llamamiento deberá contener los siguientes requisitos: 1. El nombre del llamado y el de su representante si aquel no puede comparecer por sí al proceso. 2. La indicación del domicilio del llamado, o en su defecto, de su residencia, y la de su habitación u oficina y los de su representante, según fuere el caso, o la manifestación de que se ignoran, lo último bajo juramento, que se entiende prestado por la sola presentación del escrito. 3.
Los hechos en que se basa el llamamiento y los fundamentos de derecho que se invoquen. 4. La dirección de la oficina o habitación donde quien hace el llamamiento y su apoderado recibirán notificaciones personales. […] (se resalta). [8] López Blanco, Hernán Fabio. Código General del Proceso, tomo I, editorial DUPRÉ Editores, explica que «las relaciones jurídicas que ligan al demandante con [el] demandado son diferentes de las que unen a llamante con llamado y es por eso que se explica que no necesariamente siempre el demandado llamante sea condenado, o el demandante llamante obtenga fallo en su favor, fatalmente el llamado en garantía está obligado a indemnizar o reembolsar, debido a que perfectamente puede acontecer que no surja obligación alguna a su cargo». [9] El artículo 225 del CPACA dispone que el llamamiento en garantía con fines de repetición «se regirá por las normas de la Ley 678 de 2001 o por aquellas que la reformen o adicionen». [10] Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, C. P. María Adriana Marín, providencia de 29 de octubre de 2019, radicado: 76001-23-33-000-2016- 00072-02(63703). [11] Al respecto en sentencia del 10 de junio de 2009, expediente 73001-23- 31-000-1998-01406-01(18108), M. P. Ruth Stella Correa Palacio se sostuvo: «que el tercero llamado en garantía se convierta en parte del proceso, a fin de que haga valer dentro del mismo proceso su defensa acerca de las relaciones legales o contractuales que lo obligan a indemnizar o a reembolsar, y al igual del denunciado en el pleito, acude no solamente para auxiliar al denunciante, sino para defenderse de la obligación legal de saneamiento». [12] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, C. P: William Hernández Gómez, providencia del 26 de abril de 2018, radicación 52001-23- 33-000-2014-00561-01(4500-17). [13] Por el cual se reglamentan los artículos 24 y 57 de la Ley 100 de 1993.