MEDIDA CAUTELAR - Suspensión provisional / SUSPENSIÓN PROVISIONAL - Requisitos de procedencia / REQUISITOS DE ÍNDOLE FORMAL - La solicitud de medida cautelar cumple con dicha condición / UNIVERSIDAD DE ANTIOQUIA - No es competente para para pronunciarse acerca de la adjudicación de su derecho pensional y específicamente, lo relacionado al mayor valor en su ingreso base de liquidación / INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES - Como entidad provisional o administradora de las cotizaciones realizadas por la demandada es la competente para asumir dicho reconocimiento / MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL - Procedente.

Se acreditó la vulneración de las disposiciones invocadas en la solicitud como quebrantadas De acuerdo con los artículos 229, 230 y 231 de la Ley 1437 de 2011, los requisitos para decretar las medidas cautelares se pueden clasificar en tres categorías, a saber: (i) requisitos de procedencia, generales o comunes, de índole formal, (ii) requisitos de procedencia, generales o comunes, de índole material, y (iii) requisitos de procedencia específicos.

Así pues, es claro para la Sala, que el juez contencioso debe evaluar con especial cuidado si la medida cautelar solicitada en verdad está orientada a garantizar el objeto del proceso, puesto que al ordenar su decreto, también se pueden lesionar las prerrogativas fundamentales de los perjudicados con las medidas cautelares. Ante tales circunstancias, las autoridades judiciales deben propender por aplicar las normas pertinentes al caso concreto, de manera tal que logre el menor perjuicio posible a los derechos fundamentales, siempre que estos no estén en discusión, se reitera.

En el presente caso la solicitud de medida cautelar: (i) se efectuó en el marco de un proceso declarativo de los que conoce la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa, pues, como viene expuesto, la demanda fue presentada por la Universidad de Antioquía invocando para el efecto el medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho en Lesividad;

(ii) la medida cautelar fue solicitada en el escrito de demanda y está debidamente sustentada en los motivos por los cuales se debe suspender el acto administrativo acusado y; (iii) fue presentada dentro de una etapa permitida del proceso declarativo, esto es, con la presentación de la demanda. En atención a lo anterior es evidente que la solicitud de medida cautelar cumple con los requisitos de procedencia de índole formal, motivo por el cual es necesario abordar el estudio de los requisitos de procedencia de naturaleza material.

Se tiene que para el caso del accionado, no era la Universidad de Antioquia atribuida para pronunciarse acerca de la adjudicación de su derecho pensional y específicamente, lo relacionado al mayor valor en su ingreso base de liquidación, por cuanto que, era obligación del ISS como entidad previsional o administradora de las cotizaciones realizadas por la demandada asumir dicho reconocimiento.

De otra parte, en cuanto a la vulneración de los derechos alegados por el recurrente, encuentra la Sala que al demandado le fue reconocida por el ISS, pensión de vejez a través de la Resolución No. 104 del 17 de enero de 2002, en aplicación del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y la Ley 33 de 1985, y si bien como consecuencia de la medida cautelar decretada, sus ingresos se verán reducidos o disminuidos, lo cierto es que, con ello no se afectará los derechos invocados, en tanto que, seguirá percibiendo la referida mesada pensional reconocida por la entidad de previsión. Adicionalmente, no puede perderse de vista que la presunción de legalidad que recae sobre los actos administrativos admite prueba en contrario, es decir, que pueden ser controvertidos, de tal forma que si un acto no fue emitido conforme al ordenamiento jurídico podrá ser declarado nulo por el juez competente pese que reconocieren derechos en favor de un particular, ya que solo los adquiridos mediante un acto administrativo acorde a la Constitución y la ley pueden ser objeto de protección. Así las cosas, la suspensión provisional del acto administrativo demandado tiene vocación de prosperidad en la medida que se acreditó la vulneración de las disposiciones invocadas en la solicitud como quebrantadas, de manera que, la medida resulta procedente, y se encuadra en los presupuestos que establece el artículo 231 de la Ley 1437 para la procedencia de la medida cautelar de suspensión de los efectos del acto administrativo acusado.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN "B" Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Bogotá, D.C., cinco (5) de junio de dos mil veinte (2020). Radicación número: 05001-23-33-000-2019-00452-01(0996-20) Actor: UNIVERSIDAD DE ANTIOQUIA Demandado: FABIO NELSON ZULUAGA TOBÓN Referencia: APELACIÓN DE AUTO - RECONOCIMIENTO PENSIÓN DE JUBILACIÓN. Teniendo en cuenta no existen irregularidades, vulneración a las garantías de las partes, ni nulidades procesales; decide la Sala [1] el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra el auto proferido el 11 de septiembre de 2019 por el Tribunal Administrativo de Antioquía, Sección Cuarta de Oralidad, que accedió a la solicitud de medida cautelar de suspensión provisional de la Resolución No. 879 del 20 de diciembre de 2001, expedida por la Universidad de Antioquía. Con miras a lograr una mayor comprensión del presente asunto, a continuación la Sala presenta de manera resumida los hechos relevantes del caso, antes de mostrar las pretensiones de la demanda y la solicitud de medida cautelar.

I.- HECHOS RELEVANTES DEL CASO 1. El demandado se vinculó a la Universidad de Antioquia el 1 de febrero de 1971, como empleado público hasta cuando se retiró del servicio el 12 de marzo de 2001. 2. La Universidad de Antioquia estuvo facultada para reconocer directamente pensión de vejez a su personal docente y administrativo, hasta el 30 de junio de 1995, fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, momento en el que afilió a todos sus empleados al ISS y efectuó los respectivos aportes por los riesgos de invalidez, vejez y muerte. 3.

Conforme a lo previsto en el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, la demandante consideró que el ISS debía reconocer pensión de vejez a sus empleados beneficiarios del régimen de transición contenido en dicha disposición y que les faltare menos de 10 años para para consolidar el estatus pensional, teniendo en cuenta la totalidad de lo devengado como contraprestación de su labor, para lo cual debió incluir las primas de navidad, servicios y vacaciones. 4.

De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 1° y 3° de la Resolución No. 12094 del 4 de mayo de 1999, la entidad actora se subrogó temporalmente en parte de la obligación no asumida por el ISS de reconocer pensión a los empleados que se encontraban en las circunstancias descritas, ante la falta de respuesta del ente previsional a las reclamaciones sobre reconocimiento pensional elevadas por aquella respecto de sus empleados. 5.

El ISS profirió la Resolución No.104 del 17 de enero de 2001, en la que reconoció pensión de vejez al demandado a partir del 21 de junio de 2002, cuyo IBL fue calculado excluyendo las primas de navidad, servicios y vacaciones. 6. La Universidad de Antioquía mediante la Resolución No. 155 del 9 de abril de 2001, reconoció y autorizó el pago del bono pensional, para financiar la pensión del accionando, que se encontraba a cargo del ISS. 7.

El 20 de diciembre de 2001, la Universidad de Antioquía mediante la Resolución 879, ordenó “pagar el valor que resulta de la aplicación del Ingreso Base de Liquidación que consagra el inciso tercero del artículo 36 de Ley 100 de 1993 y que no reconoce el Seguro Social, al señor FABIO NELSON ZULUAGA TOBÓN…” 8. A través de comunicación del 21 de agosto de 2001, el representante legal de la Universidad de Antioquia solicitó al ente previsional el reconocimiento de las pensiones de jubilación del personal beneficiario del régimen de transición y que le faltare menos de 10 años para para adquirir la pensión de vejez, la cual fue resuelta negativamente mediante oficio del 25 de febrero de 2002, argumentando que la inclusión de los factores salariales en el IBL no depende del ente previsional ni del empleador, sino de lo previsto en la Ley. 9.

Que mediante auto del 18 de julio de 2003 El Tribunal Superior de Medellín, confirmó la decisión preferida por el Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Medellín que declaró probada la excepción propuesta por el ISS al no encontrarse la universidad legitimada por activa, al no ser “titular de ningún derecho en lo referente a la liquidación de la pensión de cada uno de los demandantes” dentro del proceso promovido por el ente universitario en contra de la entidad de previsión social para la inclusión de las primas de vacaciones, servicios y navidad dentro del IBL de las pensiones reconocidas a los pensionados relacionados en la demanda. 10.

Nuevamente la Universidad junto a algunos pensionados promovió acción judicial en contra del ISS para la liquidación y reconocimiento de la pensión de vejez, con los factores devengados, proceso que en primera instancia fue de conocimiento del Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Medellín el cual absolvió a la entidad de previsión en sentencia del 14 de agosto de 2009, decisión que fue confirmada por el Tribunal Superior de Medellín en sentencia del 31 de agosto de 2010. 11.

Teniendo claridad sobre la actuación administrativa objeto de estudio en este proceso, a continuación se resumen las pretensiones de la demanda y la solicitud de medida cautelar. II.- LA DEMANDA 12. La Universidad de Antioquia, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, en modalidad de lesividad, presentó demanda con la finalidad de obtener la nulidad del siguiente acto administrativo: i) Resolución No. 879 del 20 de diciembre de 2001, mediante la cual, ordenó pagar temporalmente al demandado el valor que resultara de la aplicación del ingreso base de liquidación que consagra el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, a partir del 12 de marzo de 2001 y hasta que el ente previsional asuma dicha obligación. 13.

A título de restablecimiento del derecho, solicitó: (i) Ordenar al demandado restituir a la Universidad de Antioquia las sumas pagadas en virtud de lo reconocido a través del acto enjuiciado desde el 12 de marzo de 2001 y hasta el 30 de noviembre de 2018. ii) Pagar las sumas que se generen con posterioridad a dicho periodo hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia que ponga fin a la presente controversia. iii) Condenar en costas al demandado. 1.2.- SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR 14.

Como medida cautelar, la entidad demandante solicitó la suspensión provisional de los efectos de la resolución demandada, alegando que transgreden lo previsto en el artículo 48 de la Constitución Política, modificado por el artículo 1 numeral 6° del Acto Legislativo 01 de 1999; la Ley 4 de 1992, artículo 10, la Ley 30 de 1993, artículos 18 inciso 23, y 228; el Decreto 1158 de 1994, artículo 1°, al interpretar erróneamente el contenido del inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Así como también, el artículo 151 de la Ley 100 de 1993 en concordancia con el Decreto 2337 de 1996 que le asigna competencia para el reconocimiento pensional a la administradora de pensiones a la que se encontraba afiliada el demandado. 15. Señaló que de acuerdo con el precedente de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, planteo que el legislador dentro de su libertad de configuración podía limitar la aplicación del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 a sus beneficiarios, solo a los requisitos de edad, tiempo de servicio y tasa de reemplazo establecidos con base en la norma anterior, pues, los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones. 16.

Indicó que no está obligada a cubrir esa parte de la pensión en la que se subrogó temporalmente y, por ello esta legitimada para demandar el acto administrativo que ordenó el pago a favor del demandado el valor que resulte de la aplicación del ingreso base de liquidación de acuerdo con el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, a partir del 12 de marzo de 2001. 1.3.- OPOSICIÓN A LA SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR 17.

El demandado se opone a la solicitud de medida cautelar señalando que cumple con los requisitos para ser titular y beneficiario del régimen de transición establecido en el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por cuanto para la fecha en que entró a regir la precitada ley tenía más de 49 años de edad y 24 años de servicios, lo que denota que le faltaban menos de 10 años para adquirir el derecho, el cual se consolidó el 7 de febrero de 2001 a los 55 años de edad, lo que le permite pensionarse con Ley 33 de 1985. 18.

Indicó que antes de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, la demandante reconocía las pensiones a sus empleados sin efectuar deducción alguna y con base en todo lo devengado de acuerdo con lo dispuesto en las Leyes 6° de 1945 y 4° de 1966 y los Decretos 1743 de 1966 y 1848 de 1969; por lo que considera valida esta interpretación de acuerdo con lo expuesto en la sentencia C-168 de 1995 para aquellos trabajadores que les faltare menos de diez (10) para consolidar su derecho pensional, a los cuales se les debía reconocer la prestación con en el promedio de todo lo devengado en el tiempo que le hiciera falta, incluyendo las primas de navidad, servicios y vacaciones. 19.

Manifestó que la demandante liquidó y pago el bono pensional del actor y todos sus empleados al ISS con la inclusión de todos los factores salariales, esto es, asignación básica y las primas de servicios, navidad y vacaciones; por lo que el ISS, al momento de reconocer la pensión de vejez del actor le reconoce que es beneficiario del régimen de transición y en su liquidación solo lo hace con base en la asignación básica, excluyendo los demás factores ya mencionados. 20.

Argumentó que la demandante no puede alegar la falta de competencia para el pago de la prestación, simplemente porque ante la actitud arbitraria y violatoria interpretada desde la Ley 100 de 1993 por parte del ISS y de Colpensiones; pues en últimas la institución universitaria se subrogó en las competencias de manera temporal hasta tanto la entidad de previsión pague en forma voluntaria o lo ordene la autoridad judicial, como en efecto lo señaló en la Resolución No. 12094 del 4 de mayo de 1999. 21.

Por último, manifestó que no se cumplen los requisitos del artículo 231 de la Ley 1437 de 2011 para que proceda la medida cautelar de suspensión de los efectos del acto administrativo acusado, por lo cual a denegarse tal pretensión. II.- EL AUTO APELADO 22. En providencia del 11 de septiembre de 2019, el Tribunal Administrativo de Antioquía, Sala Cuarta de Oralidad, suspendió provisionalmente la Resolución No. 879 del 20 de diciembre de 2001, por el cual la Universidad de Antioquía asumió en forma temporal el pago del valor que resultara de la aplicación del Ingreso Base de Liquidación que consagra en inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, a partir del 12 de marzo de 2001, “hasta que el Seguro Social la reconozca bien a mutuo propio o por orden judicial”, en favor del señor Fabio Nelson Zuluaga Tobón. 23.

Para sustentar su decisión, señaló que con la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, los empleadores debían afiliar a todos sus servidores al sistema general de seguridad social, salvo algunas excepciones, por lo que con el Decreto No. 691 de 1993, se incorporaron al sistema los funcionarios de la Rama Ejecutiva nacional, departamental, municipal o distrital, los servidores públicos del Congreso, de la Rama Judicial, del Ministerio Público, de la Fiscalía, de la Contraloría y los de la organización electoral.

Y en efecto se advirtió que el sistema general de pensiones comenzaría a regir el 1 de abril de 1994 para los servidores del orden nacional y el 30 de junio de 1995 para los del orden territorial. Así mismo indicó que con el Decreto No. 692 de 1994[2], se estableció cuáles serían las afiliaciones al sistema de carácter particular y de carácter obligatoria, incluyendo en esta última categoría a los servidores públicos incorporados al sistema general de pensiones, así como también definió lo pertinente a la entidad a la cual le correspondía asumir el pago de las pensiones o demás prestaciones a que hubiere lugar. 24.

Con el Decreto No. 1068 de 1995[3], precisó que la entidad de previsión social que hubiere recibido las cotizaciones del periodo en el cual ocurriera el siniestro o el hecho que diera lugar al pago de la prestación, será la responsable del pago de la pensión o las demás prestaciones. En consecuencia, siendo el actor un empleado del nivel territorial, a partir del 30 de junio de 1995, la entidad competente para el reconocimiento y pago de su pensión y demás prestaciones económicas, era la administradora de pensiones que hubiere recibido tales cotizaciones.

Es por ello, que los entes universitarios de carácter oficial, a partir del momento indicado perdieron tal competencia. 25. Reiteró, que de acuerdo con el Decreto No. 2337 de 1996[4], las únicas obligaciones de reconocimiento pensional que quedaban a cargo de las entidades territoriales serían las pensiones de vejez o jubilación, de invalidez y de sobrevivencia, y el reconocimiento y pago de quienes tenían cumplidos los requisitos para tener derechos a estas pensiones de acuerdo con el régimen pensional vigente, anterior al 23 de diciembre de 1993, así como también de aquellos que cumplieron con los requisitos entre el 23 de diciembre de 1993 y el 30 junio de 1995 o a la fecha de entrada en vigencia a Ley 100 de 1993 en el orden territorial o en la respectiva institución, según sea el caso, o entre esta última fecha y el 31 de diciembre de 1996; igualmente para aquellos empleados públicos, trabajadores oficiales y docentes que hubieren cumplido el tiempo antes del 31 de diciembre de 1996 y no habían cumplido la edad de acuerdo con el régimen que les regía y siempre y cuando no se encuentren afiliados a alguna de las administradoras del sistema. 26.

Ahora bien, partiendo de la base que el ISS a través de la Resolución No 104 del 17 enero de 2002, le reconoció pensión de vejez, dando aplicación al artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y la Ley 33 de 1985 y al verificarse la situación del actor frente a los supuestos anteriores se observó que: (i) teniendo en cuenta que nació el 7 de febrero de 1946 y su vinculación al sector oficial fue el 1 de febrero de 1971, es diáfano que antes del 23 de diciembre de 1993,no contaba con la edad para adquirir el derecho, pues tenía 47 años de edad y más de 20 años de servicios;

(ii) tampoco cumplió con el requisito de edad entre el 23 de diciembre de 1993 y el 1 de julio de 1995, pues tenía 48 años de edad, a pesar de contar con el tiempo de servicio; y (iii) si bien podría estar inmerso en el supuesto descrito en el párrafo anterior, esto es contar con el tiempo de servicio antes del 31 de diciembre de 1996 y no tener la edad, no se puede olvidar el otro requisito consistente en no estar afilado a alguna de las Administradoras del Sistema general de Pensiones, evento que no se cumple de acuerdo con lo señalado en la Resolución No. 104 de 2002, a través de la cual se reconoció el derecho pensional. 27.

En estas condiciones, decantó la falta de competencia de la Universidad de Antioquía para expedir la Resolución No. 879 del 20 de diciembre de 2001, que reguló lo pertinente al ingreso base de liquidación. III.- RECURSO DE APELACIÓN 28. La parte demandada se muestra en desacuerdo con el auto dictado por el tribunal de instancia por cuanto, en su sentir, el «a quo» partió de una consideración errada, toda vez, que no se está cuestionando la competencia de la Universidad de Antioquía para el pago de las pensiones a la entrada en vigencia la Ley 100 de 1993, sino, que se cuestiona el comportamiento arbitrario del ISS frente a los derechos de los trabajadores de la universidad que cumplieron con los requisitos para el reconcomiendo pensional, y en especial en lo referente a la liquidación de la pensión del actor la cual no incluyó los factores salariales, tales como las primas de navidad, servicios y vacaciones, y que la Universidad de Antioquía había liquidado y pagado en forma oportuna y correcta, por lo consideró que se efectúo una indebida interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. 29.

Señaló que la demandante era consiente de tal situación, y ante ello expidió el acto acusado donde asume de esta manera el pago de las sumas faltantes en la pensión y se apoya para el efecto en la figura de la subrogación. Por último, indicó que la decisión le está violando los derechos a la seguridad social, a la vida digna, derecho adquirido y mínimo vital.

IV.- CONSIDERACIONES COMPETENCIA 30. De conformidad con la Ley 1437 de 2011, artículos 125[5] y 236, esta Sala es competente para decidir el recurso de apelación formulado por la demandada contra el auto de Sala Cuarta de Oralidad proferido por el Tribunal Administrativo de Antioquía, el 11 de septiembre de 2019,[6] decretando medidas cautelares.

PROBLEMA JURÍDICO 31. De acuerdo con los antecedentes expuestos, y, teniendo en cuenta que más que los cargos o censuras contra la decisión judicial, en la apelación lo que se expresa son inconformidades de quien se siente perjudicado con los efectos de la cautela, en el presente caso, el problema jurídico que se debe resolver la Sala tiene que ver con establecer, si la medida cautelar adoptada por el «a quo», consiente en suspender provisionalmente el acto administrativo que ordenó “pagar el valor que resulta de la aplicación del Ingreso Base de Liquidación que consagra el inciso tercero del artículo 36 de Ley 100 de 1993 y que no reconoce el Seguro Social, al señor FABIO NELSON ZULUAGA TOBÓN…”, cumple si o no los requisitos para ser decretada. 32.

Tal como se ha hecho en otras oportunidades, a continuación la Sala expondrá de manera resumida los aspectos más relevantes del régimen de medidas cautelares establecido en la Ley 1437 de 2011[7] y lo concerniente al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación de los servidores públicos antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 a efectos de absolver el problema jurídico planteado.

LAS MEDIDAS CAUTELARES EN LA JURISDICCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO 33. De acuerdo con los artículos 229, 230 y 231 de la Ley 1437 de 2011,[8] los requisitos para decretar las medidas cautelares se pueden clasificar en tres categorías, a saber: (i) requisitos de procedencia, generales o comunes, de índole formal, (ii) requisitos de procedencia, generales o comunes, de índole material, y (iii) requisitos de procedencia específicos.

Veamos: Requisitos de Procedencia, Generales o Comunes de Índole Formal 34. La Sala los denomina «generales o comunes» porque se exigen para todas las medidas cautelares; y son de «índole formal», en la medida que solo requieren una corroboración de aspectos de forma y no un análisis valorativo. Entonces, los requisitos de procedencia, generales o comunes,[9] de índole formal,[10] son: (1) debe tratarse de procesos declarativos o en los que tienen por finalidad la defensa y protección de derechos e intereses colectivos que conoce la jurisdicción de lo contencioso administrativo;[11] (2) debe existir solicitud de parte[12] debidamente sustentada en el texto de la demanda o en escrito separado, excepto en los casos de los procesos que tienen por finalidad la defensa y protección de derechos e intereses colectivos donde opera de oficio.[13] Requisitos de Procedencia Generales o Comunes de Índole Material 35.

La Sala los denomina «generales o comunes» porque se exigen para todas las medidas cautelares; y son de «índole material», en la medida que exigen por parte del juez un análisis valorativo. Entonces, los requisitos de procedencia, generales o comunes,[14] de índole material,[15] son: (1) que la medida cautelar solicitada debe ser necesaria para proteger y garantizar provisionalmente el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia;[16] y (2) que la medida cautelar solicitada debe tener relación directa y necesaria con las pretensiones de la demanda.[17] 36.

Respecto del primer requisito de procedencia, general o común, de índole material, esto es, que la medida cautelar solicitada debe ser necesaria para proteger y garantizar provisionalmente el objeto del proceso, la Sala aclara, que el «objeto del proceso», desde un primer nivel de significación, que se corresponde con la teoría procesalista clásica, es la materia o cuestión del litigio, el «thema decidendi» que se somete a consideración de la jurisdicción, e involucra, no sólo las pretensiones, sino que también hace referencia a los hechos, normas y pruebas en que estas se fundan. 37.

Ahora bien, desde un punto de vista constitucional de aplicación del principio de primacía del derecho sustancial,[18] el «objeto del proceso», y en general «de todo proceso que se adelante ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo», también comprende, en armonía con el artículo 103 de la Ley 1437 de 2011, la finalidad de asegurar la «efectividad de los derechos reconocidos en la Constitución Política y la Ley y la preservación del orden jurídico».

Dicho de otro modo, el objeto de todo proceso judicial es en últimas, garantizar el ejercicio de los derechos fundamentales. En se sentido, el decreto y ejecución de una medida cautelar también debe conciliarse con el postulado superior relativo al respeto de los derechos fundamentales de las personas, siempre que estos no estén en discusión, aclara la Sala. 38.

Así pues, es claro para la Sala, que el juez contencioso debe evaluar con especial cuidado si la medida cautelar solicitada en verdad está orientada a garantizar el objeto del proceso, puesto que al ordenar su decreto, también se pueden lesionar las prerrogativas fundamentales de los perjudicados con las medidas cautelares. Ante tales circunstancias, las autoridades judiciales deben propender por aplicar las normas pertinentes al caso concreto, de manera tal que logre el menor perjuicio posible a los derechos fundamentales, siempre que estos no estén en discusión, se reitera. 39.

Finalmente, en lo que tiene que ver con el primer requisito de procedencia, general o común, de índole material, la Sala precisa que respecto de la exigencia de que la medida cautelar solicitada esté orientada a garantizar la efectividad de la sentencia, ello se explica en razón de que con las cautelas se busca asegurar el cumplimiento de las decisiones del juez, es decir, que propenden por la seriedad de la función jurisdiccional, y por esta vía, guardan relación directa con los derechos fundamentales de acceso a la administración de justicia y de tutela judicial efectiva, en la medida que con las medidas cautelares también se asegura que las decisiones de los jueces sean ejecutadas y cumplidas.

Requisitos de Procedencia Específicos de la Suspensión Provisional de los efectos del acto administrativo 40. La Sala los denomina «requisitos de procedencia específicos» porque se exigen de manera particular para cada una de las diferentes medidas cautelares enlistadas, a modo enunciativo, en la Ley 1437 de 2011. Entonces, en cuanto a los requisitos de procedencia específicos, si se pretende la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos del acto administrativo demandado -medida cautelar negativa-, se deben tener en cuenta otras exigencias adicionales que responden al tipo de pretensión en el cual se sustente la demanda así: (a) si la demanda tiene únicamente la pretensión de nulidad del acto administrativo demandado, se debe verificar que exista una violación de las normas superiores invocadas, tras confrontar el acto demandado con estas o con las pruebas aportadas con la solicitud;[19] y (b) si la demanda además de la nulidad del acto administrativo pretende el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios, además de verificarse que exista una violación de las normas superiores invocadas debe probarse al menos sumariamente la existencia de los perjuicios.[20] Requisitos de procedencia específicos para las demás medidas cautelares diferentes a la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo 41.

Finalmente, si se pretenden otras medidas cautelares diferentes -medidas cautelares positivas-[21] a la de suspensión provisional de los efectos del acto administrativo demandado, deben concurrir los siguientes requisitos adicionales: (a) que la demanda esté razonablemente fundada en derecho; (b) que el demandante haya demostrado, así fuere sumariamente la titularidad del derecho o de los derechos invocados;

(c) que el demandante haya presentado los documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla; y (d) que, al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable o que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse los efectos de la sentencia serían nugatorios.[22] Del reconocimiento y pago de la pensión de jubilación de los servidores públicos antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993. 42.

Previo a la vigencia de la Ley 100 de 1993 quien tenía la obligación de reconocer y de pagar la pensión de jubilación a los servidores públicos era la entidad de previsión a la que estaba afiliado el servidor o en su defecto, la última entidad pública empleadora conforme lo dispuesto en el artículo 7514 del Decreto 1848 de 196915. 43. Posteriormente, fue expedida la Ley 100 de 199316 como desarrollo del artículo 4817 de la Carta Superior, cuerpo normativo por medio del cual, el legislador creó el Sistema General de Seguridad Social, estableciéndose la obligatoriedad de afiliar al sistema a todas las personas vinculadas mediante contrato de trabajo o como servidores públicos18. 44.

Ahora, respecto de la incorporación de los servidores públicos al Sistema General de Pensiones, el Gobierno Nacional profirió el Decreto 691 de marzo 29 de 199419, para cobijarlos así: a) Los servidores públicos de la rama ejecutiva del orden nacional, departamental, municipal o Distrital, así como de sus entidades descentralizadas; y b) Los servidores públicos del Congreso de la República, de la rama judicial, el Ministerio Público, la Fiscalía General de la Nación, la organización electoral y la Contraloría General de la República20. 45.

Por su parte, el Decreto 692 del 29 de marzo de 199421 al reglamentar los temas relacionados con afiliaciones, cotizaciones, administradoras de pensiones del Sistema General de Pensiones, definió la entidad competente para el reconocimiento y pago de las pensiones o demás prestaciones a que hubiere lugar al señalar lo siguiente: «Artículo 14.

Efectos de la afiliación. La afiliación surtirá efectos a partir del primer día del mes siguiente a aquel en el cual se efectuó el diligenciamiento del respectivo formulario. Será responsable del pago de las pensiones o prestaciones económicas a que haya lugar, la administradora que haya recibido o le corresponda recibir el monto de las cotizaciones del período en el cual ocurre el siniestro o hecho que da lugar al pago de la pensión o prestación correspondiente». 46.

En ese orden, el Decreto 1068 del 23 de junio de 199522 estableció el límite temporal para que los servidores públicos del orden departamental, municipal y distrital seleccionaran el régimen al cual se afiliaran para los efectos de cotizaciones en pensión, señalando el parágrafo 2º de su artículo 2º, que la afiliación a cualquiera de los dos regímenes previstos en la Ley 100 de 1993 debía hacerse a más tardar el 30 de junio de 1995.

Señaló la referida norma lo que sigue: «Artículo 2º.- Selección de régimen pensional. Una vez entre a regir el sistema general de pensiones en el orden departamental, municipal y distrital, los servidores públicos deberán seleccionar entre el régimen solidario de prima media con prestación definida, administrado por el Instituto de Seguros Sociales, ISS, y el régimen de ahorro individual con solidaridad, administrado por las sociedades administradoras de fondos de pensiones, AFP, autorizadas por la Superintendencia Bancaria.

Los servidores públicos que elijan afiliarse o trasladarse al Instituto de Seguros Sociales o al régimen de ahorro individual con solidaridad, deberán proceder de conformidad con lo previsto en el artículo 4 de este Decreto. Parágrafo 1º.- Los servidores públicos que ingresen al servicio con posterioridad a la vigencia del sistema general de pensiones y elijan el régimen solidario de prima media con prestación definida, deben afiliarse al Instituto de Seguros Sociales.

Parágrafo 2º.- Los funcionarios públicos cuyas pensiones eran reconocidas y pagadas por las entidades empleadoras, deberán afiliarse a cualquiera de los dos regímenes previstos en la Ley 100 de 1993 a más tardar el 30 de junio de 1995». 47. Posteriormente, el Decreto 2337 del 24 de diciembre de 199623 que tuvo por objeto establecer el régimen general para el reconocimiento del pasivo pensional de las universidades oficiales y de las instituciones oficiales de educación superior de naturaleza territorial, fue enfático en atender lo dispuesto en el Decreto 1068 de 1995, ya citado, respecto del marco temporal con que contaban los servidores públicos en afiliarse a uno de los dos regímenes pensionales contemplados en la Ley 100 de 1993, al consagrar lo siguiente en el parágrafo 1º del artículo 2º del referido decreto: «Parágrafo 1º.

De conformidad con la Ley 100 de 1993, para los servidores públicos, trabajadores oficiales y personal docente de aquellas instituciones que reconocían y pagaban directamente las pensiones, la afiliación a uno de los dos regímenes del Sistema General de Pensiones, debe haberse efectuado a más tardar el 30 de junio de 1995, fecha en la cual, vencía el plazo para la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones para las entidades territoriales, sin perjuicio de lo dispuesto en el Decreto 1642 de 1995».

(Negrillas fuera de texto) 48. Conforme las disposiciones anteriores, se colige que todos los servidores públicos debían estar afiliados para el día 30 de junio de 1995, al Sistema General de Pensiones, como quiera que la misma hacia parte de la categoría de afiliados obligatorios de que trata el artículo 15 de la Ley 100 de 1993. 49. Así las cosas, se tiene que después de la entrada en vigencia de los regímenes pensionales consagrados en la Ley 100 de 1993, los entes universitarios de carácter oficial perdieron competencia para el reconocimiento de pensiones de sus servidores y, por virtud de la afiliación obligatoria de los servidores públicos al Sistema General de Pensiones y de acuerdo a lo consagrado en el artículo 14 del Decreto 692 del 29 de marzo de 1994, es la administradora de pensiones que hubiere recibido o le correspondiese recibir las cotizaciones del período en el cual ocurriere el siniestro o hecho que diera lugar al pago de la prestación correspondiente, quien debe efectuar el reconocimiento respectivo, o proceder a la reliquidación si es del caso. 50.

Esta tesis ha sido reiterada por la jurisprudencia de esta Sala en pronunciamientos tales como los contenidos en las sentencias de fechas 21 y 27 de abril de 2017, dictadas dentro de los procesos con radicados 05001233300020140019401 (0804-2016),05001233300020140157301(0802-2016) y 050012333000201500110 01 (2366-2016) de las cuales fue ponente la suscrita Consejera de Estado.

DEL CASO CONCRETO 51. Como viene expuesto, en el presente caso, a través del auto de ponente[23] del 11 de septiembre de 2019, el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Cuarta de Oralidad, decretó la suspensión provisional de la Resolución No. 879 del 20 de diciembre de 2001; expedida por Universidad de Antioquia la cual ordenó “pagar el valor que resulta de la aplicación del Ingreso Base de Liquidación que consagra el inciso tercero del artículo 36 de Ley 100 de 1993 y que no reconoce el Seguro Social, al señor FABIO NELSON ZULUAGA TOBÓN…” 52.

Observa la Sala, que en el presente caso la solicitud de medida cautelar: (i) se efectuó en el marco de un proceso declarativo de los que conoce la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa, pues, como viene expuesto, la demanda fue presentada por la Universidad de Antioquía invocando para el efecto el medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho en Lesividad;

(ii) la medida cautelar fue solicitada en el escrito de demanda y está debidamente sustentada en los motivos por los cuales se debe suspender el acto administrativo acusado y; (iii) fue presentada dentro de una etapa permitida del proceso declarativo, esto es, con la presentación de la demanda. 53. En atención a lo anterior es evidente que la solicitud de medida cautelar cumple con los requisitos de procedencia de índole formal, motivo por el cual es necesario abordar el estudio de los requisitos de procedencia de naturaleza material. 54.

Como viene expuesto, el primer requisito de procedencia de índole material, para decretar cualquier medida cautelar en la jurisdicción de lo contencioso administrativo, es que con ella se persiga de manera necesaria y directa proteger el objeto del proceso y garantizar la efectividad de la sentencia. 55. En atención con las consideraciones expuestas, para la Sala, el objeto del presente proceso comprende: (i) en primer lugar, el estudio de la competencia para el reconocimiento y pago de las prestaciones económicas reconocidas en la Resolución No. 879 del 20 de diciembre de 2001 por parte de la Universidad de Antioquía; y (ii) en segundo lugar, la garantía de los derechos a la seguridad social, vida digna, derecho adquirido y mínimo vital del actor, los cuales no pueden verse vulnerados por la existencia conflictos de competencias en la expedición del acto acusado. 56.

Reseña la Sala, que para adoptar la medida cautelar, el «a quo» argumentó, que al parecer, Universidad de Antioquía no tenía atribuciones para reconocer y cancelar la pensión y demás prestaciones económicas del mencionado señor, toda vez que: (i) de acuerdo con una interpretación sistemática de la Ley 100 de 1993, Decreto 691 de 1994, Decreto 692 de 1994, Decreto 1068 de 1995 y el Decreto 2337 de 1996 la entidad competente para el reconocimiento y pago de su pensión y demás prestaciones económicas, era la administradora de pensiones que hubiere recibido tales cotizaciones, siendo en el presente caso ISS; y (ii) como el señor Fabio Nelson Zuluaga Tobón cumplió los requisitos de edad y tiempo de servicio el ISS a través de la Resolución No. 104 del 17 de enero de 2002 le reconoció su pensión de vejez, en aplicación del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y la Ley 33 de 1985. 57.

En este punto, la Sala se pregunta entonces, si la Universidad de Antioquía era competente para el reconocimiento y pago de las prestaciones económicas reconocidas en la Resolución No. 879 del 20 de diciembre de 2001, y si ello puede dar lugar a la medida cautelar de suspensión provisional del acto de acusado. 58. En efecto, se observa que la Universidad de Antioquia mediante la Resolución No. 879 del 20 de diciembre de 2001 ordenó pagarle al señor Fabio Nelson Zuluaga Tobón el valor que resulta de la aplicación del ingreso base de liquidación que consagra el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. 59.

De acuerdo con lo dispuesto en el parágrafo 2° del Decreto 1068 de 1995, es claro que los servidores públicos y por supuesto, el personal docente de las universidades oficiales e instituciones oficiales de educación superior, debían estar afiliados al Sistema General de Seguridad Social a más tardar el 30 de junio de 1995, por lo que, a partir de tal fecha, la entidad competente para proceder al reconocimiento y pago de las pensiones y demás prestaciones económicas contempladas en la Ley 100 de 1993, es la administradora de pensiones que recibiera las cotizaciones de dichos servidores púbicos. 60.

Siendo así las cosas, se tiene que para el caso del accionado, no era la Universidad de Antioquia atribuida para pronunciarse acerca de la adjudicación de su derecho pensional y específicamente, lo relacionado al mayor valor en su ingreso base de liquidación, por cuanto que, era obligación del ISS como entidad previsional o administradora de las cotizaciones realizadas por la demandada asumir dicho reconocimiento. 61.

De otra parte, en cuanto a la vulneración de los derechos alegados por el recurrente, encuentra la Sala que al demandado le fue reconocida por el ISS, pensión de vejez a través de la Resolución No. 104 del 17 de enero de 2002, en aplicación del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y la Ley 33 de 1985, y si bien como consecuencia de la medida cautelar decretada, sus ingresos se verán reducidos o disminuidos, lo cierto es que, con ello no se afectará los derechos invocados, en tanto que, seguirá percibiendo la referida mesada pensional reconocida por la entidad de previsión. 62.

Adicionalmente, no puede perderse de vista que la presunción de legalidad que recae sobre los actos administrativos admite prueba en contrario, es decir, que pueden ser controvertidos, de tal forma que si un acto no fue emitido conforme al ordenamiento jurídico podrá ser declarado nulo por el juez competente pese que reconocieren derechos en favor de un particular, ya que solo los adquiridos mediante un acto administrativo acorde a la Constitución y la ley pueden ser objeto de protección. 63.

Así las cosas, la suspensión provisional del acto administrativo demandado tiene vocación de prosperidad en la medida que se acreditó la vulneración de las disposiciones invocadas en la solicitud como quebrantadas, de manera que, la medida resulta procedente, y se encuadra en los presupuestos que establece el artículo 231 de la Ley 1437 para la procedencia de la medida cautelar de suspensión de los efectos del acto administrativo acusado. 64.

Por lo expuesto, la Subsección confirmará el auto de Sala proferido por el Tribunal Administrativo de Antioquía Sala Cuarta de Oralidad el 11 de septiembre de 2019, que decretó la medida cautelar de suspensión provisional de la Resolución No. 879 del 20 de diciembre de 2001. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, a través de su Sección Segunda, Subsección B

RESUELVE

PRIMERO. - CONFIRMAR el auto de Sala proferido por el Tribunal Administrativo de Antioquía Sala Cuarta de Oralidad el 11 de septiembre de 2019, que decretó la medida cautelar de suspensión provisional. SEGUNDO.- Por Secretaría de la Sección Segunda, devolver el expediente de manera inmediata al Tribunal de origen. Notifíquese, comuníquese y cúmplase.

La anterior providencia fue considerada y aprobada en la Sesión de la fecha. Firma electrónica SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Firma electrónica Firma electrónica CARMELO PERDOMO CUÉTER CÉSAR PALOMINO CORTÉS Relatoría: AJSD/Dcsg/Lmr. ----------------------- [1] Folio 114. [2] “Por el cual se reglamenta parcialmente la Ley 100 de 1993” [3] “por el cual se reglamenta la entrada en vigencia del sistema general de pensiones en los niveles departamental, municipal y distrital, y la declaratoria de solvencia de las cajas, fondos o entidades de previsión social del sector público del nivel territorial”. [4] “Por el cual se reglamenta la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones en los niveles departamental, municipal y distrital, la constitución de los Fondos de Pensiones del Nivel Territorial y la declaratoria de solvencia de las cajas, fondos o entidades de previsión social del sector público del nivel territorial” [5] Artículo 125. de la expedición de providencias.

Será competencia del juez o Magistrado Ponente dictar los autos interlocutorios y de trámite; sin embargo, en el caso de los jueces colegiados, las decisiones a que se refieren los numerales 1, 2, 3 y 4 del artículo 243 de este Código serán de la sala, excepto en los procesos de única instancia. Corresponderá a los jueces, las salas, secciones y subsecciones de decisión dictar las sentencias. [6] Con ponencia de la magistrada Liliana P. Navarro Giraldo. [7] Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. [8] Ib. [9] En la medida que se exigen para todas las medidas cautelares. [10] En la mediad en que estos requisitos únicamente exigen una corroboración formal y no un análisis valorativo. [11] Artículo 229, Ley 1437 de 2011. [12] De conformidad con el parágrafo del artículo 229 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, las únicas medidas que pueden ser declaradas de oficio por el juez son las “medidas cautelares en los procesos que tengan por finalidad la defensa y protección de los derechos e intereses colectivos del conocimiento de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo”. [13] Artículo 229, Ley 1437 de 2011. [14] En la medida que se exigen para todas las medidas cautelares. [15] En la medida en que exigen por parte del juez un análisis valorativo. [16] Artículo 229, Ley 1437 de 2011. [17] Artículo 230, Ley 1437 de 2011. [18] Artículo 228 de la Constitución Política de 1991.

La Administración de Justicia es función pública. Sus decisiones son independientes. Las actuaciones serán públicas y permanentes con las excepciones que establezca la ley y en ellas prevalecerá el derecho sustancial. Los términos procesales se observarán con diligencia y su incumplimiento será sancionado. Su funcionamiento será desconcentrado y autónomo. [19] Artículo 231, inciso 1°, Ley 1437 de 2011. [20] Artículo 231, inciso 2°, Ley 1437 de 2011. [21] Ley 1437 de 2011, artículo 230, numerales 1, 2, 4 y 5. [22] Artículo 231, inciso 3°, numerales 1° a 4°, Ley 1437 de 2011. [23] Providencia expedida con ponencia de la Magistrada Lilian P. Navarro Giraldo.