RECURSO DE REPOSICIÓN – Contra decisión que admite la demanda y ordena notificar al Presidente de la República / RECURSO DE REPOSICIÓN – Es el que procede contra autos que no sean susceptibles de apelación o súplica / CAPACIDAD Y REPRESENTACIÓN – Reglas / REPRESENTACIÓN – Se predica de la persona de mayor jerarquía de la entidad o entidades que expidieron el acto / CAPACIDAD PARA SER SUJETO PROCESAL – La tienen quienes intervinieron en la autoría o expedición del acto administrativo / FIRMA DEL ACTO ADMINISTRATIVO – Con ella se materializa su autoría o expedición / GOBIERNO NACIONAL – Conformación / REPRESENTACIÓN DE LA NACIÓN – Gobierno Nacional: Corresponde al Presidente de la República y al ministro del ramo o el director de departamento administrativo que haya suscrito el acto administrativo demandado / VINCULACIÓN DEL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA AL PROCESO – Procede por haber suscrito el acto acusado / REITERACIÓN DE JURISPRUDENCIA Sobre la capacidad para comparecer al proceso, [del] artículo 159 de la Ley 1437 de 2011 [se concluye] que, para determinar la representación judicial de la entidad, órgano u organismo estatal, es preciso tener en cuenta los sujetos procesales que participaron en la expedición del acto, dado que, por disposición legal, la representación judicial la ostenta la persona de mayor jerarquía en la entidad que expidió el acto o que produjo el hecho.
En ese sentido, se entiende que la autoría o expedición del acto administrativo se materializa con la firma del funcionario o funcionarios, según el caso, que legalmente tienen capacidad para expedirlos. Ahora bien, dado que en los términos del artículo 115 de la Constitución Política, el Gobierno Nacional está conformado por el Presidente de la República y el Ministro o Director del Departamento Administrativo correspondiente, se puede concluir que en las demandas que se promuevan en contra de actos administrativos expedidos por la Nación a través del Gobierno Nacional, ésta deberá estar representada en el proceso por el Presidente de la República y los Ministros del ramo o los Directores de Departamentos Administrativos que expidieron y suscribieron el acto administrativo demandado independientemente de su naturaleza. […] En el caso concreto, el Decreto nro. 1829 de 2016, “Por medio del cual se adiciona el Capítulo 6 al Título 1 de la Parte 6 del Libro 2 del Decreto 780 de 2016, Único Reglamentario del Sector Salud, en relación con la firmeza de los reconocimientos y giros de los recursos del aseguramiento en salud, el reintegro de recursos pagados por afiliación a prevención o cesión obligatoria, así como la corrección o ajuste a periodos compensados” fue suscrito por el Presidente de la República y por el Ministro de Salud y Protección Social.
En conclusión, el despacho encuentra que no le asiste razón al recurrente, puesto que el Presidente de la República fue una de las autoridades que hizo parte de la expedición del acto acusado y por ende, está llamado a comparecer al proceso, por lo que será confirmada la decisión. NOTA DE RELATORÍA: Ver providencias, Consejo de Estado Secciones Primera, Tercera y Quinta, de 15 de febrero de 2018, Radicación 11001-03-24-000-2014- 00573-00, C.P. Hernando Sánchez Sánchez; 25 de julio de 2019, Radicación 11001-03-24-000-2014-00168-00; 16 de julio de 2015, Radicación 50001-23-31- 000-2001-20203-01(34046), C.P. Hernán Andrade Rincón (E); y 9 de abril de 2015, Radicación 25000-23-41-000-2013-02808-03, C.P. Susana Buitrago Valencia. FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 115 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 159 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 242 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejero ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Bogotá, D.C., primero (1) de julio de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-24-000-2017-00020-00A Actor: JUAN DIEGO BUITRAGO GALINDO Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL – MINSALUD Y PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA Referencia: NULIDAD AUTO QUE RESUELVE RECURSO DE REPOSICIÓN Procede el despacho a decidir el recurso de reposición[1] interpuesto por el apoderado de la Presidencia de la República en contra del auto proferido en este asunto el 18 de agosto de 2017, que admitió la demanda, expediente remitido por el señor Consejero Hernando Sánchez Sánchez, por auto del 30 de julio de 2018[2], en cumplimiento de la medida de compensación ordenada en el Acuerdo 094 del 16 de mayo de 2018, proferido por la Sala plena de esta Corporación. I.- ANTECEDENTES 1.1.
El señor Juan Diego Buitrago Galindo, actuando a nombre propio en ejercicio del medio de control de Nulidad previsto por el artículo 137 de la Ley 1437 de 2011, promovió demanda en contra del artículo 2.6.1.6.2 del Decreto 780 de 2016, adicionado por el artículo 1 del Decreto 1829 de 2016, expedido por el Presidente de la República y el Ministro de Salud y Protección Social[3]. 1.2.
Como pretensiones[4] formuló las siguientes: “Solicito Honorables Magistrados, se declare la nulidad del artículo 2.6.1.6.2. parcial del Decreto 780 de 2016, adicionado por el artículo 1° del Decreto 1829 de 2016, en los apartes que a continuación se subrayan. “ARTÍCULO 2.6.1.6.2. De la firmeza de los reconocimientos y giros de recursos del aseguramiento en salud.
En el marco de lo establecido en el artículo 73 de la Ley 1753 de 2015, los reconocimientos y giros de los recursos del aseguramiento en salud quedaran en firme transcurridos 2 años después de su realización; para aquellos efectuados entre el 9 de junio de 2013 y el 8 de junio de 2015, dicho término contará a partir de la entrada en vigencia de la ley en mención. Cumplido dicho plazo, no procederá reclamación alguna.
De conformidad con la Ley 1797 de 2016, a partir de su entrada en vigencia se predica la firmeza de los reconocimientos y giros de los recursos del aseguramiento en salud realizados con anterioridad al 9 de junio de 2013 y sobre estos no procede reclamación alguna.
PARÁGRAFO. El reporte de las novedades de afiliación y el pago de aportes por parte de las EPS se realizará conforme a las regias y términos establecidos para cada uno de los regímenes.” (Negrillas del texto). 1.3. La demanda correspondió por reparto al despacho del hoy Consejero titular Hernando Sánchez Sánchez, y el señor Consejero encargado, doctor Carlos Enrique Moreno Rubio, por auto del 18 de agosto de 2017[5] la admitió y ordenó la notificación personal del Ministro de Salud y Protección Social y del Presidente de la República, de conformidad con lo dispuesto por los artículos 171 numeral 1 y 199 de la Ley 1437 de 2011. 1.4.
La Presidencia de la República, actuando por conducto de apoderado judicial, interpuso recurso de reposición en contra de la anterior decisión[6]. 1.5. Adicionalmente, mediante escrito radicado el 31 de agosto de 2018[7], el apoderado de la Asociación Nacional de Cajas de Compensación Familiar – ASOCAJAS, formuló solicitud de coadyuvancia del demandante. 1.6.
Con ocasión de la medida de compensación ordenada por la Sala Plena de esta Corporación, el expediente fue recibido en este despacho el 13 de agosto de 2018 y mediante proveído del 14 de enero de 2019[8] se dispuso su devolución al señor Consejero Hernando Sánchez Sánchez para que resolviera el recurso de reposición interpuesto por el apoderado de la Presidencia de la República bajo la consideración que éste debía ser resuelto por la misma autoridad que profirió la decisión recurrida. 1.7.
Sin embargo, por auto del 4 de junio de 2019[9], el señor Consejero Hernando Sánchez Sánchez, declaró su falta de competencia para conocer del recurso de reposición y propuso conflicto negativo de competencia, remitiéndolo a la Presidencia de la Sección Primera para que lo dirimiera. 1.8. Comoquiera que el despacho ejercía en ese entonces la presidencia de la Sección, dando aplicación por analogía a lo previsto por los incisos segundos de los artículos 9 y 45 del Acuerdo 080 de 2019, por auto del 29 de julio de 2019[10] ordenó remitir el asunto al Consejero de Estado más antiguo de la Sección para que resolviera el conflicto negativo de competencia. 1.9.
Por auto del 15 de enero de 2020,[11] el señor Consejero de Estado Roberto Augusto Serrato Valdés dirimió el referido conflicto, declarando que le correspondía a este despacho el conocimiento del recurso de reposición. 1.10. El recurso de reposición El apoderado de la Presidencia de la República en el recurso interpuesto manifestó en concreto: Que el antiguo Código Contencioso Administrativo y el nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo contienen reglas de representación que se prestan a confusiones innecesarias, siendo oportuno estudiarlas a la luz de lo previsto por los incisos 1, 2 y 3 del artículo 115 de la Constitución Política.
Resaltó que la interpretación correcta de las reglas de representación corresponde a que los actos del Gobierno Nacional deben ser defendidos por los Ministros y Directores de Departamentos Administrativos que hayan integrado la correspondiente actuación y no por el Presidente de la República ni por el Departamento Administrativo de la Presidencia de la República que representará al primer mandatario en las demandas dirigidas contra los actos en los que sólo repose su firma o frente a los que cuenten con la firma del Director del Departamento Administrativo.
Sostuvo que la regla del inciso 5 del artículo 159 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo es aplicable sólo a los asuntos de naturaleza contractual, entendiéndose que cuando el contrato o acto sea firmado exclusivamente por el primer mandatario en nombre de la nación, su representación y defensa judicial le compete al Departamento Administrativo de la Presidencia de la República.
Afirmó que con el auto recurrido el despacho asume que la palabra “acto” se refiere a cualquier acto administrativo firmado por el mandatario y no sólo a los que firme a nombre de la Nación en el curso de una actuación administrativa contractual. Señaló que los Decretos 780 y 1829 de 2016, fueron expedidos por el Gobierno Nacional integrado por el Presidente de la República y el Ministerio de Salud y Protección Social, siendo este último el responsable de su expedición y contenido; en esa medida, sostuvo que constituye un yerro vincular al proceso al Presidente de la República por no ser de aquellas autoridades definidas en la ley como las responsables de acudir a la defensa y legalidad de los actos administrativos.
Por último, citó apartes de sentencias proferidas por la Sección Segunda y Quinta de esta Corporación para afirmar que la tesis contenida en el auto recurrido conllevaría a declarar la nulidad de todos aquellos procesos en los cuales se ventile ante el Consejo de Estado la constitucionalidad y legalidad de cualquier decreto en el que no se haya vinculado al Presidente de la República o a la Presidencia de la República como partes demandadas. 1.11.
Traslado del recurso Dentro del término de traslado de ley ninguna de las partes se pronunció frente al mismo.[12] II.- CONSIDERACIONES Este Despacho, es competente para resolver el presente recurso, con fundamento en lo dispuesto por el artículo 242[13] de la Ley 1437 de 2011 y para decidirlo, se tendrá en cuenta lo siguiente: Sobre la capacidad para comparecer al proceso, el artículo 159 de la Ley 1437 de 2011, prevé: “(…) Artículo 159.
Capacidad y representación. Las entidades públicas, los particulares que cumplen funciones públicas y los demás sujetos de derecho que de acuerdo con la ley tengan capacidad para comparecer al proceso, podrán obrar como demandantes, demandados o intervinientes en los procesos contencioso administrativos, por medio de sus representantes, debidamente acreditados.
La entidad, órgano u organismo estatal estará representada, para efectos judiciales, por el Ministro, Director de Departamento Administrativo, Superintendente, Registrador Nacional del Estado Civil, Procurador General de la Nación, Contralor General de la República o Fiscal General de la Nación o por la persona de mayor jerarquía en la entidad que expidió el acto o produjo el hecho.
El Presidente del Senado representa a la Nación en cuanto se relacione con la Rama Legislativa; y el Director Ejecutivo de Administración Judicial la representa en cuanto se relacione con la Rama Judicial, salvo si se trata de procesos en los que deba ser parte la Fiscalía General de la Nación. En los procesos sobre impuestos, tasas o contribuciones, la representación de las entidades públicas la tendrán el Director General de Impuestos y Aduanas Nacionales en lo de su competencia, o el funcionario que expidió el acto.
En materia contractual, la representación la ejercerá el servidor público de mayor jerarquía de las dependencias a que se refiere el literal b), del numeral 1 del artículo 2° de la Ley 80 de 1993, o la ley que la modifique o sustituya. Cuando el contrato o acto haya sido suscrito directamente por el Presidente de la República en nombre de la Nación, la representación de esta se ejercerá por el Director del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República.
Las entidades y órganos que conforman el sector central de las administraciones del nivel territorial están representadas por el respectivo gobernador o alcalde distrital o municipal. En los procesos originados en la actividad de los órganos de control del nivel territorial, la representación judicial corresponderá al respectivo personero o contralor.
(…)” (Se destaca). Se colige de lo anterior que, para determinar la representación judicial de la entidad, órgano u organismo estatal, es preciso tener en cuenta los sujetos procesales que participaron en la expedición del acto, dado que, por disposición legal, la representación judicial la ostenta la persona de mayor jerarquía en la entidad que expidió el acto o que produjo el hecho.
En ese sentido, se entiende que la autoría o expedición del acto administrativo se materializa con la firma del funcionario o funcionarios, según el caso, que legalmente tienen capacidad para expedirlos. Ahora bien, dado que en los términos del artículo 115[14] de la Constitución Política, el Gobierno Nacional está conformado por el Presidente de la República y el Ministro o Director del Departamento Administrativo correspondiente, se puede concluir que en las demandas que se promuevan en contra de actos administrativos expedidos por la Nación a través del Gobierno Nacional, ésta deberá estar representada en el proceso por el Presidente de la República y los Ministros del ramo o los Directores de Departamentos Administrativos que expidieron y suscribieron el acto administrativo demandado independientemente de su naturaleza.
Así lo ha señalado la Sección en los siguientes términos[15]: […] Sobre la vinculación del Presidente de la Republica a los procesos que se originan en los medios de control de nulidad por inconstitucionalidad y de nulidad, la Sección en auto del 15 de febrero de 2018 estableció los parámetros a tener en cuenta así[16]: […] 4.3. Precisiones y parámetros a tener en cuenta sobre la vinculación del Presidente de la República a los procesos de nulidad por inconstitucionalidad y nulidad.
En atención a las particularidades advertidas en los diferentes pronunciamientos[17] de esta Corporación, respecto de casos con problemas jurídicos similares al analizado en la presente providencia, la Sala considera que es necesario y oportuno precisar los lineamientos que, de manera general, se habrán de tener en cuenta para efectos de determinar la vinculación del Presidente de la República a los procesos que se originan en los medios de control de nulidad por inconstitucionalidad y de nulidad, bien sea en los eventos que dicha autoridad sea la única que, a nombre de la Nación, expidió el acto demandado, o en los eventos que concurre con otras autoridades, como ocurren en los actos expedidos por el Gobierno Nacional.
El primer parámetro consiste en verificar la autoría del acto administrativo. En ese orden, se deberá establecer si el Presidente de la República expidió el acto administrativo demandado, lo cual se evidencia en el contenido del acto. Si se constata que el Primer Mandatario no expidió el acto administrativo demandado, no se le vinculará al proceso.
En ese caso se deberá vincular a las autoridades que efectiva y materialmente expidieron y suscribieron el acto administrativo demandado. Este parámetro constituye la regla general de vinculación. El segundo parámetro consiste en verificar la naturaleza del acto demandado. Lo anterior porque, en los términos del inciso quinto del artículo 159 de la Ley 1437, tratándose de actos suscritos por el Presidente de la República, la regla de vinculación en atención a la autoría del acto encuentra una excepción en materia contractual.
En ese orden, en materia contractual cuando el contrato o acto haya sido suscrito directamente por el Presidente de la República en nombre de la Nación, la representación de la Nación se ejercerá por intermedio del Director del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República y no directamente por el Presidente. El tercer parámetro consiste en verificar si el Presidente de la República fue la única autoridad que suscribió el acto demandado en nombre de la Nación o si la autoría del acto es conjunta con otras autoridades, por expresa disposición de la Constitución o la ley.
En el primer caso –única autoridad que expide el acto- se aplican las reglas establecidas en los parámetros primero y segundo. En el segundo caso –autoría conjunta por expresa disposición de la Constitución o la ley-, respetando las reglas establecidas en los parámetros primero y segundo, se deberán vincular a todas las autoridades que participaron en la expedición del acto.
El cuarto parámetro se relaciona con la potestad que tiene el Presidente de la República de delegar la función de ser representado en el proceso judicial a través de otras autoridades, de conformidad con los artículos 9 y siguientes de la Ley 489 de 29 de diciembre de 1998[18]. En este caso, se ordenará la vinculación del Presidente de la República en calidad de representante de la Nación, sin perjuicio de que, por virtud de la figura de la delegación, este otorgue a otra autoridad la capacidad de representarlo en el proceso.
Por último, el quinto parámetro se relaciona con la vinculación del Departamento Administrativo de Presidencia de la República, para lo cual se aplicarán los parámetros primero y segundo, sobre verificación de la autoría y de la naturaleza del acto demandado. En ese orden, se deberá vincular al Director del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República cuando el acto demandado haya sido suscrito por dicha autoridad.
Asimismo, se ordenará vincular al Director del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República cuando, en materia contractual, el contrato o acto haya sido suscrito directamente por el Presidente de la República en nombre de la Nación. […]” (Se destaca). En el caso concreto, el Decreto nro. 1829 de 2016, “Por medio del cual se adiciona el Capítulo 6 al Título 1 de la Parte 6 del Libro 2 del Decreto 780 de 2016, Único Reglamentario del Sector Salud, en relación con la firmeza de los reconocimientos y giros de los recursos del aseguramiento en salud, el reintegro de recursos pagados por afiliación a prevención o cesión obligatoria, así como la corrección o ajuste a periodos compensados” fue suscrito por el Presidente de la República y por el Ministro de Salud y Protección Social[19].
En conclusión, el despacho encuentra que no le asiste razón al recurrente, puesto que el Presidente de la República fue una de las autoridades que hizo parte de la expedición del acto acusado y por ende, está llamado a comparecer al proceso, por lo que será confirmada la decisión. Por último, comoquiera que está pendiente de resolver la solicitud de coadyuvancia formulada por la Asociación Nacional de Cajas de Compensación Familiar – ASOCAJAS, mediante escrito radicado el 31 de agosto de 2018[20], una vez en firme esta decisión se dispondrá que ingrese nuevamente el expediente al despacho para lo correspondiente.
Por lo expuesto, este despacho en Sala Unitaria,
RESUELVE
PRIMERO: NO REPONER el auto del 18 de agosto de 2017 que admitió la presente demanda y dispuso la vinculación del Presidente de la República, por las razones explicadas en la parte motiva.
SEGUNDO: RECONOCER personería adjetiva al profesional del derecho ANDRÉS TAPIAS TORRES identificado con cédula de ciudadanía número 79.522.289 y Tarjeta Profesional número 88.890 del Consejo Superior de la Judicatura, en calidad de apoderado del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, en los términos del poder de sustitución conferido.[21]
TERCERO: En firme esta decisión, vuelvan las diligencias al despacho para proveer sobre la solicitud de coadyuvancia formulada por la Asociación Nacional de Cajas de Compensación Familiar – ASOCAJAS.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Consejero de Estado ----------------------- [1] Ingresado al Despacho el 2 de marzo de 2020. [2] Folio 128 del cuaderno principal. [3] Folios 2 a 6 del cuaderno principal. [4] Folio 7 del principal. [5] Folios 83 a 85 del cuaderno principal. [6] Folios 97 a 108 del cuaderno principal. [7] Folios 136 a 184 del cuaderno principal. [8] Folio 189 del cuaderno principal. [9] Folios 197 a 200 del cuaderno principal. [10] Folios 208 y 209 del cuaderno principal. [11] Folios 220 a 223 del cuaderno principal. [12] Folio 117 del cuaderno principal. [13] El Artículo 242 de la Ley 1437 de 2011 dispone: “[…] Salvo norma legal en contrario, el recurso de reposición procede contra los autos que no sean susceptibles de apelación o de súplica. […]” [14] “Artículo 115.
El Presidente de la República es Jefe del Estado, Jefe del Gobierno y suprema autoridad administrativa. El Gobierno Nacional está formado por el Presidente de la República, los ministros del despacho y los directores de departamentos administrativos. El Presidente y el Ministro o Director de Departamento correspondientes, en cada negocio particular, constituyen el Gobierno. Ningún acto del Presidente, excepto el de nombramiento y remoción de Ministros y Directores de Departamentos Administrativos y aquellos expedidos en su calidad de Jefe del Estado y de suprema autoridad administrativa, tendrá valor ni fuerza alguna mientras no sea suscrito y comunicado por el Ministro del ramo respectivo o por el Director del Departamento Administrativo correspondiente, quienes, por el mismo hecho, se hacen responsables.
Las gobernaciones y las alcaldías, así como las superintendencias, los establecimientos públicos y las empresas industriales o comerciales del Estado, forman parte de la Rama Ejecutiva.” [15] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Consejero Ponente: Oswaldo Giraldo López, auto del 25 de julio de 2019, radicado número: 11001-03-24-000-2014-00168-00. [16] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Consejero Ponente: Hernando Sánchez Sánchez, auto del 15 de febrero de 2018, radicado número: 11001-03-24-000-2014-00573-00. [17] Consejo de Estado, Sección Primera, providencia del 19 de septiembre de 2016, expediente radicado nro. 11001-03-24-000-2016-00079-00, Consejero ponente: Roberto Augusto Serrato Valdés. Consejo de Estado, Sección Quinta.
Sentencia de 9 de abril de 2015, expediente radicado nro. 25000-23-41-000- 2013-02808-03, Consejera ponente: Susana Buitrago Valencia. Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 16 de julio 2015, expediente radicado nro: 50001-23-31-000-2001-20203-01(34046), Consejero ponente: Hernán Andrade Rincón (E). [18] “Por la cual se dictan normas sobre la organización y funcionamiento de las entidades del orden nacional, se expiden las disposiciones, principios y reglas generales para el ejercicio de las atribuciones previstas en los numerales 15 y 16 del artículo 189 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones”. [19] Folios 12 del cuaderno principal. [20] Folios 136 a 184 del cuaderno principal. [21] Folios 109 a 113 del cuaderno principal.