RECURSO DE REPOSICIÓN – Interpuesto por la parte demandada frente al auto que admite la demanda / DEMANDA DEL MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD – De la Resolución 91283 de 2014, mediante la cual el Ministerio de Minas y Energía establece la metodología a ser aplicada en la determinación de volúmenes máximos de combustibles líquidos derivados del petróleo exentos de IVA, arancel e impuesto nacional a la gasolina y al ACPM que dentro de cada municipio y corregimiento de zona de frontera, corresponde a las estaciones de servicio debidamente autorizadas / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD – Procede cuando el acto enjuiciado es de carácter general y no se observa que su nulidad genere un restablecimiento automático del derecho / ADMISIÓN DE LA DEMANDA – No es la oportunidad para analizar las razones que sustenta la solicitud de medida cautelar de suspensión provisional del acto / ADMISIÓN DE LA DEMANDA – Verificación de los presupuestos procesales respecto del libelo demandatorio y no en relación con lo expuesto en el escrito de solicitud de medida cautelar / RECURSO DE REPOSICIÓN – Se niega por cuanto el acto demandado es de carácter general puede ser controvertido a través del medio de control de nulidad [S]e observa, con claridad, que tanto las pretensiones de la demanda como los presupuestos de hecho y de derecho que la sustentan se dirigen a controvertir la Resolución 91283 de 21 de noviembre de 2014 y no, como lo afirma el recurrente, a atacar la legalidad de la Resolución 31033 del 30 de enero de 2015, respecto de la cual no se hizo mención expresa en el escrito de demanda. […] En los referidos términos, el medio de control procedente en el presente asunto, en efecto, es el establecido en el artículo 137 del CPACA, esto es, el de nulidad, por ser el acto administrativo enjuiciado de carácter general y no observarse que con su eventual declaratoria de nulidad se produzca un restablecimiento automático del derecho.
De otro lado, de la revisión de los argumentos del recurrente se advierte que su principal fundamento radica en la inconformidad con las consideraciones esbozadas por la parte demandante en el escrito de solicitud de medida cautelar, por lo que conviene aclarar que: i) no es esta la oportunidad para controvertir las razones que sustentan la petición de suspensión provisional del acto administrativo acusado, ya que aquellas serán objeto análisis al momento de resolverse la aludida solicitud, y ii) la verificación de los presupuestos procesales para la admisibilidad de la demanda se realiza respecto del libelo demandatorio y no en relación con lo expuesto en el escrito de solicitud de medida cautelar, en tanto aquella no es un requisito para la admisión de la demanda.
De conformidad con lo anteriormente señalado, el Despacho advierte que con la presente demanda se pretende desvirtuar la legalidad de la Resolución 91283 de 21 de noviembre de 2014, la cual, por ser un acto administrativo de carácter general puede ser controvertida a través del medio de control de nulidad; por lo tanto, se confirmará el auto recurrido FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 137 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejero ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Bogotá D.C., primero (1) de julio de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-24-000-2016-00242-00A Actor: NOHORA ADRIANA LEAL JAIMES Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA – DIRECCIÓN DE HIDROCARBUROS Referencia: NULIDAD Tema: Recurso de reposición contra el auto admisorio de la demanda Auto El Despacho decide el recurso de reposición oportunamente interpuesto por el Ministerio de Minas y Energía en contra del auto de 4 de diciembre de 2017, mediante el cual se admitió la demanda de la referencia. 1.- Antecedentes 1.
La señora Nohora Adriana Leal Jaimes formuló demanda[1] en ejercicio del medio de control de nulidad, con el fin de obtener la nulidad de la Resolución 91283 de 21 de noviembre de 2014, “[…] por la cual se establece la metodología a ser aplicada en la determinación de volúmenes máximos de combustibles líquidos derivados del petróleo exentos de IVA, arancel e impuesto nacional a la gasolina y al ACPM que dentro de cada municipio y corregimiento de zona de frontera, corresponde a las estaciones de servicio debidamente autorizadas […]”, proferido por el Ministro de Minas y Energía. 2.
El asunto le correspondió por reparto al Despacho de la Consejera de Estado María Claudia Rojas Lasso, quien, por auto de 30 de junio de 2016, inadmitió la demanda con el fin de que la demandante expusiera “[…] el concepto de violación en concreto de las normas que considera violadas por la Resolución 92183 de 2014 (sic) […]”. 3. Subsanado el defecto advertido, la demanda fue admitida a través de auto de 4 de diciembre de 2017[2], proferido por el Consejero de Estado Hernando Sánchez Sánchez, decisión que fue notificada vía correo electrónico enviado a las partes e intervinientes[3] el 28 de febrero de 2018. 4.
El Ministerio de Minas y Energías, a través de correo electrónico enviado a la secretaría de la Sección Primera de esta Corporación el 5 de marzo de 2018[4], interpuso recurso de reposición contra el auto admisorio de la demanda. 5. El 30 de julio de 2018[5] el Consejero de Estado Hernando Sánchez Sánchez remitió a este Despacho el proceso de la referencia, con fundamento en el Acuerdo 094 de 16 de mayo de 2018, expedido por la Sala Plena del Consejo de Estado, por medio del cual se aprobó una medida de compensación. Por auto de 18 de marzo de 2019 se dispuso la devolución del expediente al Despacho remitente, por considerarse que este Despacho carecía de competencia para resolver el presente recurso de reposición[6]. 6.
Mediante auto de 30 de mayo de 2019[7] el Consejero de Estado Hernando Sánchez Sánchez propuso conflicto negativo de competencia, el cual fue resuelto el 15 de enero de 2020[8] por el Consejero de Estado Roberto Augusto Serrato Valdés, en el sentido de “[…] DECLARAR que le corresponde al Despacho del Consejero de Estado, doctor Oswaldo Giraldo López, el conocimiento del recurso de reposición interpuesto por el apoderado del Ministerio de Minas y Energía en contra del auto admisorio de la demanda de fecha 4 de diciembre de 2017 […]”. 2.- El Recurso de reposición El Ministerio de Minas y Energía, como parte demandada, interpuso recurso de reposición contra el auto admisorio de la demanda, con el fin de que se revoque, en razón a que, en su parecer, en realidad la parte actora pretende controvertir la legalidad de la Resolución núm. 31033 del 30 de enero de 2015[9], la cual por ser un acto administrativo de carácter particular y concreto debió enjuiciarse a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, el cual, a su vez, impone a la accionante acreditar el cumplimiento de los requisitos relacionados con: i) la legitimación en la causa por activa; ii) el agotamiento de la conciliación prejudicial, y iii) la oportuna presentación de la demanda, esto es, antes de que opere el fenómeno jurídico de la caducidad, exigencias éstas que, aseveró, no fueron satisfechas por la señora Nohora Adriana Leal Jaimes.
Fundamentó su afirmación en que la accionante “[…] reprocha el volumen de combustibles líquidos excluidos de IVA y exentos del arancel e impuesto nacional a la gasolina y al ACPM que le fue asignado al municipio de Valledupar (Cesar), reconocido como zona de frontera, así como la repartición del cupo a cada una de las 25 estaciones existentes en el municipio, decisión que no fue tomada mediante el acto administrativo acusado (…) sino a través de la Resolución 31033 del 30 de enero de 2015 [….]”.
Para probar su dicho transcribió un aparte del escrito de solicitud de medida cautelar presentado por la parte demandante, a partir del cual concluyó que “[…] el acto administrativo acusado (…) no es la Resolución 91283 de 21 de noviembre de 2014, de contenido general, sino la Resolución 31033 del 30 de enero de 2015, de contenido particular y concreto, pues la demandante reprocha la forma inequitativa como se distribuyeron los cupos de combustibles líquidos excluidos de IVA exentos de arancel e impuesto nacional a la gasolina y al ACPM en el municipio de Valledupar, decisión que fue tomada mediante el acto administrativo particular […]”.
Con base en lo anterior, solicitó que se revoque el auto admisorio de la demanda, “[…] para en su lugar, adecuar la demanda a la de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Resolución núm. 31033 del 30 de enero de 2015, y rechazar la demanda de la referencia por haber operado el fenómeno jurídico de la caducidad […]”; o, de manera subsidiaria, “[…] adecuar la demanda a la de nulidad y restablecimiento del derecho, para disponer la inadmisión del libelo introductorio para en consecuencia ordenar que: a) se integre debidamente la proposición jurídica contra la Resolución 31033 del 30 de enero de 2015 y los actos que resolvieron los recursos de reposición contra la misma; b) se aporte la prueba del interés o el poder correspondiente para poder demandar en sede de nulidad y restablecimiento del derecho; c) se aporte la constancia de la Procuraduría General de la Nación que acredita el agotamiento del requisito de procedibilidad de la conciliación prejudicial […]”. 3.
Trámite del recurso Por la Secretaría de la Sección se corrió el traslado del recurso de reposición a la parte demandante, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 110 del C.G.P. y 242 del C.P.A.C.A[10]; sin embargo, ésta guardó silencio. 4.- Consideraciones De acuerdo con lo antes señalado, al Despacho le corresponde determinar si se debe revocar el auto admisorio para, en su lugar, adecuar la demanda al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, bajo el entendido de que el acto administrativo acusado corresponde a la Resolución núm. 31033 del 30 de enero de 2015 y, de ser así, proveer lo pertinente sobre su admisibilidad, de conformidad con los presupuestos procesales propios de esa acción. En primer lugar, es pertinente señalar que, según se observa en el libelo introductorio, las pretensiones de la parte actora están dirigidas a que “[…] se declare la nulidad de los artículos 1 y 2 de la Resolución 91283 de 21 de noviembre de 2014 […]”, expedida por el Ministerio de Minas y Energía, acto en el que, entre otros aspectos, se resolvió lo siguiente: “Artículo 1º.
DEFINICIONES: Para los efectos de la presente resolución se tendrá en cuenta las siguientes definiciones: Capacidad de almacenamiento de las estaciones de servicios [Galones]: Corresponde al volumen que tiene disponible cada estación de servicio para el almacenamiento de combustibles líquidos y que está certificado por un ente certificador debidamente acreditado ante la Organización Nacional de Acreditación, ONAC.
Almacenamiento operativo de estaciones de servicio [Galones]: Corresponde al volumen efectivamente utilizado por las estaciones de servicio y se obtiene a partir del promedio de los despachos realizados en un año completo. [ ] Estación de servicio nueva: Es aquella estación de servicio que fue incluida por la Dirección de Hidrocarburos, dentro del grupo de estaciones de servicio que serán objeto de asignación de cupo, que cumplen con los requisitos exigidos en la normatividad vigente o que no fueron objeto de asignación de cupo bajo la metodología de la resolución UPME 0423 de 2010.
Se contemplará (sic) también como nueva las estaciones antiguas que presentan consumos promedios del período de mediano plazo por debajo de los parámetros especificados para las nuevas estaciones de servicios. Estación de servicio antigua: Es aquella estación de servicio registrada y autorizada en SICOM y que fue motivo de asignación de cupo bajo la metodología establecida en la resolución UPME 0423 de 2010. […]” “Artículo 2º.
METODOLOGÍA: Establecer la metodología a ser aplicada en la determinación de volúmenes máximos de combustibles líquidos derivados del petróleo exentos de arancel e impuesto nacional a la gasolina y al ACPM que dentro de cada municipio y corregimiento reconocido como zona de frontera corresponde a las estaciones de servicio allí localizadas y debidamente registradas en el SICOM para el goce de dicho beneficio teniendo en cuenta los siguientes parámetros: […] DISTRIBUCIÓN DE CUPO MUNICIPAL ENTRE LAS ESTACIONES DE SERVICIO: La distribución del Cupo Municipal entre las estaciones de servicio que serán objeto de asignación de cupo, se efectúa teniendo en cuenta el almacenamiento operativo y el promedio mensual de compras de combustibles realizadas […]”.
Asimismo, se advierte que, como fundamento de sus pretensiones, la demandante alegó que el acto administrativo acusado fue expedido sin competencia por parte del Ministro de Minas y Energía, pues, sin tener facultad para hacerlo, modificó los Decretos 386 de 13 de febrero de 2007[11] y 2776 de 3 de agosto de 2010[12], al incluir “el almacenamiento operativo” como una nueva variable “[…] para el cálculo de los cupos en la frontera de las estaciones de servicio […]”, y al equiparar las estaciones de servicio antiguas, “[…] que habían presentado algunos altibajos en sus compras durante el período a evaluar, con las estaciones nuevas que entraban al mercado […]”.
También adujo que la resolución objetada fue expedida de forma irregular, en razón a que la parte demandada omitió cumplir con la obligación contenida en el artículo 7º de la Ley 1340 de 24 de julio de 2009[13], exigible en aquellos asuntos en los que se regulen aspectos que tengan incidencia en la libre competencia en los mercados, en razón a que el Ministro de Minas y Energía no manifestó de manera expresa dentro de las consideraciones de su decisión los motivos por los cuales se apartó del concepto previo rendido por la Superintendencia de Industria y Comercio, mediante el cual se le recomendó “[…] explorar alternativas que se acerquen a un punto medio entre: 1) la creación de incentivos para la entrada y expansión de nuevos competidores y 2) el impacto a los incumbentes por la redistribución del cupo municipal […]”.
Al respecto explicó que el Ministerio de Minas y Energías, en la Resolución 91283 de 21 de noviembre de 2014, si bien creó incentivos para la entrada y expansión de nuevos competidores, no ponderó el impacto de tales estímulos en los operadores antiguos. Con base en lo anterior, afirmó que la resolución enjuiciada obvió la sugerencia realizada por la Superintendencia de Industria y Comercio acerca de buscar alternativas para encontrar un punto intermedio entre las referidas necesidades y, pese a ello, tampoco expresó la razón por la cual se apartaba de dicha recomendación. Agregó que la omisión de acatar la sugerencia realizada por la Superintendencia de Industria y Comercio generó como resultado una afectación a los agentes que ya estaban en el mercado.
Para demostrar su afirmación, se refirió a la distribución de los combustibles subsidiados que, con base en la metodología señalada en el acto administrativo demandado, se efectuó en el municipio de Valledupar, respecto de la cual señaló que “[…] 7 estaciones quedaron con el cupo máximo de 200.000 galones ordenado en el artículo 4 de la resolución 91283 de 21 de noviembre de 2014 y 11 quedaron con un cupo de zona de frontera que no llega a 50.000 galones, lo que crea una diferencia abismal entre pares que afecta el mercado y crea un acaparamiento de combustible […]”.
De conformidad con lo anteriormente reseñado, se observa, con claridad, que tanto las pretensiones de la demanda como los presupuestos de hecho y de derecho que la sustentan se dirigen a controvertir la Resolución 91283 de 21 de noviembre de 2014 y no, como lo afirma el recurrente, a atacar la legalidad de la Resolución 31033 del 30 de enero de 2015, respecto de la cual no se hizo mención expresa en el escrito de demanda.
Ahora, si bien la actora se refirió a los efectos producidos por la aplicación de la metodología fijada en el acto administrativo acusado, en el caso de la distribución de los combustibles subsidiados en las estaciones de servicio del municipio de Valledupar, de allí no es dable concluir que sus pretensiones estén encaminadas a controvertir la decisión mediante la cual se realizó esa asignación, en tanto que, según se observa, la mención a ese asunto particular se efectuó a modo de ejemplo de las presuntas consecuencias nocivas que se generaron por el acatamiento de los parámetros dispuestos en el acto administrativo de carácter general, frente al cual sí se dirigen los reproches de la demandante.
En los referidos términos, el medio de control procedente en el presente asunto, en efecto, es el establecido en el artículo 137 del CPACA, esto es, el de nulidad, por ser el acto administrativo enjuiciado de carácter general y no observarse que con su eventual declaratoria de nulidad se produzca un restablecimiento automático del derecho.
De otro lado, de la revisión de los argumentos del recurrente se advierte que su principal fundamento radica en la inconformidad con las consideraciones esbozadas por la parte demandante en el escrito de solicitud de medida cautelar, por lo que conviene aclarar que: i) no es esta la oportunidad para controvertir las razones que sustentan la petición de suspensión provisional del acto administrativo acusado, ya que aquellas serán objeto análisis al momento de resolverse la aludida solicitud, y ii) la verificación de los presupuestos procesales para la admisibilidad de la demanda se realiza respecto del libelo demandatorio y no en relación con lo expuesto en el escrito de solicitud de medida cautelar, en tanto aquella no es un requisito para la admisión de la demanda.
De conformidad con lo anteriormente señalado, el Despacho advierte que con la presente demanda se pretende desvirtuar la legalidad de la Resolución 91283 de 21 de noviembre de 2014, la cual, por ser un acto administrativo de carácter general puede ser controvertida a través del medio de control de nulidad; por lo tanto, se confirmará el auto recurrido.
Por lo expuesto, el Despacho
RESUELVE
NO REPONER el auto del 4 de diciembre de 2017, mediante el cual se admitió la demanda de nulidad presentada por la señora Nohora Adriana Leal Jaimes, en contra de los artículos 1y 2 de la resolución núm. 91283 de 21 de noviembre de 2014, expedida por el Ministro de Minas y Energía. Notifíquese y cúmplase. OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Consejero de Estado ----------------------- [1] Folios 67 a 100 del cuaderno principal. [2] Folios 130 a 131. [3] Folios 132 a 135 [4] Folios 140 a 146. [5] Folio 223. [6] Folio 234. [7] Folio 241. [8] Folios 263 a 266. [9] “[…] Por la cual se establecen los volúmenes máximos de combustible líquidos derivados del petróleo exentos de IVA, arancel e impuesto nacional a la gasolina y al ACPM en el municipio de Valledupar reconocido como de zona de frontera del departamento de César y se determina el cupo para el período comprendido entre enero de 2015 y el primer trimestre de 2017, para cada una de las estaciones de servicio debidamente registradas en el SICOM […]” [10] Folio 220. [11]“[…] por el cual se reglamenta el artículo 1° de la Ley 681 de 2001 y se toman otras medidas en materia de distribución de combustibles en zonas de frontera […]”. [12] “[…] por el cual se modifica el Decreto 386 de 2007, en relación con la asignación de cupos de combustibles en zonas de frontera y se dictan otras disposiciones […]”. [13] “[…] Por medio de la cual se dictan normas en materia de protección de la competencia […]”.