JUEGOS DE SUERTE Y AZAR – Máquinas electrónicas tragamonedas / DEMANDA DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – Respecto del acto que autoriza la suscripción de un contrato de concesión para la operación de máquinas electrónicas tragamonedas / RECURSO DE SÚPLICA – Frente al auto que deja sin efecto todas las actuaciones adoptadas en el proceso y rechaza la demanda por caducidad / ACCIÓN DE LESIVIDAD – Equivale al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – Es el que procede cuando la entidad demanda su propio acto administrativo / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – Es el que procede cuando se deriva de la nulidad del acto un restablecimiento automático / CADUCIDAD DEL MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO EN LA MODALIDAD DE LESIVIDAD – Cómputo / RECHAZO DE LA DEMANDA – Por caducidad del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho [C]uando la misma autoridad que profiere el acto acusado es quien cuestiona su legalidad, el medio de control procedente es el de nulidad y restablecimiento del derecho, el cual está sometido al término de caducidad de cuatro (4) meses previsto en el artículo 164 del CPACA.
Y no puede ella pretender que tal regla no se le aplique argumentando para el efecto que no hay restablecimiento automático de un derecho a su favor, pues evidente que ello nunca sería así, si se tiene en cuenta que ella no es la destinataria de sus actos de contenido particular y concreto, sino que lo es el particular del cual requiere el consentimiento expreso para revocar.
A la luz de las anteriores consideraciones, al examinar este asunto, advierte la Sala que, contrario a lo sostenido por la recurrente, el medio de control procedente para impugnar su acto, esto es, la Resolución 2112 del 13 de diciembre de 2013, es el de nulidad y restablecimiento del derecho y está sujeto a la caducidad de cuatro (4) meses.
En efecto, la eventual decisión de nulidad que recaiga sobre el acto demandado, a través del cual se autorizó la suscripción de concesión con la sociedad […], tendría como efecto directo la afectación a los derechos del destinatario del acto, consistentes en el derecho que tenía a la celebración del contrato y a que este se ejecutara por el término de tres (3) años.
Por consiguiente, por las razones antes expuestas, se confirmará la decisión impugnada. JUEGOS DE SUERTE Y AZAR – Máquinas electrónicas tragamonedas / RECURSO DE SÚPLICA – Frente al auto que deja sin efecto todas las actuaciones adoptadas en el proceso y rechaza la demanda por caducidad / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – Es el que procede contra actos de contenido particular y concreto / ACTO ADMINISTRATIVO DE CARÁCTER PARTICULAR – Lo es aquel que autoriza la suscripción de un contrato de concesión para la operación de máquinas electrónicas tragamonedas / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – Es el que procede cuando se deriva de la nulidad del acto un restablecimiento automático / ACCIÓN DE LESIVIDAD – Equivale al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho / ADECUACIÓN DEL MEDIO DE CONTROL – Procede de nulidad a nulidad y restablecimiento del derecho [D]el acto acusado, se advierte que este es de contenido particular y concreto, en tanto que creó una situación jurídica de dicho carácter, consistente en autorizar la suscripción de un contrato de concesión con la sociedad […], decisión que en el presente proceso se controvierte por Coljuegos a través del medio de control que denominó de “nulidad – demanda de lesividad”.
Es decir que, a partir del acto acusado, surge para esta persona jurídica de derecho privado el derecho a celebrar el referido contrato con la Administración. […] Cuando la Administración pretende la nulidad de actos de contenido particular y concreto y la decisión anulatoria que recaiga sobre éstos genere automáticamente la lesión o afectación de derechos subjetivos del destinatario de aquellos o de un tercero, su control jurisdiccional debe surtirse a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, sometiéndose a las reglas que la ley establece para el mismo.
Lo anterior, teniendo en cuenta que la acción o medio de control de lesividad no se encuentra expresamente regulado y en garantía del principio de equilibrio e igualdad entre las partes, pues tratándose de la demanda que formulan los administrados contra actos administrativos de esa misma naturaleza, su deber es impugnarlos judicialmente a través de dicho medio de control, dentro del término previsto para el efecto en el ordenamiento jurídico.
RECURSO DE SÚPLICA – Frente al auto que deja sin efecto todas las actuaciones adoptadas en el proceso y rechaza la demanda por caducidad / RECURSO DE SÚPLICA – Es el que procede contra los autos que por su naturaleza serían apelables, dictados por el magistrado ponente en el curso de la segunda o única instancia / AUTO QUE RECHAZA LA DEMANDA EN UN PROCESO DE ÚNICA INSTANCIA – Es susceptible del recurso de súplica De conformidad con el artículo 246 del CPACA, el recurso ordinario de súplica procede en segunda y única instancia contra los autos interlocutorios proferidos por el ponente que por su misma naturaleza serían apelables, de haberse dictado por el inferior.
En consecuencia, los proveídos enlistados en el artículo 243 ibidem, como el que rechaza la demanda, son susceptibles de súplica ante la Sala, Sección o Subsección de la que hace parte el Magistrado que profirió la decisión controvertida. REVOCATORIA DIRECTA – Objeto / REVOCACIÓN DE ACTOS DE CARÁCTER PARTICULAR Y CONCRETO – Requisitos: Consentimiento previo, expreso y escrito del titular del acto administrativo / REVOCACIÓN DE ACTOS DE CARÁCTER PARTICULAR Y CONCRETO – Si el titular niega su consentimiento, la autoridad deberá demandarlo ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo La autoridad pública que expide un acto administrativo de contenido particular y concreto, en el evento de considerar que éste no se ajusta al ordenamiento jurídico, tiene a su alcance el mecanismo administrativo de la revocatoria directa, el cual le permite revocar su decisión, previa la obtención del consentimiento del titular de la relación jurídica establecida en aquél, de conformidad con lo previsto en el artículo 97 del CPACA.
Ahora bien, de acuerdo con el inciso segundo de esta norma, en caso de no obtenerse tal aprobación, la autoridad pública deberá demandar su propio acto ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo. ACCIÓN DE LESIVIDAD – Naturaleza / ACCIÓN DE LESIVIDAD – Equivale al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho / REITERACIÓN DE JURISPRUDENCIA La impugnación judicial que la entidad pública hace de los actos administrativos de carácter particular que ella expide, ante la imposibilidad jurídica de revocarlos, se ha denominado tradicionalmente como acción de lesividad, la cual, por sus características, se equipara al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que ejercen los particulares cuando demandan actos de esa misma naturaleza.
NOTA DE RELATORÍA: Ver providencia, Consejo de Estado Sección Primera, de 13 de junio de 2019, Radicación 25000-23-27-000-2011-00231-01, C.P. Nubia Margoth Peña Garzón. FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 97 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 164 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 243 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 246 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejero ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Bogotá D.C., doce (12) de marzo de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-24-000-2014-00366-00 Actor: EMPRESA INDUSTRIAL Y COMERCIAL DEL ESTADO ADMINISTRADORA DEL MONOPOLIO RENTÍSTICO DE LOS JUEGOS DE SUERTE Y AZAR – COLJUEGOS Demandado: EMPRESA INDUSTRIAL Y COMERCIAL DEL ESTADO ADMINISTRADORA DEL MONOPOLIO RENTÍSTICO DE LOS JUEGOS DE SUERTE Y AZAR – COLJUEGOS Referencia: NULIDAD (Lesividad) Tema: Recurso Ordinario de Súplica AUTO DE SALA Decide la Sala el recurso de súplica interpuesto por la parte actora contra el auto de 21 de octubre de 2019[1], proferido por el Consejero de Estado Roberto Augusto Serrato Valdés, por medio del cual dejó sin efecto todas las actuaciones adoptadas en el proceso y rechazó la demanda. 1.- Antecedentes La Empresa Industrial y Comercial del Estado Administradora del Monopolio Rentístico de los Juegos de Suerte y Azar – Coljuegos -, actuando por conducto de apoderado judicial, presentó demanda[2] en ejercicio del medio de control de nulidad consagrado en el artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo contra la Resolución 2112 del 13 de diciembre de 2013[3], proferida por esa misma entidad, “por la cual se autoriza la SUSCRIPCIÓN DE UN CONTRATO DE CONCESIÓN para LA OPERACIÓN DE NOVENTA Y CUATRO (94) MÁQUINAS ELECTRÓNICAS TRAGAMONEDAS CON APUESTA HASTA $500, por el término de 3 años a la sociedad INVERSIONES SALAZAR MARÍN S.A.S.”.
En el escrito de demanda, la parte actora precisó que la resolución acusada fue expedida con fundamento en información errada que le suministró la solicitante, toda vez que sobre las máquinas respecto de las que la sociedad Salazar Marín S.A.S. solicitó autorización para operar pesaban medidas cautelares que impedían su utilización. El 2 de diciembre de 2015, el Despacho del Consejero Roberto Augusto Serrato Valdés admitió la demanda[4]; el 21 de abril de 2016 la sociedad Inversiones Salazar Marín S.A.S., tercero interesado en las resultas del proceso, procedió a su contestación[5] y presentó demanda de reconvención en contra de Coljuegos[6], la cual fue admitida por ese Despacho el 31 de agosto de 2016[7].
Posteriormente, se fijó fecha para la realización de la audiencia inicial de que trata el artículo 180 de la Ley 1437 de 2011[8]; sin embargo, dicha audiencia fue aplazada[9]. El 14 de mayo de 2019, el Despacho del Consejero ponente negó la solicitud de suspensión provisional del acto acusado[10]. 2.- Fundamentos del auto suplicado El Consejero de Estado Roberto Augusto Serrato Valdés, mediante providencia de 21 de octubre de 2019, dejó sin efectos todas las decisiones adoptadas en el proceso y rechazó la demanda.
Señaló que la resolución enjuiciada es un acto administrativo de contenido particular y concreto, en tanto que, a través del mismo, COLJUEGOS autorizó a la sociedad Inversiones Salazar Marín S.A.S. la suscripción del contrato de concesión para la operación de noventa y cuatro (94) máquinas electrónicas tragamonedas con apuestas hasta $500 por el término de 3 años a partir de la suscripción del contrato y aprobación de la póliza, decisión que es atacable a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del CPACA.
Destacó que, no obstante ello, como la demanda fue impetrada y admitida como de nulidad, se debe establecer si cumple con alguna de las excepciones de que trata el artículo 137 ibídem, concluyendo que en el presente asunto la eventual declaratoria de nulidad de la resolución demandada no se enmarca en ninguna de ellas, en tanto: i) no se busca la recuperación de bienes de uso público; ii) los efectos del acto acusado no afectan el orden público, político, económico o ecológico, y iii) su control de legalidad no tiene regulación legal especial.
Estimó, en ese contexto, que la demanda debe tramitarse como de nulidad y restablecimiento del derecho, como lo dispone el inciso 1° y el parágrafo del artículo 137 precitado, y en los términos del artículo 138 ibídem, por lo cual la adecuó a dicho medio de control. A ello agregó que esta Sección en distintos pronunciamientos[11] ha señalado que cuando la administración demanda su propio acto debe acudir a la nulidad y restablecimiento del derecho, dentro del término de cuatro (4) meses contados desde su notificación, conforme al artículo 164 del CPACA.
Precisó que la Resolución No. 2112 de 13 de diciembre de 2013 fue notificada personalmente a través de correo electrónico con acuse de recibo a la representante legal de la sociedad Inversiones Salazar Marín S.A.S. el 13 de diciembre de 2013, y quedó ejecutoriada el 17 de diciembre de 2013, por lo que el término para interponer la demanda vencía el 14 de abril de 2014 o, en gracia de discusión, el 18 de abril de 2014, si el término se contara a partir de la ejecutoria de dicho acto.
Agregó que, no obstante lo anterior, el 14 de abril de 2017 era lunes de semana santa y el 18 de abril de la misma anualidad viernes festivo, días contenidos en una semana en la que hay receso colectivo en la Rama Judicial, por lo que la demanda debió radicarse en cualquiera de los dos eventos el siguiente día hábil, esto es, 21 de abril de 2014.
Concluyó que como la misma fue radicada en esta Corporación el martes 22 de abril de 2014, operó el fenómeno de la caducidad del medio de control. 3.- Fundamentos del recurso de súplica La parte actora formuló recurso de súplica[12] en contra de la anterior decisión, con el fin de que se revoque, aduciendo que el medio de control de nulidad es procedente, por cuanto que no se persigue el restablecimiento de un derecho subjetivo a su favor, configurándose así la primera excepción contemplada por el artículo 137 de la Ley 1437 de 2011.
Alegó que en el auto suplicado no se analizó cuál sería el restablecimiento automático que se generaría en favor de Coljuegos o de un tercero con la nulidad del acto acusado. Señaló que, aún si se llegare a declarar la nulidad del acto acusado, no existiría restablecimiento del derecho a favor de la entidad, en razón a que las máquinas autorizadas en el contrato de concesión no podían operarse debido a que sobre ellas recaía una medida cautelar.
Además, agregó que, una vez se percató del error en el que incurrió al haber autorizado la suscripción del contrato de concesión de 94 máquinas tragamonedas, declaró la terminación del contrato No. 1206 de 2012[13] mediante la Resolución número 1401 del 25 de julio de 2014. 4.- Traslado del recurso El tercero interesado guardó silencio. 5.- Consideraciones de la Sala De conformidad con el artículo 246[14] del CPACA, el recurso ordinario de súplica procede en segunda y única instancia contra los autos interlocutorios proferidos por el ponente que por su misma naturaleza serían apelables, de haberse dictado por el inferior.
En consecuencia, los proveídos enlistados en el artículo 243 ibidem[15], como el que rechaza la demanda, son susceptibles de súplica ante la Sala, Sección o Subsección de la que hace parte el Magistrado que profirió la decisión controvertida. Ahora bien, en el presente asunto corresponde establecer si se ajusta a derecho la decisión de rechazar la demanda, al considerar el Despacho sustanciador que en el asunto de la referencia, el medio de control procedente es el de nulidad y restablecimiento del derecho, el cual se encuentra caducado.
En orden a decidir lo pertinente, en primer lugar, es pertinente señalar que la entidad accionante persigue con la demanda que se declare la nulidad de la Resolución 2112 del 13 de diciembre de 2013, expedida por la Vicepresidente de Desarrollo de Mercados de Coljuegos, acto en el que, entre otros aspectos, se resolvió lo siguiente: “[…]
PRIMERO: AUTORIZAR a la sociedad INVERSIONES SALAZAR MARÍN S.A.S. (…) la suscripción de un contrato de concesión para LA OPERACIÓN DE NOVENTA Y CUATRO (94) MÁQUINAS ELECTRÓNICAS TRAGAMODEAS CON APUESTA HASTA $500, por el término de 3 años que se contarán a partir de la fecha en que se suscriba el respectivo contrato de concesión y se apruebe la póliza de cumplimiento.
(…)
SEGUNDO: Para efectos fiscales y legales, el valor del contrato será la suma de SEISCIENTOS CUATRO MILLONES CUATROCIENTOS CUARENTA Y CINCO MIL CUATRO PESOS M/CTE ($604.445.004), equivalente al valor que resulta de multiplicar el número de instrumentos autorizados por las tarifas señaladas en la Ley, por concepto de derechos de explotación y gastos de administración durante el plazo de su ejecución, de conformidad con el oficio de liquidación número 32000814-0 del 6 de diciembre de 2013, expedido por COLJUEGOS.. […]” (Negrillas y mayúsculas sostenidas propias del texto original).
De la lectura del acto acusado, se advierte que este es de contenido particular y concreto, en tanto que creó una situación jurídica de dicho carácter, consistente en autorizar la suscripción de un contrato de concesión con la sociedad Inversiones Salazar Marín S.A.S., decisión que en el presente proceso se controvierte por Coljuegos a través del medio de control que denominó de “nulidad – demanda de lesividad”.
Es decir que, a partir del acto acusado, surge para esta persona jurídica de derecho privado el derecho a celebrar el referido contrato con la Administración. La autoridad pública que expide un acto administrativo de contenido particular y concreto, en el evento de considerar que éste no se ajusta al ordenamiento jurídico, tiene a su alcance el mecanismo administrativo de la revocatoria directa, el cual le permite revocar su decisión, previa la obtención del consentimiento del titular de la relación jurídica establecida en aquél, de conformidad con lo previsto en el artículo 97 del CPACA.
Ahora bien, de acuerdo con el inciso segundo de esta norma, en caso de no obtenerse tal aprobación, la autoridad pública deberá demandar su propio acto ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo. La impugnación judicial que la entidad pública hace de los actos administrativos de carácter particular que ella expide, ante la imposibilidad jurídica de revocarlos, se ha denominado tradicionalmente como acción de lesividad, la cual, por sus características, se equipara al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que ejercen los particulares cuando demandan actos de esa misma naturaleza.
Esta Sección, en sentencia de 13 de junio de 2019[16], a propósito del tema examinado, señaló que ”[…] la acción de lesividad equivale a la acción de nulidad y restablecimiento del derecho que ejercen los particulares, en tanto permite que la administración cuestione la legalidad del acto administrativo concreto y, tiene, entre otras características, que a través de ella, la administración, comparece al proceso en calidad de demandante y de demandada, buscando obtener la nulidad de un acto administrativo expedido por esta, invocando una o varias de las causales de nulidad previstas en el artículo 84 del CCA […]”.
Cuando la Administración pretende la nulidad de actos de contenido particular y concreto y la decisión anulatoria que recaiga sobre éstos genere automáticamente la lesión o afectación de derechos subjetivos del destinatario de aquellos o de un tercero, su control jurisdiccional debe surtirse a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, sometiéndose a las reglas que la ley establece para el mismo.
Lo anterior, teniendo en cuenta que la acción o medio de control de lesividad no se encuentra expresamente regulado y en garantía del principio de equilibrio e igualdad entre las partes, pues tratándose de la demanda que formulan los administrados contra actos administrativos de esa misma naturaleza, su deber es impugnarlos judicialmente a través de dicho medio de control, dentro del término previsto para el efecto en el ordenamiento jurídico.
En armonía precisamente con este criterio es que se ha sostenido que, cuando la misma autoridad que profiere el acto acusado es quien cuestiona su legalidad, el medio de control procedente es el de nulidad y restablecimiento del derecho, el cual está sometido al término de caducidad de cuatro (4) meses previsto en el artículo 164 del CPACA[17].
Y no puede ella pretender que tal regla no se le aplique argumentando para el efecto que no hay restablecimiento automático de un derecho a su favor, pues evidente que ello nunca sería así, si se tiene en cuenta que ella no es la destinataria de sus actos de contenido particular y concreto, sino que lo es el particular del cual requiere el consentimiento expreso para revocar.
A la luz de las anteriores consideraciones, al examinar este asunto, advierte la Sala que, contrario a lo sostenido por la recurrente, el medio de control procedente para impugnar su acto, esto es, la Resolución 2112 del 13 de diciembre de 2013, es el de nulidad y restablecimiento del derecho y está sujeto a la caducidad de cuatro (4) meses.
En efecto, la eventual decisión de nulidad que recaiga sobre el acto demandado, a través del cual se autorizó la suscripción de concesión con la sociedad Inversiones Salazar Marín S.A.S., tendría como efecto directo la afectación a los derechos del destinatario del acto, consistentes en el derecho que tenía a la celebración del contrato y a que este se ejecutara por el término de tres (3) años.
Por consiguiente, por las razones antes expuestas, se confirmará la decisión impugnada. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, RESUELVE:
PRIMERO: CONFIRMAR el auto de 21 de octubre de 2019 proferido por el Consejero de Estado Roberto Augusto Serrato Valdés, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: En firme esta decisión, DEVUÉLVASE el expediente al Despacho de origen. Notifíquese y cúmplase, NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Presidente Consejera de Estado OSWALDO GIRALDO LÓPEZ HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Consejero de Estado Consejero de Estado ----------------------- [1] Folios 463 a 466 del cuaderno 3 del expediente. [2] Folios 321 a 344 del cuaderno 1 del expediente. [3] Ibídem, folios 5 a 8. [4] Ibídem, folios 355 a 357. [5] Ibídem, folios 366 a 388. [6] Ibídem, folios 390 a 403. [7] Ibídem, folios 425 a 428. [8] Ibídem, folios 446. [9] Ibídem, folio 461. [10] Folios 20 a 30 del cuaderno de medida cautelar. [11] Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia de 13 de junio de 2019, C.P. Nubia Margoth Peña Garzón (Expediente núm. 25000-2327-000-2011-00231- 01), y auto de 11 de abril de 2019, C.P. Oswaldo Giraldo López (Expediente 11001-03-24-000-2019-00091-00). [12] Folio 471 a 477 del cuaderno 3 del expediente. [13] Contrato suscrito en razón a la autorización emitida por Coljuegos a través del acto acusado. [14] Artículo 246 CPACA.
“El recurso de súplica procede contra los autos que por su naturaleza serían apelables, dictados por el Magistrado Ponente en el curso de la segunda o única instancia o durante el trámite de la apelación de un auto. También procede contra el auto que rechaza o declara desierta la apelación o el recurso extraordinario. // Este recurso deberá interponerse dentro de los tres (3) días siguientes a la notificación del auto, en escrito dirigido a la Sala de que forma parte el ponente, con expresión de las razones en que se funda. // El escrito se agregará al expediente y se mantendrá en la Secretaría por dos (2) días a disposición de la parte contraria; vencido el traslado, el Secretario pasará el expediente al Despacho del Magistrado que sigue en turno al que dictó la providencia, quien será el ponente para resolverlo ante la Sala, sección o subsección. Contra lo decidido no procederá recurso alguno.” [15] Artículo 243 CPACA.
“Son apelables las sentencias de primera instancia de los Tribunales y de los Jueces. También serán apelables los siguientes autos proferidos en la misma instancia por los jueces administrativos: […] 9. El que deniegue el decreto o práctica de alguna prueba pedida oportunamente. […]” (Subraya fuera de texto) [16] Proferida en el proceso con radicación número: 25000-23-27-000-2011- 00231-01, C.P. Nubia Margoth Peña Garzón. [17] Providencia de 31 de julio de 2019, Radicación número: 11001-03-24-000- 2013-00456-00, C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés.