73001-23-31-000-2008-00416-01 — Consejo de Estado

73001-23-31-000-2008-00416-01Consejo de Estado · SECCION TERCERASentencia2020-04-24

Ponente: María Adriana Marín

Actor: Multiservicios De Ingeniería 1a S.A.·Demandado: Municipio De Purificación

De qué trata

Síntesis: Con respecto a la legitimación en la causa por pasiva, se evidencia que el municipio (…) cumplió con ese presupuesto procesal, dada su condición de entidad contratante, en el negocio jurídico mencionado. (…) Ahora bien, aun cuando la parte demandada manifestó que en el sub judice no se había integrado en legal forma el litisconsorcio necesario, por no haberse citado a Ecopetrol S.A. como parte del convenio de colaboración (…) -cuyo incumplimiento también se alegó en el libelo-, debe advertir la Sala que no hay lugar a acoger tal planteamiento, puesto que, de la lectura integral de la demanda y de su contestación se desprende, en forma palmaria, que la controversia radica sobre el pago que, según la parte actora, debió efectuar el municipio (…) a favor de (…)., por haber retirado y transportado, desde Barrancabermeja, el material asfáltico señalado en el contrato (…), y almacenarlo en sus propias plantas durante el tiempo en que la entidad supuestamente incumplió sus obligaciones. Cosa distinta es que el objeto del contrato (…), consistente en la transformación y el transporte del asfalto, incorporara una actividad necesaria para ejecutar el convenio de colaboración (…) y que, en esa medida, la parte actora señalara que la negligencia del municipio frente a los compromisos pactados en el convenio, implicó el incumplimiento del contrato (…). Sin embargo, el debate surgido en torno a los dos acuerdos de voluntades solo radica en la relación negocial que se dio entre el municipio (…) y la empresa (…).; relación respecto de la cual, se reitera, es posible resolver de mérito sin necesidad de que comparezca al proceso la empresa Ecopetrol S.A. Así entonces, toda vez que Ecopetrol S.A. no intervino en los hechos que suscitaron el conflicto hoy sometido al juicio de la Sala, es claro que dicha empresa no es litisconsorte necesario de la demandada, en tanto la sentencia de mérito puede proferirse en el sub judice sin su comparecencia, resolviendo de fondo el debate surgido entre las partes, en los términos del artículo 83 del Código de Procedimiento Civil.CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS / CONTRATO ESTATAL / PROCESO DE SELECCIÓN DEL CONTRATISTA / LICITACIÓN PÚBLICA / PRINCIPIO DE ECONOMÍA DEL CONTRATO ESTATAL / PRINCIPIO DE TRANSPARENCIA / PRINCIPIO DE SELECCIÓN OBJETIVA / VIOLACIÓN DEL PRINCIPIO DE SELECCIÓN OBJETIVA / CONTRATO DE MENOR CUANTÍA / PLIEGO DE CONDICIONES / ELABORACIÓN DEL PLIEGO DE CONDICIONES[E]l contrato de prestación de servicios (…) estaba sujeto a las reglas del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, contenido en la Ley 80 de 1993, dado que fue celebrado por una entidad estatal, esto es, el municipio (…), como autoridad contratante. En esa medida, el indicado negocio jurídico debía estar precedido de un proceso de selección mediante licitación pública o bien, mediante contratación directa si se daban los presupuestos para ello, como lo imponía en ese momento el artículo 24, numerales 1 y 8 de la Ley 80 de 1993, al señalar que la escogencia del contratista debía efectuarse siempre mediante licitación pública, salvo en los procesos de contratación de menor cuantía y otros eventos previstos por el legislador , en los que la entidad podría contratar directamente. Frente a la contratación de menor cuantía, el texto del artículo 24, numeral 1 de la Ley 80 de 1993, vigente en la época de los hechos, establecía unos valores determinados, fijados como límite para esa modalidad de selección, de acuerdo con los presupuestos anuales de las entidades públicas, expresados en salarios mínimos legales mensuales (…) era procedente considerar que, eventualmente, la modalidad de selección aplicable en dicho negocio jurídico pudo ser la de contratación directa. Sin embargo, aún si el contrato hubiera estado legalmente sujeto a ese proceso de escogencia del contratista, la entidad estatal no estaba exenta de respetar los principios de transparencia, economía y selección objetiva, y debía atender a las pautas previstas en el ordenamiento aplicable, de manera particular, las establecidas en los Decretos 855 de 1994 , 2170 de 2002 y 2434 de 2006, que reglamentaron parcialmente la Ley 80 de 1993 y que mantuvieron la exigencia de garantizar la selección objetiva, elaborar los estudios previos y publicar los pliegos de condiciones para la contratación directa. (…) El contrato (…) fue celebrado sin haberse cumplido ninguno de los requisitos y procedimientos previstos en las normas en cita (…) no se evidenció en esta causa que el municipio (…) hubiera establecido y publicado, bajo los procedimientos de ley, los detalles relativos al objeto del contrato, las características del servicio requerido, el presupuesto, los factores de escogencia de la oferta, los criterios y requisitos para la comparación de las ofertas y el plazo para su presentación, entre otros aspectos que obligatoriamente debían señalarse en los pliegos de condiciones , al tenor del artículo 24, numerales 5 y 6 de la Ley 80 de 1993 y del artículo 10 del Decreto 2170 de 2002 -para la contratación directa-. En lo relativo al manejo del presupuesto para adelantar el proyecto de pavimentación -que dependía, supuestamente, de la ejecución del contrato (…)-, la Sala advierte que, aunque en la Resolución (…) se señaló que la entidad había elaborado los estudios de conveniencia y oportunidad para contratar la conversión del asfalto y su transporte hacia (el municipio) para la aludida obra pública, la administración municipal siguiente a la del alcalde (…) evidenció que no existían los recursos para cumplir con ese compromiso ni se daban las condiciones técnicas para ejecutar el proyecto, circunstancia que ponía de manifiesto la inexistencia de los estudios previos en los que se hubiera fijado, en los términos de las normas antes referidas, la conveniencia y oportunidad del convenio de colaboración (…) y, por consiguiente, del contrato (…), así como sus condiciones, el soporte técnico y económico de su objeto y su adecuación al plan de desarrollo y al presupuesto del municipio. (…) es pertinente recalcar que el certificado de disponibilidad presupuestal (…) solo refirió la apropiación (…), para la pavimentación de la vía que conectaba a la vereda Chenche Asoleado con la zona urbana de Purificación, pero no se justificó bajo ningún rubro del presupuesto el compromiso asumido por el municipio por (…) mano de obra, materiales, maquinaria y equipos y costos indirectos; los cuales, con todo, debían estar incluidos en el presupuesto de la entidad, de acuerdo con lo establecido en el Estatuto Orgánico del Presupuesto (Decreto 111 de 1996). Así entonces, existen elementos indicativos de que la contratación adelantada entre el municipio de (…) y la (…). fue subrepticia, puesto que, no habiéndose estudiado, establecido ni aprobado en legal forma la obra de pavimentación de la vía mencionada ni la factibilidad de ese proyecto, y no existiendo rubro ni apropiación presupuestal que cobijara debidamente su ejecución, era claro que tampoco existía justificación técnica, contractual ni presupuestal para celebrar el contrato (…), que se adujo como encaminado a aprovisionar al municipio del material necesario para adelantar la obra pública. (…) Más allá de que en la alegada “invitación pública (…) hubiera participado un único oferente, lo que cuestiona la Sala es que la selección del contratista no se soportó en ninguna ponderación de factores de escogencia ni se fundamentó en la consulta de los antecedentes de la empresa o su experiencia, las condiciones de mercado ni otros aspectos que la entidad debía examinar previamente -y constatar tal circunstancia durante el proceso precontractual-, a efectos de garantizar el cumplimiento del principio de selección objetiva.NOTA DE RELATORÍA: Sobre el tema, ver: Consejo de Estado - Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto de fecha 19 de septiembre de 2017, exp. N° 11001-03-06-000-2016-00223-00(2321). C.P. Oscar Darío Amaya Navas. Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Tercera. Sentencia del 24 de junio de 2004, exp. N° 25000-23-26-000-1994-0042-01(15235)DM.APODERADO JUDICIAL / VÍNCULO DE PARENTESCO / ALCALDE / CONFLICTO DE INTERESES / INCOMPATIBILIDADES DEL ABOGADO / ABOGADO / DEBER DE LEALTAD CON EL CLIENTE[S]e advierte que el apoderado judicial que presentó la demanda en representación de [la sociedad contratista] fue el abogado (…), apellidos que coinciden con los del señor (…), quien fungió como alcalde municipal en la época de celebración del contrato (…), viciado de nulidad. Aunque dicha circunstancia no compromete per se la eventual responsabilidad de las personas mencionadas, especialmente del apoderado judicial, lo cierto es que en atención al deber de lealtad que le asistía a este , se debió esclarecer en el proceso si el indicado profesional del derecho, obrando como apoderado en una demanda contra el municipio (…), tenía relación de parentesco con quien fungió como alcalde del ente demandado, precisamente, en la época de los hechos materia de controversia y, en tal evento, acreditar la inexistencia de cualquier conflicto o incompatibilidad de intereses, especialmente porque, al respecto, el artículo 28, numeral 18 de la Ley 1123 de 2007 -que regula el ejercicio de la abogacía-, señala como deber profesional de todo abogado, (…) la coincidencia de apellidos y de domicilio entre los señores (…) no fue esclarecida en el sub judice, ni aun por la sociedad (…), pese a que el primero de los nombrados fungió como representante legal del municipio demandado, mientras que el segundo obró como apoderado demandante de dicha entidad pública, coincidencias estas que, arrojando manifiestas lagunas sobre la transparencia del litigio, debieron ser debidamente explicadas y aclaradas por el mencionado abogado.BUENA FE / BUENA FE CONTRACTUAL / PRINCIPIO DE ECONOMÍA DEL CONTRATO ESTATAL / PRINCIPIO DE TRANSPARENCIA / PRINCIPIO DE SELECCIÓN OBJETIVA / VIOLACIÓN DEL PRINCIPIO DE SELECCIÓN OBJETIVA / IGNORANCIA DE LA LEYTodas las anteriores inconsistencias y la manifiesta informalidad en la prestación del servicio de retiro del asfalto con cargo al municipio hoy demandado, así como la sucesiva infracción de las normas que regulan la actividad contractual del Estado, desvirtúan la buena fe con la que (…) aseguró haber procedido. Cierto es que quien obra como contratista del Estado o se apresta a brindarle servicios -bajo cualquiera de las modalidades que la ley permita-, debe obrar con apego al ordenamiento y siguiendo los postulados de la buena fe, principio expuesto en el artículo 83 de la Constitución Política y exigible en la actividad contractual del Estado y de los particulares , en la cual no basta con la buena fe subjetiva, sino que debe procederse con buena fe objetiva, tal como lo ha recalcado la jurisprudencia (…) En esa medida, no resulta de recibo que (…) hubiera procedido a retirar el asfalto aduciendo que se trataba de un servicio encomendado por el municipio (…), cuando en realidad no se había celebrado conforme a derecho ningún contrato para ese efecto, y luego exigir el pago de ese servicio y del posterior almacenamiento del material, para después erigirse como parte en el contrato (…), sin haberse agotado en legal forma ninguna de las etapas precontractuales establecidas en la ley para la debida escogencia del contratista, bajo los principios de transparencia, economía y selección objetiva. Tal infracción y desconocimiento de las normas del ordenamiento no puede tenerse como una acción emprendida de buena fe, mucho menos la buena fe objetiva, especialmente exigible en las relaciones contractuales entre el Estado y los particulares. En este punto tiene cabida el principio contenido en el artículo 9 del Código Civil, conforme al cual, “la ignorancia de la ley no sirve de excusa”, y el principio que establece que nadie puede alegar su propia culpa en su favor.NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO / NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO ESTATAL / CELEBRACIÓN DEL CONTRATO ESTATAL / REQUISITOS DEL CONTRATO ESTATAL / PROCEDENCIA DE LA NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO / SELECCIÓN DEL CONTRATISTA / PRINCIPIOS DE LA SELECCIÓN DEL CONTRATISTA / OBJETO ILÍCITO DEL CONTRATO ESTATAL / NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO POR OBJETO LÍCITO / DESVIACIÓN DE PODER / DEMOSTRACIÓN DE LA DESVIACIÓN DE PODER / FINALIDAD DEL ESTADO[E]s palmario que la sentencia de primera instancia debe ser confirmada, en cuanto declaró la nulidad absoluta del contrato de prestación de servicios (…), aunque la causal de tal invalidez radica en el hecho de haberse celebrado el negocio jurídico sin el cumplimiento de los requisitos legales, especialmente, porque en su suscripción se eludieron los procedimientos establecidos en la ley para la selección del contratista, con lo cual se infringió la prohibición contenida en el artículo 24, numeral 8 de la Ley 80 de 1993, (…) Así, en el presente caso quedó configurada la causal de nulidad absoluta prevista en los artículos 1519 y 1741 del Código Civil, -a los cuales remite de manera general el artículo 44, inciso primero, del Estatuto General de Contratación Administrativa -, esto es, adolecer el contrato de objeto ilícito por contravenir las normas legales relativas a los procesos de selección, en cuanto se desatendió, precisamente, la prohibición de eludirlos. Asimismo, el contrato fue celebrado con desvío de poder (causal tercera de nulidad prevista en el artículo 44 de la Ley 80 de 1993), toda vez que -se reitera- con su suscripción no se buscó el cumplimiento de los fines estatales ni la prestación de un servicio al municipio (…) puesto que, como lo señaló la Sala, la pavimentación, en realidad, no fue debidamente planificada -según lo estableció la administración municipal que asumió funciones en 2008-, mientras que sí se infringieron los principios de transparencia y selección objetiva, igualmente establecidos en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, y se omitió la realización de los estudios previos así como la adopción de las medidas pertinentes para establecer la conveniencia y oportunidad del contrato (…), además de celebrarse en mismo con propósitos distintos al cumplimiento de los fines del EstadoNOTA DE RELATORÍA: Sobre el tema, ver: Sentencia del 26 de noviembre de 2014, exp. N° 25000 - 23-26-000-1999-02856-01(29906). C.P. Hernán Andrade Rincón. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia de 20 de agosto de 1971. Consejo de Estado - Sección Tercera - Subsección B. Sentencia del 14 de marzo de 2018, exp. N° 15001-23-31-000-2001-02201-01(38491). C.P. Ramiro Pazos GuerreroNEGACIÓN DE RESTITUCIONES MUTUAS / RESTITUCIONES MUTUAS / OBJETO ILÍCITO / IMPROCEDENCIA DE RESTITUCIONES MUTUAS / EQUILIBRIO DEL CONTRATO ESTATAL / EQUILIBRIO FINANCIERO DEL CONTRATO ESTATAL / DECLARACIÓN OFICIOSA DE LA NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO / ALCANCE DE LA DECLARACIÓN OFICIOSA DE LA NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO / EFECTOS DE LA NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO ESTATAL[L]a Sala también acogerá las conclusiones adoptadas en la sentencia de primer grado, en cuanto a la improcedencia de reconocer suma alguna por las actividades supuestamente ejecutadas por [la sociedad contratista] en desarrollo del contrato (…), puesto que, a la luz del artículo 48, inciso segundo, de la Ley 80 de 1993, tal reconocimiento solo tiene lugar cuando se demuestre que la entidad pública se benefició con la actividad del contratista , circunstancia que no se evidenció en el presente caso. En ese mismo sentido, se tiene que no hay lugar a examinar la ocurrencia de un enriquecimiento sin justa causa del municipio (…), que hubiera desfavorecido patrimonialmente a [la sociedad contratista]., pues las pruebas del plenario evidenciaron que la administración no solo no se enriqueció con el retiro del asfalto efectuado por la hoy demandante, sino que se obligó para con Ecopetrol a reintegrar el material retirado, el cual nunca llegó al municipio ni se empleó en ninguna obra pública. En torno al enriquecimiento sin justa causa cabe anotar, adicionalmente, que su reconocimiento no procede cuando se ha reclamado para soslayar o desconocer una disposición imperativa de la ley, como aconteció en el presente caso, con los hechos hasta aquí analizados. Finalmente y, en consonancia con lo anterior, es pertinente advertir que si bien, en principio, la declaratoria de nulidad da lugar al reconocimiento de restituciones mutuas -respetando las reglas y salvedades del artículo 48 de la Ley 80 de 1993-, es igualmente cierto que, de conformidad con el artículo 1525 del Código Civil, no es posible repetir lo que se ha dado o pagado en razón de un objeto o causa ilícitas, a sabiendas; prohibición que, por referirse justamente a la figura de la repetición, la cual implica solicitud de parte, no se aplica a los casos en que la nulidad absoluta del contrato es declarada de manera oficiosa por el juez de la causa.NOTA DE RELATORÍA: Sobre el enriquecimiento sin causa ver: Consejo de Estado - Sección Tercera - Subsección A. Sentencia del 6 de febrero de 2020, exp. N° 05001-23-31-000-2009-01208-01 / 46361).

ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA / ECOPETROL / MUNICIPIO / CONTRATOS DE ECOPETROL / CONVENIO DE COOPERACIÓN / FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA Con respecto a la legitimación en la causa por pasiva, se evidencia que el municipio (…) cumplió con ese presupuesto procesal, dada su condición de entidad contratante, en el negocio jurídico mencionado.

(…) Ahora bien, aun cuando la parte demandada manifestó que en el sub judice no se había integrado en legal forma el litisconsorcio necesario, por no haberse citado a Ecopetrol S.A. como parte del convenio de colaboración (…) –cuyo incumplimiento también se alegó en el libelo-, debe advertir la Sala que no hay lugar a acoger tal planteamiento, puesto que, de la lectura integral de la demanda y de su contestación se desprende, en forma palmaria, que la controversia radica sobre el pago que, según la parte actora, debió efectuar el municipio (…) a favor de (…)., por haber retirado y transportado, desde Barrancabermeja, el material asfáltico señalado en el contrato (…), y almacenarlo en sus propias plantas durante el tiempo en que la entidad supuestamente incumplió sus obligaciones.

Cosa distinta es que el objeto del contrato (…), consistente en la transformación y el transporte del asfalto, incorporara una actividad necesaria para ejecutar el convenio de colaboración (…) y que, en esa medida, la parte actora señalara que la negligencia del municipio frente a los compromisos pactados en el convenio, implicó el incumplimiento del contrato (…).

Sin embargo, el debate surgido en torno a los dos acuerdos de voluntades solo radica en la relación negocial que se dio entre el municipio (…) y la empresa (…).; relación respecto de la cual, se reitera, es posible resolver de mérito sin necesidad de que comparezca al proceso la empresa Ecopetrol S.A. Así entonces, toda vez que Ecopetrol S.A. no intervino en los hechos que suscitaron el conflicto hoy sometido al juicio de la Sala, es claro que dicha empresa no es litisconsorte necesario de la demandada, en tanto la sentencia de mérito puede proferirse en el sub judice sin su comparecencia, resolviendo de fondo el debate surgido entre las partes, en los términos del artículo 83 del Código de Procedimiento Civil.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMEINTO CIVIL – ARTÍCULO 83 CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS / CONTRATO ESTATAL / PROCESO DE SELECCIÓN DEL CONTRATISTA / LICITACIÓN PÚBLICA / PRINCIPIO DE ECONOMÍA DEL CONTRATO ESTATAL / PRINCIPIO DE TRANSPARENCIA / PRINCIPIO DE SELECCIÓN OBJETIVA / VIOLACIÓN DEL PRINCIPIO DE SELECCIÓN OBJETIVA / CONTRATO DE MENOR CUANTÍA / PLIEGO DE CONDICIONES / ELABORACIÓN DEL PLIEGO DE CONDICIONES [E]l contrato de prestación de servicios (…) estaba sujeto a las reglas del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, contenido en la Ley 80 de 1993, dado que fue celebrado por una entidad estatal, esto es, el municipio (…), como autoridad contratante.

En esa medida, el indicado negocio jurídico debía estar precedido de un proceso de selección mediante licitación pública o bien, mediante contratación directa si se daban los presupuestos para ello, como lo imponía en ese momento el artículo 24, numerales 1 y 8 de la Ley 80 de 1993, al señalar que la escogencia del contratista debía efectuarse siempre mediante licitación pública, salvo en los procesos de contratación de menor cuantía y otros eventos previstos por el legislador, en los que la entidad podría contratar directamente.

Frente a la contratación de menor cuantía, el texto del artículo 24, numeral 1 de la Ley 80 de 1993, vigente en la época de los hechos, establecía unos valores determinados, fijados como límite para esa modalidad de selección, de acuerdo con los presupuestos anuales de las entidades públicas, expresados en salarios mínimos legales mensuales (…) era procedente considerar que, eventualmente, la modalidad de selección aplicable en dicho negocio jurídico pudo ser la de contratación directa.

Sin embargo, aún si el contrato hubiera estado legalmente sujeto a ese proceso de escogencia del contratista, la entidad estatal no estaba exenta de respetar los principios de transparencia, economía y selección objetiva, y debía atender a las pautas previstas en el ordenamiento aplicable, de manera particular, las establecidas en los Decretos 855 de 1994, 2170 de 2002 y 2434 de 2006, que reglamentaron parcialmente la Ley 80 de 1993 y que mantuvieron la exigencia de garantizar la selección objetiva, elaborar los estudios previos y publicar los pliegos de condiciones para la contratación directa.

(…) El contrato (…) fue celebrado sin haberse cumplido ninguno de los requisitos y procedimientos previstos en las normas en cita (…) no se evidenció en esta causa que el municipio (…) hubiera establecido y publicado, bajo los procedimientos de ley, los detalles relativos al objeto del contrato, las características del servicio requerido, el presupuesto, los factores de escogencia de la oferta, los criterios y requisitos para la comparación de las ofertas y el plazo para su presentación, entre otros aspectos que obligatoriamente debían señalarse en los pliegos de condiciones, al tenor del artículo 24, numerales 5 y 6 de la Ley 80 de 1993 y del artículo 10 del Decreto 2170 de 2002 –para la contratación directa-.

En lo relativo al manejo del presupuesto para adelantar el proyecto de pavimentación –que dependía, supuestamente, de la ejecución del contrato (…)-, la Sala advierte que, aunque en la Resolución (…) se señaló que la entidad había elaborado los estudios de conveniencia y oportunidad para contratar la conversión del asfalto y su transporte hacia (el municipio) para la aludida obra pública, la administración municipal siguiente a la del alcalde (…) evidenció que no existían los recursos para cumplir con ese compromiso ni se daban las condiciones técnicas para ejecutar el proyecto, circunstancia que ponía de manifiesto la inexistencia de los estudios previos en los que se hubiera fijado, en los términos de las normas antes referidas, la conveniencia y oportunidad del convenio de colaboración (…) y, por consiguiente, del contrato (…), así como sus condiciones, el soporte técnico y económico de su objeto y su adecuación al plan de desarrollo y al presupuesto del municipio.

(…) es pertinente recalcar que el certificado de disponibilidad presupuestal (…) solo refirió la apropiación (…), para la pavimentación de la vía que conectaba a la vereda Chenche Asoleado con la zona urbana de Purificación, pero no se justificó bajo ningún rubro del presupuesto el compromiso asumido por el municipio por (…) mano de obra, materiales, maquinaria y equipos y costos indirectos; los cuales, con todo, debían estar incluidos en el presupuesto de la entidad, de acuerdo con lo establecido en el Estatuto Orgánico del Presupuesto (Decreto 111 de 1996).

Así entonces, existen elementos indicativos de que la contratación adelantada entre el municipio de (…) y la (…). fue subrepticia, puesto que, no habiéndose estudiado, establecido ni aprobado en legal forma la obra de pavimentación de la vía mencionada ni la factibilidad de ese proyecto, y no existiendo rubro ni apropiación presupuestal que cobijara debidamente su ejecución, era claro que tampoco existía justificación técnica, contractual ni presupuestal para celebrar el contrato (…), que se adujo como encaminado a aprovisionar al municipio del material necesario para adelantar la obra pública.

(…) Más allá de que en la alegada “invitación pública (…) hubiera participado un único oferente, lo que cuestiona la Sala es que la selección del contratista no se soportó en ninguna ponderación de factores de escogencia ni se fundamentó en la consulta de los antecedentes de la empresa o su experiencia, las condiciones de mercado ni otros aspectos que la entidad debía examinar previamente –y constatar tal circunstancia durante el proceso precontractual-, a efectos de garantizar el cumplimiento del principio de selección objetiva.

FUENTE FORMAL: DECRETO 855 DE 1994 / DECRETO 2170 DE 2002 / DECRETO 2434 DE 2006, LEY 80 DE 1993 NOTA DE RELATORÍA: Sobre el tema, ver: Consejo de Estado – Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto de fecha 19 de septiembre de 2017, exp. N° 11001-03-06-000-2016-00223-00(2321). C.P. Oscar Darío Amaya Navas. Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Tercera.

Sentencia del 24 de junio de 2004, exp. N° 25000-23-26-000-1994-0042-01(15235)DM. APODERADO JUDICIAL / VÍNCULO DE PARENTESCO / ALCALDE / CONFLICTO DE INTERESES / INCOMPATIBILIDADES DEL ABOGADO / ABOGADO / DEBER DE LEALTAD CON EL CLIENTE [S]e advierte que el apoderado judicial que presentó la demanda en representación de [la sociedad contratista] fue el abogado (…), apellidos que coinciden con los del señor (…), quien fungió como alcalde municipal en la época de celebración del contrato (…), viciado de nulidad.

Aunque dicha circunstancia no compromete per se la eventual responsabilidad de las personas mencionadas, especialmente del apoderado judicial, lo cierto es que en atención al deber de lealtad que le asistía a este, se debió esclarecer en el proceso si el indicado profesional del derecho, obrando como apoderado en una demanda contra el municipio (…), tenía relación de parentesco con quien fungió como alcalde del ente demandado, precisamente, en la época de los hechos materia de controversia y, en tal evento, acreditar la inexistencia de cualquier conflicto o incompatibilidad de intereses, especialmente porque, al respecto, el artículo 28, numeral 18 de la Ley 1123 de 2007 -que regula el ejercicio de la abogacía-, señala como deber profesional de todo abogado, (…) la coincidencia de apellidos y de domicilio entre los señores (…) no fue esclarecida en el sub judice, ni aun por la sociedad (…), pese a que el primero de los nombrados fungió como representante legal del municipio demandado, mientras que el segundo obró como apoderado demandante de dicha entidad pública, coincidencias estas que, arrojando manifiestas lagunas sobre la transparencia del litigio, debieron ser debidamente explicadas y aclaradas por el mencionado abogado.

FUENTE FORMAL: LEY 1123 DE 2007 - ARTÍCULO 28 - NUMERAL 18 BUENA FE / BUENA FE CONTRACTUAL / PRINCIPIO DE ECONOMÍA DEL CONTRATO ESTATAL / PRINCIPIO DE TRANSPARENCIA / PRINCIPIO DE SELECCIÓN OBJETIVA / VIOLACIÓN DEL PRINCIPIO DE SELECCIÓN OBJETIVA / IGNORANCIA DE LA LEY Todas las anteriores inconsistencias y la manifiesta informalidad en la prestación del servicio de retiro del asfalto con cargo al municipio hoy demandado, así como la sucesiva infracción de las normas que regulan la actividad contractual del Estado, desvirtúan la buena fe con la que (…) aseguró haber procedido.

Cierto es que quien obra como contratista del Estado o se apresta a brindarle servicios –bajo cualquiera de las modalidades que la ley permita-, debe obrar con apego al ordenamiento y siguiendo los postulados de la buena fe, principio expuesto en el artículo 83 de la Constitución Política y exigible en la actividad contractual del Estado y de los particulares, en la cual no basta con la buena fe subjetiva, sino que debe procederse con buena fe objetiva, tal como lo ha recalcado la jurisprudencia (…) En esa medida, no resulta de recibo que (…) hubiera procedido a retirar el asfalto aduciendo que se trataba de un servicio encomendado por el municipio (…), cuando en realidad no se había celebrado conforme a derecho ningún contrato para ese efecto, y luego exigir el pago de ese servicio y del posterior almacenamiento del material, para después erigirse como parte en el contrato (…), sin haberse agotado en legal forma ninguna de las etapas precontractuales establecidas en la ley para la debida escogencia del contratista, bajo los principios de transparencia, economía y selección objetiva.

Tal infracción y desconocimiento de las normas del ordenamiento no puede tenerse como una acción emprendida de buena fe, mucho menos la buena fe objetiva, especialmente exigible en las relaciones contractuales entre el Estado y los particulares. En este punto tiene cabida el principio contenido en el artículo 9 del Código Civil, conforme al cual, “la ignorancia de la ley no sirve de excusa”, y el principio que establece que nadie puede alegar su propia culpa en su favor.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 83 / CÓDIGO CIVIL - ARTÍCULO 9 NOTA DE RELATORIA: Consejo de Estado – Sección Tercera – Subsección B. Sentencia del 14 de marzo de 2018, exp. N° 15001-23-31-000-2001-02201-01(38491). C.P. Ramiro Pazos Guerrero. Consultar también, entre otras, la sentencia proferida por la Subsección C de la Sección Tercera, el 29 de abril de 2015, exp.

N° 25000-23-26-000-2002-00372-01(29201). C.P. Olga Mélida Valle de De la Hoz. Consejo de Estado – Sección Tercera – Subsección A. NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO / NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO ESTATAL / CELEBRACIÓN DEL CONTRATO ESTATAL / REQUISITOS DEL CONTRATO ESTATAL / PROCEDENCIA DE LA NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO / SELECCIÓN DEL CONTRATISTA / PRINCIPIOS DE LA SELECCIÓN DEL CONTRATISTA / OBJETO ILÍCITO DEL CONTRATO ESTATAL / NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO POR OBJETO LÍCITO / DESVIACIÓN DE PODER / DEMOSTRACIÓN DE LA DESVIACIÓN DE PODER / FINALIDAD DEL ESTADO [E]s palmario que la sentencia de primera instancia debe ser confirmada, en cuanto declaró la nulidad absoluta del contrato de prestación de servicios (…), aunque la causal de tal invalidez radica en el hecho de haberse celebrado el negocio jurídico sin el cumplimiento de los requisitos legales, especialmente, porque en su suscripción se eludieron los procedimientos establecidos en la ley para la selección del contratista, con lo cual se infringió la prohibición contenida en el artículo 24, numeral 8 de la Ley 80 de 1993, (…) Así, en el presente caso quedó configurada la causal de nulidad absoluta prevista en los artículos 1519 y 1741 del Código Civil, -a los cuales remite de manera general el artículo 44, inciso primero, del Estatuto General de Contratación Administrativa -, esto es, adolecer el contrato de objeto ilícito por contravenir las normas legales relativas a los procesos de selección, en cuanto se desatendió, precisamente, la prohibición de eludirlos.

Asimismo, el contrato fue celebrado con desvío de poder (causal tercera de nulidad prevista en el artículo 44 de la Ley 80 de 1993), toda vez que –se reitera- con su suscripción no se buscó el cumplimiento de los fines estatales ni la prestación de un servicio al municipio (…) puesto que, como lo señaló la Sala, la pavimentación, en realidad, no fue debidamente planificada -según lo estableció la administración municipal que asumió funciones en 2008-, mientras que sí se infringieron los principios de transparencia y selección objetiva, igualmente establecidos en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, y se omitió la realización de los estudios previos así como la adopción de las medidas pertinentes para establecer la conveniencia y oportunidad del contrato (…), además de celebrarse en mismo con propósitos distintos al cumplimiento de los fines del Estado FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 - ARTÍCULO 24 - NUMERAL 8 / CÓDIGO CIVIL - ARTÍCULO 1519 / CÓDIGO CIVIL – ARTÍCULO 1741 / LEY 80 DE 1993 - ARTÍCULO 44 NOTA DE RELATORÍA: Sobre el tema, ver: Sentencia del 26 de noviembre de 2014, exp.

N° 25000-23-26-000-1999-02856-01(29906). C.P. Hernán Andrade Rincón. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia de 20 de agosto de 1971. Consejo de Estado – Sección Tercera – Subsección B. Sentencia del 14 de marzo de 2018, exp. N° 15001-23-31-000-2001-02201-01(38491). C.P. Ramiro Pazos Guerrero NEGACIÓN DE RESTITUCIONES MUTUAS / RESTITUCIONES MUTUAS / OBJETO ILÍCITO / IMPROCEDENCIA DE RESTITUCIONES MUTUAS / EQUILIBRIO DEL CONTRATO ESTATAL / EQUILIBRIO FINANCIERO DEL CONTRATO ESTATAL / DECLARACIÓN OFICIOSA DE LA NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO / ALCANCE DE LA DECLARACIÓN OFICIOSA DE LA NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO / EFECTOS DE LA NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO ESTATAL [L]a Sala también acogerá las conclusiones adoptadas en la sentencia de primer grado, en cuanto a la improcedencia de reconocer suma alguna por las actividades supuestamente ejecutadas por [la sociedad contratista] en desarrollo del contrato (…), puesto que, a la luz del artículo 48, inciso segundo, de la Ley 80 de 1993, tal reconocimiento solo tiene lugar cuando se demuestre que la entidad pública se benefició con la actividad del contratista, circunstancia que no se evidenció en el presente caso.

En ese mismo sentido, se tiene que no hay lugar a examinar la ocurrencia de un enriquecimiento sin justa causa del municipio (…), que hubiera desfavorecido patrimonialmente a [la sociedad contratista]., pues las pruebas del plenario evidenciaron que la administración no solo no se enriqueció con el retiro del asfalto efectuado por la hoy demandante, sino que se obligó para con Ecopetrol a reintegrar el material retirado, el cual nunca llegó al municipio ni se empleó en ninguna obra pública.

En torno al enriquecimiento sin justa causa cabe anotar, adicionalmente, que su reconocimiento no procede cuando se ha reclamado para soslayar o desconocer una disposición imperativa de la ley, como aconteció en el presente caso, con los hechos hasta aquí analizados. Finalmente y, en consonancia con lo anterior, es pertinente advertir que si bien, en principio, la declaratoria de nulidad da lugar al reconocimiento de restituciones mutuas -respetando las reglas y salvedades del artículo 48 de la Ley 80 de 1993-, es igualmente cierto que, de conformidad con el artículo 1525 del Código Civil, no es posible repetir lo que se ha dado o pagado en razón de un objeto o causa ilícitas, a sabiendas; prohibición que, por referirse justamente a la figura de la repetición, la cual implica solicitud de parte, no se aplica a los casos en que la nulidad absoluta del contrato es declarada de manera oficiosa por el juez de la causa.

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 - ARTÍCULO 48 / CÓDIGO CIVIL - ARTÍCULO 1525 NOTA DE RELATORÍA: Sobre el enriquecimiento sin causa ver: Consejo de Estado – Sección Tercera – Subsección A. Sentencia del 6 de febrero de 2020, exp. N° 05001-23-31-000-2009-01208-01/46361). CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejera ponente: MARÍA ADRIANA MARÍN Bogotá D.C., veinticuatro (24) de abril de dos mil veinte (2020) Radicación número: 73001-23-31-000-2008-00416-01(42379) Actor: MULTISERVICIOS DE INGENIERÍA 1A S.A. Demandado: MUNICIPIO DE PURIFICACIÓN Referencia: ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES (APELACIÓN SENTENCIA) Temas: CONTRATO DE PRESTACION DE SERVICIOS – Régimen legal – Requisitos / PROCESO DE SELECCIÓN – Regulado por la ley, independientemente de la modalidad de escogencia del contratista – NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO – Falta de requisitos legales en etapa precontractual – celebración con desvío de poder.

Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 2 de septiembre de 2011 por el Tribunal Administrativo del Tolima, mediante la cual se dispuso:

PRIMERO: DECLARAR la nulidad del contrato 282 de 2007, suscrito entre el municipio de Purificación y la sociedad comercial de servicios Multiservicios de Ingeniería 1A S.A ( ), conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia.

SEGUNDO: NEGAR las pretensiones de la demanda.

TERCERO: ORDENAR compulsar copias para que se investigue por las autoridades competentes las presuntas faltas disciplinarias y/o conductas punibles en que pudieron incurrir las partes y los funcionarios que intervinieron en el procedimiento precontractual y la suscripción del contrato 282 de 2007. I. SÍNTESIS DEL CASO El 30 de noviembre de 2007, el municipio de Purificación, Tolima, celebró con Ecopetrol S.A. el convenio de colaboración DRI-160-07, con el objeto de adelantar la pavimentación asfáltica en frío de una vía rural de esa entidad territorial.

Las partes convinieron en que Ecopetrol S.A. haría un aporte en especie, consistente en la entrega de 380 toneladas de asfalto. De acuerdo con las cláusulas del convenio, era responsabilidad exclusiva del municipio el retiro del material de las refinerías de Ecopetrol S.A., su transformación en emulsión asfáltica y su transporte hasta el sitio de la obra pública.

El 3 de diciembre de 2007, el alcalde municipal de Purificación le comunicó a Ecopetrol S.A. que “autorizaba” al secretario de Ordenamiento Físico del municipio para retirar el asfalto de la refinería de esa empresa, ubicada en Barrancabermeja, a bordo de tres vehículos cuya propiedad no fue especificada en el respectivo oficio. Ecopetrol S.A. reportó el despacho del asfalto, actividad que se llevó a cabo entre el 9 y el 17 de diciembre de 2007, en 12 trayectos, en los vehículos señalados por el municipio de Purificación y un automotor más. El 14 de diciembre de 2007, el municipio de Purificación celebró con la sociedad Multiservicios de Ingeniería 1A –Multinsa S.A.- el contrato de prestación de servicios N° 282, cuyo objeto se hizo consistir en la conversión de 380 toneladas de asfalto en emulsión asfáltica y el transporte de ese material hasta el municipio de Purificación. Previo a la celebración del contrato, el municipio de Purificación expidió la Resolución N° 0-0549 del 7 de diciembre de 2007, por la cual ordenó la apertura del “proceso de selección” para contratar la conversión del asfalto y su transporte a la zona.

Sin embargo, el día anterior adelantó una audiencia de aclaración “de la invitación pública N° 060 de 2007”, con idéntico objeto. En un reporte anexo, se señaló que en esa invitación pública había participado como única oferente, la sociedad Multinsa S.A. El contrato N° 282 de 2007 previó la entrega de un anticipo a la sociedad contratista.

No obstante, en enero de 2008, cuando la indicada empresa reclamó ese concepto, el mismo le fue negado por la nueva administración municipal, en razón a la necesidad de revisar nuevamente la contratación mencionada. El municipio de Purificación no recibió el asfalto ni adelantó la obra de pavimentación con el material entregado por Ecopetrol S.A. Por el contrario, el convenio de colaboración DRI-160-07 se dio por terminado en 2008 debido a la imposibilidad de su cumplimiento por falta de recursos.

La compañía hoy demandante reclama la indemnización de los perjuicios derivados del no pago del anticipo correspondiente al contrato N° 282 de 2007, al tiempo que pretende ser indemnizada por haber retirado y almacenado en su planta el asfalto entregado por Ecopetrol S.A., para cuyo retiro, indica, fue autorizada expresamente por el alcalde de Purificación. II.

A N T E C E D E N T E S 1. La demanda El 31 de julio de 2008, la sociedad Multiservicios de Ingeniería 1A S.A., obrando a través de apoderado judicial (fl. 3, c.1), instauró demanda en ejercicio de la acción de controversias contractuales (fls. 72 - 85, c.1) contra el municipio de Purificación, a efectos de que se acogieran las siguientes pretensiones: PRIMERA: Que se declare la existencia del incumplimiento por parte del Municipio de Purificación (Tolima), por no actuar diligentemente en la ejecución del Convenio Institucional de Colaboración DRI-160-07, celebrado entre ECOPETROL S.A. y la alcaldía de Purificación (Tolima).

SEGUNDA: Que se declare el incumplimiento (…) [del] Municipio de Purificación (Tolima) por no actuar diligentemente para la ejecución del contrato N° 282-07, celebrado entre Multiservicios de Ingeniería 1A y la alcaldía de Purificación (Tolima). TERCERA: Que como consecuencia de lo anterior, se condene a la alcaldía del municipio de Purificación a pagar al contratista Multiservicios de Ingeniería 1A S.A. el valor de los perjuicios de orden material como daño emergente y lucro cesante que le fueron ocasionados, los cuales ascienden, aproximadamente, a la suma de quinientos trece millones ochocientos cuarenta y siete mil seiscientos veintisiete pesos ($513’847.627) m/cte, monto que ha de ser actualizado (…).

Los perjuicios económicos ocasionados por el contratante al contratista son los que se describen a continuación: 1. Daño emergente: 1.1. Impuesto de timbre del contrato: Este valor solicito comedidamente al honorable Magistrado, que se digne ordenar se oficie [a] la entidad demandada a fin de que certifique el valor al cual ascendió ese gasto (…). 1.2.

Valor de la publicación (…). 1.3. Valor sufragado para constituir la póliza de cumplimiento que es de trescientos setenta y dos mil cuatrocientos veintisiete pesos ($372.427). 1.4. Valor causado por concepto de transporte para realizar el retiro del asfalto 80-100, de las instalaciones de Ecopetrol hasta los tanques de almacenamiento de mi poderdante, el cual asciende a la suma de cuatro millones doscientos mil pesos ($4’200.000). 1.5.

Gastos de viáticos y hospedajes del representante legal de la sociedad contratista y un funcionario de la misma compañía, cuando fueron a solicitar la habilitación del anticipo, el cual asciende a la suma de setecientos veinte mil pesos ($720.000). 1.6. Gastos por concepto de combustible, energía eléctrica y agua para el vapor de la caldera que mantenía constantemente el asfalto 80-100, caliente.

Estos gastos ascienden a la suma de noventa y ocho millones de pesos ($98’000.000) a la fecha. 1.7. Valor del perjuicio económico por mantener las 380 toneladas de asfalto del demandado almacenadas en los tanques de mi poderdante, teniendo en cuenta que este solo cuenta con una capacidad de 400 toneladas (…). Este perjuicio económico está estimado en trescientos diez millones de pesos. 1.8.

Valor por los gastos de transporte, hospedaje y alimentación de los funcionarios de Multiservicios de Ingeniería cuando fueron citados por el jefe de la oficina jurídica de la alcaldía de Purificación: seiscientos mil pesos ($600.000). Subtotal, perjuicios daño emergente: $413’892.427. 2. Lucro cesante: 2.1. Por concepto del valor del incumplimiento del contrato, cuyo valor fue dejado de percibir por parte de la sociedad contratista (…), el cual asciende a la suma de noventa y nueve millones novecientos cincuenta y cinco mil doscientos pesos ($99’955.200).

Al no haber percibido el dinero en la oportunidad contractual establecida, produce un interés comercial y moratorio que debe resarcirse por la entidad contratante, desde la fecha de celebración del contrato N° 282-07 hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia a la tasa máxima legal permitida que ponga fin al presente proceso. Suma total de los perjuicios por daño emergente y lucro cesante: quinientos trece millones ochocientos cuarenta y siete mil seiscientos veintisiete pesos ($513’847.627) (…).

En la exposición de los hechos que fundamentaron la demanda, la parte actora refirió que el 30 de noviembre de 2007, el municipio de Purificación celebró con Ecopetrol S.A. el convenio “interinstitucional” de colaboración DRI N° 160/07, por el cual cada una de las partes se comprometió a aportar sumas determinadas de dinero para la pavimentación de la carretera que comunicaba al casco urbano del municipio con la vereda Chenche Asoleado1.

Manifestó que el valor total de los aportes pactados en el indicado convenio fue de $997’673.714, de los cuales, $282’204.720 serían aportados en especie por Ecopetrol S.A., representados en 380 toneladas de asfalto 80-100. Por su parte, el municipio de Purificación aportaría $715’468.994 en dinero, de acuerdo con el certificado de disponibilidad presupuestal N 1151 del 7 de noviembre de 2007.

Según la demanda, las cláusulas del convenio “interinstitucional” establecían que el asfalto aportado por Ecopetrol S.A. debía ser retirado de su refinería de Barrancabermeja, por parte del municipio, antes del 15 de diciembre de 2007. A efectos de lo anterior –adujo la actora-, el 3 de diciembre de 2007, el municipio de Purificación “contrató” a la sociedad Multiservicios de Ingeniería 1A S.A., que se encargaría de retirar el asfalto con autorización expresa del alcalde.

Se señaló en el libelo que la sociedad Multiservicios de Ingeniería 1A S.A. retiró las 380 toneladas de asfalto en un lapso de nueve días, en los camiones de placas VPJ-070, XKF-664 y SWK-760. El material debió ser conservado en la planta de esa empresa, cuya capacidad era solo para 400 toneladas, por lo cual era claro que el asfalto retirado ocupó el 95% del espacio disponible.

Afirmó la sociedad demandante que el contrato “de obra” N° 282 de 2007 le fue adjudicado mediante Resolución N° 0556 del 14 de diciembre de 2007 y su objeto consistió en la “conversión de asfalto en emulsión asfáltica y su transporte desde la ciudad de Barrancabermeja, Santander, hasta el municipio de Purificación, Tolima, para la pavimentación en frío de la vía que conduce del área urbana hasta la vereda Chenche Asoleados del municipio de Purificación (…)”.

El acta de iniciación fue suscrita por las partes el 28 de diciembre de ese año. Indicó que el valor del contrato fue fijado en la suma de $99’955.200. El 50% de ese monto se le entregaría a la firma contratista a título de anticipo, el cual, a su vez, se manejaría en cuenta conjunta. No obstante –según sus palabras-, el municipio nunca autorizó al contratista para disponer de ese dinero, en razón a la supuesta necesidad de “conocer bien el contrato”.

En ese marco, la entidad estatal tampoco aprobó las pólizas constituidas por la contratista –condición pactada para que la hoy demandante accediera al anticipo-, aduciendo que mientras sus funcionarios “conocían bien el contrato”, gestionarían la consecución de los recursos para su ejecución. De acuerdo con lo señalado en la demanda, el representante de la sociedad Multiservicios de Ingeniería 1A S.A. acudió en varias ocasiones a la alcaldía municipal de Purificación para solicitar la habilitación de la cuenta conjunta para así poder disponer del anticipo y cumplir con el contrato.

Era necesario que ello se efectuara con prontitud, dado que el asfalto debía mantenerse caliente, actividad que le estaba ocasionando gastos a la sociedad contratista. Sin embargo, el municipio guardó silencio y se abstuvo de adelantar los trámites pertinentes para la entrega del anticipo y el avance del contrato. Para la demandante, el municipio de Purificación hizo incurrir a la contratista en gastos que no se previeron y que no se justificaban, pues la autorizó para retirar el asfalto pero luego la obligó a mantenerlo en sus máquinas, impidiéndole suministrarlo oportunamente para la pavimentación. Asimismo, la administración municipal incumplió el contrato al no adecuar los 2.34 kilómetros en donde se aplicaría la emulsión asfáltica, evento que también obligó a Multiservicios de Ingeniería 1A S.A. a custodiar el asfalto por un tiempo prolongado, en su planta, para lo cual le fue necesario disponer de otros tanques de almacenamiento, ya que también debía cumplir con otros compromisos contractuales.

Dado que el asfalto tuvo que permanecer en la planta de la sociedad demandante por varios meses, pese a las múltiples solicitudes presentadas en la alcaldía del municipio, el 29 de marzo de 2008 la contratista le comunicó a la entidad que comenzaría a cobrar dinero por concepto de arrendamiento del bodegaje del asfalto 80-100. Según la parte actora, el 2 de abril de 2008, la Oficina Jurídica del municipio le manifestó que no reconocería monto alguno, puesto que el objeto del contrato no comprendía las actividades de arrendamiento ni bodegaje.

Señaló que, en reunión del 20 de mayo de 2008, el municipio manifestó que estudiaría el asunto para brindar una respuesta esa misma tarde a la sociedad contratista, pero tampoco cumplió con ese compromiso. 2. Trámite de primera instancia 2.1. La demanda fue admitida por el Tribunal Administrativo del Tolima el 28 de agosto de 2008 (fl. 104, c.1), y notificada al municipio demandado el 18 de diciembre de ese año (fl. 112). 2.2.

El municipio de Purificación señaló que la pavimentación en mezcla asfáltica en frío de la vía de comunicación entre la vereda Chenche Asoleado y el casco urbano del municipio fue convenida entre esa entidad y Ecopetrol S.A., pero no con la sociedad hoy demandante, la cual tampoco fue autorizada ni conminada a retirar el asfalto de la refinería ubicada en Barrancabermeja, puesto que tal autorización solo le fue impartida al secretario de Ordenamiento Físico de Purificación, por parte del alcalde, sin ninguna indicación de que pudiera contratar a una persona natural o jurídica.

A su vez, los vehículos mencionados en la demanda fueron destinados por la administración municipal y no por la sociedad contratista. Manifestó que el certificado de disponibilidad presupuestal N° 1151 del 7 de noviembre de 2007 no estableció el concepto ni las sumas señaladas en la demanda, sino que se imputó para otros programas del municipio, solo por la suma de $124’000.000.

De acuerdo con su defensa, el contrato “de prestación de servicios” N° 282 de 2007 fue celebrado por la suma de $99’955.200 (fl. 147) y su objeto no consistió en el retiro del asfalto cedido por Ecopetrol, sino “la conversión de asfalto en emulsión asfáltica y su transporte para la pavimentación en frío desde la vereda de Chenche Asoleado” hacia el municipio de Purificación (fl. 151).

La demandada afirmó que la sociedad contratista no debió transportar el asfalto ni almacenarlo en su planta, sin que antes el municipio preparara el terreno para la aplicación del material, puesto que el contrato no establecía la obligación de mantenerlo en bodega. En su sentir, por haber obrado de esa manera, fue la propia actora quien incurrió en gastos innecesarios y ejecutó actividades no previstas en el contrato, con el propósito de sacar un provecho indebido.

Manifestó que la invitación pública que se adelantó para adjudicar el contrato N° 282 de 2007 no se adelantó en legal forma, en particular porque no compareció ningún oferente, mientras que sí figuró en los archivos de la entidad la adjudicación misma, a favor de la sociedad hoy demandante, cuya oferta apareció con fecha posterior a la del cierre del proceso de selección. Adicionalmente, el contrato fue supuestamente celebrado por el término de siete días, y el acta de su inicio se suscribió el 28 de diciembre de 2007, a cuatro días de terminación del período del alcalde de la época.

Expuso que, en 2008, no se habilitó la disposición del anticipo a favor del contratista, debido a las irregularidades anotadas. Propuso la excepción de “no comprender la demanda a todas las personas que constituyen el litisconsorcio necesario”, por no haberse dirigido el libelo contra Ecopetrol S.A., a pesar de que la primera pretensión de la demanda busca la declaratoria de incumplimiento del contrato DRI 160 de 2007, en el cual dicha empresa intervino como parte.

Igualmente formuló la excepción que denominó “dolo en el contrato” y señaló que el mismo adolecía de irregularidades, toda vez que la sociedad contratista no aportó el original de la póliza de cumplimiento sino solo su copia, además de haber solicitado la prórroga del negocio en la semana siguiente a su terminación. Agregó que el contrato no tenía previsto el bodegaje del asfalto, como tampoco autorizaciones para retirar ese elemento de la refinería de Ecopetrol S.A. ubicada en Barrancabermeja, actividades que la sociedad demandante no debió ejecutar, a sabiendas de que el municipio no tenía preparado el terreno para la aplicación del asfalto ni la infraestructura para su almacenamiento.

En torno a este punto, señaló que no se ajustaba a la realdad la afirmación de que el asfalto ocupó el 95% de la planta de la demandante por varios meses, puesto que el almacenamiento de ese elemento permite que el mismo sea sacado en las cantidades y oportunidades que se requiera, sin mayores costos. Por último, propuso la excepción de “imposibilidad de pago”, referente al anticipo reclamado por la parte demandante.

Al respecto, señaló que el municipio no podía autorizar la entrega de dineros cuando el contrato no se había iniciado y, en todo caso, dado que la sociedad Multiservicios de Ingeniería 1A S.A. contaba con los recursos para transportar el asfalto, era claro que también debía tenerlos para mantenerlo en su planta, a pesar de no haberse pactado esa actividad en el contrato. 2.3.

El 6 de marzo de 2009 se dio apertura a la etapa probatoria (fl. 196, c.1) y el 11 de julio de 2011 se corrió el traslado del proceso a las partes para que presentaran sus alegatos de conclusión (fl. 230). 2.4 En esa oportunidad procesal, el municipio de Purificación expuso que el 30 de noviembre de 2007 celebro con Ecopetrol S.A. el convenio de colaboración DRI-160, cuyo objeto consistió en la “pavimentación en mezcla asfáltica en frío en la vía que conduce del área urbana a la vereda de Chenche Asoleados (…)”, asfalto que sería entregado por parte de Ecopetrol S.A. a la entidad territorial, para que esta última ejecutara bajo su propia responsabilidad el proyecto mencionado.

Refirió como hecho probado, que el convenio previó como obligación a cargo del municipio, responder por la transformación de las 380 toneladas de asfalto en emulsión asfáltica, la cual habría de ser transportada desde Barrancabermeja hasta el sitio del proyecto, en Purificación, a más tardar el 15 de diciembre de 2007. Señaló que el convenio mismo había sido celebrado de manera irregular y con desconocimiento del principio de planeación, puesto que era palmario para el alcalde de la época, que el asfalto no podía retirarse antes de la fecha mencionada, ya que la contratación del transporte respectivo tomaría un tiempo mayor, merced a que debía cumplirse con el proceso de selección previsto en la normativa aplicable.

En esa medida, se evidenciaba que el alcalde de turno, Francisco Córdoba Zartha, le encomendó a la sociedad Multiservicios de Ingeniería 1A S.A. los servicios de transporte y bodegaje de asfalto, sin haber celebrado un contrato con los requisitos de ley. Insistió en que no estaba demostrado que los vehículos utilizados en el transporte del elemento hubieran sido suministrados por la hoy demandante y, en todo caso, resultaba claro que la entidad estatal nunca autorizó oficialmente a Multiservicios de Ingeniería 1A S.A. para el retiro y transporte de la emulsión asfáltica desde Barrancabermeja.

Reprochó que el 7 de diciembre de 2007 se hubiera ordenado la apertura del proceso de selección para contratar servicios de “conversión de asfalto en emulsión asfáltica y su transporte desde la ciudad de Barrancabermeja”, y que en la fecha prevista para el cierre del proceso, el 11 de diciembre de 2007, solo apareciera la propuesta de Multiservicios de Ingeniería 1A S.A., empresa que ya desde el 3 de diciembre anterior había sido supuestamente autorizada para transportar y almacenar el elemento, sin soporte contractual.

Adicionalmente, cuestionó que el contrato fuera adjudicado a la hoy demandante con base en un certificado de disponibilidad presupuestal que no guardaba relación alguna con el objeto del negocio jurídico, por cuanto los actos de legalización culminaron el 28 de diciembre de 2007, antes de que terminara la administración del entonces alcalde Francisco Córdoba Zartha, cuyo hermano, Ricardo Córdoba Zartha, fungió como apoderado judicial de la sociedad demandante en el presente proceso.

Reiteró que la contratación adelantada por el municipio durante la administración del señor Córdoba Zartha, en relación con la transformación, transporte y aplicación del asfalto para pavimentar la vía ya mencionada, infringió la Constitución y la ley, pues no solo se ejecutaron unos servicios sin contrato legalmente celebrado, sino que se adelantó posteriormente un proceso de selección para contratar una actividad que ya se había llevado a cabo.

Afirmó (fl. 238, c.1): [E]l acta de inicio se firmó el 28 de diciembre, cuando el contratista, para la época, al parecer, porque se insiste, no está debidamente probado, ya había retirado el asfalto de las instalaciones de Ecopetrol en Barrancabermeja, había guardado en sus depósitos dicho material sin que existiera autorización y contrato previo ni después de bodegaje y a la fecha no existe, lo que al parecer se constituiría en un delito de falsedad ideológica, por cuanto hacen pensar que hasta ahora se iniciaría la ejecución de un objeto contractual, pero este ha se ha venido ejecutando de manera ilegal.

Por otro lado, manifestó que el municipio de Purificación no se había enriquecido sin justa causa en el presente caso, puesto que nunca recibió el servicio contratado, ya que, por el contrario, Ecopetrol S.A. demandó judicialmente la devolución del asfalto retirado de su refinería por Multiservicios de Ingeniería 1A S.A., que nunca fue empleado en la pavimentación requerida por el municipio, pues fue apropiado indebidamente por la sociedad hoy demandante. 2.5.

La parte demandante y el Ministerio Público guardaron silencio. 3. La sentencia impugnada -. El Tribunal Administrativo del Tolima profirió sentencia el 2 de septiembre de 2011 (fls. 257 - 314, c. de segunda instancia), oportunidad en la cual declaró la nulidad del contrato 282 de 2007, denegó las pretensiones de la demanda y ordenó compulsar copias en la forma señalada al comienzo de esta sentencia. El a quo constató que las partes hoy en contienda celebraron el contrato N° 282 del 14 de diciembre de 2007 para la “conversión de asfalto en emulsión asfáltica y su transporte desde la ciudad de Barrancabermeja”, para la pavimentación de una vía del municipio de Purificación, a pesar de que, para esa fecha, el material asfáltico ya había sido retirado de la refinería de Ecopetrol, como constaba en el oficio del 3 de diciembre de 2007, expedido por el alcalde municipal Francisco Córdoba Zartha, en el cual se autorizó al secretario de Ordenamiento Físico a efectuar dicho retiro.

Señaló que, igualmente, estaba probado que el municipio convino con Ecopetrol la transformación y transporte de la sustancia, a pesar de que no estaba listo el trayecto que se debía pavimentar, de manera que no resultaba oportuno ni procedente el traslado del material asfáltico hacia Purificación, por no darse ninguna de las condiciones para su cabal utilización. Consideró también contrario a la ley el hecho de que el alcalde entonces saliente hubiera autorizado el retiro del asfalto en unos determinados vehículos, sin haber suscrito contrato alguno con el particular que debía cumplir con esa labor.

En torno a este aspecto, destacó que el apoderado judicial de la sociedad demandante y hermano del ex alcalde, hubiera admitido expresamente en la demanda que, el 3 de diciembre de 2007, la compañía retiró el asfalto de Barrancabermeja y que, con posterioridad a ello, el 14 de diciembre de 2007, resultara adjudicataria del contrato 282 de 2007, pese a que ya se había verificado el retiro y traslado del material, de manera que, en otras palabras, se contrataron unas obligaciones previamente ejecutadas por la sociedad actora.

Estimó que la demandante, experta en el oficio encomendado, debía saber cuáles eran las condiciones que debían cumplirse para el retiro, transporte y aplicación de la emulsión asfáltica, de suerte que era su deber verificar el terreno que se debía pavimentar y aprestarse al cumplimiento de los requisitos legales antes de suscribir el respectivo contrato.

Sin embargo, se demostró en el proceso que la sociedad Multiservicios de Ingeniería 1A S.A. retiró anticipadamente el asfalto pese a estar informada de que el trayecto para intervenir no se encontraba listo, como tampoco la documentación precontractual y contractual. Para el Tribunal de primera instancia, el contrato N° 282 de 2007 adolecía de nulidad absoluta por haberse celebrado contra expresa prohibición constitucional o legal, en los términos del artículo 44 del Estatuto General de Contratación Administrativa, dado que se suscribió a pesar de que la ley prohibía omitir los procedimientos y reglas previstas en ese mismo cuerpo normativo.

Bajo esa misma línea, era evidente la infracción al artículo 23 de la Ley 80 de 1993, en cuanto contenía los principios de la actividad contractual del Estado, manifiestamente desconocidos por las partes en el caso concreto. Consideró que la demandante no había obrado de buena fe, razón por la cual no era procedente reconocer a su favor indemnización alguna por el transporte y almacenamiento de la emulsión asfáltica, ni establecer el derecho al restablecimiento del equilibrio financiero contractual que eventualmente se hubiera fracturado.

Al respecto, refirió que, a la luz del artículo 48 de la Ley 80 de 1993, el reconocimiento y pago de las prestaciones ejecutadas con ocasión del contrato nulo solo era procedente si se demostraba que la entidad estatal se había beneficiado, y únicamente hasta el monto de ese beneficio, no obstante lo cual, en el caso examinado no se probó tal presupuesto, mientras que sí se puso de manifiesto la mala fe de la sociedad contratista, de manera que había lugar a negar “cualquier erogación a cargo del ente demandado” (fl. 310, c.ppal.).

Expresó: [S]i bien se tiene presente que el ordenamiento jurídico dispensa una adecuada protección jurisdiccional a la confianza ajena, en el caso concreto la firma contratista no actuó de buena fe y de consuno con el alcalde quien, aprovechando su calidad de tal, dirigió ilegalmente [las] distintas actuaciones surtidas, dieron inicio a la ejecución de algunas actividades que pretendieron legalizar mediante la suscripción posterior del contrato 282 de diciembre 14 de 2007, de las cuales la administración municipal no se benefició, como tampoco de la prestación de dichos servicios, los cuales como queda visto habrían de realizarse en una época predeterminada por las partes y siempre y cuando existieran las condiciones para ello.

Por todo ello, dispuso declarar la nulidad del negocio jurídico y compulsar copias a las autoridades mencionadas. -. El magistrado Belisario Beltrán Bastidas salvó su voto, por considerar que, bajo el principio iura novit curia, en el presente caso se le debieron reconocer perjuicios a la parte actora, por enriquecimiento sin justa causa, dado que se había demostrado que la sociedad Multiservicios de Ingeniería 1A S.A. había retirado, transportado y almacenado la emulsión asfáltica, en beneficio del municipio de Purificación (fl. 315 al 318). 4.

La apelación La sociedad Multiservicios de Ingeniería 1A –Multinsa S.A.-, como parte demandante, interpuso recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Tribunal Administrativo del Tolima y manifestó que el contrato 282 de 2007 se ajustaba a derecho, por cuanto en él intervino la actora de manera legal, acudiendo previamente al proceso de selección contenido en la invitación pública N° 060 de 2007.

Sostuvo que, en el curso de los hechos, tuvieron lugar dos situaciones administrativas, la primera de ellas consistente en la autorización que el municipio de Purificación le impartió a la hoy demandante para retirar el material asfáltico de las instalaciones de Ecopetrol, y la segunda, en la celebración del contrato mencionado, con el objeto de convertir el asfalto en emulsión asfáltica y transportar ese elemento hacia el municipio de Purificación, para la pavimentación de la vía que conectaba al casco urbano con la vereda Chenche Asoleado.

Aseveró que la primera de las situaciones anotadas no se había producido por vía de hecho, sino que se trató de una autorización expresa proferida por un agente estatal, que gozaba de presunción de legalidad. Manifestó que el retiro del asfalto debía hacerse con prontitud, porque se trataba de un material que podía perderse, y que ese procedimiento fue efectuado de buena fe por Multiservicios de Ingeniería 1A S.A., con fundamento en la mencionada autorización que emanó del municipio.

En lo restante, reiteró los hechos de la demanda y señaló que los mismos revestían legalidad, excepto porque la entidad estatal demandada se abstuvo de entregar oportunamente el anticipo y pagar las sumas reclamadas en las pretensiones. 5. Trámite en segunda instancia 5.1. El recurso de apelación interpuesto por la parte demandante fue concedido el 3 de octubre de 2011 y admitido en providencia del 7 de mayo de 2012 (fls. 353 y 411). 5.2.

El 16 de febrero de 2012 se aceptó el impedimento manifestado por el magistrado Carlos Alberto Zambrano Barrera (fl. 402). 5.3. El 20 de marzo de 2012, se dispuso tener como pruebas los documentos y los testimonios remitidos por el Juzgado Administrativo de Barrancabermeja, medios que fueron practicados en el curso de la primera instancia pero allegados a la causa judicial con posterioridad a la sentencia apelada (fls. 407 y 408). 5.4.

Mediante auto de 29 de mayo de 2012, se corrió traslado del proceso a las partes para que alegaran de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera su concepto (fl. 413). 5.5. El 22 de junio de 2012, el Ministerio Público, a través de la Procuradora Cuarta Delegada ante esta Corporación, rindió concepto de fondo en el cual consideró que la sentencia apelada debía confirmarse, dado que la contratación cuestionada por el Tribunal de primera instancia sí fue violatoria de la ley, en particular, de los principios de legalidad, transparencia y responsabilidad, establecidos en la Constitución Política.

Luego de referir el contenido de varias pruebas obrantes en el proceso, afirmó que, en efecto, se evidenciaba que la invitación pública N° 060 de 2007 y el contrato N° 282 del mismo año, se tramitaron con posterioridad al cumplimiento del objeto a contratar, esto es, el retiro y transporte de la emulsión asfáltica que debía utilizarse para pavimentar una vía del municipio de Purificación. Recalcó el carácter irregular de la contratación y reprochó la conducta de los funcionarios del municipio, así como la de la sociedad demandante, además de censurar los trámites de legalización del aludido contrato.

Señaló que la parte actora no podía aprovecharse de su propia culpa para solicitar reparación patrimonial ni pago alguno por la labor desarrollada, ya que también estaba llamado a asumir la carga de velar por la legalidad y la guarda del ordenamiento jurídico. 5.6. Los demás sujetos procesales guardaron silencio durante el término para alegar de conclusión. II.- CONSIDERACIONES La Sala estima necesario precisar que al presente asunto le resultan aplicables las reglas del Código Contencioso Administrativo contenido en el Decreto 01 de 1984, toda vez que la demanda se interpuso el 31 de julio de 2008, vale decir, en vigencia de dicha norma y antes de que entrara en vigor la Ley 1437 de 2011, por la cual se expidió el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, que prescribe en el artículo 308 la regla de transición para procesos iniciados en vigencia del anterior estatuto. 1.

Presupuestos procesales 1.1. Competencia La Sala es competente para conocer del presente asunto en segunda instancia, en razón del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia dictada el 2 de septiembre de 2011, puesto que el artículo 82 del Código Contencioso Administrativo –vigente en la fecha de interposición de la demanda- estableció que la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo es la competente para decidir las controversias y litigios originados en la actividad de las entidades públicas.

En efecto, en esta oportunidad se somete a consideración de la Sala el alegado incumplimiento del contrato de prestación de servicios N° 282 del 14 de diciembre de 2007, en el cual fungió como entidad contratante el municipio de Purificación, Tolima (fls. 99 al 102, c.1). Ahora, la actuación que en esta sentencia habrá de resolverse ostenta vocación de doble instancia, puesto que la cuantía fijada en la demanda es superior a los 500 S.M.L.M.V. ($230’750.0002) establecidos en el artículo 132 – numeral 5 del C.C.A. En efecto, la pretensión de mayor valor de la demanda fue estimada por la actora en $413’892.427, como valor del daño emergente sufrido por la sociedad Multiservicios de Ingeniería 1A –Multinsa S.A.- por el no pago del contrato N° 282 de 2007. 1.2.

Legitimación en la causa 1.2.1. En lo referente a la legitimación en la causa por activa, advierte la Sala que la sociedad Multiservicios de Ingeniería 1A S.A. –Multinsa S.A.- ostenta vocación procesal para integrar el extremo demandante, por cuanto fungió como sociedad contratista en el contrato de prestación de servicios N° 282 del 14 de diciembre de 2007 cuyo incumplimiento se alega en la demanda. 1.2.2.

Con respecto a la legitimación en la causa por pasiva, se evidencia que el municipio de Purificación cumplió con ese presupuesto procesal, dada su condición de entidad contratante, en el negocio jurídico mencionado. 1.2.3. Ahora bien, aun cuando la parte demandada manifestó que en el sub judice no se había integrado en legal forma el litisconsorcio necesario, por no haberse citado a Ecopetrol S.A. como parte del convenio de colaboración DRI-160 de 2007 –cuyo incumplimiento también se alegó en el libelo-, debe advertir la Sala que no hay lugar a acoger tal planteamiento, puesto que, de la lectura integral de la demanda y de su contestación se desprende, en forma palmaria, que la controversia radica sobre el pago que, según la parte actora, debió efectuar el municipio de Purificación a favor de Multinsa S.A., por haber retirado y transportado, desde Barrancabermeja, el material asfáltico señalado en el contrato N° 282 de 2007, y almacenarlo en sus propias plantas durante el tiempo en que la entidad supuestamente incumplió sus obligaciones.

Cosa distinta es que el objeto del contrato N° 282 de 2007, consistente en la transformación y el transporte del asfalto, incorporara una actividad necesaria para ejecutar el convenio de colaboración DRI-160-07 y que, en esa medida, la parte actora señalara que la negligencia del municipio frente a los compromisos pactados en el convenio, implicó el incumplimiento del contrato N° 282 de 2007.

Sin embargo, el debate surgido en torno a los dos acuerdos de voluntades solo radica en la relación negocial que se dio entre el municipio de Purificación y la empresa Multinsa S.A.; relación respecto de la cual, se reitera, es posible resolver de mérito sin necesidad de que comparezca al proceso la empresa Ecopetrol S.A. Así entonces, toda vez que Ecopetrol S.A. no intervino en los hechos que suscitaron el conflicto hoy sometido al juicio de la Sala, es claro que dicha empresa no es litisconsorte necesario de la demandada, en tanto la sentencia de mérito puede proferirse en el sub judice sin su comparecencia, resolviendo de fondo el debate surgido entre las partes, en los términos del artículo 83 del Código de Procedimiento Civil3. 1.3.

Oportunidad para demandar De conformidad con el artículo 136, numeral 10, literal a) del C.C.A., modificado por el artículo 44 de la Ley 446 de 19984, en las acciones relativas a contratos de ejecución instantánea, el término de caducidad de dos años allí establecido comienza a correr desde el día siguiente a la fecha en que se cumplió o debió cumplirse el objeto del contrato5.

En el presente caso se demanda la pretendida responsabilidad contractual del municipio de Purificación por incumplimiento del contrato de prestación de servicios N° 287 del 14 de diciembre de 2007, cuyo objeto consistió en la “conversión de asfalto en emulsión asfáltica y su transporte desde la ciudad de Barrancabermeja, Santander”, para la pavimentación en frío de una vía del ente demandado (fl. 52, c.1).

De conformidad con la cláusula tercera del contrato, el término de su ejecución sería de siete días contados a partir de su perfeccionamiento (fl. 53, c.1). En ese orden de ideas, el plazo contractual estaba llamado a expirar el 21 de diciembre de 2007, fecha a partir de la cual comenzaba a correr, por tanto, el término de caducidad, que a su vez debía finalizar el 21 de diciembre de 2009.

La demanda fue presentada el 31 de julio de 2008 (fl. 85, c.1), por lo que se evidencia que en el presente caso no operó el fenómeno de la caducidad. 2. Hechos probados en la actuación Las pruebas documentales que obran en el proceso fueron aportadas por las partes en legal forma y permiten tener por acreditados los siguientes hechos: -.

El 6 de julio de 2007, el alcalde municipal de Purificación, Tolima, suscribió la que denominó “acta de valoración de aportes”, en la cual manifestó que se comprometía a efectuar unos aportes para la ejecución del proyecto denominado “Pavimentación en mezcla asfáltica en frío en la vía que conduce del área urbana a la vereda Chenche Asoleado del municipio” (fl. 116, c.3).

Según lo manifestado en el acta, la conversión del asfalto y su transporte desde Barrancabermeja hasta Purificación tendrían un costo de $124’800.000; la mano de obra se estimó en $17’677.258; el valor de los materiales, en $248’276.418 y el de las maquinarias ascendería a $246,074.524, mientras que los costos indirectos sumarían $78’640.794, todo lo cual se calculó en $715’468.994 (fl. 117, c.3).

En documento separado, el alcalde municipal de Purificación, Tolima, certificó que existían los recursos para la cofinanciación del proyecto, y precisó que la suma de $124’800.000 correspondía a los recursos apropiados de acuerdo con el presupuesto de gastos de inversión de la alcaldía, para la vigencia fiscal 2007, así (fl. 119, c.3): Sección: 03 Alcaldía municipal- Gastos de inversión Fondo: Rec. 78.2 R.P. Otros proyectos prioritarios S/ley 15%.

Sector: 030574 Vías. Código: 030574.01.10 Decreto: 0-0177 de diciembre 21 de 2006. Sección: 03 Alcaldía municipal- Gastos de inversión Fondo: Recurso 26 Sobretasa a la gasolina Sector: 030574 Vías. Código: 030574.01.10 Decreto: 0-0177 de diciembre 21 de 2006. VALOR: CIENTO VEINTICUATRO MILLONES OCHOCIENTOS MIL PESOS (124’800.000) En bienes y servicios, la suma de QUINIENTOS NOVENTA MILLONES SEISCIENTOS SESENTA Y OCHO MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y CUATRO PESOS ($590’668.994) MCTE, representados en: mano de obra, materiales, maquinaria y equipos y costos indirectos. -.

El mismo 6 de julio de 2007, el secretario de Planeación Municipal de Purificación certificó que el proyecto mencionado se encontraba incluido en el respectivo Plan de Desarrollo, contaba con estudios y diseños definitivos aprobados y se ejecutaría en un lugar no considerado como zona de riesgo. El mismo funcionario emitió “concepto favorable” sobre la conveniencia técnica, ambiental, financiera y socioeconómica del proyecto (fls. 120 al 125, c.3). -.

El 7 de noviembre de 2007, la División de Presupuesto de la Secretaría de Hacienda de Purificación expidió el certificado de “disponibilidad N° 1151”, en el cual señaló que, en el presupuesto de gastos para la vigencia fiscal 2007, existía disponibilidad de apropiación por la suma de $124’000.000, imputados a los recursos asignados a la alcaldía municipal, sector N° 030574 – vías-, programa N° 030574.01 –“mantenimiento, conservación y mejoramiento”-.

Las imputaciones señaladas en el indicado certificado de disponibilidad presupuestal, fueron las siguientes: • $2’600.000 con cargo al fondo denominado “Recurso 02 ICLD –Fondos comunes”. • $20’800.000 con cargo al “Recurso 26 sobretasa a la gasolina – Inversión con recursos propios”. • $24’800.000 con cargo al “Recurso 78.2 regalías petrolíferas (otros proyectos prioritarios S/ley 15%)”. • $71’500.000, con cargo al fondo denominado “Recurso 14.2 Regalías petrolíferas (otros proyectos prioritarios S/ley 15%)”. • $4’300.000, con cargo al fondo “Recurso 100 – Cancelación RES-PRES/ 2006 Regalías Petrolíferas 2006 – otros recursos de capital 2007- Recurso 100.2 Regalías Petrolíferas (otros proyectos prioritarios S/Ley 15%)”.

Se señaló en el certificado que el objeto de la apropiación presupuestal era la pavimentación en mezcla asfáltica en frío, de la vía ya mencionada. -. El 13 de noviembre de 2007, el director de Responsabilidad Integral de Ecopetrol S.A. aprobó el aporte de 380 toneladas de asfalto para el proyecto “Pavimentación en mezcla asfáltica en frío en la vía que conduce del área urbana a la vereda Chenche Asoleado” de Purificación. El aporte, según el funcionario, había sido solicitado por dicho municipio el 10 de julio de ese año (fls. 126 y 127, c.3). -.

El 30 de noviembre de 2007, el municipio de Purificación y la sociedad Ecopetrol S.A. celebraron el convenio de colaboración DRI-160-07, con el objeto de adelantar el proyecto denominado “pavimentación en mezcla asfáltica en frío de la vía que conduce del área urbana a la vereda de Chenche Asoleado del municipio de Purificación – Tolima” (fls. 24-26, c.1, 133-135, c.3).

A efectos de lograr tal cometido, Ecopetrol S.A. se comprometió a entregar 380 toneladas de asfalto 80-100, para que el municipio ejecutara, “bajo su exclusiva responsabilidad”, el indicado proyecto de pavimentación. En la cláusula segunda del convenio de colaboración, se señaló que el asfalto 80-100 se entregaría en la refinería de Barrancabermeja, Santander, aunque la obligación de Ecopetrol S.A. sería “de medio y no de resultado”.

De acuerdo con la cláusula cuarta, el municipio de Purificación asumió la responsabilidad por la transformación integral de las 380 toneladas de asfalto en emulsión asfáltica y por el transporte de este elemento desde Barrancabermeja “hasta el sitio del proyecto en el municipio de Purificación”. El valor total del convenio de colaboración DRI-160-07 fue pactado en la suma de $997’673.714, de los cuales, Ecopetrol S.A. aportaría, en especie, el equivalente a $282’204.720,, representados en las 380 toneladas de asfalto, mientras que el municipio hoy demandado aportaría $715’468.994, “representados en recursos, bienes y servicios para asumir los compromisos establecidos” (fl. 6, c.1).

Las partes del convenio manifestaron que la alcaldía municipal de Purificación anexó al acuerdo de voluntades, “certificados de disponibilidad presupuestal de fecha noviembre 7 de 2007”, cumpliendo con el “Reglamento para tramitar aportes de crudos asfáltenos y asfaltos a entidades públicas”, expedido por Ecopetrol S.A. El convenio fue firmado por el señor Francisco Córdoba Zartha, en calidad de alcalde del municipio de Purificación. -.

En oficio de fecha 3 de diciembre de 2007, el alcalde Francisco Córdoba Zartha le comunicó a Ecopetrol S.A. que autorizaba al señor Ramiro Monroy, en su calidad de secretario de Ordenamiento Físico, para retirar el asfalto correspondiente al convenio de colaboración DRI-160-07. De acuerdo con el oficio, el asfalto se retiraría en los vehículos de placas VPJ-070, XKF-664 y SWK-760, conducidos por los señores Omar Poveda, Nelson Santos y José Orley Devia, respectivamente (fl. 15, c.1). -.

El 9 de diciembre de 2007, Ecopetrol S.A. expidió el “reporte de despacho” N° 395824, en el que figuró como cliente el municipio de Purificación. Según el documento, se entregaron 31.006 kilogramos de asfalto “60/70”, en el vehículo de placa XKF-664 (fl. 46, c.3). El señor José Orley Devia firmó el recibido de la carga, en calidad de conductor del vehículo (fl. 47, c.3).

De igual manera, entre el 10 y el 17 de diciembre de 2007, Ecopetrol S.A. reportó la entrega de asfalto, con destino al municipio de Purificación, en las siguientes condiciones (fls. 49-81, c.3): Reporte de despacho N° Fecha Clase de asfalto Cantidad de asfalto en kgs. Vehículo Conductor 395862 10-12-2007 60/70 33.057 XKF-664 Nelson Santos Olarte 395966 11-12-2007 60/70 32.905 SVB-428 Guillermo Lizarazo 395965 11-12-2007 60/70 32065 XKF-664 Nelson Santos Olarte 396055 11-12-2007 60/70 32.897 SVB-428 Guillermo Lizarazo 396162 12-12-2007 60/70 31.994 XVV-772 Armando Cadena 396333 13-12-2007 80/100 32.970 XKF-664 Nelson Santos Olarte 396275 13-12-2007 80/100 30.009 SWK-760 José Orley Devia 396472 14-12-2007 80/100 30.987 SWK-760 José Orley Devia 396480 16-12-2007 80/100 32.113 XKF-664 Nelson Santos Olarte 396486 16-12-2007 80/100 30.013 SWK-760 José Orley Devia 396570 17-12-2007 60/70 30.651 XVV-772 Armando Cadena -.

Mediante Resolución N° 0-0549 del 7 de diciembre de 2007, suscrita por el señor Francisco Córdoba Zartha como alcalde municipal de Purificación, se ordenó la apertura del proceso de selección “para la conversión de asfalto en emulsión asfáltica y su transporte desde la ciudad de Barrancabermeja, Santander, para la pavimentación en frío [de] la vía que conduce del área urbana a la vereda Chenche Asoleado” (fl. 138, c.1).

En el acto administrativo no se le asignó número alguno al trámite precontractual. La entidad señaló que, con el fin de cumplir con los principios de la contratación estatal, la convocatoria fue publicada en las carteleras del municipio, dado que no se le había asignado la clave ni la contraseña oficial para acceder al Portal Único de Contratación. Se afirmó en el acto administrativo, que el secretario de Ordenamiento Físico de Purificación había elaborado “los estudios de conveniencia y oportunidad” para la conversión de asfalto en emulsión asfáltica y su transporte desde Barrancabermeja hacia el municipio hoy demandado, “para la pavimentación en frío” de la vía de conexión entre la zona urbana y la vereda Chenche Asoleado.

Adicionalmente, refirió la entidad (fl. 138, c.1): [E]l municipio, con antelación a la fecha de apertura del proceso de selección, publicó un aviso de amplia audiencia y cobertura en la emisora regional La Voz del Tolima, dando a conocer los Términos de Referencia conforme a los cuales adelantará el proceso de contratación cuyo objeto quedó expreso en el literal anterior y así mismo se convocó a la Red Local de Veedurías Ciudadanas, a ejercer la vigilancia que a ellos le corresponde (…).

La administración fijó como fecha para la presentación de las propuestas, el 11 de diciembre de 2007. No obran en el proceso los “términos de referencia” mencionados por el municipio en la resolución aludida. -. No obstante lo anterior, el 6 de diciembre de 2007, la entidad adelantó una “audiencia de aclaración [de la] invitación pública N° 060 de 2007”, cuyo objeto era idéntico al de la contratación referida en la Resolución N° 0-0549 del 7 de diciembre de 2007 (fl. 141, c.1).

Se adujo en el acta que no había comparecido a la audiencia ningún interesado, como tampoco se presentaron solicitudes o peticiones relacionadas con el proceso de selección. En el recuadro denominado “Lista de inscritos y aptos para la invitación pública N° 060 de 2007” (sin fecha), figuró como única proponente la sociedad Multiservicios de Ingeniería 1A –Multinsa S.A.-. -.

De acuerdo con el certificado de existencia y representación legal de Multinsa S.A., la indicada sociedad tenía su domicilio y su dirección comercial en Barrancabermeja, Santander (fls. 68-71, c.1). -. El 14 de diciembre de 2007, el municipio de Purificación celebró con la sociedad Multiservicios de Ingeniería 1A –Multinsa S.A.- el contrato de prestación de servicios N° 282, cuyo objeto se refirió en la cláusula primera, como sigue (fl. 52, c.1): Conversión de asfalto en emulsión asfáltica y su transporte desde la ciudad de Barrancabermeja, Santander, para la pavimentación en frío en la vía que conduce del área urbana a la vereda Chenche Asoleado del municipio de Purificación (…). -.

Se señaló en el documento contractual que el negocio jurídico había sido adjudicado mediante Resolución N° 0-0556 del 14 de diciembre de 2007, en el marco de la invitación pública N° 060 de ese año. -. El valor del contrato fue pactado en la suma de $99’955.200, de los cuales, el 50% se entregaría a título de anticipo, mientras que el monto restante se le pagaría al contratista “a la entrega de los trabajos, recibidos a entera satisfacción” por parte de la entidad (fl. 53).

El monto fue acordado bajo el sistema de precios unitarios fijos, establecidos para los dos únicos ítems del contrato, a saber, i) el procesamiento de las 380 toneladas de asfalto, que tendría un valor de $49’977.000 y, ii) el transporte de la emulsión asfáltica hacia Purificación, actividad igualmente estimada en $49’977.000. Por otro lado, el término de duración del negocio jurídico sería de siete días, contados a partir de su perfeccionamiento, de acuerdo con la cláusula tercera; no obstante, se indicó en el acuerdo de voluntades que el contratista debía ejecutar las “obras” objeto del contrato en un plazo de siete días contados a partir de la firma del acta de iniciación (fl. 53).

En la cláusula décima quinta, referente a la imputación presupuestal, se refirió el Decreto 0-0177 del 21 de diciembre de 2006, aunque señalando varios rubros, en los siguientes términos (fl. 54): Imputación presupuestal: 03. Alcaldía municipal – Gastos de inversión. Fondo: Recursos 02 ICLD – fondos comunes. Sector: 030574 Vías. Programa: 030574.01 Mantenimiento, conservación y mejoramiento.

Código: 030574.01.10. Valor: $2’600.000. Decreto 0-0177 de diciembre 21 de 2006. Sección: 03 Alcaldía Municipal – Gastos de inversión. Fondo: Recurso 26 sobretasa a la gasolina – inversión con recursos propios. Sector: 030574 Vías. Programa: 030574.01 Mantenimiento, conservación y mejoramiento. Código: 030574.01.10. Valor: $20’800.000. Decreto 0-0177 de diciembre 21 de 2006.

Sección 03 Alcaldía Municipal – Gastos de inversión. Fondo. Recurso 78.2 regalías petrolíferas (otros proyectos prioritarios S/ ley 15%) Sector: 030574 Vías. Programa: 030574.01 Mantenimiento, conservación y mejoramiento. Código: 030574.01.10. Valor: $24’800.000. Decreto 0-0177 de diciembre 21 de 2006. Acuerdo 005 de abril 20 de 2007. Sección 03 Alcaldía Municipal – Gastos de inversión. Fondo: Recurso 14.2 regalías petrolíferas (otros proyectos prioritarios S/ ley 15%).

Sector: 030574 Vías. Programa: 030574.01 Mantenimiento, conservación y mejoramiento. Código: 030574.01.10. Valor: $71’500.000. Decreto 0-0177 de diciembre 21 de 2006, 0-00092 de julio 31 de 2007, 0.0137 de noviembre 7 de 2007. Sección 03 Alcaldía Municipal – Gastos de inversión. Fondo: Recurso 100 cancelación RES/PRES / 2006 regalías petrolíferas 2006- otros recursos de capital 2007 – Recurso 100.2 regalías petrolíferas (otros proyectos prioritarios S/ ley 15%) Sector: 030574 Vías.

Programa 030574.01 Mantenimiento, conservación y mejoramiento. Código: 030574.01.10. Valor: $4’300.000 Decreto 0-0177 de diciembre 21 de 2006, 0-00092 de julio 31 de 2007. El contrato fue firmado por el señor Francisco Córdoba Zartha como alcalde municipal de Purificación, y por el señor Nilson Ahumada Ángel como representante legal de Multinsa S.A. -.

La parte actora aportó al proceso una copia de la póliza N° 2503001088401, constituida por Multinsa S.A. ante la compañía Agrícola de Seguros S.A., con el objeto de amparar el anticipo y el cumplimiento del contrato N 282 de 2007, así como el siniestro de “estabilidad”, dado que la cláusula sexta exigía tales garantías. La indicada póliza estaría vigente entre el 14 de diciembre de 2007 y el 21 de diciembre de 2012 (fls. 56 y 57, c.1). -.

El 21 de diciembre de 2007, el municipio de Purificación emitió el comprobante de ingreso de fondos N° 201505, en el que refirió que la sociedad Multinsa S.A. había pagado la suma de $535.000 por concepto de publicación del contrato N° 282 de 2007 (fl. 10, c.3). -. El 28 de diciembre de 2007, las partes firmaron el “acta de iniciación” del contrato N° 282 de 2007, que denominaron “contrato de suministro”, y respecto del cual indicaron un plazo de ejecución de 45 días y una vigencia total de 60 días (fl. 57, c.1).

De conformidad con el documento, fungía como interventor del contrato el señor Ramiro Monroy González, secretario de Ordenamiento Físico de Purificación. Con todo, el acta fue suscrita por el mismo señor Ramiro Monroy González, bajo la calidad de “jefe de la Oficina Asesora de Planeación”. -. El mismo 28 de diciembre de 2007, el municipio de Purificación emitió los comprobantes de pago 33980 y 33979, por las sumas de $2’345.832 y $44’133.336, por concepto del anticipo correspondiente al contrato N° 282 de 2007.

Los pagos fueron efectuados mediante los cheques 1816 y 1817, consignados en el establecimiento “Megabanco” (fls. 154 y 155, c.3). -. El 31 de diciembre de 2007, la empresa de transporte “José Nabih Ahumada Ángel” expidió la factura de venta N° 250, por la cual le cobró a Multinsa S.A., entre otros, cuatro ítems denominados “urbano de asfalto para municipio de Purificación”, cada uno por el valor de $200.000.

Según el instrumento, los servicios representados en dichos ítems fueron prestados durante los días 9, 10 y 16 de diciembre de ese año (fl. 45, c.3). -. El mismo 31 de diciembre de 2007, el municipio de Purificación y Ecopetrol S.A suscribieron el otrosí N° 1 al convenio de colaboración DRI-160-07 de 2007 y acordaron prorrogar el plazo de su ejecución por el término de seis meses contados a partir del 1 de enero de 2008.

Según los antecedentes consignados en el instrumento, el municipio solicitó la prórroga con el fin de garantizar el cumplimiento de sus obligaciones y el desarrollo del objeto del convenio (fls. 136 y 137, c.3). El mencionado otrosí fue firmado por el señor Adolfo Alarcón Guzmán, como nuevo alcalde del municipio de Purificación, posesionado, de acuerdo con lo expresado por las partes, el 18 de diciembre de 2007. -.

El convenio de colaboración DRI-160-07 fue objeto de dos prórrogas más, acordadas en los otrosíes 2 y 3 del 1 de julio y el 29 de diciembre de 2008, respectivamente. Cada prórroga fue pactada por el término de seis meses (fls. 138-141, c.3). -. El 11 de enero de 2008, el señor Nilson Ahumada Ángel, como representante legal de Multinsa S.A. presentó una queja ante el municipio de Purificación, por no haberse habilitado la cuenta para la disposición del anticipo correspondiente al contrato de prestación de servicios 282 de 2007 (fls. 38-39, c.3).

La compañía manifestó haber retirado el asfalto entregado por Ecopetrol, “desde el día 15 de diciembre de 2007”, y haberlo transportado hasta los tanques de almacenamiento de Multinsa S.A., por lo que resultaba necesario utilizar el anticipo “para la ejecución del objeto del contrato”. Adicionalmente, solicitó indemnización “por los servicios prestados” a la administración municipal, consistentes, según su dicho, en el almacenamiento del material –cuyos costos estimó en $60’000.000- y el transporte desde Barrancabermeja hasta la sede de la empresa, en 13 viajes, cada uno por $300.000, para un total de $3’900.000. -.

En respuesta a la indicada reclamación, mediante oficio sin fecha, el señor Carlos Eduardo Guzmán Sánchez, como nuevo secretario de Ordenamiento Físico del municipio hoy demandado, señaló que si bien el contrato celebrado entre las partes resultaba de vital importancia para la comunidad, lo cierto era que para la nueva administración municipal “no se tenían claras las condiciones del contrato” ni del compromiso asumido por el municipio, de suerte que, solo cuando la entidad estatal tuviera listo el “aporte en bienes y servicios correspondiente al suministro del material pétreo (arena – triturado) necesario para la pavimentación de la vía” y preparara adecuadamente la vía objeto de intervención, se le permitiría a la sociedad hoy demandante “su participación directa conforme al objeto del contrato” (fl. 60, c.1).

Agregó que, por el momento, el municipio se encontraba gestionando la adquisición de los recursos económicos que le permitieran cumplir con la totalidad del aporte, y que una vez logrado ese propósito, se “actualizaría” la cuenta conjunta para el manejo del anticipo. Por último, manifestó: Finalmente, solicitamos su colaboración (…) en cuantificarnos la cantidad de material pétreo (arena – triturado) necesario para la utilización de los 608.000 kilogramos de emulsión procesada que suministrará y que permitirán la implementación en los 2,34 km. a pavimentar en el sector de Chenche Asoleados.

Igualmente, si es posible remitir a este despacho copia del convenio interinstitucional que el municipio de Purificación celebró con Ecopetrol, a fin de clarificar los compromisos adquiridos por las partes. -. El 16 de febrero de 2008, el señor Adolfo Alarcón Guzmán, en su condición de nuevo alcalde del municipio de Purificación, le indicó a Ecopetrol S.A. que el convenio DRI-160-07 presentaba irregularidades “técnico-financieras” que limitaban su ejecución (fls. 17 al 20).

En cuanto a los aspectos de carácter técnico, manifestó que era necesario adelantar obras previas y complementarias que garantizaran la estabilidad del pavimento, tales como la construcción de drenajes, cunetas, obras de arte y alcantarillados, así como la preparación de la base y la sub-base con los debidos requerimientos técnicos para la cabal adecuación de la vía. En lo referente al componente financiero del proyecto, la nueva administración del municipio evidenció que las obras tendrían un costo de $6.080’571.064, lo cual no guardaba consonancia con los referentes financieros plasmados en el convenio de colaboración suscrito con Ecopetrol S.A. El alcalde municipal de Purificación manifestó que, debido a la situación anotada, fue necesario gestionar la cofinanciación del proyecto ante la gobernación del Tolima y el Invías, razón por la cual era menester liquidar el convenio de colaboración, “previo el recibo del material (380 toneladas de asfalto 80-100) en las refinerías de Ecopetrol” (fl. 20, c.3). -.

Con todo, el 21 de febrero de 2008, el alcalde municipal de Purificación le solicitó a Ecopetrol S.A. que ampliara el plazo para que la entidad territorial pudiera cumplir con el aporte de materiales, bienes y servicios para la ejecución del proyecto, ya que se encontraba adelantando gestiones presupuestales para ese fin (fl. 132, c.3). -.

El 29 de marzo de 2008, Multinsa S.A. le comunicó al municipio de Purificación su inconformidad por el hecho de no haberse suscrito, según su dicho, un acta de inicio que habilitara a la empresa para llevar a cabo la ejecución del contrato N° 282 de 2007, y por no habérsele permitido hacer uso del anticipo. En razón de ello, solicitó que se procediera a la resolución del contrato y se le pagara a la compañía la suma de $243’900.000 como valor de todos los gastos que debió asumir para mantener el asfalto en sus tanques de almacenamiento (fls. 36-37, c.3). -.

El 16 de abril de 2008, la jefe de la Oficina Asesora Jurídica de Purificación le señaló al representante legal de Multinsa S.A. que, en atención a lo expresado en su comunicación del 2 de abril de 2008, al revisar el contrato N° 282 del 14 de diciembre de 2007, no se evidenciaba que el contratista se hubiera obligado a almacenar el asfalto, de suerte que no era procedente hacer reconocimiento alguno en dinero, por ese concepto.

Afirmó que, igualmente, no obraba en los archivos de la entidad ningún documento indicativo de que la administración le hubiera solicitado a Multinsa S.A. el almacenamiento del material, razón por la cual no era dable ni forzoso entender que esa actividad era inherente al contrato N° 282 de 2007. La entidad cuestionó que la sociedad contratista expresara que no se había suscrito un acta de inicio del contrato, puesto que, de ser así, no era procedente que Multinsa S.A. procediera a retirar y almacenar el asfalto, menos si tal almacenamiento no se había previsto en el negocio jurídico. -.

El mismo 16 de abril de 2008, el jefe de la Oficina Asesora Jurídica de Purificación le solicitó al secretario de Ordenamiento Físico, información sobre la disponibilidad de un lugar para almacenar la emulsión asfáltica referida en el contrato N° 282 de 2007, y sobre el tiempo máximo en el que podía mantenerse el elemento sin que perdiera sus propiedades químicas ni su aptitud para la pavimentación que se requería efectuar (fl. 142, c.1).

No obra constancia de que se hubiera dado respuesta a estos interrogantes de la entidad. -. En acta N° 001, sin fecha, se consignaron los detalles de una reunión sostenida entre el secretario de Ordenamiento Físico, el jefe de Planeación y el jefe de la Oficina Jurídica del municipio de Purificación, con dos asesores de Multinsa S.A., entre estos el señor Leonardo Moscote Salcedo.

Se señaló que la indicada firma reiteró la reclamación de pago de gastos de almacenamiento del asfalto, con fundamento en el contrato mismo. Al respecto, los asesores de la contratista manifestaron que esa empresa, “autorizada por el municipio de Purificación”, había retirado 380 toneladas de asfalto 80/100 entre el 9 y el 17 de diciembre de 2007, en los vehículos conducidos por los señores Omar Pérez Poveda, Nelson Santos y José Orley Devia, mientras que el contrato fue celebrado el 14 de diciembre de ese año. Indicaron que el contrato debió ejecutarse durante la segunda semana de enero de 2007, pero que ello no fue posible debido a que no se le permitió a la contratista hacer uso del anticipo del contrato.

Asimismo, adujeron que los gastos de almacenamiento y otros adicionales no se tuvieron en cuenta en el contrato debido a “la celeridad con que este se hizo” y a que el plazo de ejecución era solo de siete días. Expresaron (fl. 63, c.1): En estos momentos, actuando de buena fe, Multinsa S.A. almacenó en las instalaciones de su empresa las 380 toneladas de asfalto 80/100 autorizadas por el municipio de Purificación y Ecopetrol, sin tener en cuenta que la obra no se iba a realizar en los términos estipulados en el convenio entre Ecopetrol y el municipio de Purificación (…). [Multinsa S.A.] le solicita comedidamente a la administración de la alcaldía de Purificación que se le reconozca los gastos en que ha incurrido por el mantenimiento del asfalto retirado de Ecopetrol; este costo asciende hoy a la suma de 300’000.000 de pesos (…).

Frente a estas manifestaciones, los funcionarios del municipio recalcaron que el negocio jurídico no tenía previsto el bodegaje del asfalto entregado por Ecopetrol S.A. y advirtieron que en el expediente contractual no figuraba el original de la póliza constituida por la firma contratista para afianzar el acuerdo de voluntades. Igualmente, repararon en la inconsistencia relativa al plazo del contrato, el cual fue pactado por un término de siete días, pero luego modificado en el acta de iniciación del 28 de diciembre de 2007, en la que indicó que el negocio tendría un plazo de ejecución de 45 días y una vigencia total de 60 días.

Por tal motivo b–indicaron-, era necesario efectuar una revisión completa del contrato y su desarrollo. Por último, indicaron que la propuesta económica de Multinsa S.A. sería examinada y sobre ella la entidad daría una respuesta oficial, “en un tiempo prudencial”. -. El 22 de mayo de 2008, el señor Leonardo Moscote Salcedo, como asesor de Multinsa S.A., le indicó al jefe de la Oficina Jurídica de Purificación que, de no existir una respuesta oportuna de la administración sobre la solicitud de pago de los gastos de almacenamiento del asfalto, se emprenderían “las acciones judiciales a que hubiere lugar”, toda vez que en varias oportunidades había intentado llegar a un arreglo con el municipio, sobre dicho punto (fl. 65, c.1).

El asesor mencionado acompañó su misiva con la copia de un documento suscrito por él y por el señor José Vicente Morales Rojas –igualmente asesor de la sociedad Multinsa S.A.-, en el que “hicieron constar” su presencia en la sede de la alcaldía de Purificación y la espera prolongada del jefe de la Oficina Jurídica del municipio, el 20 de mayo de 2008.

Las firmas se hicieron autenticar ante la Notaría Única de Purificación (fl. 67, c.1). -. El 23 de julio de 2009, el Banco de Bogotá certificó que la sociedad Multiservicios de Ingeniería 1A S.A. tenía en ese establecimiento bancario la cuenta de ahorros N° 652041229, denominada “Contrato de prestación de servicios N° 282 de 2007”, para manejo conjunto con el municipio de Purificación. En la fecha de la certificación, la cuenta registraba un saldo de $47’943.482 (fl. 8, c.2).

Los testimonios rendidos en el proceso -. El 22 de junio de 2010 rindieron testimonio los señores José Vicente Morales Rojas, Ariel Morales Rojas y Martín Díaz Ávila. -. El señor José Vicente Morales Rojas –domiciliado en Barrancabermeja-, en su condición de pensionado de Ecopetrol y exasesor “comercial y de obras” de Multinsa S.A., manifestó que el municipio de Purificación “había contratado”, según sus palabras, a esta última compañía para el retiro del asfalto desde la refinería ubicada en Barrancabermeja hasta las instalaciones de la empresa hoy demandante.

De igual manera adujo que, para el retiro del material, se habían utilizado vehículos de propiedad de Multinsa S.A. No obstante, al ser interrogado posteriormente sobre la existencia de un contrato para sacar el asfalto de la refinería de Ecopetrol S.A., el testigo manifestó que no se había suscrito contrato alguno y que Multinsa S.A. había prestado los carros para esa labor.

Frente a la pregunta acerca del retiro del asfalto por parte de Multinsa S.A. a pesar de no existir contrato alguno para ese efecto, manifestó (fl. 167-168, c.3): Fue así, ahí caímos nosotros en la buena fe de guardar el asfalto hasta el 18 de enero que era el día del anticipo y se le advirtió al municipio que Multinsa estaba ocupando un tanque con capacidad para 400 toneladas y hay que tenerlo con vapor permanente para mantenerlo en estado de utilizarse (…).

Es cierto que Ecopetrol autorizó la entrega del material desde el 10 de diciembre de 2007 y el contrato se suscribió el 14 de diciembre de 2007, y el acta de iniciación el 28 de diciembre del mismo año (…). Sí lo sé, Multinsa aceptó porque actualmente viene realizando con Ecopetrol contratos de conversión y pavimentación desde hace muchos años.

Aceptó porque ya se tenía conocimiento del convenio del municipio con Ecopetrol y Multinsa hace las conversiones. Afirmó que el municipio de Purificación no tenía la infraestructura para almacenar el material asfáltico y que se había comprometido con Multinsa S.A. a preparar y adecuar el terreno para pavimentar, con plazo hasta el 30 de marzo de 2008.

Agregó que el objeto del contrato N° 282 de 2007 fue la conversión del asfalto en emulsión asfáltica y su transporte desde Barrancabermeja al municipio de Purificación, a efectos de lo cual, Multinsa S.A. exigió la entrega del anticipo, sin obtener respuesta favorable de la administración. Expuso que él y otros representantes de Multinsa S.A. acudieron a la alcaldía de Purificación con la “documentación legal” del contrato y del convenio de colaboración, y sostuvieron una reunión con miembros del Concejo Municipal, en la que expusieron la situación que se estaba presentando a raíz de la necesidad de mantener el asfalto en la planta de la empresa.

Según lo declaró, los concejales se comprometieron a conversar con el alcalde, pero luego de dos visitas a la sede de la alcaldía, los representantes de Multinsa S.A. no recibieron respuesta alguna a las reclamaciones de la empresa. -. Por su parte el testigo Ariel Morales Rojas –con domicilio en Purificación- manifestó haber acudido a Barrancabermeja “a sacar el proyecto a Ecopetrol”, para la pavimentación de la vía correspondiente a la vereda Chenche Asoleado.

Sin embargo, negó haber tenido relación alguna con el municipio hoy demandado y con Multinsa S.A., al tiempo que declaró no haber conocido las condiciones del convenio de colaboración DRI-160-07 ni del contrato materia de controversia. Refirió que representantes de Multinsa S.A. viajaron a Purificación con el fin de llegar a un acuerdo con la administración municipal, sobre la ejecución del proyecto, pero le manifestaron al testigo que, al no obtener respuesta de la entidad, debieron regresar a Barrancabermeja (fls. 169-170). -.

Por último, el testigo Martín Díaz Ávila expuso que, en su condición de concejal de Purificación, sostuvo conversaciones con representantes de Multinsa S.A. sobre la situación ya referida, pero no conoció el contrato N° 282 de 2007 ni el convenio de colaboración DRI-160-07 (fls. 171-172, c.3). 3. Problema jurídico De acuerdo con el recurso de apelación, así como los hechos y pretensiones de la demanda, en el presente asunto le corresponde a la Sala establecer si el contrato de prestación de servicios N° 282 del 14 de diciembre de 2007 adolece de nulidad absoluta, como se declaró en la sentencia apelada.

En segundo término y de ser ello procedente, resuelto lo anterior, se deberá determinar si el municipio de Purificación es contractualmente responsable por los perjuicios que Multinsa S.A. manifiesta haber sufrido con ocasión del no pago del anticipo correspondiente al indicado contrato, así como por los alegados costos en que incurrió la sociedad demandante al retirar el asfalto y mantenerlo almacenado en su sede operativa, antes de la celebración del indicado negocio jurídico.

Análisis de la Sala Quedó demostrado en el proceso que el objeto del contrato N° 282 de 2007 comprendió únicamente dos actividades, a saber, la conversión de 380 toneladas de asfalto en emulsión asfáltica y el transporte de este elemento procesado, desde Barrancabermeja hacia Purificación. De acuerdo con las pruebas del plenario, estos dos servicios eran necesarios para adelantar el supuesto proyecto de pavimentación de una vía rural del municipio, obra pública que, sin embargo, no fue legalmente planificada por la entidad estatal ni contó con las previsiones administrativas, presupuestales y contractuales procedentes, lo cual derivó en que el contrato N° 282 de 2007 tampoco reuniera los requisitos de ley.

Así, la Sala parte por recalcar que el proyecto de pavimentación de la vía del municipio de Purificación no hacía parte del objeto del contrato N° 282 de 2007, sino del convenio de colaboración DRI-160-07 de 2007, celebrado entre la entidad demandada y Ecopetrol S.A. Sin embargo, las inconsistencias de orden jurídico y presupuestal que se presentaron en torno a este último acuerdo de voluntades –falencias que la Sala detallará y analizará en el presente acápite- comportan un indicio claro de que el contrato N° 282 de 2007, supuestamente encaminado a la ejecución de una parte del convenio, fue celebrado sin el cumplimiento de los requisitos legales y con desviación de poder.

Ciertamente, no existió claridad en los procedimientos administrativos, presupuestales, jurídicos y técnicos que dieron lugar a la celebración del convenio de colaboración DRI-160-07 de 2007, especialmente en cuanto a la necesidad de pavimentación de la vía del municipio y la disponibilidad de recursos para ese fin, como tampoco hubo claridad en el trámite administrativo previo al contrato N° 282 de 2007, celebrado entre las partes hoy en contienda.

Tales aspectos oscuros impiden, en principio, establecer la modalidad de selección bajo la cual se adelantó dicha contratación; sin embargo, evidencian que, en todo caso, el contrato se celebró con infracción de la ley aplicable y sin haberse orientado al cumplimiento de los fines estatales ni a la prestación de servicio alguno a cargo del municipio de Purificación. En efecto, el contrato de prestación de servicios N° 282 del 14 de diciembre de 2007 estaba sujeto a las reglas del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, contenido en la Ley 80 de 19936, dado que fue celebrado por una entidad estatal, esto es, el municipio de Purificación, como autoridad contratante7.

En esa medida, el indicado negocio jurídico debía estar precedido de un proceso de selección mediante licitación pública8 o bien, mediante contratación directa si se daban los presupuestos para ello, como lo imponía en ese momento el artículo 24, numerales 1 y 8 de la Ley 80 de 19939, al señalar que la escogencia del contratista debía efectuarse siempre mediante licitación pública, salvo en los procesos de contratación de menor cuantía y otros eventos previstos por el legislador10, en los que la entidad podría contratar directamente.

Aun cuando no se acreditó en este proceso el monto del presupuesto anual del municipio de Purificación establecido para la vigencia fiscal 2007, se tiene que el valor del contrato N° 282 de 2007, equivalente a $99’955.200, no superaba los 250 salarios mínimos legales mensuales fijados en la norma como límite para la contratación de menor cuantía en entidades con presupuesto anual superior o igual a 12.000 e inferior a 120.000 salarios mínimos legales mensuales12.

En esa medida, era procedente considerar que, eventualmente, la modalidad de selección aplicable en dicho negocio jurídico pudo ser la de contratación directa. Sin embargo, aún si el contrato hubiera estado legalmente sujeto a ese proceso de escogencia del contratista, la entidad estatal no estaba exenta de respetar los principios de transparencia, economía y selección objetiva, y debía atender a las pautas previstas en el ordenamiento aplicable, de manera particular, las establecidas en los Decretos 855 de 199413, 2170 de 2002 y 2434 de 2006, que reglamentaron parcialmente la Ley 80 de 1993 y que mantuvieron la exigencia de garantizar la selección objetiva, elaborar los estudios previos y publicar los pliegos de condiciones para la contratación directa.

En efecto, el Decreto 2170 de 2002, al reglamentar lo relativo a “la selección objetiva en la contratación directa”, disponía: Artículo 10: Los pliegos de condiciones o términos de referencia que sirven de base para el desarrollo de los procesos de selección de contratación directa, deberán incluir como mínimo la siguiente información: 1.

Objeto del contrato. 2. Características técnicas de los bienes, obras o servicios requeridos por la entidad. 3. Presupuesto oficial. 4. Factores de escogencia de la oferta y la ponderación matemática precisa, concreta y detallada de los mismos. 5. Criterios de desempate. 6. Requisitos o documentos necesarios para la comparación de las ofertas, referidos a la futura contratación. 7.

Fecha y hora límite de presentación de las ofertas. 8. Término para la evaluación de las ofertas y adjudicación del contrato. 9. Plazo y forma de pago del contrato. Artículo 11. Para la celebración de los contratos a que se refiere el literal a) del numeral 1o del artículo 24 de la Ley 80 de 1993 se tendrán en cuenta los siguientes criterios: 1.

Los proyectos de pliegos de condiciones o términos de referencia y los definitivos se publicarán en la forma prevista en los artículos 1o y 2o del presente decreto [subrogados por los artículos 1 y 2 del Decreto 2434 de 2006]. 2. La convocatoria será pública. 3. En la fecha señalada en los pliegos de condiciones o términos de referencia, los oferentes interesados en participar en el proceso de selección manifestarán su interés haciendo uso del medio que para el efecto indique la entidad, con el fin de que se conforme una lista de posibles oferentes (…).

Parágrafo. Cuando el valor del contrato por celebrar sea igual o inferior al 10% de la menor cuantía a que se refiere el literal a) del numeral 1o del artículo 24 de la Ley 80 de 1993, las entidades podrán celebrarlo tomando como única consideración los precios del mercado, sin que se requiera obtener previamente varias ofertas. Por su parte, el Decreto 2434 de 2006, señalaba: Artículo 1.

Publicidad de proyectos de pliegos de condiciones o términos de referencia. Las entidades estatales publicarán los proyectos de pliegos de condiciones o términos de referencia de los procesos de licitación o concurso público, con el propósito de suministrar al público en general la información que le permita formular observaciones al contenido de los documentos antes mencionados (…).

Parágrafo 1°. Lo previsto en este artículo se aplicará a los casos de contratación directa a que se refiere el literal a) del numeral 1° del artículo 24 de la Ley 80 de 1993 con excepción de los procesos cuyo valor sea igual o inferior al diez por ciento (10%), de la menor cuantía. De igual manera se aplicará a los casos de contratación directa a que se refiere el literal i) del numeral 1° del artículo 24 de la Ley 80 de 1993, salvo en lo que se refiere a las características de los bienes que por su naturaleza no deban revelarse (…).

Artículo 2°. Publicidad de los pliegos de condiciones o términos de referencia. Las entidades publicarán los pliegos de condiciones o términos de referencia definitivos de los procesos de licitación o concurso público. En dichos documentos podrán incluir los temas planteados en las observaciones, relevantes para el proceso de selección (…).

Parágrafo 1°. Lo previsto en este artículo se aplicará a los casos de contratación directa a que se refiere el parágrafo 1° del artículo anterior y los previstos en los literales a), g) y h) del numeral 1° del artículo 24 de la Ley 80 de 1993 (…). En cuanto a la obligatoriedad de los estudios previos, el artículo 25 de la Ley 80 de 1993 (numerales 7 y 1214) establecía que, en virtud del principio de economía, los mismos debían elaborarse antes del inicio del proceso de selección, como también debía procederse, con la debida antelación, al análisis de la conveniencia o inconveniencia del objeto a contratar y a la autorización o aprobación correspondiente.

Al respecto, el Decreto reglamentario 2170 de 2002 dispuso: Artículo 8. De los estudios previos. En desarrollo de lo previsto en los numerales 7 y 12 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993, los estudios en los cuales se analice la conveniencia y la oportunidad de realizar la contratación de que se trate, tendrán lugar de manera previa a la apertura de los procesos de selección y deberán contener como mínimo la siguiente información: 1.

La definición de la necesidad que la entidad estatal pretende satisfacer con la contratación. 2. La definición técnica de la forma en que la entidad puede satisfacer su necesidad, que entre otros puede corresponder a un proyecto, estudio, diseño o prediseño. 3. Las condiciones del contrato a celebrar, tales como objeto, plazo y lugar de ejecución del mismo. 4.

El soporte técnico y económico del valor estimado del contrato. 5. El análisis de los riesgos de la contratación y en consecuencia el nivel y extensión de los riesgos que deben ser amparados por el contratista. A su vez, la licitación pública, regla general en materia de contratación, debía adelantarse bajo los parámetros y procedimientos igualmente establecidos en el Estatuto General de Contratación Administrativa, en particular, en cuanto disponía: Artículo 30.

La licitación (…) se efectuará conforme a las siguientes reglas: 1. El jefe o representante de la entidad estatal ordenará su apertura por medio de acto administrativo motivado. De conformidad con lo previsto en el numeral 12 del artículo 25 de esta ley, la resolución de apertura debe estar precedida de un estudio realizado por la entidad respectiva en el cual se analice la conveniencia y oportunidad del contrato y su adecuación a los planes de inversión, de adquisición o compras, presupuesto y ley de apropiaciones, según el caso.

Cuando sea necesario, el estudio deberá estar acompañado, además, de los diseños, planos y evaluaciones de prefactibilidad o factibilidad. 2. La entidad interesada elaborará los correspondientes pliegos de condiciones o términos de referencia, de conformidad con lo previsto en el numeral 5 del artículo 24 de esta ley, en los cuales se detallarán especialmente los aspectos relativos al objeto del contrato, su regulación jurídica, los derechos y obligaciones de las partes, la determinación y ponderación de los factores objetivos de selección y todas las demás circunstancias de tiempo, modo y lugar que se consideren necesarias para garantizar reglas objetivas, claras y completas. 3.

Dentro de los diez (10) a veinte (20) días calendario anteriores a la apertura de la licitación o concurso se publicarán hasta tres (3) avisos con intervalos entre dos (2) y cinco (5) días calendario, según lo exija la naturaleza, objeto y cuantía del contrato, en diarios de amplia circulación en el territorio de jurisdicción de la entidad o, a falta de estos, en otros medios de comunicación social que posean la misma difusión (…).

Los avisos contendrán información sobre el objeto y características esenciales de la respectiva licitación (…). 4. Dentro de los tres (3) días hábiles siguientes al inicio del plazo para la presentación de propuestas y a solicitud de cualquiera de las personas que retiraron pliegos de condiciones o términos de referencia, se celebrará una audiencia con el objeto de precisar el contenido y alcance de los mencionados documentos y de oír a los interesados, de lo cual se levantará un acta suscrita por los intervinientes.

Como resultado de lo debatido en la audiencia y cuando resulte conveniente, el jefe o representante de la entidad expedirá las modificaciones pertinentes a dichos documentos y prorrogará, si fuere necesario, el plazo de la licitación (…) hasta por seis (6) días hábiles. Lo anterior no impide que dentro del plazo de la licitación o concurso, cualquier interesado pueda solicitar aclaraciones adicionales que la entidad contratante responderá mediante comunicación escrita, copia de la cual enviará a todos y cada una de las personas que retiraron pliegos o términos de referencia. 5.

El plazo de la licitación o concurso, entendido como el término que debe transcurrir entre la fecha a partir de la cual se pueden presentar propuestas y la de su cierre, se señalará en los pliegos de condiciones o términos de referencia, de acuerdo con la naturaleza, objeto y cuantía del contrato (…). 6. Las propuestas deben referirse y sujetarse a todos y cada uno de los puntos contenidos en el pliego de condiciones o términos de referencia. Los proponentes pueden presentar alternativas y excepciones técnicas o económicas siempre y cuando ellas no signifiquen condicionamientos para la adjudicación. 7.

De acuerdo con la naturaleza, objeto y cuantía del contrato, en los pliegos de condiciones o términos de referencia, se señalará el plazo razonable dentro del cual la entidad deberá elaborar los estudios técnicos, económicos y jurídicos necesarios para la evaluación de las propuestas y para solicitar a los proponentes las aclaraciones y explicaciones que se estimen indispensables (…). 9.

Los plazos para efectuar la adjudicación y para la firma del contrato se señalarán en los pliegos de condiciones o términos de referencia, teniendo en cuenta su naturaleza, objeto y cuantía. El jefe o representante de la entidad podrá prorrogar dichos plazos antes de su vencimiento y por un término total no mayor a la mitad del inicialmente fijado, siempre que las necesidades de la administración así lo exijan.

Dentro del mismo término de adjudicación, podrá declararse desierta la licitación o concurso conforme a lo previsto en este estatuto (…). 11. El acto de adjudicación se hará mediante resolución motivada que se notificará personalmente al proponente favorecido en la forma y términos establecidos para los actos administrativos y, en el evento de no haberse realizado en audiencia pública, se comunicará a los no favorecidos dentro de los cinco (5) días calendario siguientes (…).

El contrato N° 282 de 2007 fue celebrado sin haberse cumplido ninguno de los requisitos y procedimientos previstos en las normas en cita, por las razones que la Sala pasa a exponer. Si bien obró la Resolución N° 0-0549 del 7 de diciembre de 2007, por la cual el municipio de Purificación ordenó la apertura de un proceso de selección para la actividad que fue objeto de dicho contrato, lo cierto es que un día antes de la expedición del acto administrativo, la misma entidad territorial adelantó una “audiencia de aclaración” de la invitación pública N° 060 de 2007, de cuya apertura no se tuvo noticia en sede administrativa, como tampoco en este proceso, pero cuyo objeto fue el mismo referido en la Resolución N° 0-0549, mencionada.

Ahora, pese a que con tales actuaciones la entidad manifestó haber adelantado un trámite con apariencia de legalidad para escoger al contratista, en el sub judice no figuró documento alguno contentivo del pliego de condiciones de la invitación pública N° 060 de 2007, como tampoco los “términos de referencia” aludidos en la Resolución N° 0-549 de 2007 y, de considerarse que se trataba de un mismo proceso de selección, ninguna de las partes justificó en este juicio la circunstancia –por demás irregular- de haberse llevado a cabo una audiencia de aclaración antes de que la entidad estatal expidiera el acto administrativo de apertura del proceso, cuando al tenor de las normas regulatorias anteriormente citadas, la audiencia “de aclaración” debía tener lugar, en el marco de la licitación pública, dentro de los tres días siguientes al inicio del plazo para la presentación de las propuestas, lo que implicaba que necesariamente debía celebrarse después de haberse ordenado, mediante acto administrativo motivado, la apertura del proceso y la publicación del respectivo pliego de condiciones.

En todo caso, no se evidenció en esta causa que el municipio de Purificación hubiera establecido y publicado, bajo los procedimientos de ley, los detalles relativos al objeto del contrato, las características del servicio requerido, el presupuesto, los factores de escogencia de la oferta, los criterios y requisitos para la comparación de las ofertas y el plazo para su presentación, entre otros aspectos que obligatoriamente debían señalarse en los pliegos de condiciones15, al tenor del artículo 24, numerales 5 y 616 de la Ley 80 de 1993 y del artículo 10 del Decreto 2170 de 2002 –para la contratación directa-.

En lo relativo al manejo del presupuesto para adelantar el proyecto de pavimentación –que dependía, supuestamente, de la ejecución del contrato N° 282 de 2007-, la Sala advierte que, aunque en la Resolución N° 0-0549 del 7 de diciembre de 2007 se señaló que la entidad había elaborado los estudios de conveniencia y oportunidad para contratar la conversión del asfalto y su transporte hacia Purificación para la aludida obra pública, la administración municipal siguiente a la del alcalde Francisco Córdoba Zartha evidenció que no existían los recursos para cumplir con ese compromiso ni se daban las condiciones técnicas para ejecutar el proyecto, circunstancia que ponía de manifiesto la inexistencia de los estudios previos en los que se hubiera fijado, en los términos de las normas antes referidas, la conveniencia y oportunidad del convenio de colaboración DRI-160-07 y, por consiguiente, del contrato N° 282 de 2007, así como sus condiciones, el soporte técnico y económico de su objeto y su adecuación al plan de desarrollo y al presupuesto del municipio.

En este punto, es pertinente recalcar que el certificado de disponibilidad presupuestal N° 1151 del 7 de noviembre de 2007 solo refirió la apropiación de $124’000.000, para la pavimentación de la vía que conectaba a la vereda Chenche Asoleado con la zona urbana de Purificación, pero no se justificó bajo ningún rubro del presupuesto el compromiso asumido por el municipio por la suma de $590’668.994, supuestamente representados en mano de obra, materiales, maquinaria y equipos y costos indirectos; los cuales, con todo, debían estar incluidos en el presupuesto de la entidad, de acuerdo con lo establecido en el Estatuto Orgánico del Presupuesto17 (Decreto 111 de 1996).

Así entonces, existen elementos indicativos de que la contratación adelantada entre el municipio de Purificación y la sociedad Multinsa S.A. fue subrepticia, puesto que, no habiéndose estudiado, establecido ni aprobado en legal forma la obra de pavimentación de la vía mencionada ni la factibilidad de ese proyecto, y no existiendo rubro ni apropiación presupuestal que cobijara debidamente su ejecución, era claro que tampoco existía justificación técnica, contractual ni presupuestal para celebrar el contrato N° 282 de 2007, que se adujo como encaminado a aprovisionar al municipio del material necesario para adelantar la obra pública.

A la par con lo anterior, se demostró en el sub judice que, de manera informal, sin contrato previo y sin ninguna atención al principio de selección objetiva, servidores de la administración municipal de Purificación le permitieron a Multinsa S.A. retirar el asfalto de las instalaciones de Ecopetrol S.A. y llevarlo a su propia planta en Barrancabermeja, para mantenerlo allí mientras se celebraba el contrato N° 282 de 2007, justamente con esa misma firma comercial y sin que se hubiera evidenciado, como ya se anotó, que con antelación a la escogencia de la sociedad hoy demandante se hubieran adelantado los procedimientos previstos en la ley, que garantizaran, entre otras cosas, la escogencia de la oferta más favorable para la entidad, en los términos del artículo 29 de la Ley 80 de 1993, a cuyo tenor: La selección de contratistas será objetiva.

Es objetiva la selección en la cual la escogencia se hace al ofrecimiento más favorable a la entidad y a los fines que ella busca, sin tener en consideración factores de afecto o de interés y, en general, cualquier clase de motivación subjetiva. Ofrecimiento más favorable es aquel que, teniendo en cuenta los factores de escogencia, tales como cumplimiento, experiencia, organización, equipos, plazo, precio y la ponderación precisa, detallada y concreta de los mismos, contenida en los pliegos de condiciones o términos de referencia o en el análisis previo a la suscripción del contrato, si se trata de contratación directa, resulta ser el más ventajoso para la entidad, sin que la favorabilidad la constituyan factores diferentes a los contenidos en dichos documentos, sólo alguno de ellos, el más bajo precio o el plazo ofrecido.

El menor plazo que se ofrezca inferior al solicitado en los pliegos, no será objeto de evaluación. El administrador efectuará las comparaciones del caso mediante el cotejo de los diferentes ofrecimientos recibidos, la consulta de precios o condiciones del mercado y los estudios y deducciones de la entidad o de los organismos consultores o asesores designados para ello.

En caso de comparación de propuestas nacionales y extranjeras, se incluirán los costos necesarios para la entrega del producto terminado en el lugar de su utilización. Más allá de que en la alegada “invitación pública N° 060 de 2007” hubiera participado un único oferente, lo que cuestiona la Sala es que la selección del contratista no se soportó en ninguna ponderación de factores de escogencia ni se fundamentó en la consulta de los antecedentes de la empresa o su experiencia, las condiciones de mercado ni otros aspectos que la entidad debía examinar previamente –y constatar tal circunstancia durante el proceso precontractual-, a efectos de garantizar el cumplimiento del principio de selección objetiva.

A este respecto, ha dicho la jurisprudencia18: El art. 29 de la ley 80 de 1993 establece que ‘es objetiva la selección en la cual la escogencia se hace al ofrecimiento más favorable a la entidad y a los fines que ella busca, sin tener en consideración factores de afecto o de interés y, en general, cualquier clase de motivación subjetiva’.

A su vez, el ofrecimiento más favorable resulta de ponderar los factores de escogencia (cumplimiento, experiencia, organización, plazo, precio, equipo, etc), para lo cual la administración debe efectuar ‘las comparaciones del caso mediante el cotejo de los diferentes ofrecimientos recibidos, la consulta de precios o condiciones del mercado y los estudios y deducciones de la entidad o de los organismos consultores o asesores designados para ello’ (…).

La selección objetiva, en concordancia con el art. 29 de la ley 80 de 1993, se define a partir de criterios que son fácilmente identificables y que la ley enuncia: el precio, el plazo, el cumplimiento en contratos anteriores, la calidad, la experiencia, etc., los cuales, considerados integralmente -la llamada ponderación- permiten determinar la propuesta más favorable.

Dichos factores podrán concurrir todos o los que la administración discrecionalmente establezca, de acuerdo con las necesidades del servicio y el fin del contrato. En otras palabras, la selección objetiva comporta: i) la obligación de fijar previamente los criterios de selección (art. 24 ord. 5º), ii) el llamado público para que, en igualdad de oportunidades, se presenten las ofertas (principio de concurrencia (art. 30 num. 3), y iii) la transparencia (art. 24) (…).

La actual ley de contratación pretende que la selección del contratista se realice con objetividad. Para ello la administración debe realizar una evaluación de los diferentes ofrecimientos, lo cual se cumple comparándolos conforme a las reglas y parámetros previamente establecidos en las condiciones de la contratación. Pero ésta que es la regla general, tiene una excepción, y es cuando al llamado público concurre un sólo proponente, caso en el cual no le está permitido a la entidad contratante invocar este motivo como suficiente para declarar desierto el proceso licitatorio (…).

Ante la excepcionalidad de la declaratoria de desierta de la licitación prevista por la ley, que establece el ordinal 18 del art. 25, puede resultar favorable para la administración el ofrecimiento único, que a pesar de no compararse con otros, se ajuste a los criterios legales de selección objetiva, a los ‘precios y condiciones del mercado y a los estudios y deducciones de la entidad o de los organismos consultores o asesores designados para ello’ (inciso cuarto del art. 29). [P]uede la administración adjudicar el contrato al oferente único, siempre y cuando su propuesta cumpla con todos los requisitos del pliego de condiciones y se ajuste a sus exigencias.

Por el contrario, en el caso concreto, fue seleccionada como contratista la sociedad Multinsa S.A. sin avizorarse el trámite de un proceso de escogencia que se ciñera a los parámetros de la Ley 80 de 1993 y los decretos reglamentarios antes referidos, en el que se ponderara de manera objetiva la oferta de la indicada sociedad, sino que se trató de una empresa que, con base en una autorización informal expedida por un funcionario del municipio de Purificación, retiró material asfáltico de Ecopetrol S.A., sin que tal labor hubiera beneficiado a la entidad estatal ni se llegara siquiera a establecer en el contrato N° 282 de 2007 que posteriormente se celebró con esa misma empresa.

Cuestionable resulta la evidente falta de transparencia y legalidad en el hecho de que el municipio hubiera autorizado el retiro del asfalto sobre la base de un presupuesto inexistente, sin contrato previo con el particular que ejecutó la actividad, sin haber planificado en debida forma la obra de pavimentación y sin hacer las apropiaciones legales de los recursos requeridos, pero sí disponiendo para tal retiro, de unos vehículos no pertenecientes a la entidad estatal, con conocimiento de que no se daban las condiciones para transportar el material asfáltico hacia el municipio de Purificación, y a sabiendas de que no se había previsto el almacenamiento del asfalto en un lugar específico mientras se adelantaba la contratación pertinente para su transformación, transporte y utilización. En cuanto a la sociedad Multiservicios de Ingeniería 1A –Multinsa S.A.-, no se aprecia causal alguna que justifique su conducta consistente en retirar el asfalto de las instalaciones de Ecopetrol S.A., fundándose en una autorización que, además de no reunir los requisitos de ley, no refirió siquiera la razón social de la empresa ni indicó las razones por las cuales se le encomendaba a Multinsa S.A., supuestamente, el traslado del material hasta su sede de operaciones, sin contrato alguno. Llama la atención, además, por ausencia de explicación que lo justifique, el hecho de que uno de sus asesores, el señor José Vicente Morales Rojas, hubiera gestionado el retiro del asfalto en el municipio de Barrancabermeja, al tiempo que una persona con sus mismos apellidos, el señor Ariel Morales Rojas, hubiera llegado desde Purificación para participar en esa operación, pese a no tener vínculo con el municipio de Purificación ni con Multinsa S.A. Adicionalmente, tampoco resulta claro a la luz del orden jurídico, el hecho de que el señor Nilson Ahumada Ángel, como representante legal de esa compañía, reclamara ante el municipio de Purificación el pago de $300.000 por cada uno de los 13 viajes que supuestamente realizó la empresa para trasladar el asfalto hasta sus instalaciones, cuando Ecopetrol S.A. solo expidió 12 reportes de despacho.

Adicionalmente, la factura de venta N° 250 del 31 de diciembre de 2007, expedida además por una empresa de transporte con los mismos apellidos del representante de Multinsa S.A. –“José Nabih Ahumada Ángel”- le cobró $200.000 por cada uno de los cuatro viajes que le brindó para el traslado del asfalto destinado “al municipio de Purificación”.

Finalmente, se advierte que el apoderado judicial que presentó la demanda en representación de Multinsa S.A. fue el abogado Ricardo Córdoba Zartha, apellidos que coinciden con los del señor Francisco Córdoba Zartha, quien fungió como alcalde municipal en la época de celebración del contrato N° 282 de 2007, viciado de nulidad. Aunque dicha circunstancia no compromete per se la eventual responsabilidad de las personas mencionadas, especialmente del apoderado judicial, lo cierto es que en atención al deber de lealtad que le asistía a este19, se debió esclarecer en el proceso si el indicado profesional del derecho, obrando como apoderado en una demanda contra el municipio de Purificación, tenía relación de parentesco con quien fungió como alcalde del ente demandado, precisamente, en la época de los hechos materia de controversia y, en tal evento, acreditar la inexistencia de cualquier conflicto o incompatibilidad de intereses, especialmente porque, al respecto, el artículo 28, numeral 18 de la Ley 1123 de 2007 -que regula el ejercicio de la abogacía-, señala como deber profesional de todo abogado, “[i]nformar con veracidad a su cliente sobre las siguientes situaciones (…): b) Las relaciones de parentesco, amistad o interés con la parte contraria o cualquier situación que pueda afectar su independencia o configurar un motivo determinante para la interrupción de la relación profesional”.

Asimismo, la norma señala, entre otros, los siguientes deberes de los profesionales del derecho: 8. Obrar con lealtad y honradez en sus relaciones profesionales. En desarrollo de este deber, entre otros aspectos, el abogado deberá fijar sus honorarios con criterio equitativo, justificado y proporcional frente al servicio prestado o de acuerdo a las normas que se dicten para el efecto, y suscribirá recibos cada vez que perciba dineros, cualquiera sea su concepto.

Asimismo, deberá acordar con claridad los términos del mandato en lo concerniente al objeto, los costos, la contraprestación y forma de pago (…). 11. Proceder con lealtad y honradez en sus relaciones con los colegas. 12. Mantener en todo momento su independencia profesional 13. Prevenir litigios innecesarios, inocuos o fraudulentos y facilitar los mecanismos de solución alternativa de conflictos (…). 16.

Abstenerse de incurrir en actuaciones temerarias de acuerdo con la ley. Sin embargo, la coincidencia de apellidos y de domicilio entre los señores Francisco y Ricardo Córdoba Zartha no fue esclarecida en el sub judice, ni aun por la sociedad Multinsa S.A., pese a que el primero de los nombrados fungió como representante legal del municipio demandado, mientras que el segundo obró como apoderado demandante de dicha entidad pública, coincidencias estas que, arrojando manifiestas lagunas sobre la transparencia del litigio, debieron ser debidamente explicadas y aclaradas por el mencionado abogado.

Todas las anteriores inconsistencias y la manifiesta informalidad en la prestación del servicio de retiro del asfalto con cargo al municipio hoy demandado, así como la sucesiva infracción de las normas que regulan la actividad contractual del Estado, desvirtúan la buena fe con la que Multinsa S.A. aseguró haber procedido. Cierto es que quien obra como contratista del Estado o se apresta a brindarle servicios –bajo cualquiera de las modalidades que la ley permita-, debe obrar con apego al ordenamiento y siguiendo los postulados de la buena fe, principio expuesto en el artículo 83 de la Constitución Política20 y exigible en la actividad contractual del Estado21 y de los particulares22, en la cual no basta con la buena fe subjetiva, sino que debe procederse con buena fe objetiva, tal como lo ha recalcado la jurisprudencia, al señalar23:.

El artículo 871 del Código de Comercio, con redacción similar al artículo 1603 del Código Civil, ordena que los contratos deberán ejecutarse de buena fe y por consiguiente obliga a lo que en ellos se pacte y a todo lo que corresponda a su naturaleza. Estos preceptos, a no dudarlo, consagran la buena fe objetiva, que consiste fundamentalmente en respetar en su esencia lo pactado, en cumplir las obligaciones derivadas del acuerdo (…) y, en fin, en desplegar un comportamiento que convenga a la realización y ejecución del contrato (…).

Por lo tanto, en sede contractual no interesa la convicción o creencia de las partes de estar actuando conforme a derecho, esto es, la buena fe subjetiva, sino, se repite, el comportamiento que propende por la pronta y plena ejecución del acuerdo contractual. En esa medida, no resulta de recibo que Multinsa S.A. hubiera procedido a retirar el asfalto aduciendo que se trataba de un servicio encomendado por el municipio de Purificación, cuando en realidad no se había celebrado conforme a derecho ningún contrato para ese efecto, y luego exigir el pago de ese servicio y del posterior almacenamiento del material, para después erigirse como parte en el contrato N° 282 de 2007, sin haberse agotado en legal forma ninguna de las etapas precontractuales establecidas en la ley para la debida escogencia del contratista, bajo los principios de transparencia, economía y selección objetiva.

Dicho todo lo anterior, es palmario que la sentencia de primera instancia debe ser confirmada, en cuanto declaró la nulidad absoluta del contrato de prestación de servicios N° 282 de 2007, aunque la causal de tal invalidez radica en el hecho de haberse celebrado el negocio jurídico sin el cumplimiento de los requisitos legales, especialmente, porque en su suscripción se eludieron los procedimientos establecidos en la ley para la selección del contratista, con lo cual se infringió la prohibición contenida en el artículo 24, numeral 8 de la Ley 80 de 1993, que disponía: Principio de transparencia. En virtud de este principio (…): 8°.

Las autoridades no actuarán con desviación o abuso de poder y ejercerán sus competencias exclusivamente para los fines previstos en la ley. Igualmente, les será prohibido eludir los procedimientos de selección objetiva y los demás requisitos previstos en el presente estatuto. Así, en el presente caso quedó configurada la causal de nulidad absoluta prevista en los artículos 1519 y 174124 del Código Civil, -a los cuales remite de manera general el artículo 44, inciso primero, del Estatuto General de Contratación Administrativa25-, esto es, adolecer el contrato de objeto ilícito por contravenir las normas legales relativas a los procesos de selección, en cuanto se desatendió, precisamente, la prohibición de eludirlos.

Asimismo, el contrato fue celebrado con desvío de poder (causal tercera de nulidad prevista en el artículo 44 de la Ley 80 de 1993), toda vez que –se reitera- con su suscripción no se buscó el cumplimiento de los fines estatales ni la prestación de un servicio al municipio de Purificación puesto que, como lo señaló la Sala, la pavimentación, en realidad, no fue debidamente planificada -según lo estableció la administración municipal que asumió funciones en 2008-, mientras que sí se infringieron los principios de transparencia y selección objetiva, igualmente establecidos en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, y se omitió la realización de los estudios previos así como la adopción de las medidas pertinentes para establecer la conveniencia y oportunidad del contrato N° 282 de 2007, además de celebrarse en mismo con propósitos distintos al cumplimiento de los fines del Estado, como lo evidenciaron las pruebas e indicios anteriormente analizados.

Resulta pertinente recalcar lo que ha señalado la jurisprudencia, en relación con la invalidez de los contratos celebrados con infracción de las normas que establecen los requisitos para su perfeccionamiento y ejecución. En efecto, ha señalado esta Corporación26: Para que el contrato sea plenamente válido se requiere el cumplimiento tanto de los requisitos establecidos en las normas que regulan la contratación estatal, según las cuales el interés general prima frente a la autonomía de la voluntad, como de aquellos previstos en el derecho privado a los cuales remite el propio Estatuto de Contratación de la Administración Pública, desde luego, adaptados a los principios de la contratación estatal.

Al tenor de lo prescrito por el artículo 1502 del C.C., para que un contrato sea válido se requiere que concurran las siguientes condiciones: a) Consentimiento de las partes exento de vicios (ordinal 2) b) Causa lícita (ordinal 4) c) Objeto lícito (ordinal 3) d) Capacidad de las partes contratantes (ordinal 1) e) Cumplimiento de algunos requisitos o formalidades que la ley impone, básicamente en atención a la calidad o estado de las personas que lo celebran27.

Por su parte, las normas de la Ley 80, expedida en el año 1993, contentiva del Estatuto que regula la actividad contractual de la Administración Pública, establecen diversas ritualidades, requisitos y exigencias para la formación del contrato, cuya omisión podría dar lugar a que éste resultara viciado de nulidad. En términos generales cabe mencionar que los requisitos que debe cumplir el contrato estatal para que se encuentre ajustado al ordenamiento jurídico y goce de las condiciones de validez, atañen a: i) la capacidad de las partes intervinientes, cuestión que se predica de los particulares en tanto que es la competencia el factor a examinar en relación con las entidades estatales contratantes y sus respectivos servidores públicos; ii) la observancia de los procedimientos de selección del contratista; iii) la licitud del objeto; iv) la licitud de la causa, en la cual puede entenderse incluido el aspecto relacionado con la desviación de poder y iv) la ausencia de vicios respecto del consentimiento.

En cuanto a la nulidad del contrato por haberse celebrado con desviación de poder, ha destacado la jurisprudencia28: [S]e ha concluido que, ante el imperativo legal de observar los principios de transparencia, selección objetiva, economía, imparcialidad, publicidad y libre concurrencia en la actividad contractual, en especial, dentro del proceso de selección de contratistas, desatender las modalidades de selección dispuestas por la Ley 80, configura causal de nulidad absoluta del contrato, por abuso o desviación de poder, al apartarse de los fines que persigue la contratación. Ahora, la Sala también acogerá las conclusiones adoptadas en la sentencia de primer grado, en cuanto a la improcedencia de reconocer suma alguna por las actividades supuestamente ejecutadas por Multinsa S.A. en desarrollo del contrato N° 282 de 2007, puesto que, a la luz del artículo 48, inciso segundo, de la Ley 80 de 1993, tal reconocimiento solo tiene lugar cuando se demuestre que la entidad pública se benefició con la actividad del contratista29, circunstancia que no se evidenció en el presente caso.

En ese mismo sentido, se tiene que no hay lugar a examinar la ocurrencia de un enriquecimiento sin justa causa del municipio de Purificación, que hubiera desfavorecido patrimonialmente a Multinsa S.A., pues las pruebas del plenario evidenciaron que la administración no solo no se enriqueció con el retiro del asfalto efectuado por la hoy demandante, sino que se obligó para con Ecopetrol a reintegrar el material retirado, el cual nunca llegó al municipio ni se empleó en ninguna obra pública.

En torno al enriquecimiento sin justa causa cabe anotar, adicionalmente, que su reconocimiento no procede cuando se ha reclamado30 para soslayar o desconocer una disposición imperativa de la ley, como aconteció en el presente caso, con los hechos hasta aquí analizados31. Finalmente y, en consonancia con lo anterior, es pertinente advertir que si bien, en principio, la declaratoria de nulidad da lugar al reconocimiento de restituciones mutuas -respetando las reglas y salvedades del artículo 48 de la Ley 80 de 1993-, es igualmente cierto que, de conformidad con el artículo 1525 del Código Civil, no es posible repetir lo que se ha dado o pagado en razón de un objeto o causa ilícitas, a sabiendas; prohibición que, por referirse justamente a la figura de la repetición, la cual implica solicitud de parte, no se aplica a los casos en que la nulidad absoluta del contrato es declarada de manera oficiosa por el juez de la causa. 4.

Conclusiones De conformidad con lo hasta aquí expuesto, la Sala concluye que la sentencia apelada deberá confirmarse, toda vez que no se desvirtuó la nulidad absoluta del contrato de prestación de servicios N° 282 del 14 de diciembre de 2007, declarada por el Tribunal de primera instancia, y porque no existe mérito para acoger las pretensiones de la demanda, referentes al pago de las actividades de retiro y almacenamiento de asfalto, ejecutadas por Multinsa S.A. sin el cumplimiento de los requisitos legales. 5.

Costas De conformidad con lo establecido en el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 –aplicable en el sub lite-, la conducta de las partes ha de tenerse en cuenta para resolver sobre la procedencia de la condena de costas. Toda vez que en el presente caso no se evidencia que alguna de las partes haya actuado temerariamente o que de cualquier otra forma haya atentado contra la lealtad procesal, no habrá lugar a su imposición. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: CONFÍRMASE la sentencia de primera instancia, esto es, la proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima el 2 de septiembre de 2011.

SEGUNDO: Sin condena en costas.

TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen para su cumplimiento.

CUARTO: Se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se suscribe en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador.

CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARÍA ADRIANA MARÍN MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO