RECURSO DE APELACIÓN – Contra auto que rechazó la demanda / RECURSO DE APELACIÓN – Se rechaza por extemporáneo Antes de entrar al estudio de fondo de la decisión objeto de apelación, es preciso verificar si el recurso en cuestión cumple efectivamente con los requisitos de procedibilidad y oportunidad consagrados en el artículo 276, inciso 4° de la Ley 1437 de 2011, norma que regula el trámite de la demanda de nulidad electoral, a saber: i) Que el auto de rechazo haya sido dictado en el curso de la primera instancia; y ii) que se interponga motivadamente dentro de los dos (2) días siguientes a la notificación de la providencia impugnada.

El primero de ellos se tiene por satisfecho, en cuanto el auto del 4 de febrero de 2020 se profirió en el marco de un proceso de primera instancia, de conformidad con el artículo 152, numeral 8 del CPACA. Por su parte, frente al cumplimiento del segundo presupuesto, conviene enfatizar que existe regla especial sobre el término que rige para la apelación del auto que rechaza la demanda de nulidad electoral, contenida en el artículo 276, inciso final de dicha normativa, que establece la carga procesal para el demandante de presentarlo «debidamente sustentado dentro de los dos (2) días siguientes al de la notificación de la decisión»; mientras que la regla general, consagrada en el artículo 244, numeral 2 ejusdem, para el proceso ordinario, señala que «Si el auto se notifica por estado, el recurso deberá interponerse y sustentarse por escrito dentro de los tres (3) días siguientes ante el juez que lo profirió», plazo que equivocadamente aplicó el a quo para conceder el presente recurso.

(…). En asunto sub judice, el actor solicitó que se revoque la providencia del Tribunal Administrativo de Nariño del 4 de febrero de 2020, que rechazó la demanda de nulidad electoral, según el numeral 2° del artículo 169 del C.P.A.C.A, por no haberla corregido dentro del término concedido en el auto inadmisorio. La notificación de esa decisión se surtió (…) el viernes 7 de febrero de 2020, (…), de manera que el plazo de 2 días con que contaba para elevar el presente recurso expiró el martes 11 de febrero de 2020.

No obstante, el memorial correspondiente fue radicado (…) el miércoles 12 de febrero de 2020, a las 3:30 pm, (…), es decir, cuando el término se encontraba vencido, de manera que no fue observado este segundo de los requisitos legales para su admisión y, por ello, procede su rechazo por extemporáneo. NOTA DE RELATORÍA: En cuanto al término preclusivo para controvertir el auto que rechaza la demanda, consultar: Consejo de Estado, Sección Quinta, auto del 18 de junio de 2015, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, radicación 52001-23-33-000-2015-00012-01.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 152 NUMERAL 8 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 169 NUMERAL 2 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 244 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 276 INCISO 4 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Consejero ponente: LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Bogotá, D.C., veintinueve (29) de julio de dos mil veinte (2020) Radicación número: 52001-23-33-000-2020-00009-01 Actor: NEMESIO QUIÑONES CAICEDO Demandado: EDILES DE LA LOCALIDAD 1 DEL DISTRITO DE TUMACO Referencia: NULIDAD ELECTORAL - Rechaza recurso de apelación por extemporáneo AUTO DE SEGUNDA INSTANCIA Procede el Despacho a estudiar la admisibilidad del recurso de apelación que presentó la parte demandante contra el auto de 4 de febrero de 2020, a través del cual el Tribunal Administrativo de Nariño rechazó la demanda de nulidad electoral incoada contra el Formulario E- 26 JAL del 3 de noviembre de 2019, que declaró la elección de los Ediles de la Localidad 1 del Distrito de Tumaco, por no haber sido subsanada en tiempo.

I.

ANTECEDENTES 1. La demanda El señor Nemesio Quiñones Caicedo, en ejercicio del medio de control de nulidad electoral, consagrado en el artículo 139 del C.P.A.C.A, pretende la nulidad parcial del Formulario E- 26 JAL de 3 de noviembre de 2019, que declaró la elección de los ediles de la Localidad 1 del Distrito de Tumaco. Como consecuencia de lo anterior, solicita que se declare la elección del señor Euloquio Biojó Guevara como miembro de esa Junta Administradora Local[1].

Para tal efecto, informó que el señor Biojó Guevara participó en los comicios de autoridades territoriales llevados a cabo el 27 de octubre de 2019, con el aval del partido político Polo Democrático Alternativo- PDA, como candidato a la JAL, obteniendo un total de 339 votos, tal como se registró en el formulario E-24 JAL, los cuales no fueron suficientes para ser elegido.

En este sentido, manifestó que la Comisión Escrutadora Municipal de Tumaco concluyó que tal aspirante “no cumplió con los requisitos constitucionales y legales para ser elegido edil, por no haberse pasado el umbral y la cifra repartidora” (folio 3), decisión que a su juicio desconoce que el Municipio de Tumaco tiene la calidad de Distrito Especial, Biodiverso, Ecoturístico, Portuario e Industrial, conforme lo establece el Acto Legislativo 02 de 2018 y, por tanto, debe contar con un número de entre 9 y 15 ediles.

En este orden, sostuvo que el 4 de noviembre de 2019, el señor Biojó Guevara presentó reclamación para que le entregaran la credencial que lo acredita como titular de este cargo, «pero desafortunadamente, no se cumplió con lo establecido por el código electoral, ya que no se le dio una respuesta inmediata para así poder hacer uso de los recursos de ley»[2], lo cual, es contrario a las reglas que rigen la conformación, acceso y ejercicio del poder político, según el precedente sentado por esta Sección en la Sentencia del 14 de julio de 2016[3], que estableció los parámetros jurisprudenciales para proveer curules en la circunscripción especial de comunidades negras. 2.

Trámite de la demanda El libelo introductorio fue radicado en la Secretaría del Tribunal Administrativo de Nariño el 13 de enero de 2020[4] y repartido a la magistrada sustanciadora el día 15 del mismo mes y año[5]. A través de auto del 17 de enero de 2020[6], el a quo inadmitió la demanda y le concedió a la parte actora el término de 5 días, para que procediera a adecuar la demanda al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, en los siguientes términos: (…) De la lectura de las pretensiones que se plasmaron en el libelo inicial, resalta la sala que, además de la declaratoria de nulidad del acta parcial de escrutinio E-26 JAL Localidad 1 del Distrito de Tumaco (N.), se pretende también la declaratoria de la elección del señor Euliquio Biojo (sic) Guevara, como edil de la Localidad 1 del mencionado municipio.

Así, advierte la Sala que, de conformidad con lo establecido en el parágrafo del artículo 137 de la Ley 1437 de 2011, la demanda debe adecuarse al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, toda vez que el demandante persigue la protección de un derecho subjetivo, concerniente a la declaratoria de elección del señor Euliqui (sic) Biojo (sic) Guevara como edil, y el medio de control de nulidad tiene una naturaleza eminentemente objetiva.

(…) Adicionalmente, porque conforme a la ley y la jurisprudencia, el medio de control que se pretende busca mantener el orden jurídico sin ningún tipo de restablecimiento de derechos, y que si esta última es la finalidad, el llamado a incoar el proceso judicial es quien pretende dicho restablecimiento. La anterior decisión se notificó por estado y correo electrónico del 20 de enero de 2020 (folios 21 y 22), pese a lo cual el accionante «no presentó adecuación de la demanda, como lo ordenaba el auto de 17 de enero del año en curso (sic)», según se consignó en el informe del 29 de enero de 2020 de la Secretaría del Tribunal Administrativo de Nariño (folio 23). 3.

El auto objeto de apelación Mediante providencia del 4 de febrero de 2020 (folios 24 y 25), el Tribunal Administrativo de Nariño rechazó la demanda porque el actor no la subsanó tal como le fue requerido en el auto inadmisorio, reiterando que «de conformidad con el artículo 137 de la Ley 1437 de 2011 la demanda debía adecuarse al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, toda vez que el demandante pretendía la protección de un derecho subjetivo, relacionado con la declaratoria de la elección del señor Euliquio Biojo (sic) Guevara como Edil, y en consideración a que el medio de control de nulidad electoral tiene una naturaleza objetiva, era procedente su adecuación».

Al respecto, aclaró que: “(…) en el término que la Sala otorgó para efectuar las correcciones de los desaciertos anotados en el auto inadmisorio [trascurrido entre el 20 y el 27 de enero de 2020], la parte actora no efectuó las correcciones que en ella se consignaron», por lo que procedió a dar aplicación de lo dispuesto en el numeral 2° del artículo 169 del C.P.A.C.A, según el cual procede el rechazo «2.

Cuando habiendo sido inadmitida no se hubiere corregido la demanda dentro de la oportunidad legalmente establecida”. Esta providencia se notificó por estado electrónico y se envió mensaje de datos vía correo electrónico del 7 de febrero de 2020 (folios 26 y 27). 4. El recurso de apelación En escrito radicado el 12 de febrero de 2020 a las 3:30 pm[7], el señor Nemesio Quiñones Caicedo interpuso recurso de «reposición y en subsidio apelación», con el propósito de que se revoque la decisión de rechazar la demanda, adoptada por el Tribunal Administrativo de Nariño, y, en su lugar, se ordene su admisión. En tal sentido, reiteró que, en el presente asunto, el medio de control adecuado es el de nulidad electoral, debido a que las pretensiones están encaminadas a controvertir el acto que declaró la elección de los ediles de la Localidad 1 del Distrito de Tumaco - Formulario E- 26 JAL de 3 de noviembre de 2019 –, por estimarlo contrario a la Ley 1617 de 2013, «Por la cual se expide el Régimen para los Distritos Especiales».

En relación con la omisión de subsanar su libelo introductorio, enfatizó que pese a que el a quo le otorgó el término de ley para su adecuación al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, «el cual requiere de unos requisitos previos para demandar, conforme lo establece la norma adjetiva», no hizo uso de tal oportunidad porque considera que no había lugar a cumplir lo requerido sino que había que esperar a que el asunto fuera resuelto en segunda instancia. De esta manera, enfatizó que su posición jurídica está acorde con el precedente de esta Sección y, por tanto, «era importante reponer y en subsidio, apelar el auto admisorio, debido a que como lo ha manifestado el Consejo de Estado en reciente jurisprudencia, los actos de elección y nombramiento, deben ser enfocados conforme a lo dispuesto por la acción electoral» (folio 28).

Como sustento de tal afirmación, invocó el auto del 25 de septiembre de 2019[8], con ponencia de este despacho, en el cual se distinguió entre los diversos medios de control de que trata el CPACA, aclarando que la escogencia de cualquiera de ellos está condicionada por la naturaleza del acto demandado, así como la causa pretendi, de manera que a partir de su lectura, «no puede establecerse que un acto administrativo de declaratoria de elección, donde se considera que no sea (sic) efectuado de acuerdo a lo establecido en la Ley 1617 de 2013, no puede considerarse como una acción de nulidad y restablecimiento del derecho, sino conforme a lo que establece la jurisprudencia, como un acto de nulidad electoral».[9] 5.

Trámite del recurso El Secretario del Tribunal Administrativo de Nariño corrió traslado del recurso de apelación por el término de tres (3) días, que transcurrieron entre el 19 y el 21 de febrero de 2020 (folio 30), lapso en el que las partes no efectuaron pronunciamiento alguno. En consecuencia, por informe del 25 de febrero de 2020, el expediente pasó al despacho del magistrado sustanciador.

(folio 31). A través de auto del 26 de febrero de 2020[10], el a quo concedió la apelación en el efecto suspensivo, con base en los artículos 243 y 244, numeral 2[11] «(…) por ser oportuno el recurso”. II. CONSIDERACIONES 1. Competencia Este despacho es competente para conocer del recurso de apelación interpuso por la parte demandante contra el auto del 4 de febrero de 2020 del Tribunal Administrativo de Nariño, que rechazó la demanda de nulidad electoral interpuesta contra del Formulario E- 26 JAL del 3 de noviembre de 2019, que declaró la elección de los ediles de la Localidad 1 del Distrito de Tumaco, período 2020-2023, de conformidad con lo establecido en los artículos 150[12] y 276, inciso 4°[13] del CPACA, en armonía con lo previsto en el artículo 13 del Acuerdo No. 80 del 12 de marzo de 2019. 2.

Análisis de forma del recurso Antes de entrar al estudio de fondo de la decisión objeto de apelación, es preciso verificar si el recurso en cuestión cumple efectivamente con los requisitos de procedibilidad y oportunidad consagrados en el artículo 276, inciso 4° de la Ley 1437 de 2011[14], norma que regula el trámite de la demanda de nulidad electoral, a saber: i) Que el auto de rechazo haya sido dictado en el curso de la primera instancia; y ii) que se interponga motivadamente dentro de los dos (2) días siguientes a la notificación de la providencia impugnada.

El primero de ellos se tiene por satisfecho, en cuanto el auto del 4 de febrero de 2020 se profirió en el marco de un proceso de primera instancia, de conformidad con el artículo 152, numeral 8 del CPACA[15]. Por su parte, frente al cumplimiento del segundo presupuesto, conviene enfatizar que existe regla especial sobre el término que rige para la apelación del auto que rechaza la demanda de nulidad electoral, contenida en el artículo 276, inciso final de dicha normativa, que establece la carga procesal para el demandante de presentarlo «debidamente sustentado dentro de los dos (2) días siguientes al de la notificación de la decisión»; mientras que la regla general, consagrada en el artículo 244, numeral 2 ejusdem, para el proceso ordinario, señala que «Si el auto se notifica por estado, el recurso deberá interponerse y sustentarse por escrito dentro de los tres (3) días siguientes ante el juez que lo profirió», plazo que equivocadamente aplicó el a quo para conceder el presente recurso.

Al reflexionar sobre este plazo en un caso de similares condiciones fácticas al actual, se rechazó por extemporáneo el recurso de apelación interpuesto por el actor al tercer día siguiente al de la notificación del auto que rechazó su libelo introductorio. En aquella oportunidad, a través de providencia del 11 de marzo de 2016, se advirtió: Que el impugnante expresamente señala en su memorial que el recurso de apelación se fundamenta en el artículo 243 de la Ley 1437 de 2011 y, adicionalmente, indica que el auto recurrido le fue notificado el 10 de febrero de 2016.

Sin embargo, soslaya que la norma especial contenida en el citado artículo 276 ejusdem, precisamente, consagra un término que resulta ser distinto a aquél establecido para el procedimiento ordinario en materia de oportunidad para interponer los recursos contra el auto que rechaza la demanda, pues éste es de tres (3) días y no de dos (2) como es el que resulta aplicable al presente caso”.[16] (subrayado fuera del original) Al respecto, es preciso aclarar que se trata entonces de un término preclusivo que fija el legislador para controvertir dicha decisión ante el superior funcional del juez que la profiere, como garantía de acceso a la justicia y debido proceso, so pena de su rechazo por extemporáneo, de conformidad con la línea jurisprudencial que en este sentido ha fijado esta Sala y la literalidad de la norma especial que lo contempla.[17] En asunto sub judice, el actor solicitó que se revoque la providencia del Tribunal Administrativo de Nariño del 4 de febrero de 2020, que rechazó la demanda de nulidad electoral, según el numeral 2° del artículo 169 del C.P.A.C.A, por no haberla corregido dentro del término concedido en el auto inadmisorio[18].

La notificación de esa decisión se surtió por estado electrónico, enviado al e-mail suministrado por el demandante en su libelo introductorio, el viernes 7 de febrero de 2020, tal como consta en los folios 26 y 27 del expediente y lo acepta el recurrente[19], de manera que el plazo de 2 días con que contaba para elevar el presente recurso expiró el martes 11 de febrero de 2020.

No obstante, el memorial correspondiente fue radicado ante la secretaría del Tribunal Administrativo de Nariño el miércoles 12 de febrero de 2020, a las 3:30 pm, tal como consta a folio 28, es decir, cuando el término se encontraba vencido, de manera que no fue observado este segundo de los requisitos legales para su admisión y, por ello, procede su rechazo por extemporáneo, tal como lo ilustra la siguiente tabla: |FEBRERO 2020 | 3 |4 |5 |6 |7 Notificación por estado |8 Inhábil |9 Inhábil | |10 (1) |11 (2) |12 Presentación del recurso.

Extemporáneo | | | | | | En mérito de lo expuesto, el despacho

RESUELVE

PRIMERO. - RECHAZAR por extemporáneo el recurso de apelación que interpuso el señor Nemesio Quiñones Caicedo contra el auto del 4 de febrero de 2020, por medio del cual el Tribunal Administrativo de Nariño, rechazó la demanda de nulidad electoral que presentó contra el Formulario E- 26 JAL de 3 de noviembre de 2019 que declaró la elección de los ediles de la Localidad 1 del Distrito de Tumaco, conforme lo expuesto en la parte motiva de este proveído.

SEGUNDO. - DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen para lo de su competencia.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Magistrado ----------------------- [1] La demanda fue radicada el 13 de enero de 2020, según acta individual de reparto visible en el folio 17. [2] Folio 4 [3] Consejo de Estado, Sección Quinta. Sentencia del 14 de julio de 2016, exp. 11001032800020140009900, M.P. Carlos Enrique Moreno Rubio [4] Folio 17 [5] Folio 17 vuelto [6] Folios 19 y 20 [7] Según anotación de recibido realizada en el folio 28 del expediente. [8] M.P Luis Alberto Álvarez Parra, radicación 85001-23-33-000-2019-00055- 01. [9] Folios 28 vuelto y 29. [10] Folios 32 y vuelto. [11] Artículo 244.

Trámite del recurso de apelación contra autos. La interposición y decisión del recurso de apelación contra autos se sujetará a las siguientes reglas: (…) 2. Si el auto se notifica por estado, el recurso deberá interponerse y sustentarse por escrito dentro de los tres (3) días siguientes ante el juez que lo profirió. De la sustentación se dará traslado por Secretaría a los demás sujetos procesales por igual término, sin necesidad de auto que así lo ordene.

Si ambas partes apelaron los términos serán comunes. El juez concederá el recurso en caso de que sea procedente y haya sido sustentado. [12] “El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación…”. [13] Contra el auto que rechace la demanda procede el recurso de súplica ante el resto de los Magistrados o de reposición ante el juez administrativo en los procesos de única instancia y el de apelación en los de primera, los cuales deberán presentarse debidamente sustentados dentro de los dos (2) días siguientes al de la notificación de la decisión. [14] Art. 276.- Trámite de la demanda.

(…) Contra el auto que rechace la demanda procede el recurso de súplica ante el resto de los magistrados o de reposición ante el juez administrativo en los procesos de única instancia y el de apelación en los de primera, los cuales deberán presentarse debidamente sustentados dentro de los dos (2) días siguientes al de la notificación de la decisión. (Subrayado fuera del original) [15] Según el artículo 152, numeral 8 del CPACA, los Tribunales Administrativos conocerán en primera instancia de la nulidad electoral del acto de elección de miembros de corporaciones públicas en municipios con más de 70.000 habitantes o que sean capital de departamento, supuesto que se cumple en el asunto, pues se demanda la elección de los ediles de Tumaco cuya población proyectada a 2020 es de 257.052 habitantes. [16] Consejo de Estado - Sección Quinta, M.P. Rocío Araujo Oñate, radicación 13001-23-33-000-2016-00036-01. [17] Consejo de Estado - Sección Quinta, auto del 18 de junio de 2015, radicación 52001-23-33-000-2015-00012-01, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. [18] De 17 de enero de 2020, visible en los folios 19 y 20. [19] Folio 28