CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD – Competencia del Consejo de Estado Al tenor de lo dispuesto por el artículo 20 de la Ley 137 de 1994 y el numeral 8 del artículo 111 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, es función de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, “ejercer el control inmediato de legalidad de los actos de carácter general dictados por autoridades nacionales con fundamento y durante los Estados de excepción.” Cabe destacar que el artículo 107 ejusdem creó las Salas Especiales de Decisión para resolver los procesos sometidos al conocimiento de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado que la ley expresamente les encomiende.
(…). [E]l artículo 136 de la Ley 1437 de 2011 señala que corresponde al Consejo de Estado el control inmediato de legalidad de las medidas de carácter general que sean dictadas por las autoridades nacionales en ejercicio de la función administrativa y como desarrollo de los decretos legislativos durante los Estados de excepción y el numeral 1 del artículo 185 ibidem, dispone que la sustanciación y ponencia del asunto corresponde a uno de los Magistrados de la Corporación y el fallo a la Sala Plena, potestad que debe entenderse asignada a esta Sala Especial.
Aplicadas las normas de competencia al sub examine, se encuentra que se trata de un acto dictado por la Superintendencia de la Economía Solidaria, que al tenor de los artículos 33 y 35 de la Ley 454 de 1998 es una entidad pública descentralizada del orden nacional, de carácter técnico, adscrita al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, con personería jurídica, autonomía administrativa y financiera, cuyo objetivo, entre otros, es controlar, inspeccionar y vigilar a las entidades de la economía solidaria, de manera que la suscrita magistrada es competente para conocer el control inmediato de legalidad de la Carta Circular No. 11 del 17 de abril de 2020, expedida por el Superintendente de la Economía Solidaria.
ACTO ADMINISTRATIVO – Naturaleza jurídica de los actos susceptibles de control inmediato de legalidad / CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD - Avoca conocimiento de la carta circular No. 11 del 17 de abril de 2020 Con respecto a la naturaleza jurídica de los actos susceptibles de control, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha señalado que son aquellos decretos reglamentarios y demás medidas administrativas dictados con fundamento en los decretos legislativos, proferidos por la administración, que contengan una decisión de la autoridad capaz de producir efectos jurídicos para los administrados, porque sólo esta clase de actos son administrativos.
Esto significa que, únicamente los actos que contengan una manifestación de voluntad de la Administración capaz de crear, modificar o extinguir situaciones jurídicas generales, con independencia de la forma que revista o de la nominación que se le asigne, son actos administrativos y, por tanto, pueden ser objeto de control judicial. Esto quiere decir que son pasibles del señalado control inmediato de legalidad, los decretos reglamentarios y los actos generales, quedando, en consecuencia, excluidas las instrucciones, recomendaciones u orientaciones o demás medidas que adopte la Administración que no contengan una decisión capaz de modificar el ordenamiento jurídico de excepción, en los términos expresados, y aquellas que no tengan un carácter general, esto es, que no produzcan efectos erga omnes, ni aquellas que carezcan de capacidad para incidir en las garantías fundamentales de los administrados o de sus destinatarios específicos.
(…). [E]l Despacho advierte desde ya, que la carta circular número 11 del 17 de abril de 2020, expedida por la Superintendencia de la Economía Solidaria, es un acto administrativo de carácter mixto, por cuanto integra unas medidas que son objeto del control inmediato de legalidad y otras que no lo son. (…). [E]l acto administrativo en sede de control inmediato de legalidad debe cumplir con las exigencias de ley para que pueda ser pasible del medio de control, entre ellas, que contenga una decisión de la autoridad con la capacidad de crear, modificar o extinguir situaciones jurídicas generales de sus destinatarios o de la ciudadanía en general, con independencia del nombre que se les asigne (vg, carta, circular, memorando, etc). [L]a carta circular es un acto jurídico de contenido general, en la medida en que se encuentra dirigido a representantes legales, miembros de los consejos de administración y/o juntas directivas, revisores fiscales, asociados y demás integrantes de las organizaciones de la economía solidaria vigiladas, y fue expedido en ejercicio de la función administrativa por una entidad del orden nacional, como se constató al precisar la naturaleza jurídica de la Superintendencia de Economía Solidaria.
Así mismo, se advierte que su expedición tuvo origen en las circunstancias fácticas que dieron lugar a la declaratoria del Estado de excepción - emergencia económica, social y ecológica, declarada por el Gobierno Nacional. (…). [L]a Superintendencia de la Economía Solidaria en la Carta circular 11 del 17 de abril, no adopta decisión alguna en los numerales segundo, tercero y cuarto, toda vez que se limita a recordarle a sus destinatarios que en otros actos jurídicos la entidad recomendó prácticas dirigidas a preservar el sector solidario, dadas las actuales condiciones económicas, sociales y sanitarias que atraviesa el país con ocasión de la pandemia por COVID-19.
(…). Consecuentemente, (…) no son actos pasibles de control judicial, pues se trata de disposiciones que ponen de presente la existencia de las previsiones efectuadas por la entidad en otros actos jurídicos. (…). Por contrario, el despacho advierte que la medida contenida en la primera recomendación debe ser controlada por este medio, pues cumple con las exigencias formales y materiales de los artículos 20 de la Ley 137 de 1994 y 136 de la ley 1437 de 2011 por las siguientes razones: En primer lugar, porque corresponden a disposiciones adicionales a las dictadas por la entidad en la Circular externa del 11 de marzo de 2020, lo que posibilita adelantar la revisión inmediata de legalidad de la Carta circular 11 del 17 de abril de 2020, en forma autónoma y separada de aquella.
La autonomía de la Carta circular 11 ibídem se verifica, formalmente, porque el Superintendente expresó en ella que “para lograr el cumplimiento de lo previsto en la circular externa número 11 del 19 de marzo de 2020 es necesario con carácter prudencial y previsivo realizar recomendaciones adicionales”, y materialmente, de la lectura confrontada de los dos actos jurídicos.
(…). Corolario, como la manifestación de la voluntad de la administración en el tiene la capacidad de producir efectos jurídicos para sus destinatarios porque impone deberes precisos en relación con la aplicación de los alivios crediticios permitidos, dirigidos a restringir su uso generalizado, priorizar las poblaciones vulnerables, verificar previa y rigurosamente cada caso concreto, continuar los procesos de cobranza y brindar información a los asociados que se beneficien de ellos, constituye un acto administrativo de carácter general, expedido por el ejercicio de la función administrativa y en desarrollo del Estado de emergencia declarado en el Decreto Legislativo 417 de 2020, dado que su expedición tuvo como origen la crisis derivada de la pandemia por COVID-19 y su finalidad se dirige a evitar, mitigar o conjurar los efectos negativos de la misma en el sector de la economía solidaria.
(…). [T]eniendo en cuenta que la Sala Plena de esta Corporación a través de su Sala Especial de Decisión 9, dentro del proceso radicado número 11001031500020200096400 se pronunció respecto de la Circular externa número 11 del 19 de marzo de 2020, declarando su legalidad, es procedente efectuar el estudio de la disposición primera de la Carta circular 11 del 17 de abril de 2020, como quiera que en esta se desarrollan medidas administrativas adicionales a las allí dispuestas.
(…). [E]l despacho reitera que como la Carta circular 11 del 17 de abril de 2020 es un acto que contiene tres disposiciones no controlables judicialmente y una que si lo es, y dicha medida reúne los requisitos para que proceda su control inmediato de legalidad, lo que corresponde es avocar el conocimiento del control inmediato de legalidad de la citada Carta circular, con el propósito de realizar la revisión de legalidad de la medida establecida en su disposición primera.
Misma razón por la que desde ahora se determina que el alcance y objeto del fallo quedará circunscrito a esa única medida administrativa. NOTA DE RELATORÍA: Con respecto a la naturaleza jurídica de los actos susceptibles de control, consultar, entre otros: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia del 11 de abril de 2019, M.P. Nubia Margoth Peña Garzón, Rad. 11001-03-24-000-2012-00211- 00; y, providencia del 9 de marzo de 2009, M.P. Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta, Rad. 2005-00285.
FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 107 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 111 NUMERAL 8 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 136 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 185 / LEY 137 DE 1994 – ARTÍCULO 20 / LEY 454 DE 1998 – ARTÍCULO 33 / LEY 454 DE 1998 – ARTÍCULO 35 CONSEJO DE ESTADO SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SALA ESPECIAL DE DECISIÓN No. 27 Consejera ponente: ROCÍO ARAÚJO OÑATE Bogotá, D.C., quince (15) de julio de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-03004-00 Actor: SUPERINTENDENCIA DE LA ECONOMÍA SOLIDARIA Demandado: CARTA CIRCULAR No. 11 DEL 17 DE ABRIL DE 2020 Referencia: CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD - Actos administrativos objeto de control inmediato de legalidad, trámite y traslados AUTO QUE AVOCA EL CONOCIMIENTO OBJETO DE LA DECISIÓN El despacho decide sobre la procedencia de ejercer el control inmediato de legalidad previsto en los artículos 20 de la Ley 137 de 1994, 136 y 185 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en relación con la Carta Circular No. 11 del 17 de abril de 2020, expedida por el Superintendente de la Economía Solidaria, por la cual se establecen “recomendaciones sobre medidas prudenciales a tener en cuenta durante el término de la medida sanitaria”.
I.
ANTECEDENTES 1. Decreto de emergencia económica, social y ecológica 1. Con fundamento en lo dispuesto por el artículo 215 de la Constitución Política y la Ley 137 de 1994, el Gobierno Nacional, mediante el Decreto No. 417 del 17 de marzo de 2020, declaró el Estado de emergencia económica, social y ecológica en todo el territorio nacional, con fundamento en la declaratoria por parte de la Organización Mundial de la Salud del COVID-19, como emergencia de salud pública de carácter internacional, con carácter de pandemia. 2.
La Corte Constitucional, en sentencia C-145 del 20 de mayo de 2020, encontró ajustado a la Constitución el mencionado Decreto declaratorio del Estado de excepción, por considerar que el Gobierno Nacional, lejos de haber incurrido en una valoración arbitraria o en un error de apreciación manifiesto, ejerció apropiadamente sus facultades dentro del margen razonable de análisis que establece la Constitución[1]. 3.
Posteriormente, el presidente de la República, con la firma de todos sus ministros teniendo en cuenta, entre otras cosas, “(…) la insuficiencia de atribuciones ordinarias y extraordinarias dispuestas en el Decreto 417 de 2020, con las que cuentan las autoridades estatales para hacer frente a las circunstancias imprevistas y detonantes de la crisis económica, social y de salud generada por la pandemia del nuevo Coronavirus COVID-19, se hace necesario adoptar medidas extraordinarias adicionales que permitan conjurar los efectos de la crisis en la que está la totalidad del territorio nacional”, declaró nuevamente el Estado de emergencia económica, social y ecológica en todo el territorio Nacional[2] mediante el Decreto Legislativo 637 del 6 de mayo de 2020. 2.
Acto administrativo expedido por la Superintendencia de Economía Solidaria 4. El 17 de abril de 2020, el Superintendente de la Economía Solidaria expidió la carta circular número 11 del 17 de abril de 2020, dirigida a “los representantes legales, miembros de los consejos de administración y/o juntas directivas, revisores fiscales, asociados y demás integrantes en general de las organizaciones de la economía solidaria vigiladas”, con el fin de impartir recomendaciones a estas organizaciones y que se refieren a las medidas que se consideran prudenciales, dignas de ser adoptadas durante el término de duración de la emergencia sanitaria. 5.
La primera medida, como su tenor literal lo expresa, “busca propender por el cumplimiento de las instrucciones previstas en la norma citada en precedencia”, esto es, la circular externa número 11 del 19 de marzo de 2020[3] y para el efecto con carácter prudencial y previsivo indica a sus destinatarios que: 1. Los cambios en las condiciones de los créditos, en los términos, condiciones y temporalidad señalados en la citada Circular Externa, que no conllevan la recalificación de los créditos, no se deben extender a programas de refinanciación masivos y, menos aún, constituir una práctica generalizada con el fin de normalizar la cartera de créditos. 2.
Los alivios a que hace referencia la citada Circular Externa y lo señalado en el punto anterior, se podrán considerar y aplicar, de manera prioritaria, a aquellos asociados de los sectores vulnerables, a quienes previo un riguroso estudio en cada caso, realmente lo necesiten por presentar dificultades en el pago de sus deudas. Lo contrario, vale decir, la masificación incontrolada de los alivios, o la ampliación no racionalizada y justificada del plazo en cada caso, puede generar la afectación de los flujos de caja de la organización solidaria, con las consecuencias que ello puede implicar, entre ellas, la disminución de las fuentes de liquidez para poder cumplir con sus obligaciones. 3.
La organización solidaria deberá continuar realizando, con rigor, el proceso de cobranza y no descuidar dicha actividad, en el entendido que el pago de las cuotas y créditos es lo que le permite a la entidad obtener los flujos de efectivo necesarios para poder atender y cubrir sus obligaciones. 4. Las políticas de otorgamiento de nuevos créditos deberán considerar el comportamiento y la suficiencia de los flujos de caja de cada organización solidaria. 5.
Explicar, de manera clara y concisa a los asociados, en qué consisten y qué consecuencias generan los cambios en las condiciones de los créditos y la definición de los periodos de gracia o prórrogas acordados, utilizando para ello los medios de comunicación establecidos por la organización. (resaltos y subrayas fuera del texto original) 6.
La segunda medida recomienda que lo previsto en las asambleas ordinarias de las organizaciones solidarias se consideren los temas relacionados con a) la distribución de excedentes[4] resultantes del ejercicio del año 2019, con el fin de que dicha ejecución i) no implique una salida importante de recursos a través de los fondos sociales que en el futuro próximo, afecten la liquidez de la organización o ii) se lleve a cabo una vez termine la emergencia sanitaria; b) el fortalecimiento patrimonial de los excedentes vía incremento del capital institucional. 7.
Por su parte, en la tercera disposición se invoca la circular externa número 12 del 19 de marzo de 2020[5] recalcando la importancia de que las organizaciones solidarias vigiladas, de forma inaplazable, conformen el Comité de Atención de Emergencias de que trata la señalada circular externa, el que debe sesionar permanentemente[6] e informar a sus Consejos de Administración o a sus Juntas Directivas de la evolución de la situación y la efectividad de la aplicación de los planes de acción. 8.
En la cuarta, se recuerda que para el proceso de vinculación de los nuevos asociados -a partir del 1 de abril de 2020- las organizaciones solidarias vigiladas pueden adoptar mecanismos tecnológicos que les permita verificar la identificación de los potenciales asociados, sin que sea exigible la entrevista presencial en todos los casos.
Así mismo, que todos los aspectos que atañen a dicho proceso están contenidos en la circular externa número 10 del 28 de febrero de 2020. 9. Por reparto del 8 de julio de la presente anualidad, fue asignado a la suscrita magistrada, en su condición de presidenta de la Sala Especial de Decisión 27 de la Sala Plena del Consejo de Estado, el conocimiento del control inmediato de legalidad de la carta circular número 11 del 17 de abril de 2020 expedida por la Superintendencia de la Economía Solidaria.
II. CONSIDERACIONES JURIDICAS 2.1. Competencia 10. Al tenor de lo dispuesto por el artículo 20 de la Ley 137 de 1994 y el numeral 8 del artículo 111 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, es función de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, “ejercer el control inmediato de legalidad de los actos de carácter general dictados por autoridades nacionales con fundamento y durante los Estados de excepción.” 11.
Cabe destacar que el artículo 107 ejusdem creó las Salas Especiales de Decisión para resolver los procesos sometidos al conocimiento de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado que la ley expresamente les encomiende. 12. Con base en esa disposición, la Sala Plena del Consejo de Estado expidió el Acuerdo 321 de 2014 que, en su artículo 2º, consignó los asuntos de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo que serían decididos por las Salas Especiales, competencia que quedó expresamente regulada en el artículo 29 del Acuerdo 080 de 2019, expedido por la Sala Plena del Consejo de Estado, actualmente vigente. 13.
Por su parte, en sesión No. 10 del 1 de abril de la presente anualidad, de la Sala Plena del Consejo de Estado celebrada durante la emergencia decretada, con fundamento en lo dispuesto por el articulo 197 ejusdem, le asignó a las Salas Especiales de Decisión la competencia para conocer y decidir sobre el medio de control objeto de trámite en esta oportunidad. 14.
En armonía con las mencionadas disposiciones, se advierte que el artículo 136[7] de la Ley 1437 de 2011 señala que corresponde al Consejo de Estado el control inmediato de legalidad de las medidas de carácter general que sean dictadas por las autoridades nacionales en ejercicio de la función administrativa y como desarrollo de los decretos legislativos durante los Estados de excepción y el numeral 1 del artículo 185[8] ibidem, dispone que la sustanciación y ponencia del asunto corresponde a uno de los Magistrados de la Corporación y el fallo a la Sala Plena, potestad que debe entenderse asignada a esta Sala Especial. 15.
Aplicadas las normas de competencia al sub examine, se encuentra que se trata de un acto dictado por la Superintendencia de la Economía Solidaria, que al tenor de los artículos 33 y 35 de la Ley 454 de 1998[9] es una entidad pública descentralizada del orden nacional, de carácter técnico, adscrita al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, con personería jurídica, autonomía administrativa y financiera, cuyo objetivo, entre otros, es controlar, inspeccionar y vigilar a las entidades de la economía solidaria, de manera que la suscrita magistrada es competente para conocer el control inmediato de legalidad de la Carta Circular No. 11 del 17 de abril de 2020, expedida por el Superintendente de la Economía Solidaria. 2.2.
Trámite del medio de control inmediato de legalidad 16. De conformidad con lo dispuesto por el artículo 185 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, recibida la copia auténtica de los actos o medidas, corresponde al magistrado ordenar que se fije en Secretaría General un aviso por el término de diez (10) días, durante los cuales cualquier ciudadano podrá intervenir, por escrito, para defender o impugnar la legalidad del acto.
Además, se ordenará la publicación del aviso en la página web del Consejo de Estado. 17. El referido precepto establece igualmente que, en el mismo auto que admite el control inmediato de legalidad, el magistrado ponente podrá invitar a entidades públicas, a organizaciones privadas y a expertos en las materias relacionadas con el tema del proceso, a presentar por escrito concepto sobre los puntos relevantes para resolver acerca de la legalidad del acto, así como solicitar que se remitan los antecedentes y el expediente administrativo que antecedió a la expedición del acto o la medida objeto de control de legalidad. 18.
Expirado el término de publicación del aviso o vencido el período probatorio, pasará el asunto al Ministerio Público por el término de 10 días para que rinda concepto, sin necesidad de auto que lo ordene. 2. Actos pasibles del ejercicio del control inmediato de legalidad 19. Con respecto a la naturaleza jurídica de los actos susceptibles de control, la jurisprudencia del Consejo de Estado[10] ha señalado que son aquellos decretos reglamentarios y demás medidas administrativas dictados con fundamento en los decretos legislativos, proferidos por la administración, que contengan una decisión de la autoridad capaz de producir efectos jurídicos para los administrados, porque sólo esta clase de actos son administrativos. 20.
Esto significa que, únicamente los actos que contengan una manifestación de voluntad de la Administración capaz de crear, modificar o extinguir situaciones jurídicas generales, con independencia de la forma que revista o de la nominación que se le asigne, son actos administrativos y, por tanto, pueden ser objeto de control judicial. 21.
Esto quiere decir que son pasibles del señalado control inmediato de legalidad, los decretos reglamentarios y los actos generales, quedando, en consecuencia, excluidas las instrucciones, recomendaciones u orientaciones o demás medidas que adopte la Administración que no contengan una decisión capaz de modificar el ordenamiento jurídico de excepción, en los términos expresados, y aquellas que no tengan un carácter general, esto es, que no produzcan efectos erga omnes, ni aquellas que carezcan de capacidad para incidir en las garantías fundamentales de los administrados o de sus destinatarios específicos. 2.3.
Análisis del caso concreto 22. En el caso particular, el Despacho advierte desde ya, que la carta circular número 11 del 17 de abril de 2020, expedida por la Superintendencia de la Economía Solidaria, es un acto administrativo de carácter mixto, por cuanto integra unas medidas que son objeto del control inmediato de legalidad y otras que no lo son. 2.4.
Medidas que no son objeto del control inmediato de legalidad. 23. Tal como se consignó en acápite considerativo de este proveído, el acto administrativo en sede de control inmediato de legalidad debe cumplir con las exigencias de ley para que pueda ser pasible del medio de control[11], entre ellas, que contenga una decisión de la autoridad con la capacidad de crear, modificar o extinguir situaciones jurídicas generales de sus destinatarios o de la ciudadanía en general, con independencia del nombre que se les asigne (vg, carta, circular, memorando, etc). 24.
En el asunto bajo estudio, la carta circular es un acto jurídico de contenido general, en la medida en que se encuentra dirigido a representantes legales, miembros de los consejos de administración y/o juntas directivas, revisores fiscales, asociados y demás integrantes de las organizaciones de la economía solidaria vigiladas, y fue expedido en ejercicio de la función administrativa por una entidad del orden nacional, como se constató al precisar la naturaleza jurídica de la Superintendencia de Economía Solidaria. 25.
Así mismo, se advierte que su expedición tuvo origen en las circunstancias fácticas que dieron lugar a la declaratoria del Estado de excepción - emergencia económica, social y ecológica, declarada por el Gobierno Nacional y con la finalidad de conjurar sus efectos en relación con el sector de la economía solidaria, pues prevé disposiciones prudenciales y preventivas en orden a evitar o menguar los efectos negativos que puede tener la crisis, particularmente las de orden económico referidas a la disminución en la capacidad de pago de los usuarios y su impacto en la liquidez y solvencia de las entidades solidarias. 26.
No obstante, las recomendaciones segunda, tercera y cuarta, impartidas por la Superintendencia a las organizaciones solidarias vigiladas, no contienen decisiones con capacidad de afectar el ordenamiento jurídico, es decir, no imponen la voluntad unilateral de la Administración, porque no crean, modifican o extinguen obligaciones ni efectúan ordenes que incidan en las garantías fundamentales de sus vigilados, de quienes fungen como asociados de las entidades de economía solidaria o de la ciudadanía en general.
Así se observa en el siguiente cuadro: |Recomendación |Tema |Objeto | | |Distribución de excedentes |Que en las asambleas | | |-artículo 54 de la ley 79 |ordinarias de las | |Segunda |de 1988-. |organizaciones | | | |solidarias asociadas | | | |manejen la distribución | | | |de excedentes[12] en | | | |aras de salvaguardar las| | | |condiciones de liquidez,| | | |dada la incertidumbre | | | |del comportamiento y | | | |efectos que tendrá la | | | |pandemia en la economía.| | | |Evitar la afectación en | | | |la liquidez de la | | | |organización solidaria | | |Planes de acción a los que |Recordar la necesidad de| | |refiere la circular externa|adoptar las medidas | |Tercera |número 12 del 19 de marzo |prudenciales y | | |de 2020[13] |preventivas efectuadas | | | |en la circular externa | | | |ejusdem, concretamente | | | |la relacionada con el | | | |funcionamiento de los | | | |Comités de emergencia al| | | |interior de las | | | |organizaciones de la | | | |economía solidaria, en | | | |razón del Estado de | | | |emergencia. | | |El uso de los mecanismos |Reiterar la aplicación | | |tecnológicos para el |de medios tecnológicos | | |proceso de verificación de |en los trámites de | |Cuarta |identificación de |vinculación de nuevos | | |potenciales asociados en |asociados a las | | |las correspondientes |organizaciones | | |entrevistas, conforme con |solidarias asociadas, en| | |la circular externa número |referencia a las | | |10 del 28 de febrero de |entrevistas presenciales| | |2020. |en los términos de la | | | |circular del 28 de | | | |febrero de 2020 | | | |-anterior a las | | | |declaratorias del Estado| | | |de emergencia efectuadas| | | |el 17 de marzo y el 6 de| | | |mayo de 2020. | 27.
De la descripción contenida en el cuadro que antecede, se concluye que la Superintendencia de la Economía Solidaria en la Carta circular 11 del 17 de abril, no adopta decisión alguna en los numerales segundo, tercero y cuarto, toda vez que se limita a recordarle a sus destinatarios que en otros actos jurídicos[14] la entidad recomendó prácticas dirigidas a preservar el sector solidario, dadas las actuales condiciones económicas, sociales y sanitarias que atraviesa el país con ocasión de la pandemia por COVID-19. 28.
En efecto, en los mencionados numerales la entidad no adopta decisión alguna que tenga la virtualidad de afectar las situaciones jurídicas de sus destinatarios. Contrario sensu, de su contenido salta a la vista que lo pretendido es reiterar la necesidad de seguir las previsiones realizadas en las Circulares externas 11 y 12 de 2020, expedidas por la Superintendencia con ocasión del Estado de emergencia económica, social y ecológico declarado por el Decreto Legislativo 417 de 2020 y de otras sugeridas por la Superintendencia, mediante un acto jurídico anterior a dicha declaratoria. 29.
Consecuentemente, los numerales segundo, tercero y cuarto de la cara Circular 11 del 17 de abril de 2020 no son actos pasibles de control judicial, pues se trata de disposiciones que ponen de presente la existencia de las previsiones efectuadas por la entidad en otros actos jurídicos. 5. Medida que es objeto del control inmediato de legalidad 30.
Por contrario, el despacho advierte que la medida contenida en la primera recomendación debe ser controlada por este medio, pues cumple con las exigencias formales y materiales de los artículos 20 de la Ley 137 de 1994 y 136 de la ley 1437 de 2011 por las siguientes razones: 31. En primer lugar, porque corresponden a disposiciones adicionales a las dictadas por la entidad en la Circular externa del 11 de marzo de 2020[15], lo que posibilita adelantar la revisión inmediata de legalidad de la Carta circular 11 del 17 de abril de 2020, en forma autónoma y separada de aquella. 32.
La autonomía de la Carta circular 11 ibídem se verifica, formalmente, porque el Superintendente expresó en ella que “para lograr el cumplimiento de lo previsto en la circular externa número 11 del 19 de marzo de 2020 es necesario con carácter prudencial y previsivo realizar recomendaciones adicionales”, y materialmente, de la lectura confrontada de los dos actos jurídicos. 33.
En efecto, en la Circular externa 11 ejusdem, la Superintendencia determinó a las organizaciones de la economía solidaria y a sus asociados la posibilidad de: i) modificar las condiciones inicialmente pactadas de los créditos, con el fin de permitirle a los deudores la atención adecuada de sus obligaciones ante el potencial o real deterioro de su capacidad de pago, sin que estos ajustes sean considerados como una reestructuración en los términos señalados en el Capítulo II, de la Circular Básica Contable y Financiera ii) establecer periodos de gracia que atiendan a la situación particular del asociado, para los créditos, en las condiciones y términos allí establecidos; y en tercer lugar, le señaló a las organizaciones de la economía solidaria que no era posible restringir la disponibilidad de los créditos rotativos y los cupos de las tarjetas de crédito. 34.
Por su parte, en la Carta circular 11 del 17 de abril, la Superintendencia: i) previno a sus vigilados sobre la imposibilidad de extender los alivios permitidos en la Circular externa 11 de 2020 a programas de refinanciación masivos o constituir en una práctica generalizada los cambios en las condiciones de los créditos. ii) dispuso que la aplicación prioritaria de los alivios podrá considerarse respecto de los asociados de los sectores vulnerables, previa realización de un estudio riguroso de cada caso, asegurando que se concedan para aquellos que realmente lo necesiten por presentar dificultades en el pago de sus deudas. iii) advirtió que la masificación incontrolada o la ampliación no racionalizada y justificada de los alivios puede acarrear consecuencias negativas en la liquidez y flujo de caja de las organizaciones de la economía solidaria. iv) impuso a sus vigilados el deber de continuar con el proceso de cobranza, el cuidado en las políticas de otorgamiento de nuevos créditos y la necesidad de informar de manera clara y concisa a sus asociados en qué consisten las modificaciones en las condiciones de los créditos y las consecuencias que de ellas se derivan. 35.
Corolario, como la manifestación de la voluntad de la administración en el tiene la capacidad de producir efectos jurídicos para sus destinatarios porque impone deberes precisos en relación con la aplicación de los alivios crediticios permitidos, dirigidos a restringir su uso generalizado, priorizar las poblaciones vulnerables, verificar previa y rigurosamente cada caso concreto, continuar los procesos de cobranza y brindar información a los asociados que se beneficien de ellos, constituye un acto administrativo de carácter general, expedido por el ejercicio de la función administrativa y en desarrollo del Estado de emergencia declarado en el Decreto Legislativo 417 de 2020, dado que su expedición tuvo como origen la crisis derivada de la pandemia por COVID-19 y su finalidad se dirige a evitar, mitigar o conjurar los efectos negativos de la misma en el sector de la economía solidaria. 36.
Aunado a ello, y teniendo en cuenta que la Sala Plena de esta Corporación a través de su Sala Especial de Decisión 9, dentro del proceso radicado número 11001031500020200096400 se pronunció respecto de la Circular externa número 11 del 19 de marzo de 2020, declarando su legalidad, es procedente efectuar el estudio de la disposición primera de la Carta circular 11 del 17 de abril de 2020, como quiera que en esta se desarrollan medidas administrativas adicionales a las allí dispuestas. 37.
Finalmente, el despacho reitera que como la Carta circular 11 del 17 de abril de 2020 es un acto que contiene tres disposiciones no controlables judicialmente y una que si lo es, y dicha medida reúne los requisitos para que proceda su control inmediato de legalidad, lo que corresponde es avocar el conocimiento del control inmediato de legalidad de la citada Carta circular, con el propósito de realizar la revisión de legalidad de la medida establecida en su disposición primera.
Misma razón por la que desde ahora se determina que el alcance y objeto del fallo quedará circunscrito a esa única medida administrativa. 38. En este caso concreto, el despacho advierte la necesidad de invitar a la Asociación Colombiana de Cooperativas -ASCOOP- y a la Federación Colombiana de Entidades Solidarias -FENALSOL-, para que conceptúen sobre el tema objeto del medio de control, para lo cual se les concederá el término de diez (10) días. 39.
No se evidencia la necesidad de decretar pruebas adicionales, para tener mayores elementos de convicción, toda vez que el contenido y la finalidad de la norma de carácter general que se expidió es clara y susceptible de confrontarse con las normas de superior jerarquía en las que debe fundarse, al tiempo de ser posible verificar si la misma es útil para el efecto buscado y carece de arbitrariedad. 40.
Finalmente, se advierte que el artículo 186 de la Ley 1437 de 2011 determina que todas las actuaciones susceptibles de surtirse de forma escrita se podrán realizar a través de medios electrónicos, siempre y cuando en su envío y recepción se garantice su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta. 41. Además, mediante Decreto Legislativo No. 491 del 28 de marzo de 2020, el Gobierno Nacional estableció que todas las autoridades velarán porque se presten los servicios a su cargo utilizando las tecnologías de la información y las comunicaciones, en aras de preservar el distanciamiento social y hasta tanto permanezca vigente la emergencia sanitaria generada por el COVID-19.
En mérito de lo expuesto, el Despacho, en uso de facultades constitucionales y legales, RESUELVE:
PRIMERO. Avocar el conocimiento del control inmediato de legalidad de la Carta Circular número 11 del 17 de abril de 2020, expedida por la Superintendencia de la Economía Solidaria, conforme con las consideraciones de este proveído.
SEGUNDO. Notificar este auto, a través de medios electrónicos y virtuales, al Superintendente de la Economía Solidaria, de conformidad con el artículo 186 de la Ley 1437 de 2011.
TERCERO. Por Secretaría General de la Corporación requerir al Superintendente de la Economía Solidaria, para que en el término máximo de diez (10) días, contados a partir de la notificación, remita por correo electrónico, los antecedentes administrativos internos que lo llevaron a expedir la Carta Circular número 11 del 17 de abril de 2020 y específicamente sobre la primera recomendación, al igual que los documentos e informaciones técnicas, jurídicas y económicas que considere relevantes como prueba para que obren en el presente asunto.
CUARTO. Invitar a la Asociación Colombiana de Cooperativas -ASCOOP- y a la Federación Colombiana de Entidades Solidarias -FENALSOL-, para que conceptúen en las materias relacionadas con el tema del proceso, para lo cual se les concederá como término hasta diez (10) días.
QUINTO. Notificar este auto, a través de medios electrónicos y virtuales, al director de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado y al Ministerio Público, para lo de su competencia.
SEXTO. La Secretaría General de la Corporación publicará y fijará este auto y el acto administrativo objeto del presente control integral de legalidad, por el término de diez (10) días, durante los cuales cualquier ciudadano podrá intervenir, por escrito, para defender o impugnar la legalidad del acto. Igualmente, la Secretaría publicará el auto admisorio y el acto administrativo en la página web de la Corporación, para informar a la comunidad acerca de la existencia de este proceso.
SÉPTIMO. Las comunicaciones, oficios, memoriales, escritos, conceptos, pruebas y demás documentos dirigidos a este trámite judicial, se recibirán en los correos electrónicos de la Secretaría General de la Corporación y esta los remitirá a los correos de la magistrada ponente, previa constancia de envío y/o recepción que se incorporará al expediente, en aras de garantizar su autenticidad, integridad y posterior consulta.
OCTAVO. Vencido el término común de diez (10) días, sin necesidad de auto previo, se correrá traslado al Ministerio Público para que rinda concepto.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada ----------------------- [1] Para arribar a la citada resolutiva, consideró que las dimensiones de la calamidad pública y sanitaria, sus efectos en el orden económico y social, así como el impacto negativo en la protección efectiva de los derechos constitucionales de los ciudadanos colombianos y residentes en el país requería la adopción de medidas extraordinarias.
Corte Constitucional, Boletín No. 63 del 20 de mayo de 2020. https://www.corteconstitucional.gov.co/noticia.php?La-declaratoria-de- estado-de-emergencia-en-Colombia-est%C3%A1-ajustada-a-la-Constituci%C3%B3n- 8904 [2] También se señaló que “la adopción de medidas de rango legislativo -decretos legislativos-, autorizada por el Estado de Emergencia, busca fortalecer las acciones dirigidas a conjurar los efectos de la crisis, mediante la protección a los empleos, la protección de las empresas y la prestación de los distintos servicios para los habitantes del territorio colombiano, así como la mitigación y prevención del impacto negativo en la economía del país”. [3] Expedida por el Superintendente de la Economía Solidaria, en la que se dieron instrucciones prudenciales de carácter transitorio, relacionadas con el establecimiento de políticas en materia de cartera de créditos: (i) Modificación de las condiciones inicialmente pactadas de los créditos, con el fin de permitirle a los deudores la atención adecuada de sus obligaciones ante el potencial o real deterioro de su capacidad de pago, sin que estos ajustes sean considerados como una reestructuración en los términos señalados en el Capítulo II, de la Circular Básica Contable y Financiera;
(ii) El establecimiento de periodos de gracia que atiendan a la situación particular del asociado, para los créditos en las condiciones y términos allí establecidos; (iii) La no restricción en la disponibilidad de créditos rotativos y en los cupos de las tarjetas de crédito. [4] Artículo 54 de la ley 79 de 1988 [5] Expedida con el fin de que las organizaciones solidarias establecieran planes de acción a corto y mediano plazo para continuar su operación, siempre que consulten y estén acordes, tanto con las medidas y normas expedidas por el Gobierno Nacional al amparo de la coyuntura, como con las territoriales y departamentales que apliquen en la región donde opera la entidad, los cuales deben ser comunicadas en forma clara y oportuna a los depositantes y asociados. [6] Mientras dure la emergencia sanitaria [7] Control inmediato de legalidad.
Las medidas de carácter general que sean dictadas en ejercicio de la función administrativa y como desarrollo de los decretos legislativos durante los Estados de Excepción, tendrán un control inmediato de legalidad, ejercido por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo en el lugar donde se expidan, si se tratare de entidades territoriales, o del Consejo de Estado si emanaren de autoridades nacionales, de acuerdo con las reglas de competencia establecidas en este Código.
Las autoridades competentes que los expidan enviarán los actos administrativos a la autoridad judicial indicada, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a su expedición. Si no se efectuare el envío, la autoridad judicial competente aprehenderá de oficio su conocimiento.” [8] Trámite del control inmediato de legalidad de actos.
Recibida la copia auténtica del texto de los actos administrativos a los que se refiere el control inmediato de legalidad de que trata el artículo 136 de este Código o aprendido de oficio el conocimiento de su legalidad en caso de inobservancia del deber de envío de los mismos, se procederá así: 1. La sustanciación y ponencia corresponderá a uno de los Magistrados de la Corporación y el fallo a la Sala Plena.
(…). [9] Artículo 33. Creación y naturaleza jurídica. Créase la Superintendencia de la Economía Solidaria como un organismo de carácter técnico, adscrito al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, con personería jurídica, autonomía administrativa y financiera. Artículo 35. Objetivos y finalidades. La Superintendencia de la Economía Solidaria, en su carácter de autoridad técnica de supervisión desarrollará su gestión con los siguientes objetivos y finalidades generales: 1.
Ejercer el control, inspección y vigilancia sobre las entidades que cobija su acción para asegurar el cumplimiento de las disposiciones legales y reglamentarias y de las normas contenidas en sus propios estatutos. 2. Proteger los intereses de los asociados de las organizaciones de Economía Solidaria, de los terceros y de la comunidad en general. 3.
Velar por la preservación de la naturaleza jurídica de las entidades sometidas a su supervisión, en orden a hacer prevalecer sus valores, principios y características esenciales. 4. Vigilar la correcta aplicación de los recursos de estas entidades, así como la debida utilización de las ventajas normativas a ellas otorgadas. 5. Supervisar el cumplimiento del propósito socioeconómico no lucrativo que ha de guiar la organización y funcionamiento de las entidades vigiladas. [10] Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Sentencia del 11 de abril de 2019. MP. Nubia Margoth Peña Garzón. Exp. 11001-03-24-000-2012-00211-00. Providencia del 18 de julio de 2012. MP. María Elizabeth García González. Exp. 11001-03-24-000-2007-00193-00. Providencia del 1 de febrero de 2001. MP. Olga Inés Navarrete Barrero. Exp 6375.
Providencia del 9 de marzo de 2009. MP. Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta. Exp. 2005-00285. [11] Artículos 20 de la Ley 137 de 1994 y 136 de la Ley 1437 de 2020 [12] Artículo 54 de la ley 79 de 1988 [13] Expedida con el fin de que las organizaciones solidarias establecieran planes de acción a corto y mediano plazo para continuar su operación, siempre que consulten y estén acordes, tanto con las medidas y normas expedidas por el Gobierno Nacional al amparo de la coyuntura, como con las territoriales y departamentales que apliquen en la región donde opera la entidad, los cuales deben ser comunicadas en forma clara y oportuna a los depositantes y asociados. [14] Circulares externas 10 y 12 de 2020.
En este punto, se hace necesario precisar que teniendo en cuenta el deber que tienen las autoridades nacionales de remitir, dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes a su expedición los actos administrativos dictados en desarrollo del Estado de Emergencia o de los decretos legislativos que sean expedidos al amparo del mismo, el despacho efectuó la consulta en la página web del Consejo de Estado -micrositio control inmediato de legalidad- a efecto de verificar si las Circulares Externas 010 y 012 de 2020, expedidas por Superintendente de la Economía Solidaria, han sido repartidas entre los magistrados de la Corporación para que se adelante el correspondiente medio de control.
Así se logró establecer que al despacho del magistrado Nicolás Yepes Corrales le fue asignado por reparto el conocimiento del control inmediato de legalidad de la circular externa número 12 del 19 de marzo de 2020, bajo el número de radicado 11001 03 15 000 2020 00965 00, asunto en el que, por auto del 2 de abril de 2020, al encontrar que el acto administrativo cumplía con los requisitos formales y materiales para su estudio, se avocó su conocimiento.
Como quiera que en este caso solo se recuerda la importancia de la creación de los comités allí señalados, lo que se insiste no impone una decisión con la capacidad de afectar una situación jurídica, la legalidad de la medida será resuelta en el expediente 2020-0965-00 al que se hizo referencia. [15] Este acto administrativo fue objeto del Control inmediato de legalidad por parte de esta Corporación la que en fallo del 27 de mayo de 2020 dictado por la Sala Especial de Decisión 27 de la Sala Plena del Consejo de Estado – radicado número 2020-0964-00 MP.
Gabriel Valbuena Hernández. Declaró ajustada a la legalidad la circular externa número 11 de 2020, por considerar que reunía los requisitos formales y materiales señalados en la ley.