CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD – Competencia del Consejo de Estado Al tenor de lo dispuesto por el artículo 20 de la Ley 137 de 1994 y el numeral 8 del artículo 111 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, es función de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, “ejercer el control inmediato de legalidad de los actos de carácter general dictados por autoridades nacionales con fundamento y durante los Estados de excepción.” Cabe destacar que el artículo 107 ejusdem creó las Salas Especiales de Decisión para resolver los procesos sometidos al conocimiento de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado que la ley expresamente les encomiende.
(…). [E]l artículo 136 de la Ley 1437 de 2011 señala que corresponde al Consejo de Estado el control inmediato de legalidad de las medidas de carácter general que sean dictadas por las autoridades nacionales en ejercicio de la función administrativa y como desarrollo de los decretos legislativos durante los estados de excepción, y el numeral 1 del artículo 185 ibidem, dispone que la sustanciación y ponencia del asunto corresponde a uno de los Magistrados de la Corporación y el fallo a la Sala Plena, potestad que debe entenderse asignada a esta Sala Especial.
Aplicadas las normas de competencia al sub examine, se encuentra que se trata de un acto dictado por la Comisión de Regulación de Energía y Gas -CREG, que al tenor del artículo 1 del Decreto 1260 de 2013, es una Unidad Administrativa Especial con autonomía administrativa, técnica y financiera, sin personería jurídica, adscrita al Ministerio de Minas y Energía, de manera que la suscrita magistrada es competente para conocer el control inmediato de legalidad de la Resolución No. 059 del 14 de abril de 2020, expedida por la CREG.
CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD – Requisitos para su acumulación Teniendo en cuenta, que el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo no reguló de manera general lo relacionado con la acumulación de procesos, en virtud de los principios de integración normativa, previstos en el artículo 306, en el trámite de control inmediato de legalidad, corresponde aplicar lo dispuesto por el artículo 148 del Código General del Proceso, precepto que establece la posibilidad de acumular, a solicitud de parte o de oficio, procesos que se encuentren en la misma instancia, aun cuando no se haya notificado el auto admisorio de la demanda, siempre que deban tramitarse por el mismo procedimiento.
Si bien, en estricto sentido, el control inmediato de legalidad no exige la existencia de una demanda propiamente dicha ni involucra pretensiones, lo cierto es que bajo las reglas anteriores los procesos que reúnan los requisitos previstos en la norma jurídica analizada en precedencia, cualquiera que sea su naturaleza, son susceptibles de acumulación, para cumplir los objetivos y finalidades de esta figura, que son: i) que las decisiones judiciales que se adopten sean coherentes y se eviten decisiones contradictorias en casos análogos; ii) la necesidad de garantizar los principios de economía procesal y celeridad.
CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD - Avoca conocimiento de la resolución No. 042 del 31 de marzo de 2020 [L]a Resolución No. 042 del 31 de marzo de 2020 cumple con las condiciones formales y materiales para ser objeto del control inmediato de legalidad por parte de esta Corporación, por las siguientes razones: i) Se trata de un acto administrativo de contenido general, en la medida en que sus destinatarios son los distintos agentes regulados y no regulados que operan en el sector prestador del servicio público de gas natural. ii) Fue proferido por una entidad del orden nacional, como se constató al precisar la naturaleza jurídica como una Unidad Administrativa Especial, adscrita al Ministerio de Minas y Energía. iii) Se expidió en el marco del Estado de emergencia económica, social y ecológica declarado por el Gobierno Nacional en el Decreto No. 417 del 17 de marzo de 2020 y del Decreto 457 de 2020. iv) El acto administrativo refleja la voluntad de la administración, con plena capacidad de producir efectos en el mundo jurídico, en la medida en que regula obligaciones y deberes de los destinatarios de la norma, respecto de las relaciones contractuales de los agentes operacionales del mercado mayorista de gas natural y las modificaciones que por mutuo acuerdo en los contratos celebrados y registrados dentro de la vigencia del Estado de excepción puedan realizar.
CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD – Requisitos para su acumulación / CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD- Dispone no acumular procesos por falta de conexidad / CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD - Dispone acumular procesos Como a este proceso, que se identifica con el radicado 11001-03-15-000-2020- 02626-00, fue remitido, para el estudio de una posible acumulación el proceso radicado con el número 11001-03-15-000-2020-02515-00, cuyo objeto de control inmediato de legalidad es la Resolución 098 del 22 de mayo de 2020, (…), el despacho resolverá la acumulación pretendida.
Tratándose del control inmediato de legalidad, para resolver la procedencia de la acumulación es preciso verificar, en sentido material, si las normas o los actos objeto de control son susceptibles de revisarse en forma autónoma y separada, o si, por el contrario, dicha revisión debe adelantarse de manera conjunta e integral, por razones de unidad de materia y en garantía de los principios constitucionales de prevalencia del derecho sustancial, economía procesal y eficiencia, cosa juzgada material y seguridad jurídica.
(…). Verificado el contenido de la Resolución No. 042 del 31 de marzo de 2020, expedida por la CREG y cuyo control inmediato de legalidad se tramita bajo el radicado 11001-03-15-000-2020-02626-00, se advierte que en ella la autoridad reguladora adoptó medidas transitorias relacionadas con las negociaciones y condiciones para modificar, por mutuo acuerdo, los contratos de suministro y transporte de gas entre los agentes regulados y no regulados del sector, así como, en uso de su autonomía, se los habilita para variar precios y cantidades de dicho servicio en sus contratos, pactar, de las modalidades previstas en los contratos, la forma de pago, su vencimiento y la manera de realizar su facturación. A su turno, del contenido de la Resolución 098 del 22 de mayo de 2020 salta a la vista que, con ella, la Comisión de Regulación de Energía y Gas -CREG pretende garantizar que en cada uno de los contratos vigentes se aplique la Tasa de Cambio Representativa del Mercado- TRM en el costo de la prestación del servicio de gas natural, que resulte menor entre la TRM publicada por la Superintendencia Financiera, correspondiente a la del último día del mes, y la pactada en las negociaciones por mutuo acuerdo entre los agentes operacionales.
(…). [S]e advierte que no existe razón alguna para el estudio conjunto de las Resoluciones No. 042 del 31 de marzo y No. 098 del 22 de mayo de 2020, pues aunque los dos actos administrativos emanan de la misma autoridad nacional, cual es la Comisión de Regulación de Energía y Gas -CREG- y se expidieron al amparo del Estado de emergencia económica, social y ecológica declarado por el Gobierno Nacional, no guardan conexidad sustantiva, material ni formal, porque responden a supuestos fácticos distintos, sin perjuicio de que ambas puedan desarrollar las mismas disposiciones legislativas extraordinarias.
(…). Revisado el contenido de las Resoluciones número 042 y 057 del 31 de marzo y del 14 de abril de 2020, respectivamente, [radicado 11001-03-15-000-2020-02630-00] expedidas la Comisión de Regulación de Energía y Gas – CREG-, se observa que el objeto de la segunda es prorrogar (…) el plazo establecido en el artículo 4 del primero de los actos administrativos.
(…). Conforme con lo anterior, estamos ante dos actos administrativos expedidos por la misma autoridad nacional, la CREG; que regulan el mismo asunto, cual es, la modificación por mutuo acuerdo de precios y cantidades de los contratos vigentes de suministro y transporte de gas suscritos conforme a lo establecido en la Resolución CREG 114 de 2017; donde la Resolución 057 de 2020 deriva su existencia de la Resolución 042 del mismo año, por lo que es procedente su acumulación. (…).
De la lectura del acto administrativo remitido al despacho para su posible acumulación [radicado 11001-03-15-000-2020-02635- 00], se observa que la Comisión de Regulación de Energía y Gas expidió la Resolución 079 de 28 de abril de 2020. (…). [L]a decisión adoptada en la Resolución 079 de 2020 deriva y depende de la Resolución 042 de 31 de marzo de 2020, pues se refiere a la prórroga del plazo para efectuar el registro de las modificaciones contractuales autorizadas por esta última, razón por la cual no es posible abordar su estudio en forma separada e independente; resultando procedente su acumulación. En consecuencia, se dispondrá (…), la acumulación del radicado 11001-03-15-000-2020-02635-00 al control inmediato de legalidad radicado 11001-03-15-000-2020-02626-00, para que sean tramitados por la suscrita magistrada, en su condición de integrante de la Sala 27 Especial de Decisión de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo.
(…). De la lectura del acto administrativo remitido al despacho para su posible acumulación [radicado 11001-03-15-000-2020-02634- 00], se observa que la Comisión de Regulación de Energía y Gas -CREG, expidió la Resolución 067 de 22 de abril de 2020. (…). [L]a decisión adoptada en la Resolución 067 de 2020 al igual que lo señalado para la resolución 079 de 2020, deriva de la Resolución 042 de 31 de marzo de 2020, pues se refiere a la prórroga de plazo de una de las medidas adoptadas en esta última, razón por la cual no es posible abordar su estudio en forma autónoma.
En consecuencia, se dispondrá, (…), la acumulación del radicado 11001-03-15-000-2020-02634-00, al control inmediato de legalidad radicado 11001-03-15-000-2020-02626-00, para que sean tramitados por la suscrita magistrada, en su condición de integrante de la Sala 27 Especial de Decisión de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Aunado a lo anterior, como el conocimiento de la totalidad de los actos administrativos en única instancia corresponde a esta Corporación y responden al mismo procedimiento y materia, nada impide tramitar el control inmediato de legalidad de las cuatro resoluciones en el mismo proceso.
FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 107 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 111 NUMERAL 8 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 136 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 185 / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO – ARTÍCULO 148 / DECRETO 417 DE 2020 / DECRETO 457 DE 2020 / DECRETO 1260 DE 2013 CONSEJO DE ESTADO SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SALA ESPECIAL DE DECISIÓN No. 27 Consejera ponente: ROCÍO ARAÚJO OÑATE Bogotá, D.C., diez (10) de julio de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-02626-00 (2020-02630, 2020-02634 y 2020-02635) Actor: COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS - CREG Demandado: RESOLUCIÓN No. 042 DEL 31 DE MARZO DE 2020 Referencia: CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD - Actos administrativos objeto de control inmediato de legalidad, trámite y traslados AUTO QUE AVOCA EL CONOCIMIENTO Y NIEGA ACUMULACION OBJETO DE LA DECISIÓN El despacho decide sobre la procedencia de ejercer el control inmediato de legalidad, previsto en los artículos 20 de la Ley 137 de 1994, 136 y 185 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en relación con la Resolución No. 042 del 31 de marzo de 2020, expedida por la Comisión de Regulación de Energía y Gas -CREG, “Por la cual se toman medidas transitorias en relación con la modificación por mutuo acuerdo de precios y cantidades de los contratos vigentes de suministro y transporte de gas suscritos conforme a lo establecido en la Resolución CREG 114 de 2017”.
I.
ANTECEDENTES 1. Declaratoria de emergencia sanitaria, decretos de emergencia económica, social y ecológica, actos que lo desarrollan y medidas de carácter policivo 1. El 11 de marzo de 2020, la Organización Mundial de la Salud -OMS- calificó el brote del coronavirus COVID-19 como una pandemia, con sustento en lo cual el Ministerio de Salud y de la Protección Social profirió la Resolución Nº 385 del 12 de marzo del año en curso, que declaró el Estado de emergencia sanitaria en todo el territorio nacional. 2.
Con fundamento en la situación fáctica anterior y en lo dispuesto por el artículo 215 de la Constitución Política y la Ley 137 de 1994, el Gobierno Nacional mediante el Decreto Legislativo No. 417 del 17 de marzo de 2020, declaró el Estado de emergencia económica, social y ecológica, en todo el territorio nacional. 3. Con posterioridad, el Presidente de la República, con fundamento en las facultades otorgadas por el numeral 4 del artículo 189, los artículos 303 y 315 de la Constitución Política y el artículo 199 de la Ley 1801 de 2016, expidió el Decreto No. 457 del 22 de marzo de 2020, a través del cual impartió instrucciones para el mantenimiento del orden público en virtud de la emergencia sanitaria generada por la pandemia del coronavirus COVID-19 y ordenó el aislamiento preventivo obligatorio de todos los habitantes del país. 4.
Mediante los Decretos No. 531, 593 y 636 de 2020 se extendió el aislamiento preventivo obligatorio de todas las personas habitantes del territorio hasta el 31 de abril de 2020, con algunas excepciones. Posteriormente, el 6 de mayo de 2020 el Gobierno nacional expidió el Decreto 637, por el cual declaró nuevamente un Estado de emergencia económica, social y ecológica por treinta días, y luego, por los Decretos No. 749 del 28 de mayo, 847 del 14 de junio, 878 del 25 de junio y 990 del 9 de julio de 2020, extendió el aislamiento preventivo obligatorio hasta el primero (1°) de agosto de esta misma anualidad, ampliando las excepciones establecidas. 1.
Acto administrativo expedido por la Comisión de Regulación de Energía y Gas -CREG 5. Con sustento en el Estado de emergencia económica, social y ecológica declarado en todo el territorio nacional, así como en la declaratoria de emergencia sanitaria realizada por el Ministerio de Salud y Protección Social, la extensión de la medida de aislamiento preventivo obligatorio para todos los habitantes del territorio nacional y en desarrollo de lo dispuesto en el Decreto Legislativo 417 y el Decreto 457 de 2020[1], la CREG expidió la Resolución 042 del 31 de marzo de 2020. 6.
En sus consideraciones, señaló que el Decreto 417 de 2020 puso de presente que la pandemia ha generado una crisis global en aspectos como la reducción de la demanda, la desaceleración de la actividad económica y el aumento de la Tasa Representativa del Mercado Cambiario- TRM y que ello ha afectado los precios del gas natural, su transporte y distribución, por lo que se requiere la adopción de medidas para conjurar los efectos de la emergencia e impedir la extensión de sus efectos en esa materia. 7.
Para el cumplimiento de dicho propósito, la Comisión de Regulación de Energía y Gas -CREG- vio la necesidad de adoptar medidas de carácter transitorio para regular las relaciones contractuales entre sus agentes, tales como, que las partes, por mutuo acuerdo, puedan pactar aspectos como precio y cantidades en los contratos de transporte y suministro de gas, razón por la cual, consultó diferentes actores del sector y luego de ellos expidió el acto administrativo correspondiente. 8.
Con fundamento en el principio de la autonomía de la voluntad que rige los contratos, la Resolución 042 de 2020, establece una serie de medidas transitorias, referidas a la modificación por mutuo acuerdo de los precios y cantidades de los contratos vigentes de suministro y transporte de gas, suscritos conforme a lo establecido en la Resolución CREG 114 de 2017. 9.
Se ocupa de regular los requisitos y condiciones en que operarán las modificaciones por mutuo acuerdo en los referidos contratos, así: i) solo se podrán aplicar a los contratos de suministro de gas natural vigentes y registrados ante el estor del mercado ii) las cantidades y los precios se podrán modificar y variar mensualmente iii) los productores que sean propietarios del gas natural y que en principio lo hubieran destinado para su propio consumo, lo podrán comercializar a través de negociaciones directas iv) las modificaciones que se realicen en la facturación de los servicios de suministro, transporte y distribución, no pueden incrementar los costos de la prestación del servicio para el usuario final v) por mutuo acuerdo en los contratos de transporte se podrá modificar las capacidades de carga y el punto de entrega vi) se pueden ofrecer periodos para el pago viii) el vencimiento de la factura será el que acuerden las partes dentro del contrato. 10.
Mediante acta de reparto del 17 de junio de la presente anualidad, el acto jurídico expedido por la Comisión de Regulación de Energía y Gas -CREG fue asignado a la suscrita magistrada, en su condición de integrante de la Sala Veintisiete (27) Especial de Decisión de la Sala Plena del Consejo de Estado, y remitido por la Secretaría General a este despacho en la misma fecha, como se verifica en la constancia secretarial que obra en el folio 13 del expediente. 11.
Por otra parte, al magistrado Luís Alberto Álvarez Parra le correspondió por reparto[2] el conocimiento del control inmediato de legalidad de la Resolución número 098 del 22 de mayo de 2020, expedida por la Comisión de Regulación de Energía y Gas -CREG, por medio de la cual se “toma una medida transitoria respecto de la aplicación de la TRM en el costo de la prestación del servicio de Gas Natural”, bajo el radicado número 11001-03-15-000-2020-02515-00, quien, por considerar que dicho acto administrativo conforma una unidad normativa con la Resolución número 042 de 2020, dispuso remitir el expediente con destino a este radicado, para que se decida sobre la procedencia de su acumulación[3]. 12.
Con igual propósito, por auto del 19 de junio de 2020 el magistrado Alberto Montaña Plata, en su condición de presidente de la Sala Especial de Decisión 14, ordenó el envío del control inmediato de legalidad de la Resolución número 57 del 14 de abril de 2020 dictada por la Comisión de Regulación de Energía y Gas –CREG – mediante la cual prorrogó el plazo establecido en el artículo 4 de la Resolución 42 del 31 de marzo de 2020[4], expedida por la misma entidad, radicado con el número 11001-03- 15-000-2020-02630-00, recibido en este despacho el 26 de junio de la misma anualidad. 13.
En igual sentido, mediante auto del 24 de junio de 2020 el magistrado Gabriel Valbuena Hernández, en su condición de presidente de la Sala Especial de Decisión 9 ordenó remitir el control inmediato de legalidad de la Resolución 079 de 28 de abril de 2020[5], expedida por la Comisión de Regulación de Energía y Gas –CREG y radicado bajo el número 11001-03- 15-000-2020-02635-00.
El expediente se recibió el 7 de julio de 2020 en este despacho. 14. Así mismo, por auto del 1 de julio de 2020, el magistrado Hernando Sánchez Sánchez como presidente de la Sala 15 Especial de Decisión del Consejo de Estado, dispuso la remisión del control inmediato de legalidad de la Resolución 067 del 22 de abril de 2020, dictada por la Comisión de Regulación de Energía y Gas -CREG-, con radicado número 11001-03-15-000- 2020-02634-00, y recibido en este despacho el 10 de julio de 2020.
II. CONSIDERACIONES JURIDICAS 2.1. Competencia 15. Al tenor de lo dispuesto por el artículo 20 de la Ley 137 de 1994 y el numeral 8 del artículo 111 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, es función de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, “ejercer el control inmediato de legalidad de los actos de carácter general dictados por autoridades nacionales con fundamento y durante los Estados de excepción.” 16.
Cabe destacar que el artículo 107 ejusdem creó las Salas Especiales de Decisión para resolver los procesos sometidos al conocimiento de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado que la ley expresamente les encomiende. 17. Con base en esa disposición, la Sala Plena del Consejo de Estado expidió el Acuerdo 321 de 2014 que, en su artículo 2º, consignó los asuntos de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo que serían decididos por las Salas Especiales, competencia que quedó expresamente regulada en el artículo 29 del Acuerdo 080 de 2019, expedido por la Sala Plena del Consejo de Estado, actualmente vigente. 18.
Por su parte, en sesión No. 10 del 1 de abril de la presente anualidad, de la Sala Plena del Consejo de Estado celebrada durante la emergencia decretada, con fundamento en lo dispuesto por el articulo 197 ejusdem, le asignó a las Salas Especiales de Decisión la competencia para conocer y decidir sobre el medio de control objeto de trámite en esta oportunidad. 19.
En armonía con las mencionadas disposiciones, se advierte que el artículo 136[6] de la Ley 1437 de 2011 señala que corresponde al Consejo de Estado el control inmediato de legalidad de las medidas de carácter general que sean dictadas por las autoridades nacionales en ejercicio de la función administrativa y como desarrollo de los decretos legislativos durante los estados de excepción, y el numeral 1 del artículo 185[7] ibidem, dispone que la sustanciación y ponencia del asunto corresponde a uno de los Magistrados de la Corporación y el fallo a la Sala Plena, potestad que debe entenderse asignada a esta Sala Especial. 20.
Aplicadas las normas de competencia al sub examine, se encuentra que se trata de un acto dictado por la Comisión de Regulación de Energía y Gas -CREG, que al tenor del artículo 1 del Decreto 1260 de 2013[8], es una Unidad Administrativa Especial[9] con autonomía administrativa, técnica y financiera, sin personería jurídica, adscrita al Ministerio de Minas y Energía, de manera que la suscrita magistrada es competente para conocer el control inmediato de legalidad de la Resolución No. 059 del 14 de abril de 2020, expedida por la CREG. 2.2.
Trámite del medio de control inmediato de legalidad 21. De conformidad con lo dispuesto por el artículo 185 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, recibida la copia auténtica de los actos o medidas, corresponde al magistrado ordenar que se fije en Secretaría General un aviso por el término de diez (10) días, durante los cuales cualquier ciudadano podrá intervenir, por escrito, para defender o impugnar la legalidad del acto.
Además, se ordenará la publicación del aviso en la página web del Consejo de Estado. 22. El referido precepto establece igualmente que, en el mismo auto que admite el control inmediato de legalidad, el magistrado ponente podrá invitar a entidades públicas, a organizaciones privadas y a expertos en las materias relacionadas con el tema del proceso, a presentar por escrito concepto sobre los puntos relevantes para resolver acerca de la legalidad del acto, así como solicitar que se remitan los antecedentes y el expediente administrativo que antecedió a la expedición del acto o la medida objeto de control de legalidad. 23.
Expirado el término de publicación del aviso o vencido el período probatorio, pasará el asunto al Ministerio Público por el término de 10 días para que rinda concepto, sin necesidad de auto que lo ordene. 2.3. Procedencia de la acumulación de procesos en sede de control inmediato de legalidad 24. Teniendo en cuenta, que el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo no reguló de manera general[10] lo relacionado con la acumulación de procesos, en virtud de los principios de integración normativa, previstos en el artículo 306, en el trámite de control inmediato de legalidad, corresponde aplicar lo dispuesto por el artículo 148 del Código General del Proceso, precepto que establece la posibilidad de acumular, a solicitud de parte o de oficio, procesos que se encuentren en la misma instancia, aun cuando no se haya notificado el auto admisorio de la demanda, siempre que deban tramitarse por el mismo procedimiento.
Si bien, en estricto sentido, el control inmediato de legalidad no exige la existencia de una demanda propiamente dicha ni involucra pretensiones, lo cierto es que bajo las reglas anteriores los procesos que reúnan los requisitos previstos en la norma jurídica analizada en precedencia, cualquiera que sea su naturaleza, son susceptibles de acumulación, para cumplir los objetivos y finalidades de esta figura, que son: i) que las decisiones judiciales que se adopten sean coherentes y se eviten decisiones contradictorias en casos análogos; ii) la necesidad de garantizar los principios de economía procesal y celeridad. 2.4.
Análisis del caso concreto 25. En el caso particular, el Despacho advierte que la Resolución No. 042 del 31 de marzo de 2020 cumple con las condiciones formales y materiales para ser objeto del control inmediato de legalidad por parte de esta Corporación, por las siguientes razones: i) Se trata de un acto administrativo de contenido general, en la medida en que sus destinatarios son los distintos agentes regulados y no regulados que operan en el sector prestador del servicio público de gas natural[11]. ii) Fue proferido por una entidad del orden nacional, como se constató al precisar la naturaleza jurídica como una Unidad Administrativa Especial, adscrita al Ministerio de Minas y Energía. iii) Se expidió en el marco del Estado de emergencia económica, social y ecológica declarado por el Gobierno Nacional en el Decreto No. 417 del 17 de marzo de 2020 y del Decreto 457 de 2020. iv) El acto administrativo refleja la voluntad de la administración, con plena capacidad de producir efectos en el mundo jurídico, en la medida en que regula obligaciones y deberes de los destinatarios de la norma, respecto de las relaciones contractuales de los agentes operacionales del mercado mayorista de gas natural y las modificaciones que por mutuo acuerdo en los contratos celebrados y registrados dentro de la vigencia del Estado de excepción puedan realizar.
Lo anterior, porque, ante la crisis global que ha generado la pandemia en aspectos como la reducción de la demanda, la desaceleración de la actividad económica, que fundamentaron, entre otros aspectos, la declaratoria del Estado de emergencia económica, social y ecológica realizada por el Gobierno nacional en el Decreto 417 de 2020, la Comisión de Regulación de Gas y Energía consideró necesaria la adopción de medidas dirigidas a garantizar la continuidad en la prestación del servicio de gas combustible y a evitar el alza de los precios a lo largo de la cadena de producción, transporte, distribución y comercialización del servicio. 26.
En este caso concreto, el despacho advierte la necesidad de solicitar concepto a Fedesarrollo, al Instituto de Estudios de Regulación Minera, Petrolera y Energética de la Universidad Externado de Colombia y a la Asociación Gremial Colombiana de Comercializadores de Gas -AGREMGAS, en las materias relacionadas con el tema del proceso, a las cuales se le concederá el término de diez (10) días para intervenir en la presente actuación. 2.5 Pruebas 27.
Para tener mayores elementos de convicción, el despacho advierte la necesidad de decretar la siguiente prueba: Requerir a la Comisión de Energía y Gas para que responda en el término máximo de 5 días contados a partir del día siguiente a la notificación por correo electrónico de este proveído, el siguiente cuestionario: 27.1 ¿Cuáles son las razones técnicas, jurídicas y económicas que fundamentan la fijación del término corrido entre la fecha de entrada en vigor de la resolución y el 30 de noviembre de 2020, previsto en el artículo 2 del acto administrativo? 27.2 ¿Cuáles son las razones técnicas, jurídicas y económicas que fundamentan la exigencia prevista en el artículo 3 de la Resolución 042 de 2020, referida al límite temporal del 30 de noviembre de 2020 para autorizar la modificación de los contratos por mutuo acuerdo y determinar las Parejas de Cargos Regulados aplicables para el período comprendido entre la fecha de expedición de la presente Resolución y, como máximo, hasta el 30 de noviembre de 2020? 27.3 En los términos del parágrafo 2 del artículo 3 de la Resolución 042 de 2020 ¿qué tipo de condiciones operativas en las fuentes de producción de gas natural, pueden conducir a que se requiera cambiar el Punto de Entrega en los contratos de transporte para la prestación continua del servicio de suministro? 27.4 ¿Cuáles son las razones técnicas, jurídicas y económicas que sustentan lo previsto en el parágrafo 5 del artículo 18 de la Resolución CREG 123 de 2013, modificado por el artículo 5 de la Resolución 042 de 2020, relativa a que la modificación de la periodicidad es aplicable a los servicios causados durante el período comprendido entre la vigencia de la presente resolución y el 30 de noviembre de 2020? 27.5 ¿Cuáles son las razones técnicas, jurídicas y económicas del término que corre a partir de la fecha de expedición de la Resolución 042 de 2020 y hasta el 30 de noviembre de 2020, previsto en el artículo 8 del acto administrativo, referido a la información para su análisis y presentación ante las autoridades competentes? 2.6 Sobre la acumulación 2.6.1 En relación con el radicado número 11001-03-15-000-2020-02515-00 28.
Como a este proceso, que se identifica con el radicado 11001-03-15-000- 2020-02626-00, fue remitido, para el estudio de una posible acumulación el proceso radicado con el número 11001-03-15-000-2020-02515-00, cuyo objeto de control inmediato de legalidad es la Resolución 098 del 22 de mayo de 2020, expedida por la Comisión de Regulación de Energía y Gas -CREG, por medio de la cual se “toma una medida transitoria respecto de la aplicación de la TRM en el costo de la prestación del servicio de Gas Natural”, el despacho resolverá la acumulación pretendida. 29.
Tratándose del control inmediato de legalidad, para resolver la procedencia de la acumulación es preciso verificar, en sentido material, si las normas o los actos objeto de control son susceptibles de revisarse en forma autónoma y separada, o si, por el contrario, dicha revisión debe adelantarse de manera conjunta e integral, por razones de unidad de materia y en garantía de los principios constitucionales de prevalencia del derecho sustancial, economía procesal y eficiencia, cosa juzgada material y seguridad jurídica. 30.
Verificado el contenido de la Resolución No. 042 del 31 de marzo de 2020, expedida por la CREG y cuyo control inmediato de legalidad se tramita bajo el radicado 11001-03-15-000-2020-02626-00, se advierte que en ella la autoridad reguladora adoptó medidas transitorias relacionadas con las negociaciones y condiciones para modificar, por mutuo acuerdo, los contratos de suministro y transporte de gas entre los agentes regulados y no regulados del sector, así como, en uso de su autonomía, se los habilita para variar precios y cantidades de dicho servicio en sus contratos, pactar, de las modalidades previstas en los contratos, la forma de pago, su vencimiento y la manera de realizar su facturación. 31.
A su turno, del contenido de la Resolución 098 del 22 de mayo de 2020 salta a la vista que, con ella, la Comisión de Regulación de Energía y Gas -CREG pretende garantizar que en cada uno de los contratos vigentes se aplique la Tasa de Cambio Representativa del Mercado- TRM en el costo de la prestación del servicio de gas natural, que resulte menor entre la TRM publicada por la Superintendencia Financiera, correspondiente a la del último día del mes, y la pactada en las negociaciones por mutuo acuerdo entre los agentes operacionales. 32.
Se advierte que no existe una relación inescindible entre la Resolución No. 042 del 31 de marzo de 2020 y la Resolución 098 del 22 de mayo de 2020, porque la primera dicta medidas dirigidas a los agentes que concurren al mercado mayorista de gas y se ocupa de fijar las condiciones en que pueden modificarse, por mutuo acuerdo, aspectos referidos a los contratos de transporte y suministro de gas, como el precio y la cantidad. 33.
Por su parte, la Resolución 098 de 2020 va dirigida a regular un punto específico de ese mismo mercado mayorista, referida a la aplicación de la variable Tasa de Cambio Representativa del Mercado -TRM, dentro de la formula tarifaria para determinar el costo del servicio de gas, con el fin de que aquellos aspectos de los contratos que se permitió modificar con la resolución 042 de 2020, realmente reviertan en menor precio del gas para los usuarios finales. 34.
Corolario, si bien puede existir una relación entre las medidas adoptadas en ambas resoluciones, lo cierto es que la Resolución 042 de 2020 no se ocupa en manera alguna de componentes que inciden en la estructuración de las tarifas del servicio de gas sino de fijar algunos elementos de los contratos, entre ellos el precio y también la TRM, que pueden modificarse por acuerdo entre las partes. 35.
Por contrario, la Resolución 098 de 2020 determina la TRM que deben aplicar en sus contratos los agentes del mercado primario y secundario de gas, como vía para garantizar que los beneficios que se derivan de haber permitido las modificaciones por mutuo acuerdo en los contratos, se trasladen a los usuarios finales del servicio, cuestión que corresponde a un escenario regulatorio impositivo, distinto al desarrollado por la Resolución 042 de 2020, fincado en la negociación contractual de las partes bajo el principio de libertad regulada, en relación con las condiciones que hacen viable las modificaciones de precios, cargas, cantidades, etc. 36.
En efecto, de los considerandos de la Resolución 098 se destaca que el Gestor del Mercado de Gas Natural presentó el análisis de las modificaciones acordadas a los contratos de suministro y transporte de gas natural en desarrollo de lo establecido en la Resolución CREG 042 de 2020, evidenciando que el componente principal que fue objeto de modificación en los contratos vigentes, en virtud de las negociaciones adelantadas por los agentes, fue la Tasa Representativa del Mercado, TRM, para los meses de mayo, junio y julio de 2020. 37.
El hecho de que, para asegurar que en la fórmula tarifaria, con la cual se establece el costo de prestación del servicio de gas combustible por redes de tubería al usuario regulado, se vean reflejados los beneficios que resultaron de las negociaciones de mutuo acuerdo de los contratos vigentes, en este caso, la obtención de una menor TRM, la CREG determinara, en la Resolución 098 de 2020, la TRM a aplicar por los Comercializadores, para efectos de trasladar el costo de las compras de gas combustible y el costo de transporte de gas combustible a sus usuarios regulados, sea la menor entre la prevista en la regulación y la pactada en las negociaciones de mutuo acuerdo surtidas respecto de los contratos de suministro y transporte en virtud de la Resolución CREG 042 de 2020, no hace inescindibles los actos administrativos ni la naturaleza de las medidas adoptadas en una y otra, amén de que responden a supuestos fácticos distintos. 38.
Tampoco surge una relación de conexidad material por el hecho de que en la parte motiva de la Resolución 098 de 2020 se mencione a la Resolución 042 de 2020, pues no hay relación de dependencia entre ellas, ni fungen como principal y accesoria la una de la otra, al punto que, la extracción de una de ellas del ordenamiento, por la causa que sea, no afecta la existencia ni la validez de la otra, misma razón por la cual su revisión de legalidad puede efectuarse en forma autónoma y separada. 39.
Conforme con lo anterior, se advierte que no existe razón alguna para el estudio conjunto de las Resoluciones No. 042 del 31 de marzo y No. 098 del 22 de mayo de 2020, pues aunque los dos actos administrativos emanan de la misma autoridad nacional, cual es la Comisión de Regulación de Energía y Gas -CREG- y se expidieron al amparo del Estado de emergencia económica, social y ecológica declarado por el Gobierno Nacional, no guardan conexidad sustantiva, material ni formal, porque responden a supuestos fácticos distintos, sin perjuicio de que ambas puedan desarrollar las mismas disposiciones legislativas extraordinarias. 2.6.2 Respecto del radicado número 11001-03-15-000-2020-02630-00 40.
Revisado el contenido de las Resoluciones número 042 y 057[12] del 31 de marzo y del 14 de abril de 2020, respectivamente, expedidas la Comisión de Regulación de Energía y Gas – CREG-, se observa que el objeto de la segunda es prorrogar en cinco (5) días calendario[13] el plazo establecido en el artículo 4 del primero de los actos administrativos, con el fin de que se registren ante el Gestor del Mercado de Gas Natural las modificaciones de mutuo acuerdo de los contratos de suministro y transporte de gas natural a los que aluden los artículos 1 y 3 de la Resolución número 042 de 2020. 41.
Conforme con lo anterior, estamos ante dos actos administrativos expedidos por la misma autoridad nacional, la CREG; que regulan el mismo asunto, cual es, la modificación por mutuo acuerdo de precios y cantidades de los contratos vigentes de suministro y transporte de gas suscritos conforme a lo establecido en la Resolución CREG 114 de 2017; donde la Resolución 057 de 2020 deriva su existencia de la Resolución 042 del mismo año, por lo que es procedente su acumulación. 2.6.3 Sobre el radicado número 11001-03-15-000-2020-02635-00 42.
De la lectura del acto administrativo remitido al despacho para su posible acumulación, se observa que la Comisión de Regulación de Energía y Gas expidió la Resolución 079 de 28 de abril de 2020, autorizando al Gestor del Mercado del mercado de gas, para que, dentro de los tres (3) días calendario siguientes a la fecha de entrada en vigencia del acto administrativo, permita el registro de las modificaciones contractuales perfeccionadas entre los participantes del mercado primario y secundario, permitidas por la Resolución CREG 042 de 2020[14]. 43.
Conforme con lo anterior, la decisión adoptada en la Resolución 079 de 2020 deriva y depende de la Resolución 042 de 31 de marzo de 2020, pues se refiere a la prórroga del plazo para efectuar el registro de las modificaciones contractuales autorizadas por esta última, razón por la cual no es posible abordar su estudio en forma separada e independente; resultando procedente su acumulación. 44.
En consecuencia, se dispondrá en la parte resolutiva de este proveído, la acumulación del radicado 11001-03-15-000-2020-02635-00 al control inmediato de legalidad radicado 11001-03-15-000-2020-02626-00, para que sean tramitados por la suscrita magistrada, en su condición de integrante de la Sala 27 Especial de Decisión de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. 2.6.4.
Respecto del radicado número 11001-03-15-000-2020-02634-00 45. De la lectura del acto administrativo remitido al despacho para su posible acumulación, se observa que la Comisión de Regulación de Energía y Gas -CREG, expidió la Resolución 067 de 22 de abril de 2020 que prorrogó “(…) el plazo establecido en el Artículo 4 de la Resolución CREG 042 de 2020 para tomar medidas transitorias en relación con la modificación por mutuo acuerdo de precios y cantidades de los contratos vigentes de suministro y transporte de gas ( )”. 46.
Conforme con lo anterior, la decisión adoptada en la Resolución 067 de 2020 al igual que lo señalado para la resolución 079 de 2020, deriva de la Resolución 042 de 31 de marzo de 2020, pues se refiere a la prórroga de plazo de una de las medidas adoptadas en esta última, razón por la cual no es posible abordar su estudio en forma autónoma. 47.
En consecuencia, se dispondrá, en la parte resolutiva de este proveído, la acumulación del radicado 11001-03-15-000-2020-02634-00, al control inmediato de legalidad radicado 11001-03-15-000-2020-02626-00, para que sean tramitados por la suscrita magistrada, en su condición de integrante de la Sala 27 Especial de Decisión de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. 48.
Aunado a lo anterior, como el conocimiento de la totalidad de los actos administrativos en única instancia corresponde a esta Corporación y responden al mismo procedimiento y materia, nada impide tramitar el control inmediato de legalidad de las cuatro resoluciones en el mismo proceso. 49. Finalmente, se resalta que el artículo 186 de la Ley 1437 de 2011 determina que todas las actuaciones susceptibles de surtirse de forma escrita se podrán realizar a través de medios electrónicos, siempre y cuando en su envío y recepción se garantice su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta. 50.
Además, mediante Decreto Legislativo No. 491 del 28 de marzo de 2020, el Gobierno Nacional estableció que todas las autoridades velarán porque se presten los servicios a su cargo utilizando las tecnologías de la información y las comunicaciones, en aras de preservar el distanciamiento social y hasta tanto permanezca vigente la emergencia sanitaria generada por el COVID-19.
En mérito de lo expuesto, el Despacho, en uso de facultades constitucionales y legales, RESUELVE:
PRIMERO. Avocar el conocimiento del control inmediato de legalidad de las Resoluciones No. 042 del 31 de marzo de 2020, No. 057 del 14 de abril de 2020 y No. 079 del 28 de abril de 2020, proferidas por la Comisión de Regulación de Energía y Gas -CREG, de acuerdo con lo motivado en esta providencia.
SEGUNDO. Notificar este auto a través de medios electrónicos y virtuales, a la Comisión de Regulación de Energía y Gas -CREG, de conformidad con el artículo 186 de la Ley 1437 de 2011.
TERCERO. Por Secretaria General, requerir a la Comisión de Energía y Gas -CREG, para que: i) Responda por vía electrónica, en el término máximo de 5 días contados a partir del día siguiente a la notificación por correo electrónico de este proveído, el cuestionario fijado por el despacho en el acápite 2.4 Pruebas, numerales 24.1 a 24.5 de esta providencia. Para este propósito se le enviará el requerimiento con la correspondiente transcripción del cuestionario. ii) Envíe los antecedentes técnicos, jurídicos y económicos que llevaron a la entidad a acoger las medidas previstas en las Resolución 042 del 31 de marzo de 2020.
CUARTO. No acumular el control inmediato de legalidad identificado con el Radicado No. 11001-03-15-000-2020-02626-00, al control inmediato de legalidad que se adelanta bajo el Radicado No. 11001-03-15-000-2020-02515- 00, conforme a las razones expuestas en este proveído.
QUINTO. Por Secretaría General de la Corporación, acumúlese el control inmediato de legalidad, identificado con el radicado 11001-03-15-000-2020- 02630-00, al control inmediato de legalidad que se adelanta bajo el radicado 11001-03-15-000-2020-02626-00, de acuerdo con lo motivado en este proveído.
SEXTO: Por Secretaría General de la Corporación, acumúlense los controles inmediatos de legalidad identificados con los radicado 11001-03-15-000-2020- 02630-00, 11001-03-15-000-2020-02635-00 y 11001-03-15-000-2020-02634-00 al control inmediato de legalidad que se adelanta bajo el radicado 11001-03-15- 000-2020-02626-00, de acuerdo con lo motivado en este proveído.
SÉPTIMO. Invitar a Fedesarrollo, al Instituto de Estudios de Regulación Minera, Petrolera y Energética de la Universidad Externado de Colombia, para que rindan concepto en las materias relacionadas con el tema del proceso, a las cuales se les concederá el término de diez (10) días.
OCTAVO. Notificar este auto, a través de medios electrónicos y virtuales, al Director de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, para lo de su competencia.
NOVENO. Notificar este auto, a través de medios electrónicos y virtuales, al Ministerio Público.
DÉCIMO. La Secretaría General de la Corporación publicará y fijará este auto y los actos administrativos objeto del presente control integral de legalidad, por el término de diez (10) días, durante los cuales cualquier ciudadano podrá intervenir, por escrito, para defender o impugnar la legalidad del acto. Igualmente, la Secretaría publicará el auto admisorio y los actos administrativos en la página web de la Corporación, para informar a la comunidad acerca de la existencia de este proceso.
DÉCIMO PRIMERO. Las comunicaciones, oficios, memoriales, escritos, conceptos, pruebas y demás documentos dirigidos a este trámite judicial, se recibirán en los correos electrónicos de la Secretaría General de la Corporación y esta los remitirá a los correos de la magistrada ponente, previa constancia de envío y/o recepción que se incorporará al expediente, en aras de garantizar su autenticidad, integridad y posterior consulta.
DÉCIMO SEGUNDO. Vencido el término común de diez (10) días, sin necesidad de auto previo, se correrá traslado al Ministerio Público para que rinda concepto.
DÉCIMO TERCERO. Vencido el término de ejecutoria de esta providencia, la Secretaría General dispondrá en los sistemas de información Siglo XXI y en el SAMAI la finalización de los radicados 11001-03-15-000-2020-02630-00, 11001-03-15-000-2020-02635-00 y 11001-03-15-000-2020-02634-00.
NOTIFÍQUESE, COMINÍQUESE Y CÚMPLASE, ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada ----------------------- [1] En el cual se establece “el aislamiento preventivo obligatorio de todas las personas habitantes de la República de Colombia, a partir de las cero horas (00:00 a.m.) del día 25 de marzo de 2020; hasta las cero horas (00:00 a.m.) del día 13 de abril de 2020, en el marco de la emergencia sanitaria por causa del Coronavirus COVID-19¨. [2] Revisada la página web del Consejo de Estado micrositio Control Inmediato de Legalidad se verifica que el expediente fue repartido el 9 de junio de 2020. [3] Auto del 17 de junio de 2020.
Solicitud recibida en este despacho el 18 del mismo mes y año. [4] Expediente que de acuerdo con la página web del Consejo de Estado micrositio Control Inmediato de Legalidad le fue repartido el 16 de junio de 2020. [5] «POR LA CUAL SE AUTORIZA EL REGISTRO EXTEMPORÁNEO DE LOS ACUERDOS ALCANZADOS POR LAS PARTES DE LOS CONTRATOS DE SUMINISTRO Y TRANSPORTE DE GAS NATURAL CONFORME A LAS MEDIDAS TRANSITORIAS TOMADAS MEDIANTE LA RESOLUCIÓN CREG 042 DE 2020». [6] Control inmediato de legalidad.
Las medidas de carácter general que sean dictadas en ejercicio de la función administrativa y como desarrollo de los decretos legislativos durante los Estados de Excepción, tendrán un control inmediato de legalidad, ejercido por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo en el lugar donde se expidan, si se tratare de entidades territoriales, o del Consejo de Estado si emanaren de autoridades nacionales, de acuerdo con las reglas de competencia establecidas en este Código.
Las autoridades competentes que los expidan enviarán los actos administrativos a la autoridad judicial indicada, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a su expedición. Si no se efectuare el envío, la autoridad judicial competente aprehenderá de oficio su conocimiento.” [7] Trámite del control inmediato de legalidad de actos.
Recibida la copia auténtica del texto de los actos administrativos a los que se refiere el control inmediato de legalidad de que trata el artículo 136 de este Código o aprendido de oficio el conocimiento de su legalidad en caso de inobservancia del deber de envío de los mismos, se procederá así: 1. La sustanciación y ponencia corresponderá a uno de los Magistrados de la Corporación y el fallo a la Sala Plena.
(…). [8] Decreto 1260 de 2013. Artículo 1. Nombre y naturaleza jurídica. La Comisión de Regulación de Energía y Gas (CREG), es una Unidad Administrativa Especial, con autonomía administrativa, técnica y financiera, sin personería jurídica, adscrita al Ministerio de Minas y Energía. [9] Decreto 1260 de 2013. Artículo 2. Objeto. La Comisión de Regulación de Energía y Gas (CREG) tiene por objeto regular los monopolios en la prestación de los servicios públicos domiciliarios de energía eléctrica y gas combustible, cuando la competencia no sea, de hecho, posible; y, en los demás casos, la de promover la competencia entre quienes presten servicios públicos, para que las operaciones de los monopolistas o de los competidores sean económicamente eficientes, no impliquen abusos de la posición dominante, y produzcan servicios de calidad.
Igualmente tiene por objeto expedir la regulación económica para las actividades de la cadena de combustibles líquidos derivados de hidrocarburos, en los términos y condiciones señalados en la ley. [10] Únicamente lo hizo de manera especial para el proceso electoral en el artículo 282 de la Ley 1437 de 2011. [11] Los Productores-Comercializadores y los Comercializadores de Gas Importado, como únicos Participantes del Mercado Primario como Vendedores, los Comercializadores y los Usuarios No Regulados, como únicos Participantes del Mercado Primario como Compradores; los Comercializadores y Usuarios no Regulados, como únicos Participantes del Mercado Secundario como Vendedores y los Productores-Comercializadores, los Comercializadores de Gas Importado y los Comercializadores como únicos Participantes del Mercado Secundario como Compradores, que tengan suscritos contratos de suministro de gas natural vigentes y registrados ante el Gestor del Mercado. [12] Por la cual se prorroga el plazo establecido en el Artículo 4 de la Resolución CREG 042 de 2020 para tomar medidas transitorias en relación con la modificación por mutuo acuerdo de precios y cantidades de los contratos vigentes de suministro y transporte de gas suscritos conforme a lo establecido en la Resolución CREG 114 de 2017. [13] Es decir, hasta el 22 de abril de 2020. [14] Relacionada en su comunicación con radicado CREG E-2020-003784, en la que “culminado el plazo otorgado para el registro de las modificaciones acordadas entre los participantes del mercado primario y secundario conforme lo dispuesto en los artículos 1, 3 y 4 de la Resolución CREG 042 de 2020 cuyo plazo inicial fue prorrogado mediante resoluciones CREG 057 y 067, fueron aprobadas 196 modificaciones de números de operaciones de contratos registrados ante el Gestor.
Sin embargo, algunos participantes han manifestado la imposibilidad de finalizar el proceso de registro satisfactoriamente, motivo por el cual nos permitimos solicitar se otorgue un plazo adicional de tres (3) días hábiles para finalizar dicho proceso» y CREG E-2020-003818”.