CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD - Competencia / CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD - Actos sobre los que recae / CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD - Requisitos de procedibilidad / CIRCULAR No 26 DE 27 DE MARZO DE 2020, DEL MINISTERIO DE TRABAJO - No procede control automático de legalidad [E]l artículo 111 de la Ley 1437 de 2011 señala, que «la Sala [Plena] de lo Contencioso administrativo» del Consejo de Estado, «tendrá» entre otras, «las siguientes funciones: […] 8.
Ejercer el control inmediato de legalidad de los actos de carácter general dictados por autoridades nacionales con fundamento y durante los estados de excepción». […] [E]n lo que tiene que ver con la determinación de los presupuestos de procedibilidad del medio de control inmediato de legalidad, el Consejo de Estado, de manera reiterada y casi pacífica y uniforme, interpretando los artículos 20 de la Ley 137 de 1994, y, 11.8, 136 y 185, de la Ley 1437 de 2011, ha señalado los siguientes: (i) que el objeto o materia a estudiarse o revisarse lo constituyan medidas o actos administrativos de naturaleza y/o contenido general;
(ii) que dichos actos generales, fueren dictados en ejercicio de la función administrativa; y (iii) que desarrollen uno o más de los Decretos Legislativos proferidos durante el Estado de Excepción. […] [D]e la lectura del acto administrativo objeto del presente análisis, proferido por el Ministerio del Trabajo, resulta claro que las determinaciones o medidas en él adoptadas, son de carácter general y «erga omnes», pues cobijan sin distingo a: (i) Entidades administradoras de riesgos laborales;
(ii) empleadores; (iii) contratantes; (iv) trabajadores dependientes; (v) trabajadores independientes; (vi) contratistas; y, (vii) personas, que prestan el servicio de domicilios y entrega de bienes o mercancías, en la medida en que imparte una serie de lineamientos que pretenden contener la propagación del virus COVID-19. […] [E]n el presente caso se encuentra satisfecho el primer ítem o requisito de procedibilidad del control inmediato de legalidad, referido a que el acto o actos a revisar sean de naturaleza, carácter o estirpe general. […] [E]l señor Ministro de Trabajo, es el encargado de coordinar la actividad administrativa de la entidad, así como de coordinar, ejecutar, controlar y dirigir diferentes programas y actividades que adelanta el mencionado organismo relacionados con la prevención de enfermedades de carácter laboral.
De tal modo, que en uso de sus atribuciones y, por lo tanto, en ejercicio de la función administrativa, expidió la Circular Nro. 26 de 27 de marzo de 2020, actuando en el marco de las competencias funcionales a él atribuidas. En consecuencia, en el sub judice también se cumple con el segundo aspecto o exigencia de procedibilidad o procedencia de la figura del control inmediato de legalidad, referido a que se trate de actos de contenido general, dictados en ejercicio de la función administrativa. […] [L]a Circular Nro. 26 de 27 de marzo de 2020, del Ministerio de Trabajo, no hizo alusión alguna -ni expresa ni tácita- a los más de 100 Decretos Legislativos que ha expedido el Ejecutivo para conjurar el Estado de Excepción, ni a sus contenidos temáticos, significando lo anterior, que la resolución en estudio materialmente no desarrolla las normas de carácter excepcional expedidas por el Gobierno en virtud del Estado de Emergencia; sino que -se insiste- fue dictada por el referido ministerio en uso de sus atribuciones normales y ordinarias, principalmente las señaladas en los artículos 2.2.4.6.1 y 2.2.4.6.5, el Decreto 1072 de 2015.
Así pues, en esta oportunidad no se cumple con el tercer requisito de procedencia del medio de control inmediato de legalidad, referido a que el escrutinio judicial se desarrolle respecto de actos de contenido general, dictados en ejercicio de la función administrativa, que tenga como fin desarrollar uno o más de los decretos legislativos expedidos por el Gobierno Nacional durante un Estado de Excepción. FUENTE FORMAL: CPACA - ARTÍCULO 111 / CPACA - ARTÍCULO 136 / CPACA - ARTÍCULO 185 / LEY 137 DE 1994 - ARTÍCULO 20 / DECRETO LEGISLATIVO 417 DE 2020 CONSEJO DE ESTADO SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SALA ESPECIAL DE DECISIÓN No 10 Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Bogotá D.C., trece (13) de julio de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-02366-00(CA)A Actor: MINISTERIO DEL TRABAJO - MINTRABAJO Demandado: CIRCULAR No 26 DE 27 DE MARZO DE 2020 - MINTRABAJO Referencia: CIRCULAR No 26 DE 27 DE MARZO DE 2020, DEL MINISTERIO DEL TRABAJO -MINTRABAJO-, SOBRE «CAPACITACIÓN, PREVENCIÓN Y ELEMENTOS DE PROTECCIÓN AL PERSONAL DE SERVICIOS DE DOMICILIOS POR COVID-19 (ANTES DENOMINADO CORONAVIRUS)».
NO AVOCAR EL CONOCIMIENTO. MATERIALMENTE NO DESARROLLA NINGUNO DE LOS DECRETOS LEGISLATIVOS EXPEDIDOS POR EL GOBIERNO NACIONAL PARA CONJURAR EL ESTADO DE EXCEPCIÓN El Despacho procede a estudiar si hay lugar a avocar el conocimiento de la Circular No. 26 de 27 de marzo de 2020, expedida por el Ministerio[1] de Trabajo[2], sobre «Capacitación, prevención y elementos de protección al personal de servicios de domicilios por COVID-19 (antes denominado coronavirus)» para su control inmediato de legalidad.
I.- ANTECEDENTES 1). El 7 de enero de 2020, la Organización Mundial de la Salud -OMS- declaró que el coronavirus COVID-19 constituía un asunto urgente de salud pública y de importancia internacional; y el 30 de enero de 2020, el Comité de Expertos de la OMS emitió, por causa del virus, la declaratoria de Emergencia de Salud Pública de Interés Internacional (ESPII). 2).
El 6 de marzo de 2020, el Ministerio de Salud y de la Protección Social dio a conocer el primer caso de COVID-19 en el territorio nacional. 3). El 9 de marzo de 2020, la OMS recomendó a los países miembros de dicha organización, que adoptasen medidas preventivas ante esta situación, de acuerdo con el escenario en que se encuentre cada Estado, con un objetivo común: detener la transmisión y propagación del virus. 4).
En atención a lo expuesto, el Ministro de Salud y Protección Social, en ejercicio de sus atribuciones, especialmente las contenidas en los artículos 489 y 591 de la Ley 9ª de 1979[3], 2.6 del Decreto Ley 4107 de 2011[4] y 2.8.8.1.4.2 y 2.8.8.1.4.3 del Decreto Reglamentario 780 de 2016[5], profirió la Resolución 380 de 10 de marzo de 2020, «por la cual se adoptan medidas preventivas sanitarias en el país, por causa del coronavirus COVID-2019», entre las que se destacan: (i) el aislamiento de las personas que arriben a Colombia procedentes de China, Italia, Francia y España, hasta el 30 de mayo; y (ii) la obligación de las entidades territoriales de hacer evaluaciones preliminares, seguimientos y cercos epidemiológicos a los viajeros provenientes de los mencionados países. 5).
Aunado a lo anterior, y con el objeto de adoptar medidas temporales y excepcionales de carácter preventivo, en los organismos y entidades del sector público y privado, para la contención del COVID-19, ante la inminencia del primer pico epidemiológico de enfermedades respiratorias en el país, los ministros del Trabajo, y de Salud y Protección Social, en conjunto con el Director del Departamento Administrativo de la Función Pública, expidieron la Circular 0018 de 10 de marzo de 2020, en la que señalaron, entre otras, «autorizar el Teletrabajo para servidores públicos y trabajadores que recientemente hayan llegado de algún país con incidencia de casos de COVID-19, quienes hayan estado en contacto con pacientes diagnosticados con COVID-19 y para quienes presenten síntomas respiratorios leves y moderados, sin que ello signifique abandono del cargo». 6).
El 11 de marzo de 2020, la OMS calificó el COVID-19 como una pandemia, por la velocidad de su propagación y/o transmisión en más de 114 países. 7). En virtud de dicha circunstancia, el Ministro de Salud y Protección Social, en ejercicio de sus atribuciones, en especial, de las contenidas en los artículos 2 del Decreto Ley 4107 de 2011[6], 69 de la Ley 1753 de 2015[7] y 2.8.8.1.4.3 del Decreto Reglamentario 780 de 2016[8], y mediante Resolución 385 de 12 de marzo de 2020,[9] declaró «la emergencia sanitaria en todo el territorio nacional hasta el 30 de mayo de 2020», con el fin de «adoptar medidas extraordinarias, estrictas y urgentes relacionadas con la contención del virus y su mitigación, complementarias a las dictadas mediante la Resolución 380 de 10 de marzo de 2020, así como disponer de los recursos financieros, humanos, y logísticos para enfrentar la pandemia».
En la mencionada Resolución se ordenó a los jefes y representantes legales de entidades públicas y privadas, entre otras, adoptar las medidas de prevención y control para evitar la propagación del COVID-19 (Coronavirus), tales como «la prestación del servicio a través del teletrabajo».[10] 8). Posteriormente, en atención a lo dispuesto en el artículo 215 de la Constitución y considerando la evidente situación repentina e inesperada en la que se encuentra el país, «que afecta de manera grave el orden económico y social por hechos absolutamente imprevisibles y sobrevinientes que no pueden ser controlados a través de las potestades ordinarias de que goza el Gobierno nacional», el 17 de marzo de 2020, el Presidente de la República, con la firma de todos los ministros, mediante Decreto Declarativo 417 estableció o declaró el Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica en todo el territorio nacional, por el término de 30 días calendario, contados a partir de su vigencia, y señaló, que mediante decretos legislativos adoptaría las medidas con fuerza material de ley, autorizadas por el Estado de Emergencia, con el fin de fortalecer las acciones dirigidas a conjurar los efectos de la crisis en todos los ámbitos o sectores de la vida nacional, así como a mejorar la situación de los contagiados y evitar una mayor propagación del COVID-19. 9).
Como consecuencia de la emergencia sanitaria decretada, y con el fin de impartir instrucciones para hacer frente a los efectos negativos generados por la pandemia del COVID-19 y mantener el orden público, el Gobierno Nacional profirió el Decreto Ordinario N° 457 de 22 de marzo de 2020[11], a través del cual, entre otras medidas, ordenó «el aislamiento preventivo obligatorio» a todos los habitantes del territorio nacional entre el 25 de marzo y el 13 de abril de 2020. 10).
Posteriormente, el Gobierno Nacional, mediante el Decreto Ordinario 531 de 8 de abril de 2020,[12] extendió «el aislamiento preventivo obligatorio» inicialmente ordenado en el Decreto 457 de 22 de marzo de 2020,[13] hasta el 27 de abril de 2020. 11).- Entre tanto, el 27 de marzo de 2020 el Ministro de Trabajo expidió la Circular Nro. 26 sobre «Capacitación, prevención y elementos de protección al personal de servicios de domicilios por COVID-19 (antes denominado coronavirus)» la cual se transcribe a continuación: «CIRCULAR No: 26 de 2020 PARA: ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE RIESGOS LABORALES, EMPLEADORES, CONTRATANTES, TRABAJADORES DEPENDIENTES, TRABAJADORES INDEPENDIENTES, CONTRATISTAS Y PERSONAS QUE PRESTAN EL SERVICIO DE DOMICILIOS Y ENTREGA DE BIENES O MERCANCIAS.
ASUNTO: CAPACITACIÓN, PREVENCIÓN Y ELEMENTOS DE PROTECCIÓN AL PERSONAL DE SERVICIOS DE DOMICILIOS POR COVID-19 (ANTES DENOMINADO CORONAVIRUS). FECHA: 27 de Marzo 2020 Considerando que los Sistemas de Gestión de Seguridad y Salud en el Trabajo se aplican y tienen cobertura sobre las personas que prestan un servicio bajo cualquier modalidad o forma de vinculación, tal y como lo señalan los artículos 2.2.4.6.1, 2.2.4.6.5 y 2.2.4.6.25 del Decreto 1072 de 2015 y que de acuerdo con la magnitud de los riesgos y la evaluación de la vulnerabilidad tanto interna como en el entorno y la actividad económica de la empresa, el empleador o contratante puede articularse con las instituciones locales o regionales pertenecientes al Sistema Nacional de Gestión de Riesgos de Desastres en el marco de la Ley 1523 de 2012.
Ante las fases de contención y mitigación de la pandemia COVID-19 en Colombia, el Ministerio del Trabajo se permite establecer los siguientes parámetros e instrucciones de prevención, para las empresas contratantes, contratistas, distribuidoras o comercializadoras de entrega de bienes, mercancías, productos, materia prima, documentos y en general cualquier producto o bien a domicilio, dado el actual Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica en todo el territorio según el Decreto 417 de 2020, así: 1.
ESTRATEGIAS A IMPLEMENTAR POR LOS EMPLEADORES, CONTRATANTES PROOVEEDORES Y PLATAFORMAS DIGITALES. Los empleadores, entidades contratantes, personas jurídicas o naturales que utilizan trabajadores, contratistas, trabajadores independientes o personas en las modalidades pedidos telefónicos, por celular, página web, aplicación móvil, plataforma digital, economía colaborativa, autónomos digitales, entre otros, para la prestación del servicio de domicilios o compra y entrega de bienes o mercancías, deberán cumplir con las siguientes medidas de prevención y promoción: 1.1 Se deberán establecer canales de comunicación oportunos frente a la notificación de casos sospechosos de COVID-19, ante las autoridades de salud competentes (Secretaría de Salud Distrital, Departamental o Municipal). 1.2 El suministro de esta información deberá ser oportuno y veraz, permitiendo un trabajo articulado con las Secretarias Distritales, Departamentales y Municipales, reconociéndolas como una autoridad de Salud competente, y deberán permitir que se desarrollen los procedimientos que establezcan estas autoridades, ante casos sospechosos de COVID-19. 1.3 Las personas que realizan domicilios deberán contar con la información sobre la implementación de una ruta establecida de notificación que incluya datos de contacto de Secretaría Distrital, Departamental o Municipal. 1.4 Las entidades, empresas, personas jurídicas y naturales que utilicen plataformas digitales, o cualquier medio para realizar o interactuar con el servicio de domicilios, debe reportar a la Dirección Territorial de Salud, Secretaría de Salud Distrital, Departamental o Municipal o a la Entidad Promotora de Salud (EPS) del trabajador, persona o colaborador, si éste presenta fiebre, tos o dificultad para respirar entre otros síntomas, y direccionarlo a la atención médica en la red de servicios de salud asignada por su EPS, so pena de las consecuencias legales. 1.5 Dar aplicación a los protocolos, procedimientos y lineamientos definidos por el Ministerio de Salud y Protección Social, en el documento “Orientaciones de medidas preventivas y de mitigación frente al SARS-CoV-2 (Covid-19) a Colombia, dirigidos a personas, trabajadores, propietarios y administradores de establecimientos que prestan servicios domiciliarios” https://www.minsalud.gov.co/Ministerio/Institucional/Procesos%20y%20pro cedimientos/GPSG02.pdf 1.6 Atender las orientaciones, recomendaciones y asesorías que realicen las Administradoras de Riesgos Laborales - ARL respecto a la promoción y prevención para la preparación, respuesta y atención en casos de enfermedad por COVID-19. 1.7 En atención al estado de emergencia sanitaria, la totalidad de los empleadores, contratantes, asociaciones o cooperativas de trabajadores, deberán suministrar a sus trabajadores (dependientes, asociados o cooperados) o contratistas que prestan servicios como domiciliarios y a quienes intervienen en dicha cadena de servicio, los mismos elementos de protección personal que exige la ley para los trabajadores dependientes, acatando los lineamientos definidos por el Ministerio de Salud y Protección Social, para la prevención del contagio.
Igual obligación tendrán los trabajadores independientes que presente servicios a domicilio. 1.8 Implementar y capacitar sobre medidas de limpieza, prevención y autocuidado en la prestación del servicio de domicilios. 1.9 Capacitar por diferentes medios y estrategias de comunicación sobre las técnicas adecuadas para el lavado de manos, promoviendo el lavado frecuente de las mismas y suministrar jabón u otras sustancias desinfectantes para el adecuado lavado de manos, al igual que toallas desechables para el secado. 1.10 Informar a los trabajadores, contratistas y personas que realizan la actividad de servicios domiciliarios que no se debe compartir los elementos de protección personal, ante los efectos y consecuencias de afectación de Covid-19. 1.11 Capacitar e informar que en estado de emergencia por el Covid-19 no se deben realizar reuniones y si por motivos laborales o del servicio se deben realizar, las mismas no deberán superar cinco (5) personas, guardando la distancia y demás medidas previstas por las autoridades de salud. 1.12 Instruir e informar a las personas que realizan o prestan el servicio de domicilios que deben mantener una distancia mínima de dos metros en las filas de supermercado, tiendas, droguerías, restaurantes o establecimientos comerciales donde le entregan, pagan o reciben los bienes o producto objeto del domicilio, de igual forma, reducir o eliminar las interacciones sociales innecesarias. 1.13 Establecer e informar los mecanismos y forma adecuadas de entregar el producto del domicilio a los clientes, personas, hogares y empresas que solicitan, implementando el modelo de “entrega sin contacto” reduciéndose el riesgo de contagio, dejando los artículos comprados en contenedores, empaques, recepción o sitio determinado para que los clientes o personas que solicitan el servicio los retiren personalmente y no exista contacto con la persona que presta el servicio de domicilio. 1.14 Informar a las personas que prestan los servicios de domicilio, las consecuencias laborales si tiene vínculo laboral, las contractuales o comerciales de conformidad con la forma en que presta el servicio y especialmente las consecuencias penales según el artículo 368 del Código Penal Colombiano.
2. ACCIONES QUE DEBEN EJECUTAR LAS ADMINISTRADORAS DE RIESGOS LABORALES Las entidades Administradoras de Riesgos Laborales que tengan afiliados, trabajadores de servicio domiciliario deben dar asesorías y consultorías a los empleadores, contratantes, trabajadores y contratistas afiliados al Sistema General de Riesgos Laborales, como lo establecen los artículos 35 y 80 del Decreto Ley 1295 de 1994 y el Artículo 11 de la Ley 1562 de 2012.
Conforme a los lineamientos del Ministerio de Salud y Protección Social, establecidos en el documento “Orientaciones de medidas preventivas y de mitigación frente al SARS-CoV-2 (Covid-19) a Colombia, dirigidos a personas, trabajadores, propietarios y administradores de establecimientos que prestan servicios domiciliarios”, las administradoras de riesgos laborales deberán realizar como mínimo las siguientes actividades, programas y acciones: 2.1 Dar aplicación a los protocolos, procedimientos y lineamientos adoptados por el Ministerio de Salud y Protección Social conforme a sus funciones de asesoría y asistencia técnica. 2.2 Capacitar a los trabajadores del sector de servicios domiciliarios con base en las directrices técnicas definidas por el Ministerio de Salud y Protección Social dispuestas en su página web en el sitio para Coronavirus.
(https://www.minsalud.gov.co/Ministerio/Institucional/Procesos%20y%20pr ocedimientos/GPSG02.pdf). 2.3 Promover el autocuidado de los trabajadores dependientes y contratistas en procedimientos seguros, ambientes de trabajo seguro y hábitos saludables, atendiendo los lineamientos ante la presencia del COVID-19 en Colombia. 2.4 Orientar a los empleadores, trabajadores dependientes, contratantes y contratistas domiciliarios afiliados a la Administradora de Riesgos Laborales sobre la postura, uso, porte adecuado, retiro, manipulación, disposición y eliminación de los elementos de protección personal, según las instrucciones de las autoridades sanitarias, establecidas por el Ministerio de Salud y Protección Social.
3. RESPONSABILIDAD DE LOS TRABAJADORES, CONTRATISTAS Y PERSONAS QUE PRESTAN EL SERVICIO DE DOMICILIOS. Todos los trabajadores y personas que presten el servicio de entregas o domicilios deben observar y acatar lo siguiente: 3.1 Participar por medios virtuales o digitales de capacitaciones realizadas por el empleador, entidad colaborativa, plataforma digital, contratante, entidad Administradora de Riesgos Laborales. 3.2 Poner en práctica las técnicas de higiene, hábitos saludables, y lavado de manos con frecuencia. 3.3 Utilizar los elementos de protección personal y responder por el uso adecuado de dichos elementos. 3.4 Las personas que presten el servicio de domicilios sin importar su clase de vinculación, tienen la responsabilidad de cuidar su salud (autocuidado) y suministrar información clara, veraz y completa de su estado de salud. 3.5 Si presenta los siguientes síntomas: fiebre, tos o dificultad para respirar, utilizar mascarilla quirúrgica y solicitar atención médica en la red de servicios de salud asignada por su EPS, informando sus síntomas; quien por algún motivo carece de EPS, debe notificar el caso a las Secretarias Distritales, Departamentales y Municipales, reconociéndolas como una autoridad de Salud competente, y deberán permitir que se desarrollen los procedimientos que establezcan estas autoridades, ante casos sospechosos de COVID-19 y puede consultar su caso en la línea nacional 018000955590 y en Bogotá al teléfono (57-1) 3305041. 3.6 Hacer uso de los canales de notificación y acompañamiento dispuestos por el empleador, contratante, cualquiera sea su vínculo.
Los trabajadores y personas de trabajo o servicios de domicilios a las cuales va dirigida la presente circular deberán dar aplicación a los protocolos, procedimientos y lineamientos definidos por el Ministerio de Salud y Protección Social, en el documento orientaciones de medidas preventivas y de mitigación frente al SARS-CoV-2 (Covid-19) a Colombia y las normas sobre salubridad pública de todo orden que dicten las diferentes autoridades públicas, como es el caso de la Alcaldía Mayor de Bogotá D.C, dirigidos a personas, trabajadores, propietarios y administradores de establecimientos que prestan servicios domiciliarios.
PUBLÍQUESE,
COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE ÁNGEL CUSTODIO CABRERA BÁEZ Ministro del Trabajo» 12). El MINTRABAJO remitió al Consejo de Estado copia simple de la Circular Nro. 26 de 27 de marzo de 2020, para su eventual control inmediato de legalidad. 13). La Secretaría General de esta Corporación remitió al Despacho el asunto de la referencia por reparto efectuado el 3 de junio de 2020, para el trámite de rigor.
II.- CONSIDERACIONES En aras de decidir si avoca o no el conocimiento de la mencionada Circular Nro. 26 de 27 de marzo de 2020[14] del MINTRABAJO, para efectos de adelantar su control inmediato de legalidad, es necesario estudiar los requisitos de procedibilidad de ese medio de control. 2.1.- REQUISITOS DE PROCEDENCIA O DE PROCEDIBILIDAD DEL CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD De acuerdo con el artículo 20 de la Ley 137 de 1994:[15] «las medidas de carácter general que sean dictadas en ejercicio de la función administrativa y como desarrollo de los decretos legislativos durante los Estados de Excepción, [como lo es el estado de Emergencia, Económica, Social y Ecológica], tendrán un control inmediato de legalidad, ejercido por la autoridad de lo contencioso administrativo en el lugar donde se expidan, si se tratare de entidades territoriales, o del Consejo de Estado si emanaren de autoridades nacionales.
Las autoridades competentes que los expidan enviaran los actos administrativos a la jurisdicción contencioso- administrativa indicada, dentro de las 48 horas siguientes a su expedición». (Subraya el Despacho). Por su parte, el artículo 111 de la Ley 1437 de 2011[16] señaló, que «la Sala [Plena] de lo Contencioso administrativo» del Consejo de Estado, «tendrá» entre otras, «las siguientes funciones: […] 8.
Ejercer el control inmediato de legalidad de los actos de carácter general dictados por autoridades nacionales con fundamento y durante los estados de excepción». (Subraya el Despacho). Adicionalmente, el artículo 136 de la Ley 1437 de 2011[17], en términos similares al artículo 20 de la Ley 137 de 1994[18], estableció que «las medidas de carácter general que sean dictadas en ejercicio de la función administrativa y como desarrollo de los decretos legislativos durante los Estados de Excepción, [como lo es el estado de Emergencia, Económica, Social y Ecológica], tendrán un control inmediato de legalidad, ejercido por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo en el lugar donde se expidan, si se tratare de entidades territoriales, o del Consejo de Estado si emanaren de autoridades nacionales, de acuerdo con las reglas de competencia establecidas en este Código.
Las autoridades competentes que los expidan enviarán los actos administrativos a la autoridad judicial indicada, dentro de las 48 horas siguientes a su expedición. Si no se efectuare el envío, la autoridad judicial competente aprehenderá de oficio su conocimiento». (Subraya el Despacho). Finalmente, el artículo 185 de la Ley 1437 de 2011,[19] establece lo siguiente: «Artículo 185.
Trámite del control inmediato de legalidad de actos. Recibida la copia auténtica del texto de los actos administrativos a los que se refiere el control inmediato de legalidad de que trata el artículo 136 de este Código o aprendido de oficio el conocimiento de su legalidad en caso de inobservancia del deber de envío de los mismos, se procederá así: 1.
La sustanciación y ponencia corresponderá a uno de los Magistrados de la Corporación y el fallo a la Sala Plena. 2. Repartido el negocio, el Magistrado Ponente ordenará que se fije en la Secretaría un aviso sobre la existencia del proceso, por el término de diez (10) días, durante los cuales cualquier ciudadano podrá intervenir por escrito para defender o impugnar la legalidad del acto administrativo.
Adicionalmente, ordenará la publicación del aviso en el sitio web de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. 3. En el mismo auto que admite la demanda, el Magistrado Ponente podrá invitar a entidades públicas, a organizaciones privadas y a expertos en las materias relacionadas con el tema del proceso a presentar por escrito su concepto acerca de puntos relevantes para la elaboración del proyecto de fallo, dentro del plazo prudencial que se señale. 4.
Cuando para la decisión sea menester el conocimiento de los trámites que antecedieron al acto demandado o de hechos relevantes para adoptar la decisión, el Magistrado Ponente podrá decretar en el auto admisorio de la demanda las pruebas que estime conducentes, las cuales se practicarán en el término de diez (10) días. 5. Expirado el término de la publicación del aviso o vencido el término probatorio cuando este fuere procedente, pasará el asunto al Ministerio Público para que dentro de los diez (10) días siguientes rinda concepto. 6.
Vencido el traslado para rendir concepto por el Ministerio Público, el Magistrado o Ponente registrará el proyecto de fallo dentro de los quince (15) días siguientes a la fecha de entrada al Despacho para sentencia. La Sala Plena de la respectiva Corporación adoptará el fallo dentro de los veinte (20) días siguientes, salvo que existan otros asuntos que gocen de prelación constitucional».
Por lo tanto, en lo que tiene que ver con la determinación de los presupuestos de procedibilidad del medio de control inmediato de legalidad, el Consejo de Estado, de manera reiterada y casi pacífica y uniforme, interpretando los artículos 20 de la Ley 137 de 1994,[20] y, 11.8, 136 y 185, de la Ley 1437 de 2011,[21] ha señalado los siguientes: (i) que el objeto o materia a estudiarse o revisarse lo constituyan medidas o actos administrativos de naturaleza y/o contenido general;
(ii) que dichos actos generales, fueren dictados en ejercicio de la función administrativa; y (iii) que desarrollen uno o más de los Decretos Legislativos proferidos durante el Estado de Excepción. Teniendo claridad al respecto, a continuación, procede el Despacho a explicar porqué, en el caso en concreto, no es procedente avocar el control inmediato de legalidad sobre la Circular No. 26 de 27 de marzo de 2020[22], expedida por el Ministro del MINTRABAJO[23]. 2.2.- ESTUDIO DE PROCEDENCIA O DE PROCEDIBILIDAD DEL CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD EN EL CASO CONCRETO 2.2.1.- Que el objeto o materia a estudiarse o revisarse lo constituyan medidas o actos administrativos de naturaleza y/o contenido general Según lo dispuesto en los artículos 20 Ley 137 de 1994,[24] y, 111.8, 136 y 185 de la Ley 1437 de 2011,[25] anteriormente trascritos, el Legislador quiso que el control automático de constitucionalidad sobre los decretos legislativos expedidos durante el Estado de Excepción, a cargo de la Corte Constitucional, fuese complementado por un escrutinio judicial de legalidad excepcional e inmediato, en cabeza de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, sobre las «medidas» o «actos administrativos» de carácter general, dictadas por las autoridades públicas para desarrollar, materializar o aplicar los referidos decretos legislativos.
En ese orden de ideas, el primer presupuesto o requisito para activar el control excepcional e inmediato de legalidad es que el objeto o materia a estudiarse o revisarse, lo constituya una «medida» o «acto administrativo» de naturaleza y/o contenido general, pero ¿qué se entiende por «medida» o «acto» de las autoridades públicas? y ¿cuándo esas «medidas» o «actos» son de estirpe general? Frente al primer aspecto, la Ponente resalta que en los artículos 20 de Ley 137 de 1994[26] y 136 de la Ley 1437 de 2011,[27] el Legislador utilizó la expresión «medidas», mientras que en los artículos 111.8 y 185 de la Ley 1437 de 2011,[28] escogió las fórmulas lingüísticas de «actos» y de «actos administrativos», respectivamente, por lo tanto, al usar de manera indistinta los referidos vocablos, se entiende que para efectos del control inmediato de legalidad, la Ley se está refiriendo a la institución del «acto administrativo» en un sentido lato o amplio, conjugando o incluyendo sin distingo, todos los criterios ideados por la doctrina y la jurisprudencia para su definición o conceptualización, esto es, orgánico, funcional, material y teleológico.
Por consiguiente, para este Despacho, el control inmediato de legalidad recae sobre: (i) toda decisión administrativa, manifestación o declaración de voluntad, de ciencia o cognición, que en el marco de nuestro Estado Social de Derecho y en desarrollo del principio de legalidad, (ii) producen las autoridades públicas, bien sean órganos administrativos o particulares en el desempeño de la función pública, (iii) en ejercicio de sus atribuciones constitucionales, legales y/o reglamentarias, (iv) tendiente a la producción de efectos jurídicos externos vinculantes, que constituye verdadera fuente de derecho dotada de fuerza normativa, (v) independientemente de la forma que adopte, es decir, si es decreto, resolución, circular, directiva, instructivo, orden de gerencia, etc., y (vi) encaminado o circunscrito al propósito de desarrollar, de manera real material o verdadera, los decretos legislativos expedidos por el Gobierno Nacional para conjurar el Estado de Excepción.[29] Ahora bien, en lo que tiene que ver con el segundo interrogante, el Despacho recuerda, que por «acto administrativo general» la jurisprudencia contenciosa y la doctrina especializada en la materia, han coincidido de manera pacífica y uniforme en identificarlo como aquel que tiene la virtualidad de ser «creador de situaciones jurídicas generales, impersonales y objetivas […] en cuanto contiene reglas de derecho y no decisiones individuales o concretas», es decir, que tiene carácter normativo de índole general, constituye «norma de aplicación abstracta»[30], como reglamentador, determinador o desarrollador (si se quiere) de reglas legislativas, por lo que también ha sido llamados «acto regla».[31] Con miras a estudiar el cumplimiento de este primer requisito de procedencia del control inmediato de legalidad en el presente asunto, la Ponente considera importante exponer nuevamente lo dispuesto en los numerales 1º al 3º de la Circular No. 26 de 27 de marzo de 2020[32] expedida por el Ministro del Trabajo, objeto de este pronunciamiento: «(…) 1.
ESTRATEGIAS A IMPLEMENTAR POR LOS EMPLEADORES, CONTRATANTES PROOVEEDORES Y PLATAFORMAS DIGITALES. Los empleadores, entidades contratantes, personas jurídicas o naturales que utilizan trabajadores, contratistas, trabajadores independientes o personas en las modalidades pedidos telefónicos, por celular, página web, aplicación móvil, plataforma digital, economía colaborativa, autónomos digitales, entre otros, para la prestación del servicio de domicilios o compra y entrega de bienes o mercancías, deberán cumplir con las siguientes medidas de prevención y promoción: 1.1 Se deberán establecer canales de comunicación oportunos frente a la notificación de casos sospechosos de COVID-19, ante las autoridades de salud competentes (Secretaría de Salud Distrital, Departamental o Municipal). 1.2 El suministro de esta información deberá ser oportuno y veraz, permitiendo un trabajo articulado con las Secretarias Distritales, Departamentales y Municipales, reconociéndolas como una autoridad de Salud competente, y deberán permitir que se desarrollen los procedimientos que establezcan estas autoridades, ante casos sospechosos de COVID-19. 1.3 Las personas que realizan domicilios deberán contar con la información sobre la implementación de una ruta establecida de notificación que incluya datos de contacto de Secretaría Distrital, Departamental o Municipal. 1.4 Las entidades, empresas, personas jurídicas y naturales que utilicen plataformas digitales, o cualquier medio para realizar o interactuar con el servicio de domicilios, debe reportar a la Dirección Territorial de Salud, Secretaría de Salud Distrital, Departamental o Municipal o a la Entidad Promotora de Salud (EPS) del trabajador, persona o colaborador, si éste presenta fiebre, tos o dificultad para respirar entre otros síntomas, y direccionarlo a la atención médica en la red de servicios de salud asignada por su EPS, so pena de las consecuencias legales. 1.5 Dar aplicación a los protocolos, procedimientos y lineamientos definidos por el Ministerio de Salud y Protección Social, en el documento “Orientaciones de medidas preventivas y de mitigación frente al SARS-CoV-2 (Covid-19) a Colombia, dirigidos a personas, trabajadores, propietarios y administradores de establecimientos que prestan servicios domiciliarios” https://www.minsalud.gov.co/Ministerio/Institucional/Procesos%20y%20pro cedimientos/GPSG02.pdf 1.6 Atender las orientaciones, recomendaciones y asesorías que realicen las Administradoras de Riesgos Laborales - ARL respecto a la promoción y prevención para la preparación, respuesta y atención en casos de enfermedad por COVID-19. 1.7 En atención al estado de emergencia sanitaria, la totalidad de los empleadores, contratantes, asociaciones o cooperativas de trabajadores, deberán suministrar a sus trabajadores (dependientes, asociados o cooperados) o contratistas que prestan servicios como domiciliarios y a quienes intervienen en dicha cadena de servicio, los mismos elementos de protección personal que exige la ley para los trabajadores dependientes, acatando los lineamientos definidos por el Ministerio de Salud y Protección Social, para la prevención del contagio.
Igual obligación tendrán los trabajadores independientes que presente servicios a domicilio. 1.8 Implementar y capacitar sobre medidas de limpieza, prevención y autocuidado en la prestación del servicio de domicilios. 1.9 Capacitar por diferentes medios y estrategias de comunicación sobre las técnicas adecuadas para el lavado de manos, promoviendo el lavado frecuente de las mismas y suministrar jabón u otras sustancias desinfectantes para el adecuado lavado de manos, al igual que toallas desechables para el secado. 1.10 Informar a los trabajadores, contratistas y personas que realizan la actividad de servicios domiciliarios que no se debe compartir los elementos de protección personal, ante los efectos y consecuencias de afectación de Covid-19. 1.11 Capacitar e informar que en estado de emergencia por el Covid-19 no se deben realizar reuniones y si por motivos laborales o del servicio se deben realizar, las mismas no deberán superar cinco (5) personas, guardando la distancia y demás medidas previstas por las autoridades de salud. 1.12 Instruir e informar a las personas que realizan o prestan el servicio de domicilios que deben mantener una distancia mínima de dos metros en las filas de supermercado, tiendas, droguerías, restaurantes o establecimientos comerciales donde le entregan, pagan o reciben los bienes o producto objeto del domicilio, de igual forma, reducir o eliminar las interacciones sociales innecesarias. 1.13 Establecer e informar los mecanismos y forma adecuadas de entregar el producto del domicilio a los clientes, personas, hogares y empresas que solicitan, implementando el modelo de “entrega sin contacto” reduciéndose el riesgo de contagio, dejando los artículos comprados en contenedores, empaques, recepción o sitio determinado para que los clientes o personas que solicitan el servicio los retiren personalmente y no exista contacto con la persona que presta el servicio de domicilio. 1.14 Informar a las personas que prestan los servicios de domicilio, las consecuencias laborales si tiene vínculo laboral, las contractuales o comerciales de conformidad con la forma en que presta el servicio y especialmente las consecuencias penales según el artículo 368 del Código Penal Colombiano.
1. ACCIONES QUE DEBEN EJECUTAR LAS ADMINISTRADORAS DE RIESGOS LABORALES Las entidades Administradoras de Riesgos Laborales que tengan afiliados, trabajadores de servicio domiciliario deben dar asesorías y consultorías a los empleadores, contratantes, trabajadores y contratistas afiliados al Sistema General de Riesgos Laborales, como lo establecen los artículos 35 y 80 del Decreto Ley 1295 de 1994 y el Artículo 11 de la Ley 1562 de 2012.
Conforme a los lineamientos del Ministerio de Salud y Protección Social, establecidos en el documento “Orientaciones de medidas preventivas y de mitigación frente al SARS-CoV-2 (Covid-19) a Colombia, dirigidos a personas, trabajadores, propietarios y administradores de establecimientos que prestan servicios domiciliarios”, las administradoras de riesgos laborales deberán realizar como mínimo las siguientes actividades, programas y acciones: 2.1 Dar aplicación a los protocolos, procedimientos y lineamientos adoptados por el Ministerio de Salud y Protección Social conforme a sus funciones de asesoría y asistencia técnica. 2.2 Capacitar a los trabajadores del sector de servicios domiciliarios con base en las directrices técnicas definidas por el Ministerio de Salud y Protección Social dispuestas en su página web en el sitio para Coronavirus.
(https://www.minsalud.gov.co/Ministerio/Institucional/Procesos%20y%20pr ocedimientos/GPSG02.pdf). 2.3 Promover el autocuidado de los trabajadores dependientes y contratistas en procedimientos seguros, ambientes de trabajo seguro y hábitos saludables, atendiendo los lineamientos ante la presencia del COVID-19 en Colombia. 2.4 Orientar a los empleadores, trabajadores dependientes, contratantes y contratistas domiciliarios afiliados a la Administradora de Riesgos Laborales sobre la postura, uso, porte adecuado, retiro, manipulación, disposición y eliminación de los elementos de protección personal, según las instrucciones de las autoridades sanitarias, establecidas por el Ministerio de Salud y Protección Social.
3. RESPONSABILIDAD DE LOS TRABAJADORES, CONTRATISTAS Y PERSONAS QUE PRESTAN EL SERVICIO DE DOMICILIOS. Todos los trabajadores y personas que presten el servicio de entregas o domicilios deben observar y acatar lo siguiente: 3.1 Participar por medios virtuales o digitales de capacitaciones realizadas por el empleador, entidad colaborativa, plataforma digital, contratante, entidad Administradora de Riesgos Laborales. 3.2 Poner en práctica las técnicas de higiene, hábitos saludables, y lavado de manos con frecuencia. 3.3 Utilizar los elementos de protección personal y responder por el uso adecuado de dichos elementos. 3.4 Las personas que presten el servicio de domicilios sin importar su clase de vinculación, tienen la responsabilidad de cuidar su salud (autocuidado) y suministrar información clara, veraz y completa de su estado de salud. 3.5 Si presenta los siguientes síntomas: fiebre, tos o dificultad para respirar, utilizar mascarilla quirúrgica y solicitar atención médica en la red de servicios de salud asignada por su EPS, informando sus síntomas; quien por algún motivo carece de EPS, debe notificar el caso a las Secretarias Distritales, Departamentales y Municipales, reconociéndolas como una autoridad de Salud competente, y deberán permitir que se desarrollen los procedimientos que establezcan estas autoridades, ante casos sospechosos de COVID-19 y puede consultar su caso en la línea nacional 018000955590 y en Bogotá al teléfono (57-1) 3305041. 3.6 Hacer uso de los canales de notificación y acompañamiento dispuestos por el empleador, contratante, cualquiera sea su vínculo».
Como pudo apreciarse de la lectura del acto administrativo objeto del presente análisis, proferido por el Ministerio del Trabajo, resulta claro que las determinaciones o medidas en él adoptadas, son de carácter general y «erga omnes», pues cobijan sin distingo a: (i) Entidades administradoras de riesgos laborales; (ii) empleadores; (iii) contratantes;
(iv) trabajadores dependientes; (v) trabajadores independientes; (vi) contratistas; y, (vii) personas, que prestan el servicio de domicilios y entrega de bienes o mercancías, en la medida en que imparte una serie de lineamientos que pretenden contener la propagación del virus COVID-19. En concreto, la referida Circular, imparte en términos generales, en relación con la prestación del servicio de domicilios y entrega de bienes o mercancías, medidas tendientes a la implementación de estrategias por parte de los empleadores, contratantes, proveedores y plataformas digitales, con el propósito de garantizar que sus empleados cumplan con las medidas de bioseguridad implementadas por el Ministerio de Salud y Protección Social, en el documento “Orientaciones de medidas preventivas y de mitigación frente al SARS-CoV-2 (Covid-19) a Colombia, dirigidos a personas, trabajadores, propietarios y administradores de establecimientos que prestan servicios domiciliarios”, además las relacionadas con el reporte de casos a las autoridades de salud pertinentes, en adición a lo anterior, la Circular indica las acciones que deben ejecutar las administradoras de riesgos laborales como prevención para la mitigación del COVID-19, acciones como las de brindar capacitaciones a trabajadores, implementación de protocolos o procedimientos de conformidad con establecido por el Ministerio de Salud y Protección Social, promoción de autocuidado por parte de los trabajadores y servicios de orientación a los sujetos destinatarios de la Circular sobre el COVID-19, finalmente, las medidas establecidas por la Circular se circunscriben a mencionar la responsabilidad de los trabajadores, contratistas y personas que prestan los servicios domiciliarios de capacitarse, practicar medidas de higiene y hábitos saludables con frecuencia, utilización de elementos de protección personal y, la obligación de reportar a las autoridades de salud respectivas en caso de presentar cualquier síntoma relacionado con el COVID-19.
Por lo tanto, en el presente caso se encuentra satisfecho el primer ítem o requisito de procedibilidad del control inmediato de legalidad, referido a que el acto o actos a revisar sean de naturaleza, carácter o estirpe general. 2.2.2.- Que el acto a controlarse sea dictado en ejercicio de la función administrativa Amén de las diferentes definiciones y caracterizaciones de la noción de «función administrativa» elaboradas por la jurisprudencia y la doctrina especializada y, por ende, de las innumerables discrepancias sobre este tema, el Despacho entiende que de manera general «función administrativa» es toda aquella actividad que no es ni judicial ni legislativa, ejercida por las autoridades públicas para la realización de sus fines, misión y funciones.
Al aterrizar ese postulado conceptual al caso en concreto, se tiene que el artículo 25 de la Constitución Política de Colombia determina que el trabajo es un derecho y una obligación social y goza en todas sus modalidades de especial protección del Estado. Además, el artículo 1° del Decreto 4108 de 2 de noviembre de 2011[33] estableció que « (…) Son objetivos del Ministerio del Trabajo la formulación y adopción de las políticas, planes generales, programas y proyectos para el trabajo, el respeto por los derechos fundamentales, las garantías de los trabajadores, el fortalecimiento, promoción y protección de las actividades de economía solidaria y el trabajo decente, a través de un sistema efectivo de vigilancia, información, registro, inspección y control; así como del entendimiento y dialogo social para el buen desarrollo de las relaciones laborales.
(…)». La disposición normativa mencionada en el párrafo anterior, estableció en su artículo 2° como una de las funciones del Ministerio de Trabajo, la siguiente «(…) 9. Coordinar y evaluar las políticas y estrategias para enfrentar los riesgos en materia laboral, articulando las acciones que realiza el Estado, con la sociedad, la familia y el individuo (…)».
A su vez, el artículo 6° del Decreto 4108 de 2 de noviembre de 2011[34] estableció que «(…) Son funciones del Despacho del Ministro, además de las señaladas en la Constitución Política y en el artículo 61 de la Ley 489 de 1998, las siguientes: 1. Dirigir y orientar la formulación, adopción y evaluación de las políticas, planes, programas y proyectos del Sector Administrativo del Trabajo.
(…) 7. Definir en coordinación con el Ministerio de Salud y Protección Social y velar por la ejecución de políticas, planes y programas en las áreas de salud ocupacional, medicina laboral, higiene y seguridad industrial y riesgos profesionales, tendientes a la prevención de accidentes de trabajo y de enfermedades profesionales. (…) 15.
Dirigir el ejercicio de inspección y vigilancia sobre las entidades, empresas, trabajadores, grupos y demás instancias que participen en la generación, promoción o ejercicio del trabajo y el empleo de acuerdo con lo señalado en la ley. (…) 19. Ejercer la representación legal del Ministerio. (…) 25. Dirigir y orientar las comunicaciones estratégicas del Ministerio».
En virtud de lo anterior es dable concluir, que el señor Ministro de Trabajo, es el encargado de coordinar la actividad administrativa de la entidad, así como de coordinar, ejecutar, controlar y dirigir diferentes programas y actividades que adelanta el mencionado organismo relacionados con la prevención de enfermedades de carácter laboral.
De tal modo, que en uso de sus atribuciones y, por lo tanto, en ejercicio de la función administrativa, expidió la Circular Nro. 26 de 27 de marzo de 2020,[35] actuando en el marco de las competencias funcionales a él atribuidas. En consecuencia, en el sub judice también se cumple con el segundo aspecto o exigencia de procedibilidad o procedencia de la figura del control inmediato de legalidad, referido a que se trate de actos de contenido general, dictados en ejercicio de la función administrativa. 2.2.3.- Que el acto a revisarse, además de tener la naturaleza de general y que fuere dictado en ejercicio de la función administrativa, desarrolle uno o más de los decretos legislativos expedidos por el Gobierno Nacional durante un Estado de Excepción. Antes de estudiar este punto, la Ponente se pregunta: ¿cuándo una medida o acto, expedido por una autoridad pública en ejercicio de la función administrativa en los Estados de Excepción, desarrolla un Decreto Legislativo? Para atender a ese interrogante, se hace necesario partir de un criterio o visión sustancial que se fundamente en el contenido del acto controlado y no solamente en la simple constatación de las normas que en él se invoquen para su expedición, de manera tal que se privilegie el estudio del contenido de su motivación -en lo fáctico y en lo jurídico- y de la decisión administrativa que adopta.
Esta perspectiva interpretativa sustancial o material, trasciende y supera la visión formal, exegética o literal, según la cual, para establecer si un acto administrativo desarrolla un Decreto Legislativo, sólo es necesario verificar que en sus considerandos se les cite o invoque de manera expresa. No se desconoce la utilidad práctica y necesaria del criterio formal, para este estudio inicial, pero en algunas ocasiones dicho esquema metodológico no es suficiente ni definitivo para establecer la procedencia del medio de control inmediato de legalidad, restándole efectividad a ese mecanismo excepcional de escrutinio judicial al actuar de la administración y en consecuencia, es necesario revisar integralmente el acto, para efectos de determinar si cumple este requisito.
Lo anterior, por cuanto lo significativo, a la hora de establecer si un acto administrativo desarrolla un Decreto Legislativo -cuando se está estudiando la procedibilidad del medio de control inmediato de legalidad- es consultar si las motivaciones, si las consideraciones, si la propia decisión administrativa, se relaciona de manera directa e íntima con las materias que constituyen la causa de la declaratoria del Estado de Excepción, y por supuesto, con las temáticas reguladas en los Decretos Legislativos.
Al determinar si se cumple con este tercer y último presupuesto o requisito de procedencia del control inmediato de legalidad, el Despacho revisó los considerandos de la Circular Nro. 26 de 27 de marzo de 2020[36] del Ministerio del Trabajo, encontrando que este acto administrativo materialmente no desarrolló ninguno de los decretos legislativos expedidos por el Gobierno Nacional para conjurar las causas que dieron origen a la declaratoria o el establecimiento del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica, a través del Decreto Declarativo 417 de 17 de marzo de 2020.
A efectos de brindar claridad sobre este asunto, a continuación la Ponente transcribirá nuevamente las consideraciones de la referida circular: « (…) Considerando que los Sistemas de Gestión de Seguridad y Salud en el Trabajo se aplican y tienen cobertura sobre las personas que prestan un servicio bajo cualquier modalidad o forma de vinculación, tal y como lo señalan los artículos 2.2.4.6.1, 2.2.4.6.5 y 2.2.4.6.25 del Decreto 1072 de 2015 y que de acuerdo con la magnitud de los riesgos y la evaluación de la vulnerabilidad tanto interna como en el entorno y la actividad económica de la empresa, el empleador o contratante puede articularse con las instituciones locales o regionales pertenecientes al Sistema Nacional de Gestión de Riesgos de Desastres en el marco de la Ley 1523 de 2012.
Ante las fases de contención y mitigación de la pandemia COVID-19 en Colombia, el Ministerio del Trabajo se permite establecer los siguientes parámetros e instrucciones de prevención, para las empresas contratantes, contratistas, distribuidoras o comercializadoras de entrega de bienes, mercancías, productos, materia prima, documentos y en general cualquier producto o bien a domicilio, dado el actual Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica en todo el territorio según el Decreto 417 de 2020, así: (…)».
Observa el Despacho, que la circular enjuiciada fue expedida en desarrollo de facultades normales y ordinarias del Ministerio del Trabajo, señaladas en el Decreto 1072 de 2015 [37], cuyos artículos 2.2.4.6.1 y 2.2.4.6.5, señalan: «Artículo 2.2.4.6.1. Objeto y campo de aplicación. El presente capítulo tiene por objeto definir las directrices de obligatorio cumplimiento para implementar el Sistema de Gestión de la Seguridad y Salud en el Trabajo (SG-SST), que deben ser aplicadas por todos los empleadores públicos y privados, los contratantes de personal bajo modalidad de contrato civil, comercial o administrativo, las organizaciones de economía solidaria y del sector cooperativo, las empresas de servicios temporales y tener cobertura sobre los trabajadores dependientes, contratistas, trabajadores cooperados y los trabajadores en misión. (…).
Artículo 2.2.4.6.5. Política de seguridad y salud en el trabajo (SST). El empleador o contratante debe establecer por escrito una política de Seguridad y Salud en el Trabajo (SST) que debe ser parte de las políticas de gestión de la empresa, con alcance sobre todos sus centros de trabajo y todos sus trabajadores, independiente de su forma de contratación o vinculación, incluyendo los contratistas y subcontratistas.
Esta política debe ser comunicada al Comité Paritario o Vigía de Seguridad y Salud en el Trabajo según corresponda de conformidad con la normatividad vigente». En ese orden de ideas, al Ministerio del Trabajo le corresponde definir «directrices de obligatorio cumplimiento para implementar el Sistema de Gestión de la Seguridad y Salud en el Trabajo (SG-SST), que deben ser aplicadas por todos los empleadores públicos y privados», y en tal virtud, al empleador o contratante debe enviar al Ministerio su plan, programa o «política de Seguridad y Salud en el Trabajo (SST) que debe ser parte de las políticas de gestión de la empresa, con alcance sobre todos sus centros de trabajo y todos sus trabajadores, independiente de su forma de contratación o vinculación, incluyendo los contratistas y subcontratistas».
En tal virtud, la referida circular fue expedida con fundamento en las facultades normales y ordinarias de dicha entidad. Resalta el Despacho en tercer lugar, que si bien la Circular Nro. 26 de 27 de marzo de 2020[38], mencionó en sus considerandos el Decreto Declarativo 417 de 17 de marzo de 2020, por el cual el Gobierno Nacional estableció el Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica, no fue para desarrollar o derivar del Estado de Excepción, alguna facultad, prerrogativa o atribución excepcional o extraordinaria, sino para contextualizar la medida adoptada en la mencionada circular, en relación con la prestación del servicio de domicilios y entrega de bienes o mercancías, medidas tendientes a la implementación de estrategias por parte de los empleadores, contratantes, proveedores y plataformas digitales, con el propósito de garantizar que sus empleados cumplan con las medidas de bioseguridad implementadas por el Ministerio de Salud y Protección Social, en el documento «Orientaciones de medidas preventivas y de mitigación frente al SARS-CoV-2 (Covid-19) a Colombia, dirigidos a personas, trabajadores, propietarios y administradores de establecimientos que prestan servicios domiciliarios», además las relacionadas con el reporte de casos a las autoridades de salud pertinentes.
Por último, el Despacho considera importante mencionar, que la Circular Nro. 26 de 27 de marzo de 2020[39], del Ministerio de Trabajo, no hizo alusión alguna -ni expresa ni tácita- a los más de 100 Decretos Legislativos que ha expedido el Ejecutivo para conjurar el Estado de Excepción, ni a sus contenidos temáticos, significando lo anterior, que la resolución en estudio materialmente no desarrolla las normas de carácter excepcional expedidas por el Gobierno en virtud del Estado de Emergencia; sino que -se insiste- fue dictada por el referido ministerio en uso de sus atribuciones normales y ordinarias, principalmente las señaladas en los artículos 2.2.4.6.1 y 2.2.4.6.5, el Decreto 1072 de 2015.[40] Así pues, en esta oportunidad no se cumple con el tercer requisito de procedencia del medio de control inmediato de legalidad, referido a que el escrutinio judicial se desarrolle respecto de actos de contenido general, dictados en ejercicio de la función administrativa, que tenga como fin desarrollar uno o más de los decretos legislativos expedidos por el Gobierno Nacional durante un Estado de Excepción, por lo que no es procedente activar dicho mecanismo judicial automático y excepcional de revisión contenciosa, respecto de la Circular Nro. 26 de 27 de marzo de 2020[41] del Ministerio del Trabajo.
El Despacho aclara, que al decidir no avocar el conocimiento de la Circular Nro. 26 de 27 de marzo de 2020[42] del Ministerio del Trabajo, -para su control inmediato de legalidad-, la Corporación no se está pronunciando en ejercicio de las competencias jurisdiccionales ordinarias asignadas a la jurisdicción de lo contencioso administrativo en tiempos de normalidad, para conocer de los medios ordinarios de control previstos por el Legislador en la Ley 1437 de 2011.[43] En mérito de lo expuesto, el Despacho
RESUELVE
PRIMERO. - NO AVOCAR el conocimiento de la Circular Nro. 26 de 27 de marzo de 2020,[44] expedida por el Ministro del Ministerio de Trabajo – MINTRABAJO-, para su control inmediato de legalidad.
SEGUNDO. - al decidir no avocar el conocimiento de la Circular Nro. 26 de 27 de marzo de 2020[45] del Ministerio del Trabajo, -para su control inmediato de legalidad-, la Corporación no se está pronunciando en ejercicio de las competencias jurisdiccionales ordinarias asignadas a la jurisdicción de lo contencioso administrativo en tiempos de normalidad, para conocer de los medios ordinarios de control previstos por el Legislador en la Ley 1437 de 2011.[46] TERCERO.- NOTIFICAR este auto personalmente al Ministerio Público, a través del buzón de correo electrónico,[47] atendiendo los medios virtuales que en estos momentos estén a disposición de la Secretaría General del Consejo de Estado.
CUARTO. - Cópiese, notifíquese y cúmplase. SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Consejera de Estado ----------------------- [1] Doctor Ángel Custodio Cabrera Báez. [2] En adelante denominado como “MINTRABAJO”. [3] Por la cual se dictan Medidas Sanitarias. [4] Por el cual se determinan los objetivos y la estructura del Ministerio de Salud y Protección Social y se integra el Sector Administrativo de Salud y Protección Social. [5] Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Salud y Protección Social. [6] por el cual se determinan los objetivos y la estructura del Ministerio de Salud y Protección Social y se integra el Sector Administrativo de Salud y Protección Social. [7] Por la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2014-2018 «Todos por un nuevo país». [8] Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Salud y Protección Social. [9] Modificada por la Resolución 407 de 13 de marzo de 2020, también del Ministerio de Salud y de la Protección Social. [10] La mencionada resolución establece en uno de sus apartes: «Ordenar a los jefes, representantes legales, administradores o quienes hagan sus veces a adoptar, en los centros laborales públicos y privados, las medidas de prevención y control sanitario para evitar la propagación del COVID-19.
Deberá[pic] impulsarse al máximo la prestación del servicio a través del teletrabajo». [11] Por el cual se imparten instrucciones en vipúblicos y privados, las medidas de prevención y control sanitario para evitar la propagación del COVID-19. Deberá́ impulsarse al máximo la prestación del servicio a través del teletrabajo». [12] Por el cual se imparten instrucciones en virtud de la emergencia sanitaria generada por la pandemia del Coronavirus COVID-19 y el mantenimiento del orden público. [13] Por el cual se imparten instrucciones en virtud de la emergencia sanitaria generada por la pandemia del Coronavirus COVID-19, y el mantenimiento del orden público [14] Ibídem. [15] Sobre capacitación, prevención y elementos de protección al personal de servicios de domicilios por COVID-19 (antes denominado coronavirus). [16] Por la cual se regulan los Estados de Excepción en Colombia. [17] Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. [18] Ibídem. [19] Por la cual se regulan los Estados de Excepción en Colombia. [20] Ibídem. [21] Ibídem. [22] Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. [23] Sobre capacitación, prevención y elementos de protección al personal de servicios de domicilios por COVID-19 (antes denominado coronavirus). [24] Doctor Ángel Custodio Cabrera Báez. [25] Por la cual se regulan los Estados de Excepción en Colombia. [26] Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. [27] Por la cual se regulan los Estados de Excepción en Colombia. [28] Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. [29] Ibídem. [30] Sobre los criterios de definición o conceptualización del «acto administrativo», puede consultarse a los siguientes autores: (i) Santofimio Gamboa, Jaime Orlando.
Tratado de Derecho Administrativo. Tomo II. Acto Administrativo. Universidad Externado de Colombia. 4ª Edición. 2003. Bogotá D.C. // Berrocal Guerrero, Luis Enrique. Manual del Acto Administrativo. Bogotá D.C. Librería del Profesional. 2001. [31] Santofimio Gamboa, Jaime Orlando. Tratado de Derecho Administrativo. Tomo II. Acto Administrativo.
Universidad Externado de Colombia. 4ª Edición. 2003. Bogotá D.C. Páginas 161 a 164. [32] Berrocal Guerrero, Luis Enrique. Manual del Acto Administrativo. Bogotá D.C. Librería del Profesional. 2001. [33] Sobre capacitación, prevención y elementos de protección al personal de servicios de domicilios por COVID-19 (antes denominado coronavirus) [34] Por el cual se modifican los objetivos y estructura del Ministerio de Trabajo y se integra el Sector Administrativo del Trabajo. [35] Por el cual se modifican los objetivos y estructura del Ministerio de Trabajo y se integra el Sector Administrativo del Trabajo. [36] Sobre capacitación, prevención y elementos de protección al personal de servicios de domicilios por COVID-19 (antes denominado coronavirus). [37] Ibídem. [38] Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Trabajo. [39] Ibídem. [40] Ibídem. [41] Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Trabajo. [42] Sobre capacitación, prevención y elementos de protección al personal de servicios de domicilios por covid-19 (antes denominado coronavirus). [43] Sobre capacitación, prevención y elementos de protección al personal de servicios de domicilios por covid-19 (antes denominado coronavirus). [44] Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. [45] Por medio de la cual adoptó una serie de lineamientos a los Directores Regionales y Subdirectores del Centro. [46] Sobre capacitación, prevención y elementos de protección al personal de servicios de domicilios por covid-19 (antes denominado coronavirus). [47] Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. [48] Ibídem.