CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD - Competencia / CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD - Actos sobre los que recae / CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD - Requisitos de procedibilidad / RESOLUCIÓN 0169 DE 17 DE MARZO DE 2020 DEL HOSPITAL MILITAR CENTRAL - No procede control automático de legalidad [E]l artículo 111 de la Ley 1437 de 2011 señala, que «la Sala [Plena] de lo Contencioso administrativo» del Consejo de Estado, «tendrá» entre otras, «las siguientes funciones: […] 8.
Ejercer el control inmediato de legalidad de los actos de carácter general dictados por autoridades nacionales con fundamento y durante los estados de excepción». […] [E]n lo que tiene que ver con cuáles son los actos administrativos que pueden ser enjuiciados por el control inmediato de legalidad, el Consejo de Estado, de manera reiterada y casi pacífica, haciendo una interpretación literal, exegética o taxativa de los artículos 20 de la Ley 137 de 1994 y 136 de la Ley 1437 de 2011, ha señalado que son aquellos que reúnan los siguientes tres presupuestos: 1.- Que se trate de actos de contenido general; 2.- Que se trate de actos de contenido general, dictados en ejercicio de la función administrativa; y 3.- Que se trate de actos de contenido general, dictados en ejercicio de la función administrativa, para desarrollar de manera directa uno o más de los decretos legislativos expedidos durante un Estado de Excepción. […] [R]esulta claro que las determinaciones o medidas en él adoptadas, son de carácter general y «erga omnes», pues cobijan sin distingo, a la generalidad de los ciudadanos, a los usuarios de las EPS y EOC y, por supuesto, a la Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud -ADRES-, como entidad encargada de garantizar el adecuado flujo de los recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud, en la medida en que imparte una serie de lineamientos que pretenden asegurar el flujo de los recursos a las Entidades Promotoras de Salud -EPS- y a las Entidades Obligadas a Compensar -EOC-.
Por lo tanto, en el presente caso se encuentra satisfecho el primer ítem o requisito de procedibilidad del control inmediato de legalidad, referido a que el acto o actos a revisar sean de naturaleza, carácter o estirpe general. […] [E]l acto administrativo en estudio, fue expedido por el Ministerio de Salud y de Protección Social, en uso de sus atribuciones normales y ordinarias, y, con el propósito de cumplir sus fines, objeto y funciones asignadas, por lo tanto, en ejercicio de la función administrativa.
En consecuencia, en el sub judice también se cumple con el segundo aspecto o exigencia de procedibilidad o procedencia de la figura del control inmediato de legalidad, referido a que se trate de actos de contenido general, dictados en ejercicio de la función administrativa. […] [S]i bien la Resolución 0500 de 2020 del Ministerio de Salud y Protección Social, mencionó en sus considerandos el Decreto Declarativo 417 de 17 de marzo de 2020 (…) no fue para desarrollar o derivar del Estado de Excepción, alguna facultad, prerrogativa o atribución excepcional, sino para contextualizar la medida adoptada en la mencionada resolución, consistente en autorizar a la Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud (ADRES) (…) a fijar un «calendario de transferencia del valor mensual del presupuesto máximo de la vigencia 2020», que permita «anticipar el giro de dichos recursos a las EPS y EOC», durante «el término de la emergencia sanitaria declarada [por el mismo Ministerio] por causa del coronavirus COVID-19». […] [N]o hizo alusión alguna -ni expresa ni tácita- a los más de 100 Decretos Legislativos que ha expedido el Ejecutivo para conjurar el Estado de Excepción, ni a sus contenidos temáticos, significando lo anterior, que la resolución en estudio materialmente no desarrolla las normas de carácter excepcional expedidas por el Gobierno en virtud del Estado de Emergencia […] [N]o se cumple con el tercer requisito de procedencia del medio de control inmediato de legalidad, referido a que el escrutinio judicial se desarrolle respecto de actos de contenido general, dictados en ejercicio de la función administrativa, que tenga como fin desarrollar uno o más de los decretos legislativos expedidos por el Gobierno Nacional durante un Estado de Excepción FUENTE FORMAL: CPACA - ARTÍCULO 111 / CPACA - ARTÍCULO 136 / LEY 137 DE 1994 - ARTÍCULO 20 / DECRETO LEGISLATIVO 417 DE 2020 CONSEJO DE ESTADO SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SALA ESPECIAL DE DECISIÓN No 10 Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Bogotá D.C., trece (13) de julio de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-02316-00(CA)A Actor: MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL Demandado: RESOLUCIÓN 500 DE 24 DE MARZO DE 2020 - MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL Referencia: RESOLUCIÓN 500 DE 24 DE MARZO DE 2020, DEL MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL, «[P]OR LA CUAL SE MODIFICA EL ARTÍCULO 14 DE LA RESOLUCIÓN 205 DE 17 DE FEBRERO DE 2020».
NO AVOCAR EL CONOCIMIENTO. MATERIALMENTE NO DESARROLLA NINGUNO DE LOS DECRETOS LEGISLATIVOS EXPEDIDOS POR EL GOBIERNO NACIONAL PARA CONJURAR EL ESTADO DE EXCEPCIÓN El Despacho procede a estudiar si hay lugar o no, a avocar el conocimiento de la Resolución 500 de 24 de marzo de 2020[1] del Ministerio de Salud y Protección Social, para su control inmediato de legalidad.
I.- ANTECEDENTES 1). El 17 de febrero de 2020, el Ministerio de Salud y de la Protección Social, profirió la Resolución 205 «[p]or la cual se establecen disposiciones en relación con el presupuesto máximo para la gestión y financiación de los servicios y tecnologías en salud no financiados con cargo a la Unidad de Pago por Capitación – UPC, no excluidos de la financiación con recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud - SGSSS, y se adopta la metodologia para definir el presupuesto máximo». 2).
El artículo 14 del mencionada Resolución 205 de 17 de febrero de 2020[2] establece, que la «Administradora de los Recursos del Sistema de Seguridad Social en Salud», ADRES,[3] trasferirá a las «entidades promotoras de salud» -EPS- y a las «entidades obligadas a compensar» -EOC-, el 100% de los recursos del presupuesto máximo de la vigencia fiscal respectiva, así: «Artículo 14.
Transferencia del presupuesto máximo. La ADRES transferirá a las EPS o EOC el 100% de los recursos del presupuesto máximo dentro de la vigencia fiscal respectiva, considerando los ajustes al presupuesto máximo según corresponda. La transferencia se realizará de forma mensual y proporcional dentro de los diez (10) primeros dias del respectivo mes.
Parágrafo 1. La transferencia del primer mes podrá realizarse en los últimos diez (10) dias del mes siguiente a la expedición de la resolución que fija el presupuesto máximo. Parágrafo 2 La ADRES definirá e implementará el proceso para realizar la transferencia de los recursos, así como para realizar el ajuste al presupuesto máximo por el traslado de afiliados entre EPS». 3).
En atención a que el 11 de marzo de 2020, la Organización Mundial de la Salud -OMS- calificó el COVID-19 como una pandemia, el Ministro de Salud y Protección Social, en ejercicio de sus atribuciones normales y ordinarias, en especial, de las contenidas en los artículos 489 y 591 de la Ley 9ª de 1979[4],2 del Decreto Ley 4107 de 2011[5], 69 de la Ley 1753 de 2015[6] y 2.8.8.1.4.3 del Decreto Reglamentario 780 de 2016[7], profirió la Resolución 385 de 12 de marzo de 2020,[8] declarando «la emergencia sanitaria en todo el territorio nacional hasta el 30 de mayo de 2020», con el fin de «adoptar medidas extraordinarias, estrictas y urgentes relacionadas con la contención del virus y su mitigación […], así como disponer de los recursos financieros, humanos, y logísticos para enfrentar la pandemia». 4).
Posteriormente, el 17 de marzo de 2020, con fundamento en el artículo 215 de la Constitución, el Presidente de la República, con la firma de todos los ministros, mediante Decreto Declarativo 417 estableció o declaró el Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica en todo el territorio nacional, por el término de 30 días calendario. 5).
El 24 de marzo de 2020, el Ministerio de Salud y Protección Social expidió la Resolución 500, a través de la cual modificó el artículo 14 de la Resolución 205 de 17 de febrero de 2020[9] previamente transcrito, en el sentido de agregar, únicamente, el siguiente parágrafo transitorio: «Artículo 1º. Incluir un parágrafo transitorio al artículo 14 de la Resolución 205 de 17 de marzo de 2020, […] así: “Parágrafo transitorio: Durante el término de la emergencia sanitaria declarada por causa del coronavirus COVID-19, la ADRES definirá el calendario de transferencia del valor mensual del presupuesto máximo de la vigencia 2020 y podrá anticipar el giro de dichos recursos a las EPS y EOC.” 6).
El 24 de abril, luego de trascurrida la semana santa, el Ministerio de Salud y de la Protección Social remitió al Consejo de Estado copia simple de la mencionada Resolución 0500 de 24 de marzo de 2020, para su eventual control inmediato de legalidad. 7). La Secretaría General de esta Corporación remitió al Despacho el asunto de la referencia por reparto efectuado el 1° de julio de 2020, para el trámite de rigor.
II.- CONSIDERACIONES En aras de decidir si avoca o no el conocimiento de la Resolución 0500 de 24 de marzo de 2020[10] del Ministerio de Salud y Protección Social, para efectos de adelantar su control inmediato de legalidad, es necesario estudiar los requisitos de procedibilidad de ese medio de control. 2.1.- REQUISITOS DE PROCEDENCIA O DE PROCEDIBILIDAD DEL CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD De acuerdo con el artículo 20 de la Ley 137 de 1994:[11] «las medidas de carácter general que sean dictadas en ejercicio de la función administrativa y como desarrollo de los decretos legislativos durante los Estados de Excepción, [como lo es el estado de Emergencia, Económica, Social y Ecológica], tendrán un control inmediato de legalidad, ejercido por la autoridad de lo contencioso administrativo en el lugar donde se expidan, si se tratare de entidades territoriales, o del Consejo de Estado si emanaren de autoridades nacionales.
Las autoridades competentes que los expidan enviaran los actos administrativos a la jurisdicción contencioso- administrativa indicada, dentro de las 48 horas siguientes a su expedición». (Subraya el Despacho). Por su parte, el artículo 111 de la Ley 1437 de 2011[12] señaló, que «la Sala [Plena] de lo Contencioso administrativo» del Consejo de Estado, «tendrá» entre otras, «las siguientes funciones: […] 8.
Ejercer el control inmediato de legalidad de los actos de carácter general dictados por autoridades nacionales con fundamento y durante los estados de excepción». (Subraya el Despacho). Adicionalmente, el artículo 136 de la Ley 1437 de 2011[13], en términos similares al artículo 20 de la Ley 137 de 1994[14], estableció que «las medidas de carácter general que sean dictadas en ejercicio de la función administrativa y como desarrollo de los decretos legislativos durante los Estados de Excepción, [como lo es el estado de Emergencia, Económica, Social y Ecológica], tendrán un control inmediato de legalidad, ejercido por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo en el lugar donde se expidan, si se tratare de entidades territoriales, o del Consejo de Estado si emanaren de autoridades nacionales, de acuerdo con las reglas de competencia establecidas en este Código.
Las autoridades competentes que los expidan enviarán los actos administrativos a la autoridad judicial indicada, dentro de las 48 horas siguientes a su expedición. Si no se efectuare el envío, la autoridad judicial competente aprehenderá de oficio su conocimiento». (Subraya el Despacho). Finalmente, el artículo 185 de la Ley 1437 de 2011,[15] establece lo siguiente: «Artículo 185.
Trámite del control inmediato de legalidad de actos. Recibida la copia auténtica del texto de los actos administrativos a los que se refiere el control inmediato de legalidad de que trata el artículo 136 de este Código o aprendido de oficio el conocimiento de su legalidad en caso de inobservancia del deber de envío de los mismos, se procederá así: 1.
La sustanciación y ponencia corresponderá a uno de los Magistrados de la Corporación y el fallo a la Sala Plena. 2. Repartido el negocio, el Magistrado Ponente ordenará que se fije en la Secretaría un aviso sobre la existencia del proceso, por el término de diez (10) días, durante los cuales cualquier ciudadano podrá intervenir por escrito para defender o impugnar la legalidad del acto administrativo.
Adicionalmente, ordenará la publicación del aviso en el sitio web de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. 3. En el mismo auto que admite la demanda, el Magistrado Ponente podrá invitar a entidades públicas, a organizaciones privadas y a expertos en las materias relacionadas con el tema del proceso a presentar por escrito su concepto acerca de puntos relevantes para la elaboración del proyecto de fallo, dentro del plazo prudencial que se señale. 4.
Cuando para la decisión sea menester el conocimiento de los trámites que antecedieron al acto demandado o de hechos relevantes para adoptar la decisión, el Magistrado Ponente podrá decretar en el auto admisorio de la demanda las pruebas que estime conducentes, las cuales se practicarán en el término de diez (10) días. 5. Expirado el término de la publicación del aviso o vencido el término probatorio cuando este fuere procedente, pasará el asunto al Ministerio Público para que dentro de los diez (10) días siguientes rinda concepto. 6.
Vencido el traslado para rendir concepto por el Ministerio Público, el Magistrado o Ponente registrará el proyecto de fallo dentro de los quince (15) días siguientes a la fecha de entrada al Despacho para sentencia. La Sala Plena de la respectiva Corporación adoptará el fallo dentro de los veinte (20) días siguientes, salvo que existan otros asuntos que gocen de prelación constitucional».
Por lo tanto, en lo que tiene que ver con la determinación de los presupuestos de procedibilidad del medio de control inmediato de legalidad, el Consejo de Estado, de manera reiterada y casi pacífica y uniforme, interpretando los artículos 20 de la Ley 137 de 1994,[16] y, 11.8, 136 y 185, de la Ley 1437 de 2011,[17] ha señalado los siguientes: (i) que el objeto o materia a estudiarse o revisarse lo constituyan medidas o actos administrativos de naturaleza y/o contenido general;
(ii) que dichos actos generales, fueren dictados en ejercicio de la función administrativa; y (iii) que desarrollen uno o más de los Decretos Legislativos proferidos durante el Estado de Excepción. A continuación, procede entonces el Despacho a explicar, por qué, en el caso en concreto, no es procedente avocar el conocimiento de la Resolución 500 de 24 de marzo de 2020[18] del Ministerio de Salud y Protección Social, para su control inmediato de legalidad. 2.2.- ESTUDIO DE PROCEDENCIA O DE PROCEDIBILIDAD DEL CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD EN EL CASO CONCRETO 2.2.1.- Que el objeto o materia a estudiarse o revisarse lo constituyan medidas o actos administrativos de naturaleza y/o contenido general Según lo dispuesto en los artículos 20 Ley 137 de 1994,[19] y, 111.8, 136 y 185 de la Ley 1437 de 2011,[20] anteriormente trascritos, el Legislador quiso que el control automático de constitucionalidad sobre los decretos legislativos expedidos durante el Estado de Excepción, a cargo de la Corte Constitucional, fuese complementado por un escrutinio judicial de legalidad excepcional e inmediato, en cabeza de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, sobre las «medidas» o «actos administrativos» de carácter general, dictadas por las autoridades públicas para desarrollar, materializar o aplicar los referidos decretos legislativos.
En ese orden de ideas, el primer presupuesto o requisito para activar el control excepcional e inmediato de legalidad es que el objeto o materia a estudiarse o revisarse, lo constituya una «medida» o «acto administrativo» de naturaleza y/o contenido general, pero ¿qué se entiende por «medida» o «acto» de las autoridades públicas? y ¿cuándo esas «medidas» o «actos» son de estirpe general? Frente al primer aspecto, la Ponente resalta que en los artículos 20 de Ley 137 de 1994[21] y 136 de la Ley 1437 de 2011,[22] el Legislador utilizó la expresión «medidas», mientras que en los artículos 111.8 y 185 de la Ley 1437 de 2011,[23] escogió las fórmulas lingüísticas de «actos» y de «actos administrativos», respectivamente, por lo tanto, al usar de manera indistinta los referidos vocablos, se entiende que para efectos del control inmediato de legalidad, la Ley se está refiriendo a la institución del «acto administrativo» en un sentido lato o amplio, conjugando o incluyendo sin distingo, todos los criterios ideados por la doctrina y la jurisprudencia para su definición o conceptualización, esto es, orgánico, funcional, material y teleológico.
Por consiguiente, para este Despacho, el control inmediato de legalidad recae sobre: (i) toda decisión administrativa, manifestación o declaración de voluntad, de ciencia o cognición, que en el marco de nuestro Estado Social de Derecho y en desarrollo del principio de legalidad, (ii) producen las autoridades públicas, bien sean órganos administrativos o particulares en el desempeño de la función pública, (iii) en ejercicio de sus atribuciones constitucionales, legales y/o reglamentarias, (iv) tendiente a la producción de efectos jurídicos externos vinculantes, que constituye verdadera fuente de derecho dotada de fuerza normativa, (v) independientemente de la forma que adopte, es decir, si es decreto, resolución, circular, directiva, instructivo, orden de gerencia, etc., y (vi) encaminado o circunscrito al propósito de desarrollar, de manera real material o verdadera, los decretos legislativos expedidos por el Gobierno Nacional para conjurar el Estado de Excepción.[24] Ahora bien, en lo que tiene que ver con el segundo interrogante, el Despacho recuerda, que por «acto administrativo general» la jurisprudencia contenciosa y la doctrina especializada en la materia, han coincidido de manera pacífica y uniforme en identificarlo como aquel que tiene la virtualidad de ser «creador de situaciones jurídicas generales, impersonales y objetivas […] en cuanto contiene reglas de derecho y no decisiones individuales o concretas», es decir, que tiene carácter normativo de índole general, constituye «norma de aplicación abstracta»[25], como reglamentador, determinador o desarrollador (si se quiere) de reglas legislativas, por lo que también ha sido llamados «acto regla».[26] Con miras a estudiar el cumplimiento de este primer requisito de procedencia del medio de control inmediato de legalidad en el presente asunto, la Ponente considera importante exponer nuevamente, lo establecido en la Resolución 500 de 24 de marzo de 2020[27] del Ministerio de Salud y Protección Social, objeto de este pronunciamiento: «Artículo 1º.
Incluir un parágrafo transitorio al artículo 14 de la Resolución 205 de 17 de marzo de 2020, […] así: “Parágrafo transitorio: Durante el término de la emergencia sanitaria declarada por causa del coronavirus COVID-19, la ADRES definirá el calendario de transferencia del valor mensual del presupuesto máximo de la vigencia 2020 y podrá anticipar el giro de dichos recursos a las EPS y EOC.” Como pudo apreciarse de la lectura del acto administrativo objeto del presente análisis, resulta claro que las determinaciones o medidas en él adoptadas, son de carácter general y «erga omnes», pues cobijan sin distingo, a la generalidad de los ciudadanos, a los usuarios de las EPS y EOC y, por supuesto, a la Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud -ADRES-, como entidad encargada de garantizar el adecuado flujo de los recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud, en la medida en que imparte una serie de lineamientos que pretenden asegurar el flujo de los recursos a las Entidades Promotoras de Salud -EPS- y a las Entidades Obligadas a Compensar -EOC-.
Por lo tanto, en el presente caso se encuentra satisfecho el primer ítem o requisito de procedibilidad del control inmediato de legalidad, referido a que el acto o actos a revisar sean de naturaleza, carácter o estirpe general. 2.2.2.- Que el acto o medida a controlarse sea dictado en ejercicio de la función administrativa Amén de las diferentes definiciones y caracterizaciones de la noción de «función administrativa» elaboradas por la jurisprudencia y la doctrina especializada y, por ende, de las innumerables discrepancias sobre este tema, el Despacho entiende que de manera general «función administrativa» es toda aquella actividad que no es ni judicial ni legislativa, ejercida por las autoridades públicas para la realización de sus fines, misión y funciones.
Al aterrizar ese postulado conceptual al caso en concreto, se tiene que al revisar de manera minuciosa los considerandos de la Resolución 500 de 24 de marzo de 2020,[28] objeto de este pronunciamiento, se evidencia que fue expedida de conformidad con la siguientes normas: 1) El artículo 173.3 de la Ley 100 de 1993,[29] según el cual Ministerio de Salud y la Protección Social es el encargado de «[e]xpedir las normas administrativas de obligatorio cumplimiento para las Entidades Promotoras de Salud, por las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud del Sistema General de Seguridad Social en Salud y por las direcciones seccionales, distritales y locales de salud». 2) El Decreto Ley 4107 de 2011,[30] que establece en su artículo 2° que entre las funciones del Ministerio de Salud y Protección Social, le corresponde, entre otras, «Formular, adoptar y coordinar las acciones del Gobierno Nacional en materia de salud en situaciones de emergencia o desastres naturales »; «Realizar los estudios y el análisis de viabilidad, estabilidad y equilibrio financiero de los recursos asignados a la salud y promoción social a cargo del Ministerio »; «Administrar los recursos que destine el Gobierno Nacional para promover la sostenibilidad financiera del Sistema General de Seguridad Social en Salud, cuando quiera que no exista norma especial que los regule o reglamente, ni la administración se encuentre asignada a otra entidad»; y «administrar los fondos, cuentas y recursos de administración especial de protección social a cargo del Ministerio». 3) El artículo 5, literal i), de la Ley 1751 de 2015,[31] que establece que es obligación del Estado, «[a]doptar la regulación y las políticas indispensables para financiar de manera sostenible los servicios de salud y garantizar el flujo de los recursos para atender de manera oportuna y suficiente las necesidades en salud de la población». 4) El artículo 240 de la Ley 1955 de 2019,[32] que señala que al Ministerio de Salud y de la Protección Social le corresponde definir la «metodología» para establecer «el techo o presupuesto máximo anual por EPS» y determinar «los valores máximos por tecnología o servicio». 5) Y el artículo 5 de la Ley 1966 de 2019,[33] según el cual, al Ministerio de Salud y de Protección Social le compete señalar la «metodología que tenga en cuenta los valores recobrados o cobrados, y considerando incentivos por el uso eficiente de los recursos» para efectos de que la Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud (ADRES), reconozca y pague «los recursos destinados al saneamiento de pasivos» cuando «éstos sean superiores a los valores y techos máximos que» haya establezcido el mismo Ministerio.
En aplicación o desarrollo de las facultades normales y ordinarias señaladas en las mencionadas normas, y, a través del acto administrativo en estudio -Resolución 500 de 24 de marzo de 2020-[34] el Ministerio de Salud y Protección Social dispuso, que «durante el término de la emergencia sanitaria declarada [por el mismo Ministerio] por causa del coronavirus COVID-19» la Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud (ADRES) «definirá el calendario de transferencia del valor mensual del presupuesto máximo de la vigencia 2020 y podrá anticipar el giro de dichos recursos a las EPS y EOC».
Así las cosas, el acto administrativo en estudio, fue expedido por el Ministerio de Salud y de Protección Social, en uso de sus atribuciones normales y ordinarias, y, con el propósito de cumplir sus fines, objeto y funciones asignadas, por lo tanto, en ejercicio de la función administrativa. En consecuencia, en el sub judice también se cumple con el segundo aspecto o exigencia de procedibilidad o procedencia de la figura del control inmediato de legalidad, referido a que se trate de actos de contenido general, dictados en ejercicio de la función administrativa. 2.2.3.- Que el acto a revisarse, además de tener la naturaleza de general y que fuere dictado en ejercicio de la función administrativa, desarrolle uno o más de los decretos legislativos expedidos por el Gobierno Nacional para conjurar un Estado de Excepción. Antes de estudiar este punto, la Ponente se pregunta: ¿cuándo una medida o acto, expedido por una autoridad pública en ejercicio de la función administrativa en los Estados de Excepción, desarrolla un Decreto Legislativo? Para atender a ese interrogante, se hace necesario partir de un criterio o visión sustancial que se fundamente en el contenido del acto controlado y no solamente en la simple constatación de las normas que en él se invoquen para su expedición, de manera tal que se privilegie el estudio del contenido de su motivación -en lo fáctico y en lo jurídico- y de la decisión administrativa que adopta.
Esta perspectiva interpretativa sustancial o material, trasciende y supera la visión formal, exegética o literal, según la cual, para establecer si un acto administrativo desarrolla un Decreto Legislativo, sólo es necesario verificar que en sus considerandos se les cite o invoque de manera expresa. No se desconoce la utilidad práctica y necesaria del criterio formal, para este estudio inicial, pero en algunas ocasiones dicho esquema metodológico no es suficiente ni definitivo para establecer la procedencia del medio de control inmediato de legalidad, restándole efectividad a ese mecanismo excepcional de escrutinio judicial al actuar de la administración y en consecuencia, es necesario revisar integralmente el acto, para efectos de determinar si cumple este requisito.
Lo anterior, por cuanto lo significativo, a la hora de establecer si un acto administrativo desarrolla un Decreto Legislativo -cuando se está estudiando la procedibilidad del medio de control inmediato de legalidad- es consultar si las motivaciones, si las consideraciones, si la propia decisión administrativa, se relaciona de manera directa e íntima con las materias que constituyen la causa de la declaratoria del Estado de Excepción, y por supuesto, con las temáticas reguladas en los Decretos Legislativos.
Al determinar si se cumple con este tercer y último presupuesto o requisito de procedencia del control inmediato de legalidad, el Despacho insiste en revisar los considerandos de la Resolución 500 de 2020[35] del Ministerio de Salud y Protección Social, encontrando que este acto administrativo materialmente no desarrolló ninguno de los decretos legislativos expedidos por el Gobierno Nacional para conjurar las causas que dieron origen a la declaratoria o el establecimiento del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica, a través del Decreto Declarativo 417 de 17 de marzo de 2020.
Para brindar claridad sobre este punto, a continuación la Ponente transcribirá en su integridad las consideraciones de la referida Resolución: «El Ministro de Salud y Protección Social, en ejercicio de sus facultades legales, en especial, de las conferidas por el numeral 3º del artículo 173 de la Ley 100 de 1993; el literal i) del artículo 5º de la Ley 1751 de 2015; el artículo 240 de la Ley 1955 de 2019; el artículo 5º de la Ley 1966 de 2019, los artículos 2º y 20 del Decreto- Ley 4107 de 2011, y
CONSIDERANDO
Que mediante la Resolución 205 de 17 de febrero de 2020, este Ministerio estableció disposiciones en relación con el presupuesto máximo para la gestión y financiación de los servicios y tecnologías en salud no financiados con cargo a la Unidad de Pago por Capitación — UPC y no excluidos de la financiación con recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud — SGSSS y adoptó la metodología para definir el presupuesto máximo.
Que el artículo 14 de la precitada resolución, reglamentó la transferencia del presupuesto máximo, disponiendo que la ADRES transferiría el presupuesto máximo a las EPS o EOC dentro de la vigencia fiscal respectiva, en forma mensual y proporcional, dentro de los diez (10) primeros días del respectivo mes. Que la Organización Mundial de la Salud - OMS declaró el 11 de marzo que el brote del COVID-19 es una pandemia, por la velocidad en su propagación, para lo cual le recomendó a los Estados a implementar acciones extraordinarias y urgentes para la identificación, confirmación, aislamiento, monitoreo de los posibles casos, tratamiento de los casos confirmados, y la divulgación de las medidas preventivas, así como disponer de los recursos financieros, humanos y logísticos para enfrentar la pandemia.
Que según la OMS, la pandemia del nuevo coronavirus COVID-19, es una emergencia sanitaria y social mundial, que requiere una acción efectiva e inmediata de los gobiernos, las personas y las empresas. Que mediante Resolución 385 de 12 de marzo de 2020 del Ministerio de Salud y Protección Social se declaró la emergencia sanitaria por causa del coronavirus COVID- 19 hasta el 30 de mayo de 2020, y se adoptaron medidas para prevenir, controlar y mitigar la propagación del virus.
Que mediante Decreto No. 417 de 17 de marzo de 2020, se declara un Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica en todo el territorio nacional por el termino de treinta (30) días calendario, con el fin de contener la propagación del COVID-19. La justificación de esta declaratoria se centra principalmente en la inminente situación de salud pública y en los aspectos económicos que esto conlleva.
Que, según la Dirección de Epidemiología y Demografía de este Ministerio, la población colombiana con mayor riesgo de afectación por la pandemia de nuevo coronavirus -COVID-19 sería de un 34.2% del total de la población. Que teniendo en cuenta la declaratoria de emergencia sanitaria, [por el Ministerio de Salud y de Protección Social] y en consideración a que el Sistema de Salud debe estar preparado para atender la etapa de mitigación del coronavirus COVID-19, se hace necesario que de manera transitoria se acelere el flujo de recursos a las EPS y EOC, con el fin de que estas puedan responder con medidas inmediatas en materia de concentración de servicios y tecnologías en salud que están siendo financiados con cargo al presupuesto máximo, para la atención de pacientes confirmados con coronavirus COVID-19».
La lectura de los considerandos de la Resolución 500 de 2020[36] del Ministerio de Salud y Protección Social, muestra en primer lugar, que º, señaladas en los artículos 173.3 de la Ley 100 de 1993,[37] 2 del Decreto Ley 4107 de 2011,[38] 5, literal i, de la Ley 1751 de 2015,[39] 240 de la Ley 1955 de 2019,[40] y 5 de la Ley 1966 de 2019;[41] en virtud de las cuales, en tiempos de normalidad, el aludido Ministerio es competente para: (a) expedir las normas administrativas de obligatorio cumplimiento para las Entidades Promotoras de Salud, por las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud del Sistema General de Seguridad Social en Salud y por las direcciones seccionales, distritales y locales de salud;
(b) formular, adoptar y coordinar las acciones del Gobierno Nacional en materia de salud en situaciones de emergencia o desastres naturales; (c) realizar los estudios y el análisis de viabilidad, estabilidad y equilibrio financiero de los recursos asignados a la salud y promoción social a cargo del Ministerio; (d) administrar los recursos que destine el Gobierno Nacional para promover la sostenibilidad financiera del Sistema General de Seguridad Social en Salud, cuando quiera que no exista norma especial que los regule o reglamente, ni la administración se encuentre asignada a otra entidad;
(e) administrar los fondos, cuentas y recursos de administración especial de protección social a cargo del Ministerio; (f) adoptar la regulación y las políticas indispensables para financiar de manera sostenible los servicios de salud y garantizar el flujo de los recursos para atender de manera oportuna y suficiente las necesidades en salud de la población;
(g) definir la «metodología» para establecer «el techo o presupuesto máximo anual por EPS; (h) determinar «los valores máximos por tecnología o servicio»; e (i) señalar la «metodología que tenga en cuenta los valores recobrados o cobrados, y considerando incentivos por el uso eficiente de los recursos» para efectos de que la Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud (ADRES), reconozca y pague «los recursos destinados al saneamiento de pasivos» cuando «éstos sean superiores a los valores y techos máximos que» haya establezcido el mismo Ministerio.
En segundo lugar, la revisión de los considerandos de la Resolución 500 de 2020[42] del Ministerio de Salud y Protección Social, evidencia que dicho acto fue proferido en el marco de la «emergencia sanitaria» declarada por el Ministerio de Salud y Protección Social a través de la Resolución 385 de 12 de marzo de 2020[43], proferida en virtud de las competencias normales y ordinarias de dicho ministerio; más no para desarrollar alguno de los decretos legislativos expedidos por el Gobierno Nacional para conjurar la emergencia. Es importante aclarar, que la «Emergencia Sanitaria y/o Evento Catastrófico» es una figura o instrumento diferente del «Estado de Excepción» de «Emergencia Económica, Social y Ecológica» regulado en el artículo 215 Constitucional y en la Ley Estaturia 137 de 1994[44] cuya declaración corresponde al señor Presidente de la República.
En efecto, la «Emergencia Sanitaria y/o Evento Catastrófico» es declarada por el Ministerio de Salud y Protección Social, competencia que deriva de los artículos 489 y 591 de la Ley 9ª de 1979,[45] 2.6 del Decreto Ley 4107 de 2011,[46] 69 de la Ley 1753 de 2015[47] y 2.8.8.1.4.2 y 2.8.8.1.4.3 del Decreto 780 de 2016,[48] y comprende una facultad administrativa ordinaria y normal del Gobierno Nacional a través del referido ministerio, propia de los tiempos de normalidad constitucional, que no hace parte del régimen de excepción. Resalta el Despacho en tercer lugar, que si bien la Resolución 0500 de 2020[49] del Ministerio de Salud y Protección Social, mencionó en sus considerandos el Decreto Declarativo 417 de 17 de marzo de 2020, por el cual el Gobierno Nacional estableció el Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica, no fue para desarrollar o derivar del Estado de Excepción, alguna facultad, prerrogativa o atribución excepcional, sino para contextualizar la medida adoptada en la mencionada resolución, consistente en autorizar a la Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud (ADRES) -en desarrollo de las facultades normales y ordinarias del Ministerio-, a fijar un «calendario de transferencia del valor mensual del presupuesto máximo de la vigencia 2020», que permita «anticipar el giro de dichos recursos a las EPS y EOC», durante «el término de la emergencia sanitaria declarada [por el mismo Ministerio] por causa del coronavirus COVID-19».
Por último, el Despacho considera importante mencionar, que la Resolución 500 de 2020[50] del Ministerio de Salud y Protección Social, no hizo alusión alguna -ni expresa ni tácita- a los más de 100 Decretos Legislativos que ha expedido el Ejecutivo para conjurar el Estado de Excepción, ni a sus contenidos temáticos, significando lo anterior, que la resolución en estudio materialmente no desarrolla las normas de carácter excepcional expedidas por el Gobierno en virtud del Estado de Emergencia; sino que -se insiste- fue dictada por el Ministro de Salud y Protección Social en uso de sus atribuciones normales y ordinarias, principalmente las señaladas en los artículos 173.3 de la Ley 100 de 1993,[51] 2 del Decreto Ley 4107 de 2011,[52] 5, literal i, de la Ley 1751 de 2015,[53] 240 de la Ley 1955 de 2019,[54] y 5 de la Ley 1966 de 2019.[55] Así pues, en esta oportunidad no se cumple con el tercer requisito de procedencia del medio de control inmediato de legalidad, referido a que el escrutinio judicial se desarrolle respecto de actos de contenido general, dictados en ejercicio de la función administrativa, que tenga como fin desarrollar uno o más de los decretos legislativos expedidos por el Gobierno Nacional durante un Estado de Excepción, por lo que no es procedente activar dicho mecanismo judicial automático y excepcional de revisión contenciosa, respecto de la Circular Nro. 01-3-2020-000075 de 22 de abril de 2020[56] del SENA.
El Despacho aclara, que al decidir no avocar el conocimiento de la Resolución 0500 de 2020[57] del Ministerio de Salud y Protección Social -para su control inmediato de legalidad-, la Corporación no se está pronunciando en ejercicio de las competencias jurisdiccionales ordinarias asignadas a la jurisdicción de lo contencioso administrativo en tiempos de normalidad, para conocer de los medios ordinarios de control previstos por el Legislador en la Ley 1437 de 2011.[58] En mérito de lo expuesto, el Despacho
RESUELVE
PRIMERO. - NO AVOCAR el conocimiento de la Resolución 0500 de 2020[59] del Ministerio de Salud y Protección Social, para su control inmediato de legalidad. SEGUNDO.- Al decidir no avocar el conocimiento de la Resolución 0500 de 2020[60] del Ministerio de Salud y Protección Social, -para su control inmediato de legalidad-, esta Corporación no se está pronunciando en ejercicio de las competencias jurisdiccionales ordinarias asignadas a la jurisdicción de lo contencioso administrativo en tiempos de normalidad, para conocer de los medios ordinarios de control previstos por el Legislador en la Ley 1437 de 2011.[61] TERCERO.- NOTIFICAR este auto personalmente al Ministerio Público, a través del buzón de correo electrónico,[62] atendiendo los medios virtuales que en estos momentos estén a disposición de la Secretaría General del Consejo de Estado.
CUARTO. - Cópiese, notifíquese y cúmplase. SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Consejera de Estado ----------------------- [1] Por la cual se modifica el artículo 14 de la Resolución 205 de 2020 [2] Por la cual se establecen disposiciones en relación con el presupuesto máximo para la gestión y financiación de los servicios y tecnologías en salud no financiados con cargo a la Unidad de Pago por Capitación – UPC, no excluidos de la financiación con recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud - SGSSS, y se adopta la metodologia para definir el presupuesto máximo. [3] La ADRES es, de acuerdo con el artículo 66 de la Ley 1753 de 2015, una entidad adscrita al Ministerio de Salud y Protección Social, con personería jurídica, autonomía administrativa y financiera y patrimonio independiente, que funciona bajo el régimen de las empresas industriales y comerciales del Estado, cuyo fin es garantizar el adecuado flujo de los recursos del SGSSS y sus respectivos controles. [4] Por la cual se dictan Medidas Sanitarias. [5] por el cual se determinan los objetivos y la estructura del Ministerio de Salud y Protección Social y se integra el Sector Administrativo de Salud y Protección Social. [6] Por la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2014-2018 «Todos por un nuevo país». [7] Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Salud y Protección Social. [8] Modificada por la Resolución 407 de 13 de marzo de 2020, también del Ministerio de Salud y de la Protección Social. [9] Por la cual se establecen disposiciones en relación con el presupuesto máximo para la gestión y financiación de los servicios y tecnologías en salud no financiados con cargo a la Unidad de Pago por Capitación - UPC y no excluidos de la financiación con recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud - SGSSS, y se adopta la metodologia para definir el presupuesto máximo [10] Por la cual se modifica el artículo 14 de la Resolución 205 de 2020 [11] Por la cual se regulan los Estados de Excepción en Colombia. [12] Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. [13] Ibídem. [14] Por la cual se regulan los Estados de Excepción en Colombia. [15] Ibídem. [16] Ibídem. [17] Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. [18] Por la cual se modifica el artículo 14 de la Resolución 205 de 2020 [19] Por la cual se regulan los Estados de Excepción en Colombia. [20] Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. [21] Por la cual se regulan los Estados de Excepción en Colombia. [22] Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. [23] Ibídem. [24] Sobre los criterios de definición o conceptualización del «acto administrativo», puede consultarse a los siguientes autores: (i) Santofimio Gamboa, Jaime Orlando.
Tratado de Derecho Administrativo. Tomo II. Acto Administrativo. Universidad Externado de Colombia. 4ª Edición. 2003. Bogotá D.C. // Berrocal Guerrero, Luis Enrique. Manual del Acto Administrativo. Bogotá D.C. Librería del Profesional. 2001. [25] Santofimio Gamboa, Jaime Orlando. Tratado de Derecho Administrativo. Tomo II. Acto Administrativo.
Universidad Externado de Colombia. 4ª Edición. 2003. Bogotá D.C. Páginas 161 a 164. [26] Berrocal Guerrero, Luis Enrique. Manual del Acto Administrativo. Bogotá D.C. Librería del Profesional. 2001. [27] Por la cual se modifica el artículo 14 de la Resolución 205 de 2020 [28] Por la cual se modifica el artículo 14 de la Resolución 205 de 2020 [29] Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones [30] Por el cual se determinan los objetivos y la estructura del Ministerio de Salud y Protección Social y se integra el Sector Administrativo de Salud y Protección Social. [31] Por medio de la cual se regula el derecho fundamental a la salud y se dictan otras disposiciones. [32] Por el cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2018-2022, «Pacto por Colombia, Pacto por la Equidad». [33] Por medio de la cual se adoptarn medidas para la gestión y transparencia en el Sistema de Seguridad Social en Salud y otras disposiciones. [34] Por la cual se modifica el artículo 14 de la Resolución 205 de 2020 [35] Por la cual se modifica el artículo 14 de la Resolución 205 de 2020 [36] Por la cual se modifica el artículo 14 de la Resolución 205 de 2020 [37] Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones [38] Por el cual se determinan los objetivos y la estructura del Ministerio de Salud y Protección Social y se integra el Sector Administrativo de Salud y Protección Social. [39] Por medio de la cual se regula el derecho fundamental a la salud y se dictan otras disposiciones. [40] Por el cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2018-2022, «Pacto por Colombia, Pacto por la Equidad». [41] Por medio de la cual se adoptarn medidas para la gestión y transparencia en el Sistema de Seguridad Social en Salud y otras disposiciones. [42] Por la cual se modifica el artículo 14 de la Resolución 205 de 2020 [43] Por el cual se declara la emergencia sanitaria por causa de coronavirus COVID-19 y se adoptan medidas para hacer frente al virus. [44] Por la cual se regulan los Estados de Excepción en Colombia [45] Por la cual se dictan Medidas Sanitarias. [46] por el cual se determinan los objetivos y la estructura del Ministerio de Salud y Protección Social y se integra el Sector Administrativo de Salud y Protección Social. [47] Por la cual se expid[ió] el Plan Nacional de Desarrollo 2014-2018, correspondiente al segundo mandato del Presidente Santos, que se denominó «Todos por un nuevo país». [48] Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Salud y Protección Social. [49] Por la cual se modifica el artículo 14 de la Resolución 205 de 2020 [50] Por la cual se modifica el artículo 14 de la Resolución 205 de 2020 [51] Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones [52] Por el cual se determinan los objetivos y la estructura del Ministerio de Salud y Protección Social y se integra el Sector Administrativo de Salud y Protección Social. [53] Por medio de la cual se regula el derecho fundamental a la salud y se dictan otras disposiciones. [54] Por el cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2018-2022, «Pacto por Colombia, Pacto por la Equidad». [55] Por medio de la cual se adoptarn medidas para la gestión y transparencia en el Sistema de Seguridad Social en Salud y otras disposiciones. [56] Ibídem. [57] Por la cual se modifica el artículo 14 de la Resolución 205 de 2020 [58] Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. [59] Por la cual se modifica el artículo 14 de la Resolución 205 de 2020 [60] Por la cual se modifica el artículo 14 de la Resolución 205 de 2020 [61] Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. [62] Ibídem.