CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD - Competencia / CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD - Actos sobre los que recae / CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD - Requisitos de procedibilidad / CIRCULAR 029 DE 9 DE MAYO DE 2020 DE LA DIRECCIÓN GENERAL DE LA UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARCELARIOS - No procede control automático de legalidad [E]l artículo 111 de la Ley 1437 de 2011 señala, que «la Sala [Plena] de lo Contencioso administrativo» del Consejo de Estado, «tendrá» entre otras, «las siguientes funciones: […] 8.
Ejercer el control inmediato de legalidad de los actos de carácter general dictados por autoridades nacionales con fundamento y durante los estados de excepción». […] [E]n lo que tiene que ver con cuáles son los actos administrativos que pueden ser enjuiciados por el control inmediato de legalidad, el Consejo de Estado, de manera reiterada y casi pacífica, haciendo una interpretación literal, exegética o taxativa de los artículos 20 de la Ley 137 de 1994 y 136 de la Ley 1437 de 2011, ha señalado que son aquellos que reúnan los siguientes tres presupuestos: 1.- Que se trate de actos de contenido general; 2.- Que se trate de actos de contenido general, dictados en ejercicio de la función administrativa; y 3.- Que se trate de actos de contenido general, dictados en ejercicio de la función administrativa, para desarrollar de manera directa uno o más de los decretos legislativos expedidos durante un Estado de Excepción. […] [D]el acto administrativo objeto del presente análisis, proferido por la Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios -USPEC, resulta claro que las determinaciones o medidas en él adoptadas, son de carácter general y «erga omnes», pues cobijan sin distingo, a la generalidad de los servidores públicos y contratistas de la entidad, en la medida en que imparte (…) lineamientos que pretenden contener la propagación del virus COVID-19, concretamente, porque los invita a continuar en aislamiento obligatorio y a seguir desarrollando labores bajo la modalidad de trabajo remoto en casa desde el 11 de mayo de 2020 al 25 de mayo de 2020.
Por lo tanto, en el presente caso se encuentra satisfecho el primer ítem o requisito de procedibilidad del control inmediato de legalidad, referido a que el acto o actos a revisar sean de naturaleza, carácter o estirpe general. […] [L]a señora (…) en su calidad de Directora General (e) de la Unidad de Servicios Penitenciarios -USPEC-, es la encargada no solo de ejercer la representación legal de la entidad, sino que también, la de organizar a los grupos de trabajo para que atiendan con el cumplimiento de las funciones propias de la misma.
De tal modo, que en uso de sus atribuciones y, por lo tanto, en ejercicio de la función administrativa, expidió la Circular No. 00029 de 9 de mayo de 2020 actuando en el marco de las competencias funcionales a ella atribuidas. En consecuencia, en el sub judice también se cumple con el segundo aspecto o exigencia de procedibilidad o procedencia de la figura del control inmediato de legalidad, referido a que se trate de actos de contenido general, dictados en ejercicio de la función administrativa. […] [L]a Circular 029 de 9 de mayo de 2020 ni siquiera mencionó en sus considerandos el Decreto Declarativo 417 de 17 de marzo de 2020 (…) ni de los Decretos Legislativos que ha expedido el Ejecutivo para conjurar el mencionado Estado de Excepción. No […] No desarrolla de forma expresa ni indirecta las normas de carácter excepcional expedidas por el Gobierno en virtud del Estado de Emergencia, sino que fue dictado por la Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios -USPEC- en uso de sus atribuciones normales u ordinarias que le otorgan el Decreto Ley 4150 de 2011. […] [E]n esta oportunidad no se cumple con el tercer requisito de procedencia del medio de control inmediato de legalidad, referido a que el escrutinio judicial se desarrolle respecto de actos de contenido general, dictados en ejercicio de la función administrativa, que tenga como fin desarrollar uno o más de los decretos legislativos expedidos por el Gobierno Nacional durante un Estado de Excepción FUENTE FORMAL: CPACA - ARTÍCULO 111 / CPACA - ARTÍCULO 136 / LEY 137 DE 1994 - ARTÍCULO 20 / DECRETO LEGISLATIVO 417 DE 2020 / DECRETO LEY 4150 DE 2011 CONSEJO DE ESTADO SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SALA ESPECIAL DE DECISIÓN No 10 Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Bogotá D.C., trece (13) de julio de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-02241-00(CA)A Actor: UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARCELARIOS - USPEC Demandado: CIRCULAR 029 DE 9 DE MAYO DE 2020 - UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARCELARIOS - USPEC Referencia: CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD.
CIRCULAR 029 DE 9 DE MAYO DE 2020 DE LA USPEC, POR LA CUAL SE DIO «CONTINUIDAD A LA MEDIDA DE AISLAMIENTO OBLIGATORIO POR COVID-19». NO AVOCAR EL CONOCIMIENTO. MATERIALMENTE NO DESARROLLA NINGUNO DE LOS DECRETOS LEGISLATIVOS EXPEDIDOS POR EL GOBIERNO NACIONAL PARA CONJURAR EL ESTADO DE EXCEPCIÓN El Despacho procede a estudiar si hay lugar a avocar el conocimiento de la Circular 029 de 9 de mayo de 2020, expedida por la Directora General(e) de la Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios -USPEC-, para su control inmediato de legalidad.
I.- ANTECEDENTES 1). El 7 de enero de 2020, la Organización Mundial de la Salud -OMS- declaró que el coronavirus COVID-19 constituía un asunto urgente de salud pública y de importancia internacional; y el 30 de enero de 2020, el Comité de Expertos de la OMS emitió, por causa del virus, la declaratoria de Emergencia de Salud Pública de Interés Internacional (ESPII). 2).
El 6 de marzo de 2020, el Ministerio de Salud y de la Protección Social dio a conocer el primer caso de COVID-19 en el territorio nacional. 3). El 9 de marzo de 2020, la OMS recomendó a los países miembros de dicha organización, que adoptasen medidas preventivas ante esta situación, de acuerdo con el escenario en que se encuentre cada Estado, con un objetivo común: detener la transmisión y propagación del virus. 4).
En atención a lo expuesto, el Ministro de Salud y Protección Social, en ejercicio de sus atribuciones, especialmente las contenidas en los artículos 489 y 591 de la Ley 9ª de 1979[1], 2.6 del Decreto Ley 4107 de 2011[2] y 2.8.8.1.4.2 y 2.8.8.1.4.3 del Decreto Reglamentario 780 de 2016[3], profirió la Resolución 380 de 10 de marzo de 2020, «por la cual se adoptan medidas preventivas sanitarias en el país, por causa del coronavirus COVID-2019», entre las que se destacan: (i) el aislamiento de las personas que arriben a Colombia procedentes de China, Italia, Francia y España, hasta el 30 de mayo; y (ii) la obligación de las entidades territoriales de hacer evaluaciones preliminares, seguimientos y cercos epidemiológicos a los viajeros provenientes de los mencionados países. 5).
Aunado a lo anterior, y con el objeto de adoptar medidas temporales y excepcionales de carácter preventivo, en los organismos y entidades del sector público y privado, para la contención del COVID-19, ante la inminencia del primer pico epidemiológico de enfermedades respiratorias en el país, los ministros del Trabajo, y de Salud y Protección Social, en conjunto con el Director del Departamento Administrativo de la Función Pública, expidieron la Circular 0018 de 10 de marzo de 2020, en la que señalaron, entre otras, «autorizar el Teletrabajo para servidores públicos y trabajadores que recientemente hayan llegado de algún país con incidencia de casos de COVID-19, quienes hayan estado en contacto con pacientes diagnosticados con COVID-19 y para quienes presenten síntomas respiratorios leves y moderados, sin que ello signifique abandono del cargo». 6).
El 11 de marzo de 2020, la OMS calificó el COVID-19 como una pandemia, por la velocidad de su propagación y/o transmisión en más de 114 países. 7). En virtud de dicha circunstancia, el Ministro de Salud y Protección Social, en ejercicio de sus atribuciones, en especial, de las contenidas en los artículos 2 del Decreto Ley 4107 de 2011[4], 69 de la Ley 1753 de 2015[5] y 2.8.8.1.4.3 del Decreto Reglamentario 780 de 2016[6], y mediante Resolución 385 de 12 de marzo de 2020,[7] declaró «la emergencia sanitaria en todo el territorio nacional hasta el 30 de mayo de 2020», con el fin de «adoptar medidas extraordinarias, estrictas y urgentes relacionadas con la contención del virus y su mitigación, complementarias a las dictadas mediante la Resolución 380 de 10 de marzo de 2020, así como disponer de los recursos financieros, humanos, y logísticos para enfrentar la pandemia».
En la mencionada Resolución se ordenó a los jefes y representantes legales de entidades públicas y privadas, entre otras, adoptar las medidas de prevención y control para evitar la propagación del COVID-19 (Coronavirus), tales como «la prestación del servicio a través del teletrabajo».[8] 8). Posteriormente, en atención a lo dispuesto en el artículo 215 de la Constitución y considerando la evidente situación repentina e inesperada en la que se encuentra el país, «que afecta de manera grave el orden económico y social por hechos absolutamente imprevisibles y sobrevinientes que no pueden ser controlados a través de las potestades ordinarias de que goza el Gobierno nacional», el 17 de marzo de 2020, el Presidente de la República, con la firma de todos los ministros, mediante Decreto Declarativo 417 estableció o declaró el Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica en todo el territorio nacional, por el término de 30 días calendario, contados a partir de su vigencia, y señaló, que mediante decretos legislativos adoptaría las medidas con fuerza material de ley, autorizadas por el Estado de Emergencia, con el fin de fortalecer las acciones dirigidas a conjurar los efectos de la crisis en todos los ámbitos o sectores de la vida nacional, así como a mejorar la situación de los contagiados y evitar una mayor propagación del COVID-19. 9).
Como consecuencia de la emergencia sanitaria decretada, y con el fin de impartir instrucciones para hacer frente a los efectos negativos generados por la pandemia del COVID-19 y mantener el orden público, el Gobierno Nacional profirió el Decreto Ordinario N° 457 de 22 de marzo de 2020[9], a través del cual, entre otras medidas, ordenó «el aislamiento preventivo obligatorio» a todos los habitantes del territorio nacional entre el 25 de marzo y el 13 de abril de 2020. 10).
Posteriormente, el Gobierno Nacional, mediante el Decreto Ordinario 531 de 8 de abril de 2020,[10] extendió «el aislamiento preventivo obligatorio» inicialmente ordenado en el Decreto 457 de 22 de marzo de 2020,[11] hasta el 27 de abril de 2020; lo mismo sucedió con el Decreto 593 de 24 de abril de 2020[12], dado que ordenó el aislamiento preventivo obligatorio de todas las personas habitantes de la República de Colombia, a partir de las cero horas (00:00 a.m.).del día 27 de abril de 2020, hasta las cero horas (00:00 a.m.) del día 11 de mayo de 2020. 11).- Entre tanto, por medio del Decreto Ordinario 636 de 6 de mayo de 2020[13] el Gobierno Nacional volvió, dadas las condiciones de contagio que se estaban presentado del virus COVID-19, ordenar el aislamiento preventivo obligatorio de todas las personas habitantes de la República de Colombia, a partir de las cero horas (00:00 a.m.) del día 11 de mayo de 2020, hasta las cero horas (00:00 a.m.) del día 25 de mayo de 2020, en el marco de la emergencia sanitaria por causa del Coronavirus COVID-19. 12).- Por su parte, el 9 de mayo de 2020 la Directora General (e) de la Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios -USPEC- expidió la Circular No. 00029, por la cual se dio «continuidad a la medida de aislamiento obligatorio por COVID-19», la cual se transcribe a continuación: «CIRCULAR N° 00029 Bogotá D.C., 09 MAY 2020 DESTINATARIOS: SERVIDORES PÚBLICOS Y CONTRATISTAS DE LA UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARCELARIOS –USPEC ASUNTO: Continuidad a la medida de aislamiento obligatorio por COVID-19 Mediante Decreto 636 de 06 de mayo de 2020 Por el cual se imparten instrucciones en virtud de la emergencia sanitaria generada por la pandemia del Coronavirus COVID-19, en su artículo primero el Gobierno Nacional ordenó: (…) el aislamiento obligatorio de todas las personas habitantes de la Republica de Colombia, a partir de las cero horas (00:00 a.m.) del día 11 de mayo de 2020, hasta las cero horas (00:00 a.m.) del día 25 de mayo de 2020 en el marco de la emergencia sanitaria por causa del Coronavirus COVID-19”.
La Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios –USPEC-, acata las disposiciones emitidas por el Gobierno Nacional, bajo ese entendido invita a todos los servidores públicos y contratistas de la Entidad a continuar en aislamiento obligatorio y a seguir desarrollando labores bajo la modalidad de trabajo remoto en casa en el periodo comprendido entre las cero horas (00:00 a.m.) del 11 de mayo de 2020 hasta las cero horas (00:00 a.m.) del 25 de mayo de 2020.
Cordialmente, LISSETTE CECILIA CERVANTES MARTELO Directora General (E)» 12). La Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios -USPEC- remitió al Consejo de Estado copia simple de la Circular 00029 de 9 de mayo de 2020[14], para su eventual control inmediato de legalidad. 13). La Secretaría General de esta Corporación remitió al Despacho el asunto de la referencia por reparto efectuado el 1º de julio de 2020, para el trámite de rigor.
II.- CONSIDERACIONES En aras de decidir si avoca o no el conocimiento de la mencionada Circular 029 de 9 de mayo de 2020[15] de la Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios -USPEC-, para efectos de adelantar su control inmediato de legalidad, es necesario estudiar los requisitos de procedibilidad de ese medio de control. 2.1.- REQUISITOS DE PROCEDENCIA O DE PROCEDIBILIDAD DEL CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD De acuerdo con el artículo 20 de la Ley 137 de 1994:[16] «las medidas de carácter general que sean dictadas en ejercicio de la función administrativa y como desarrollo de los decretos legislativos durante los Estados de Excepción, [como lo es el estado de Emergencia, Económica, Social y Ecológica], tendrán un control inmediato de legalidad, ejercido por la autoridad de lo contencioso administrativo en el lugar donde se expidan, si se tratare de entidades territoriales, o del Consejo de Estado si emanaren de autoridades nacionales.
Las autoridades competentes que los expidan enviaran los actos administrativos a la jurisdicción contencioso- administrativa indicada, dentro de las 48 horas siguientes a su expedición». (Subraya el Despacho). Por su parte, el artículo 111 de la Ley 1437 de 2011[17] señaló, que «la Sala [Plena] de lo Contencioso administrativo» del Consejo de Estado, «tendrá» entre otras, «las siguientes funciones: […] 8.
Ejercer el control inmediato de legalidad de los actos de carácter general dictados por autoridades nacionales con fundamento y durante los estados de excepción». (Subraya el Despacho). Adicionalmente, el artículo 136 de la Ley 1437 de 2011[18], en términos similares al artículo 20 de la Ley 137 de 1994[19], estableció que «las medidas de carácter general que sean dictadas en ejercicio de la función administrativa y como desarrollo de los decretos legislativos durante los Estados de Excepción, [como lo es el estado de Emergencia, Económica, Social y Ecológica], tendrán un control inmediato de legalidad, ejercido por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo en el lugar donde se expidan, si se tratare de entidades territoriales, o del Consejo de Estado si emanaren de autoridades nacionales, de acuerdo con las reglas de competencia establecidas en este Código.
Las autoridades competentes que los expidan enviarán los actos administrativos a la autoridad judicial indicada, dentro de las 48 horas siguientes a su expedición. Si no se efectuare el envío, la autoridad judicial competente aprehenderá de oficio su conocimiento». (Subraya el Despacho). Finalmente, el artículo 185 de la Ley 1437 de 2011,[20] establece lo siguiente: «Artículo 185.
Trámite del control inmediato de legalidad de actos. Recibida la copia auténtica del texto de los actos administrativos a los que se refiere el control inmediato de legalidad de que trata el artículo 136 de este Código o aprendido de oficio el conocimiento de su legalidad en caso de inobservancia del deber de envío de los mismos, se procederá así: 1.
La sustanciación y ponencia corresponderá a uno de los Magistrados de la Corporación y el fallo a la Sala Plena. 2. Repartido el negocio, el Magistrado Ponente ordenará que se fije en la Secretaría un aviso sobre la existencia del proceso, por el término de diez (10) días, durante los cuales cualquier ciudadano podrá intervenir por escrito para defender o impugnar la legalidad del acto administrativo.
Adicionalmente, ordenará la publicación del aviso en el sitio web de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. 3. En el mismo auto que admite la demanda, el Magistrado Ponente podrá invitar a entidades públicas, a organizaciones privadas y a expertos en las materias relacionadas con el tema del proceso a presentar por escrito su concepto acerca de puntos relevantes para la elaboración del proyecto de fallo, dentro del plazo prudencial que se señale. 4.
Cuando para la decisión sea menester el conocimiento de los trámites que antecedieron al acto demandado o de hechos relevantes para adoptar la decisión, el Magistrado Ponente podrá decretar en el auto admisorio de la demanda las pruebas que estime conducentes, las cuales se practicarán en el término de diez (10) días. 5. Expirado el término de la publicación del aviso o vencido el término probatorio cuando este fuere procedente, pasará el asunto al Ministerio Público para que dentro de los diez (10) días siguientes rinda concepto. 6.
Vencido el traslado para rendir concepto por el Ministerio Público, el Magistrado o Ponente registrará el proyecto de fallo dentro de los quince (15) días siguientes a la fecha de entrada al Despacho para sentencia. La Sala Plena de la respectiva Corporación adoptará el fallo dentro de los veinte (20) días siguientes, salvo que existan otros asuntos que gocen de prelación constitucional».
Por lo tanto, en lo que tiene que ver con la determinación de los presupuestos de procedibilidad del medio de control inmediato de legalidad, el Consejo de Estado, de manera reiterada y casi pacífica y uniforme, interpretando los artículos 20 de la Ley 137 de 1994,[21] y, 11.8, 136 y 185, de la Ley 1437 de 2011,[22] ha señalado los siguientes: (i) que el objeto o materia a estudiarse o revisarse lo constituyan medidas o actos administrativos de naturaleza y/o contenido general;
(ii) que dichos actos generales, fueren dictados en ejercicio de la función administrativa; y (iii) que desarrollen uno o más de los Decretos Legislativos proferidos durante el Estado de Excepción. Teniendo claridad al respecto, a continuación, procede el Despacho a explicar porqué, en el caso en concreto, no es procedente avocar el control inmediato de legalidad sobre la Circular No. 00029 de 9 de mayo de 2020[23], expedida por la Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios -USPEC-[24]. 2.2.- ESTUDIO DE PROCEDENCIA O DE PROCEDIBILIDAD DEL CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD EN EL CASO CONCRETO 2.2.1.- Que el objeto o materia a estudiarse o revisarse lo constituyan medidas o actos administrativos de naturaleza y/o contenido general Según lo dispuesto en los artículos 20 Ley 137 de 1994,[25] y, 111.8, 136 y 185 de la Ley 1437 de 2011,[26] anteriormente trascritos, el Legislador quiso que el control automático de constitucionalidad sobre los decretos legislativos expedidos durante el Estado de Excepción, a cargo de la Corte Constitucional, fuese complementado por un escrutinio judicial de legalidad excepcional e inmediato, en cabeza de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, sobre las «medidas» o «actos administrativos» de carácter general, dictadas por las autoridades públicas para desarrollar, materializar o aplicar los referidos decretos legislativos.
En ese orden de ideas, el primer presupuesto o requisito para activar el control excepcional e inmediato de legalidad es que el objeto o materia a estudiarse o revisarse, lo constituya una «medida» o «acto administrativo» de naturaleza y/o contenido general, pero ¿qué se entiende por «medida» o «acto» de las autoridades públicas? y ¿cuándo esas «medidas» o «actos» son de estirpe general? Frente al primer aspecto, la Ponente resalta que en los artículos 20 de Ley 137 de 1994[27] y 136 de la Ley 1437 de 2011,[28] el Legislador utilizó la expresión «medidas», mientras que en los artículos 111.8 y 185 de la Ley 1437 de 2011,[29] escogió las fórmulas lingüísticas de «actos» y de «actos administrativos», respectivamente, por lo tanto, al usar de manera indistinta los referidos vocablos, se entiende que para efectos del control inmediato de legalidad, la Ley se está refiriendo a la institución del «acto administrativo» en un sentido lato o amplio, conjugando o incluyendo sin distingo, todos los criterios ideados por la doctrina y la jurisprudencia para su definición o conceptualización, esto es, orgánico, funcional, material y teleológico.
Por consiguiente, para este Despacho, el control inmediato de legalidad recae sobre: (i) toda decisión administrativa, manifestación o declaración de voluntad, de ciencia o cognición, que en el marco de nuestro Estado Social de Derecho y en desarrollo del principio de legalidad, (ii) producen las autoridades públicas, bien sean órganos administrativos o particulares en el desempeño de la función pública, (iii) en ejercicio de sus atribuciones constitucionales, legales y/o reglamentarias, (iv) tendiente a la producción de efectos jurídicos externos vinculantes, que constituye verdadera fuente de derecho dotada de fuerza normativa, (v) independientemente de la forma que adopte, es decir, si es decreto, resolución, circular, directiva, instructivo, orden de gerencia, etc., y (vi) encaminado o circunscrito al propósito de desarrollar, de manera real material o verdadera, los decretos legislativos expedidos por el Gobierno Nacional para conjurar el Estado de Excepción.[30] Ahora bien, en lo que tiene que ver con el segundo interrogante, el Despacho recuerda, que por «acto administrativo general» la jurisprudencia contenciosa y la doctrina especializada en la materia, han coincidido de manera pacífica y uniforme en identificarlo como aquel que tiene la virtualidad de ser «creador de situaciones jurídicas generales, impersonales y objetivas […] en cuanto contiene reglas de derecho y no decisiones individuales o concretas», es decir, que tiene carácter normativo de índole general, constituye «norma de aplicación abstracta»[31], como reglamentador, determinador o desarrollador (si se quiere) de reglas legislativas, por lo que también ha sido llamados «acto regla».[32] Con miras a estudiar el cumplimiento de este primer requisito de procedencia del control inmediato de legalidad en el presente asunto, la Ponente considera importante exponer nuevamente lo dispuesto en la Circular No. 00029 de 9 de mayo de 2020[33], expedida por la Directora General (e) de la Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios -USPEC-, objeto de este pronunciamiento: «(…) La Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios –USPEC-, acata las disposiciones emitidas por el Gobierno Nacional, bajo ese entendido invita a todos los servidores públicos y contratistas de la Entidad a continuar en aislamiento obligatorio y a seguir desarrollando labores bajo la modalidad de trabajo remoto en casa en el periodo comprendido entre las cero horas (00:00 a.m.) del 11 de mayo de 2020 hasta las cero horas (00:00 a.m.) del 25 de mayo de 2020.
(…)». Como pudo apreciarse de la lectura del acto administrativo objeto del presente análisis, proferido por la Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios -USPEC, resulta claro que las determinaciones o medidas en él adoptadas, son de carácter general y «erga omnes», pues cobijan sin distingo, a la generalidad de los servidores públicos y contratistas de la entidad, en la medida en que imparte un lineamientos que pretenden contener la propagación del virus COVID-19, concretamente, porque los invita a continuar en aislamiento obligatorio y a seguir desarrollando labores bajo la modalidad de trabajo remoto en casa desde el 11 de mayo de 2020 al 25 de mayo de 2020.
Por lo tanto, en el presente caso se encuentra satisfecho el primer ítem o requisito de procedibilidad del control inmediato de legalidad, referido a que el acto o actos a revisar sean de naturaleza, carácter o estirpe general. 2.2.2.- Que el acto a controlarse sea dictado en ejercicio de la función administrativa Amén de las diferentes definiciones y caracterizaciones de la noción de «función administrativa» elaboradas por la jurisprudencia y la doctrina especializada y, por ende, de las innumerables discrepancias sobre este tema, el Despacho entiende que de manera general «función administrativa» es toda aquella actividad que no es ni judicial ni legislativa, ejercida por las autoridades públicas para la realización de sus fines, misión y funciones.
Al aterrizar ese postulado conceptual al caso en concreto, se tiene que para afianzar el cumplimiento de los mandatos del Estado Social y Democrático de Derecho, relacionados con el respeto a la dignidad humana y el ejercicio de los derechos fundamentales de la población privada de la libertad en los establecimientos de reclusión fue creada, en virtud del Decreto Ley 4150 de 2011,[34] la Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios -USPEC-, concretamente, para que gestionara y operara el suministro de los bienes y la prestación de los servicios requeridos para garantizar el bienestar de la población privada de la libertad.
Fue así como, por medio del artículo 2 ibídem se definió que la Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios -USPEC-, tendría personería jurídica, autonomía administrativa y financiera y estaría adscrita al Ministerio de Justicia y del Derecho y cumpliría, entre otras, con las siguientes funciones: (i) coadyuvar en coordinación con el Ministerio de Justicia y del Derecho y el INPEC, en la definición de políticas en materia de infraestructura carcelaria;
(ii) desarrollar e implementar planes, programas y proyectos en materia logística y administrativa para el adecuado funcionamiento de los servicios penitenciarios y carcelarios que debe brindar la Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios - SPC al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario – INPEC-; (iii) definir, en coordinación con el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario - INPEC, los lineamientos que en materia de infraestructura se requieran para la gestión penitenciaria y carcelaria;
(iv) administrar fondos u otros sistemas de manejo de cuentas que se asignen a la Unidad para el cumplimiento de su objeto; y, (v) adelantar las gestiones necesarias para la ejecución de los proyectos de adquisición, suministro y sostenimiento de los recursos físicos, técnicos y tecnológicos y de infraestructura que sean necesarios para la gestión penitenciaria y carcelaria.
Posteriormente, por medio del artículo 7º de la Ley 1709 del 20 de 2014[35], al modificar el artículo 15 de la Ley 65 de 1993[36], dispuso que el Sistema Nacional Penitenciario y Carcelario estaría integrado por el Ministerio de Justicia y del Derecho; el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario -INPEC- y la Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios (USPEC), como, adscritos al Ministerio de Justicia y del Derecho con personería jurídica, patrimonio independiente y autonomía administrativa; por todos los centros de reclusión que funcionan en el país; por la Escuela Penitenciaria Nacional; por el Ministerio de Salud y Protección Social; por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF) y por las demás entidades públicas que ejerzan funciones relacionadas con el sistema.
Así pues, con la puesta en funcionamiento de esta nueva ley, la Unidad se denominaría Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios -USPEC-. En este punto, precisa la Ponente que de conformidad con el artículo 12 ibídem la Dirección General de la Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios -USPEC- es la dependencia encargada, entre otras, de «Dirigir la formulación de las estrategias de operación y la implementación de los planes, programas y proyectos en materia logística y administrativa que debe brindar la Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios (SPC), de conformidad con las políticas que defina el Consejo Directivo y el Gobierno Nacional a través del Ministerio de Justicia y del Derecho y del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario (INPEC), relacionadas con la gestión penitenciaria y carcelaria»; «Presentar a consideración del Consejo Directivo, la política general de la Unidad y una vez adoptada por esta, expedir los actos administrativos necesarios para su ejecución y velar por su cumplimiento»; «Ejercer la facultad nominadora respecto de los empleados de la Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios (SPC), con excepción de las atribuidas a otras autoridades»; «Ejercer la representación legal de la Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios (SPC); y, «Crear y organizar comités, grupos internos de trabajo y órganos de asesoría y coordinación, para atender el cumplimiento de las funciones de la Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios (SPC), de acuerdo con las necesidades del servicio, los planes, programas y proyectos aprobados por la entidad».
En virtud de lo anterior es dable concluir, que la señora Lissette Cecilia Cervantes Martelo, en su calidad de Directora General (e) de la Unidad de Servicios Penitenciarios -USPEC-, es la encargada no solo de ejercer la representación legal de la entidad, sino que también, la de organizar a los grupos de trabajo para que atiendan con el cumplimiento de las funciones propias de la misma.
De tal modo, que en uso de sus atribuciones y, por lo tanto, en ejercicio de la función administrativa, expidió la Circular No. 00029 de 9 de mayo de 2020[37] actuando en el marco de las competencias funcionales a ella atribuidas. En consecuencia, en el sub judice también se cumple con el segundo aspecto o exigencia de procedibilidad o procedencia de la figura del control inmediato de legalidad, referido a que se trate de actos de contenido general, dictados en ejercicio de la función administrativa. 2.2.3.- Que el acto a revisarse, además de tener la naturaleza de general y que fuere dictado en ejercicio de la función administrativa, desarrolle uno o más de los decretos legislativos expedidos por el Gobierno Nacional durante un Estado de Excepción. Antes de estudiar este punto, la Ponente se pregunta: ¿cuándo una medida o acto, expedido por una autoridad pública en ejercicio de la función administrativa en los Estados de Excepción, desarrolla un Decreto Legislativo? Para atender a ese interrogante, se hace necesario partir de un criterio o visión sustancial que se fundamente en el contenido del acto controlado y no solamente en la simple constatación de las normas que en él se invoquen para su expedición, de manera tal que se privilegie el estudio del contenido de su motivación -en lo fáctico y en lo jurídico- y de la decisión administrativa que adopta.
Esta perspectiva interpretativa sustancial o material, trasciende y supera la visión formal, exegética o literal, según la cual, para establecer si un acto administrativo desarrolla un Decreto Legislativo, sólo es necesario verificar que en sus considerandos se les cite o invoque de manera expresa. No se desconoce la utilidad práctica y necesaria del criterio formal, para este estudio inicial, pero en algunas ocasiones dicho esquema metodológico no es suficiente ni definitivo para establecer la procedencia del medio de control inmediato de legalidad, restándole efectividad a ese mecanismo excepcional de escrutinio judicial al actuar de la administración y, en consecuencia, es necesario revisar integralmente el acto, para efectos de determinar si cumple este requisito.
Lo anterior, por cuanto lo significativo, a la hora de establecer si un acto administrativo desarrolla un Decreto Legislativo «cuando se está estudiando la procedibilidad del medio de control inmediato de legalidad» es consultar si las motivaciones, si las consideraciones, si la propia decisión administrativa, se relacionan de manera directa e íntima con las materias que constituyen la causa de la declaratoria del Estado de Excepción, y por supuesto, con las temáticas reguladas en los Decretos Legislativos.
Al determinar si se cumple con este tercer y último presupuesto o requisito de procedencia del control inmediato de legalidad, el Despacho al revisar los considerandos de la Circular No. 00029 de 9 de mayo de 2020[38] de la Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios -USPEC-, encontrando que este acto administrativo materialmente no desarrolló ninguno de los decretos legislativos expedidos por el Gobierno Nacional para conjurar las causas que dieron origen a la declaratoria o el establecimiento del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica, a través del Decreto Declarativo 417 de 17 de marzo de 2020.
A efectos de brindar claridad sobre este asunto, a continuación, la Ponente transcribirá nuevamente las consideraciones de la referida circular: «Mediante Decreto 636 de 06 de mayo de 2020 Por el cual se imparten instrucciones en virtud de la emergencia sanitaria generada por la pandemia del Coronavirus COVID-19, en su artículo primero el Gobierno Nacional ordenó: “(…) el aislamiento obligatorio de todas las personas habitantes de la Republica de Colombia, a partir de las cero horas (00:00 a.m.) del día 11 de mayo de 2020, hasta las cero horas (00:00 a.m.) del día 25 de mayo de 2020 en el marco de la emergencia sanitaria por causa del Coronavirus COVID-19”.
(…)». Observa el Despacho, que pese a que la Circular 029 de 9 de mayo de 2020[39] hace referencia al Decreto Ordinario 636 de 6 de mayo de 2020[40], es preciso señalar que éste no es un decreto legislativo, puesto que las facultades invocadas para su expedición se circunscribieron, como allí mismo se indica, al “numeral 4 del artículo 189, artículos 303 y 315, de la Constitución Política de Colombia, y el artículo 199 de la Ley 1801 de 2016”, las cuales están relacionadas con las facultades del presidente para conservar y restablecer el orden público y las atribuciones de los alcaldes y gobernadores en ese sentido; y que difieren sustancialmente de las normas que se dictan en ejercicio de las facultades excepcionales de los estados de excepción. Es necesario precisar, además, que lo que pretendido por la Directora General (e) de la Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios -USPEC- fue dar alcance a lo dispuesto en la citada normativa, sin que en ella se modificara, creara o extinguiera una situación distinta a la establecida con ocasión a las instrucciones impartidas y que fueron generadas para contener la emergencia sanitaria por el virus COVID-19.
Se reitera, la Circular 029 de 9 de mayo de 2020[41] ni siquiera mencionó en sus considerandos el Decreto Declarativo 417 de 17 de marzo de 2020, por el cual el Gobierno Nacional estableció el Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica, ni de los Decretos Legislativos que ha expedido el Ejecutivo para conjurar el mencionado Estado de Excepción. Significa lo anterior, que la circular en estudio no desarrolla de forma expresa ni indirecta las normas de carácter excepcional expedidas por el Gobierno en virtud del Estado de Emergencia, sino que fue dictado por la Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios -USPEC- en uso de sus atribuciones normales u ordinarias que le otorgan el Decreto Ley 4150 de 2011[42].
Así pues, en esta oportunidad no se cumple con el tercer requisito de procedencia del medio de control inmediato de legalidad, referido a que el escrutinio judicial se desarrolle respecto de actos de contenido general, dictados en ejercicio de la función administrativa, que tenga como fin desarrollar uno o más de los decretos legislativos expedidos por el Gobierno Nacional durante un Estado de Excepción, por lo que no es procedente activar dicho mecanismo judicial automático y excepcional de revisión contenciosa, respecto de la Circular No. 00029 de 9 de mayo de 2020[43] de la Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios -USPEC-.
El Despacho aclara, que al decidir no avocar el conocimiento de la Circular 029 de 9 de mayo de 2020[44] de la Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios, -para su control inmediato de legalidad-, la Corporación no se está pronunciando en ejercicio de las competencias jurisdiccionales ordinarias asignadas a la jurisdicción de lo contencioso administrativo en tiempos de normalidad, para conocer de los medios ordinarios de control previstos por el Legislador en la Ley 1437 de 2011.[45] En mérito de lo expuesto, el Despacho
RESUELVE
PRIMERO. - NO AVOCAR el conocimiento de la Circular 029 de 9 de mayo de 2020[46] expedido por la Directora General (e) de la Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios -USPEC-, para su control inmediato de legalidad. SEGUNDO.- Al decidir no avocar el conocimiento de la Circular 029 de 9 de mayo de 2020[47] de la Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios, -para su control inmediato de legalidad-, la Corporación no se está pronunciando en ejercicio de las competencias jurisdiccionales ordinarias asignadas a la jurisdicción de lo contencioso administrativo en tiempos de normalidad, para conocer de los medios ordinarios de control previstos por el Legislador en la Ley 1437 de 2011.[48]
TERCERO. - NOTIFICAR este auto personalmente al Ministerio Público, a través del buzón de correo electrónico, atendiendo los medios virtuales que en estos momentos estén a disposición de la Secretaría General del Consejo de Estado.
CUARTO. - Cópiese, notifíquese y cúmplase. SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Consejera de Estado ----------------------- [1] Por la cual se dictan Medidas Sanitarias. [2] Por el cual se determinan los objetivos y la estructura del Ministerio de Salud y Protección Social y se integra el Sector Administrativo de Salud y Protección Social. [3] Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Salud y Protección Social. [4] por el cual se determinan los objetivos y la estructura del Ministerio de Salud y Protección Social y se integra el Sector Administrativo de Salud y Protección Social. [5] Por la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2014-2018 «Todos por un nuevo país». [6] Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Salud y Protección Social. [7] Modificada por la Resolución 407 de 13 de marzo de 2020, también del Ministerio de Salud y de la Protección Social. [8] La mencionada resolución establece en uno de sus apartes: «Ordenar a los jefes, representantes legales, administradores o quienes hagan sus veces a adjefes, representantes legales, administradores o quienes hagan sus veces a adoptar, en los centros laborales públicos y privados, las medidas de prevención y control sanitario para evitar la propagación del COVID-19.
Deberá́ impulsarse al máximo la prestación del servicio a través del teletrabajo». [9] Por el cual se imparten instrucciones en virtud de la emergencia sanitaria generada por la pandemia del Coronavirus COVID-19 y el mantenimiento del orden público. [10] Por el cual se imparten instrucciones en virtud de la emergencia sanitaria generada por la pandemia del Coronavirus COVID-19, y el mantenimiento del orden público [11] Ibídem. [12] Por el cual se imparten instrucciones en virtud de la emergencia sanitaria generada por la pandemia del Coronavirus COVID-19, y el mantenimiento del orden público. [13] Por el cual se imparten instrucciones en virtud de la emergencia sanitaria generada por la pandemia del Coronavirus COVID-19, y el mantenimiento del orden público. [14] Por la cual se dio continuidad a la medida de aislamiento obligatorio por COVID-19. [15] Ibídem. [16] Por la cual se regulan los Estados de Excepción en Colombia. [17] Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. [18] Ibídem. [19] Por la cual se regulan los Estados de Excepción en Colombia. [20] Ibídem. [21] Ibídem. [22] Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. [23] Por la cual se dio continuidad a la medida de aislamiento obligatorio por COVID-19. [24] Doctora Verónica Ponce Vallejo. [25] Por la cual se regulan los Estados de Excepción en Colombia. [26] Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. [27] Por la cual se regulan los Estados de Excepción en Colombia. [28] Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. [29] Ibídem. [30] Sobre los criterios de definición o conceptualización del «acto administrativo», puede consultarse a los siguientes autores: (i) Santofimio Gamboa, Jaime Orlando.
Tratado de Derecho Administrativo. Tomo II. Acto Administrativo. Universidad Externado de Colombia. 4ª Edición. 2003. Bogotá D.C. // Berrocal Guerrero, Luis Enrique. Manual del Acto Administrativo. Bogotá D.C. Librería del Profesional. 2001. [31] Santofimio Gamboa, Jaime Orlando. Tratado de Derecho Administrativo. Tomo II. Acto Administrativo.
Universidad Externado de Colombia. 4ª Edición. 2003. Bogotá D.C. Páginas 161 a 164. [32] Berrocal Guerrero, Luis Enrique. Manual del Acto Administrativo. Bogotá D.C. Librería del Profesional. 2001. [33] Por la cual se dio continuidad a la medida de aislamiento obligatorio por COVID-19. [34] Por el cual se crea la Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios - SPC, se determina su objeto y estructura. [35] Por medio de la cual se reforman algunos artículos de la Ley 65 de 1993, de la Ley 599 de 2000, de la Ley 55 de 1985 y se dictan otras disposiciones. [36] Por la cual se expide el Código Penitenciario y Carcelario. [37] Por la cual se dio continuidad a la medida de aislamiento obligatorio por COVID-19. [38] Por la cual se dio continuidad a la medida de aislamiento obligatorio por COVID-19. [39] Ibídem. [40] Por el cual se imparten instrucciones en virtud de la emergencia sanitaria generada por la pandemia del Coronavirus COVID-19, y el mantenimiento del orden público. [41] Por la cual se dio continuidad a la medida de aislamiento obligatorio por COVID-19. [42] Por el cual se crea la Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios - SPC, se determina su objeto y estructura. [43] Por la cual se dio continuidad a la medida de aislamiento obligatorio por COVID-19. [44] Ibídem. [45] Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. [46] Por la cual se dio continuidad a la medida de aislamiento obligatorio por COVID-19. [47] Ibídem. [48] Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.