CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD - Competencia / CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD - Actos sobre los que recae / CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD - Requisitos de procedibilidad / CIRCULAR 07 DEL 7 DE ABRIL DE 2020 DE LA DIRECCIÓN GENERAL DE SANIDAD MILITAR - No procede control automático de legalidad [E]l artículo 111 de la Ley 1437 de 2011 señaló, que «la Sala [Plena] de lo Contencioso administrativo» del Consejo de Estado, «tendrá» entre otras, «las siguientes funciones: […] 8.
Ejercer el control inmediato de legalidad de los actos de carácter general dictados por autoridades nacionales con fundamento y durante los estados de excepción». […] De acuerdo con las normas trascritas (artículos 20 Ley 137 de 1994 y 111.8 y 136 de la Ley 1437 de 2011), es posible afirmar que los presupuestos o requisitos de procedencia del medio de control excepcional e inmediato de legalidad son: (i) que el objeto o materia a estudiarse o revisarse lo constituyan medidas o actos administrativos de naturaleza y/o contenido general;
(ii) que dichos actos generales, fueren dictados en ejercicio de la función administrativa; y (iii) que además de que fueren dictados en ejercicio de la función administrativa, desarrollen uno o más de los decretos legislativos proferidos durante el Estado de Excepción. […] [P]or «acto administrativo general» la jurisprudencia contenciosa y la doctrina especializada en la materia, han coincidido de manera pacífica y uniforme a identificarlo como aquel que tiene la virtualidad de ser «creador de situaciones jurídicas generales, impersonales y objetivas […] en cuanto contiene reglas de derecho y no decisiones individuales o concretas», es decir, que tiene carácter normativo de índole general, constituye «norma de aplicación abstracta», como reglamentador, determinador o desarrollador (si se quiere) de reglas legislativas, por lo que también ha sido llamados «acto regla». […] [A]l estudiar la Circular 07 del 7 de Abril de 2020 de la Dirección General de Sanidad Militar a la luz de los derroteros metodológicos y conceptuales descritos, la Ponente encuentra que en el sub judice no se encuentra satisfecho el primer presupuesto de procedibilidad del medio de control inmediato de legalidad, -referido a que el objeto o materia a estudiarse o revisarse lo constituyan medidas o actos administrativos de naturaleza y/o contenido general-, por las siguientes razones: (…) al revisar su motivación y contenido, se evidencia que la referida Circular no envuelve, no materializa, no cristaliza, una real decisión administrativa que se traduzca en una verdadera manifestación o declaración de voluntad, de ciencia o cognición de la administración, ya que su razón de ser es: (i) exhortar a las cabezas o jefes del área de sanidad de las Fuerzas Militares (Ejército, Fuerza Aérea y Armada), para que desarrollen sus funciones en materia contractual de acuerdo con los principios de la función pública; y (ii) que envíen a la Dirección General de Sanidad Militar, con una periodicidad semanal, toda la información relacionada con la contratación estatal ejecutada por vía de urgencia manifiesta, para efectos de que esta dependencia, pueda desarrollar sobre esa materia, la obligación de «control» que le fue asignada por los Decretos Legislativos 440 y 499 de 20 y 31 de marzo de 2020, respectivamente. […] [L]a Circular 07 del 7 de Abril de 2020, no es una «medida» o «acto» susceptible de enjuiciarse o revisarse a través del medio de control inmediato de legalidad, porque no contiene verdaderos desarrollos normativos, decisiones o declaraciones de voluntad de la Dirección General de Sanidad Militar, con capacidad de producir efectos jurídicos externos inmediatos y vinculantes, sino, una serie que requerimientos internos de parte de la mencionada dependencia, dirigida única y exclusivamente a los jefes del área de sanidad de las Fuerzas Militares (Ejército, Fuerza Aérea y Armada), para que estos últimos envíen toda la información relacionada con la contratación estatal efectuada en desarrollo de la urgencia manifiesta declarada por el Ministerio de Defensa. […] [S]u naturaleza no es la de un acto general, pues, se trata de un documento interno, que como viene dicho, lo dirigió el Director General de Sanidad Militar, única y exclusivamente, a los jefes del área de sanidad de las Fuerzas Militares, requiriéndoles información relacionada con la contratación estatal desarrollada a partir de la urgencia manifiesta declarada por el Ministerio de Defensa, y por lo tanto, no produce efectos externos ni vinculantes hacia sujetos diferentes a los mencionados.
FUENTE FORMAL: CPACA - ARTÍCULO 111 NUMERAL 8 / CPACA - ARTÍCULO 136 / LEY 137 DE 1994 - ARTÍCULO 20 / DECRETO LEGISLATIVO 440 DE 20 DE MARZO DE 2020 / DECRETO LEGISLATIVO 499 DE 31 DE MARZO DE 2020 CONSEJO DE ESTADO SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SALA ESPECIAL DE DECISIÓN No 10 Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Bogotá D.C., treinta (30) de junio de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-01514-00(CA)A Actor: DIRECCIÓN GENERAL DE SANIDAD MILITAR Demandado: CIRCULAR 07 DE 7 DE ABRIL DE 2020 - DIRECCIÓN GENERAL DE SANIDAD MILITAR Referencia: CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD.
NO AVOCAR EL CONOCIMIENTO DE LA CIRCULAR 07 DEL 7 DE ABRIL DE 2020, PARA SU CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD, PORQUE NO ES UNA VERDADERA «MEDIDA» O «ACTO» GENERAL El Despacho procede a estudiar si hay lugar a avocar el conocimiento de la Circular 07 del 7 de Abril de 2020, de la Dirección General de Sanidad Militar,[1] para su control inmediato de legalidad, a partir de los siguientes I.- ANTECEDENTES 1).
El 7 de enero de 2020, la Organización Mundial de la Salud -OMS- declaró que el COVID-19 constituía un asunto urgente de salud pública y de importancia internacional; y el 30 de enero de 2020 el Comité de Expertos de la Organización, a causa del virus, emitió la declaratoria de Emergencia de Salud Pública de Interés Internacional (ESPII). 2).
El 6 de marzo de 2020, el Ministerio de Salud y de la Protección Social dio a conocer el primer caso de COVID-19 en el territorio nacional. 3). El 9 de marzo de 2020, la OMS recomendó a todos los países del mundo que adoptasen medidas preventivas ante esta situación, de acuerdo con las circunstancias particulares internas de cada Estado, con un objetivo común: detener la transmisión y propagación del virus. 4).
En atención a lo expuesto, el Ministro de Salud y Protección Social, en ejercicio de sus atribuciones, especialmente las contenidas en los artículos 489 y 591 de la Ley 9ª de 1979[2], 2.6 del Decreto Ley 4107 de 2011[3] y, 2.8.8.1.4.2 y 2.8.8.1.4.3 del Decreto Reglamentario 780 de 2016[4], profirió la Resolución 380 de 10 de marzo de 2020, «por la cual se adoptan medidas preventivas sanitarias en el país, por causa del COVID- 2019», entre las que se destacan: (i) el aislamiento de las personas que arriben a Colombia procedentes de China, Italia, Francia y España, hasta el 30 de mayo; y (ii) la obligación de las entidades territoriales de hacer evaluaciones preliminares, seguimientos y cercos epidemiológicos a los viajeros provenientes de los mencionados países. 5).
Aunado a lo anterior, y con el objeto de adoptar medidas temporales y excepcionales de carácter preventivo, en los organismos y entidades del sector público y privado, para la contención del COVID-19, ante la inminencia del primer pico epidemiológico de enfermedades respiratorias en el país, los ministros del Trabajo y de Salud y Protección Social, en conjunto con el Director del Departamento Administrativo de la Función Pública, expidieron la Circular 018 de 10 de marzo de 2020, en la que dispusieron, entre otras, «autorizar el Teletrabajo para servidores públicos y trabajadores que recientemente hayan llegado de algún país con incidencia de casos de COVID-19, quienes hayan estado en contacto con pacientes diagnosticados con COVID-19 y para quienes presenten síntomas respiratorios leves y moderados, sin que ello signifique abandono del cargo». 6).
El 11 de marzo de 2020, la OMS calificó el COVID-19 como una pandemia, por la velocidad de su propagación y/o transmisión en más de 114 países. 7). En virtud de dicha circunstancia, el Ministro de Salud y Protección Social, en ejercicio de sus atribuciones, en especial, de las contenidas en los artículos 2 del Decreto Ley 4107 de 2011[5], 69 de la Ley 1753 de 2015[6] y 2.8.8.1.4.3 del Decreto Reglamentario 780 de 2016[7], y mediante Resolución 385 de 12 de marzo de 2020,[8] declaró «la emergencia sanitaria en todo el territorio nacional hasta el 30 de mayo de 2020», con el fin de «adoptar medidas extraordinarias, estrictas y urgentes relacionadas con la contención del virus y su mitigación, complementarias a las dictadas mediante la Resolución 380 de 10 de marzo de 2020, así como disponer de los recursos financieros, humanos, y logísticos para enfrentar la pandemia».
En la Resolución 385 de 12 de marzo de 2020, se ordenó a los jefes y representantes legales de entidades públicas y privadas, entre otras, adoptar las medidas de prevención y control para evitar la propagación del COVID-19, tales como «la prestación del servicio a través del teletrabajo».[9] 8). Posteriormente, en atención a lo dispuesto en el artículo 215 de la Constitución y considerando la evidente situación repentina e inesperada en la que se encuentra el país, «que afecta de manera grave el orden económico y social por hechos absolutamente imprevisibles y sobrevinientes que no pueden ser controlados a través de las potestades ordinarias de que goza el Gobierno nacional», el 17 de marzo de 2020, el Presidente de la República con la firma de todos los ministros, mediante Decreto Declarativo 417 estableció o declaró el Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica en todo el territorio nacional, por el término de 30 días calendario, contados a partir de su vigencia, y señaló, que mediante decretos legislativos adoptaría las medidas con fuerza material de ley, autorizadas por el Estado de Emergencia, con el fin de fortalecer las acciones dirigidas a conjurar los efectos de la crisis en todos los ámbitos o sectores de la vida nacional, así como a mejorar la situación de los contagiados y evitar una mayor propagación del COVID-19. 9).
Seguidamente, a través del Decreto Legislativo 440 de 20 de marzo de 2020,[10] el Gobierno Nacional adopta «medidas de urgencia en materia de contratación estatal, con ocasión del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica derivada de la Pandemia COVID-19», motivado, entre otras, en las siguientes consideraciones: «Que […] se hace necesario tomar algunas medidas en materia de contratación estatal, con la finalidad de prevenir la propagación de la pandemia, mediante el distanciamiento social, acudiendo a la realización de audiencias públicas electrónicas o virtuales, fortaleciendo el uso de las herramientas electrónicas, de manera que se evite el contacto entre los participantes en los procesos de contratación, pero sin afectar la publicidad y la transparencia; propósito que también se debe cumplir en la realización de las actuaciones contractuales sancionatorias, que deben incorporar medios electrónicos para evitar el contacto físico, pero que garanticen el debido proceso y el derecho de defensa; no obstante, en caso de ser necesario, y con el fin de facilitar que la Administración dirija los procedimientos de contratación, se debe autorizar la suspensión de los procedimientos, inclusive su revocatoria, cuando no haya mecanismos que permiten continuarlos de manera normal; adicionalmente, es necesario permitir que las autoridades administrativas, y en especial la Agencia Nacional de Contratación Pública - Colombia Compra Eficiente pueda adelantar procedimientos de contratación agiles y expeditos, ante la urgencia en adquirir bienes, obras o servicios para contener la expansión del virus y atender la mitigación de la pandemia; inclusive se debe autorizar, entre otras medidas pertinentes, la adición ilimitada de los contratos vigentes que contribuyan a atender la epidemia».
(Subraya el Despacho). 10). Las medidas adoptadas por el Decreto Legislativo 440 de 20 de marzo de 2020,[11] son las siguientes: «Artículo 1º. Audiencias públicas. Para evitar el contacto entre las personas y propiciar el distanciamiento individual, durante el estado de emergencia económica, social y ecológica, las audiencias públicas que deban realizarse en los procedimientos de selección podrán realizarse a través medios electrónicos, garantizando el acceso a los proponentes, entes de control, y a cualquier ciudadano interesado en participar.
La entidad estatal deberá indicar y garantizar los medios electrónicos y de comunicación que serán utilizados, así́ como los mecanismos que empleará para el registro de toda la información generada, conforme al cronograma establecido en el procedimiento. En todo caso, debe garantizarse el procedimiento de intervención los interesados, y se levantará un acta de lo acontecido en la audiencia. Para la adquisición de bienes y servicios de características técnicas uniformes, mediante procedimiento selección abreviada por subasta inversa, el evento se podrá́ adelantar por medios electrónicos.
En virtud de lo anterior, la Agencia Nacional de Contratación Pública - Colombia Compra Eficiente, pondrá́ a disposición de las entidades estatales una aplicación para adelantar subastas electrónicas en el Sistema Electrónico de Contratación Pública SECOP II. En ausencia de la aplicación, las entidades estatales podrán adquirir de manera directa la plataforma electrónica dispuesta en el mercado para dichos efectos.
Parágrafo 1º. En los procesos de selección que se encuentren en trámite, no es necesario modificar el pliego condiciones para este fin. Sin embargo, mínimo dos días hábiles antes de la realización, la entidad deberá́ informar la metodología y condiciones para el desarrollo las audiencias. Artículo 2º. Procedimientos Sancionatorios. Durante el estado de emergencia económica, social y ecológica, las audiencias programadas de conformidad con el procedimiento establecido en artículo 86 de la Ley 1474 de 2011, se podrán realizar a través medios electrónicos, los cuales deberán garantizar acceso de los contratistas y quienes hayan expedido la garantía. La Entidad Estatal debe elegir y garantizar los medios electrónicos y de comunicación que utilizará, así como los mecanismos para registro de información generada.
Sin perjuico de lo anterior, el ordenador del gasto o funcionario competente podrá decretar la suspensión de términos, inclusive los iniciados con anterioridad a la vigencia de este Decreto. Artículo 3º. Suspensión de los procedimientos de selección de contratistas y revocatoria de los actos de apertura. Las Entidades estatales, por razón del servicio y como consecuencia de la emergencia, podrán suspender los procedimientos de selección. Contra este acto administrativo no proceden recursos.
Por las mismas razones, y en caso de requerirse recursos para atender las situaciones relacionadas con la emergencia, las entidades podrán revocar, de manera motivada, los actos administrativos de apertura, siempre y cuando no se haya superado la fecha para la presentación ofertas. Contra este acto administrativo no proceden recursos.
Artículo 4º. Utilización de los Instrumentos de agregación de demanda. Durante el estado de emergencia económica, social y ecológica, las entidades territoriales preferirán, para la adquisición de bienes y servicios de características técnicas uniformes, la compra por catálogo derivado de los Acuerdos Marco de Precios vigentes y dispuestos en la Tienda Virtual del Estado Colombiano de la Agencia Nacional de Contratación Pública - Colombia Compra Eficiente.
Artículo 5º. Mecanismos de agregaclon de demanda de excepclon. La Agencia Nacional de Contratación Pública - Colombia Compra Eficiente, diseñará y organizará el proceso de contratación para los acuerdos marco de precios por contratación directa, durante el término de duración del estado de emergencia económica, social y ecológica declarado por el Gobierno nacional, con el fin de facilitar el abastecimiento de bienes y servicios relacionados directamente con la misma.
Igualmente, en los acuerdos marco de precios vigentes, directamente relacionados con la pandemia, podrá configurar catálogos de emergencia, conformados por proveedores preexistentes en esos Instrumentos de Agregación de Demanda, así como por nuevos proveedores, previa verificación de los requisitos habilitantes y de calificación del proceso de selección. Estos catálogos de emergencia estarán vigentes hasta el día en que culmine el estado de emergencia económica, social y ecológica.
En las órdenes de compra que se suscriban en estos instrumentos de agregación de demanda se entenderá incorporadas las cláusulas excepcionales. Artículo 6. Adquisición en grandes superficies. Cuando se trate de la adquisición de bienes relacionados con la emergencia, las entidades podrán adquirirlos mediante el Instrumento de agregación de demanda de grandes superficies, en cuyo caso el valor de la transacción podrá ser hasta por el monto máximo de la menor cuantía de la respectiva Entidad Estatal.
Artículo 7º. Contratación de urgencia. Con ocasión de la declaratoria de estado de emergencia económica, social y ecológica, y en los términos del artículo 42 de la Ley 80 de 1993, se entiende comprobado el hecho que da lugar a declarar la urgencia manifiesta por parte de las entidades estatales, para la contratación directa del suministro de bienes, la prestación de servicios o la ejecución de obras en el inmediato futuro, con el objetivo de prevenir, contener y mitigar los efectos de la Pandemia del coronavirus COVID-19, así como para realizar las labores necesarias para optimizar el flujo de los recursos al interior del sistema de salud.
Las actuaciones contractuales adelantadas con fundamento en la urgencia manifiesta se regirán por la normatividad vigente. Con el mismo propósito, las entidades excluidas de la Ley 80 de 1993 podrán contratar de manera directa esta clase de bienes y servicios. Artículo 8º. Adición y modificación de contratos estatales. Todos los contratos celebrados por las entidades estatales que se relacionen con bienes, obras o servicios que permitan una mejor gestión y mitigación de la situación de emergencia, podrán adicionarse sin limitación al valor.
Para este propósito, la Entidad Estatal deberá justificar previamente la necesidad y la forma como dichos bienes y servicios contribuirán a gestionar o mitigar la situación de emergencia. Igualmente, esta disposición se aplicará a los contratos que se celebren durante el término de la declaratoria del estado de emergencia económica, social y ecológica y durante el término que dicho estado esté vigente.
Una vez termine el estado de emergencia economlca, social y ecológica, no podrán realizarse nuevas adiciones en relación con estos contratos, salvo aquellos que no hayan superado el tope establecido en el inciso final del parágrafo del artículo 40 de la Ley 80 de 1993. Artículo 9º. Procedimiento para el pago de contratistas del Estado.
Durante el estado de emergencia económica, social y ecológica, las entidades estatales deberán implementar para la recepción, trámite y pago de facturas y cuentas de cobro de sus contratistas, mecanismos electrónicos, sin perjuicio de lo establecido en el artículo 6161 del Estatuto Tributario. Artículo 10º. Contratos del Fondo Rotatorio del Ministerio de Relaciones Exteriores.
Durante el término que dure el estado de emergencia económica, social y ecológica, autorícese al Fondo Rotatorio del Ministerio de Relaciones Exteriores, para celebrar convenios interadminlstrativos internos y contratos que tengan como propósito adquirir de las entidades públicas extranjeras, empresas privadas extranjeras o de otras organizaciones o personas extranjeras, bienes y servicios necesarios para mitigar la pandemía y sus efectos, sin aplicar la Ley 80 de 1993 Para materializar este artículo, el funcionario competente deberá justificar previamente la conexidad entre los bienes adquiridos y la mitigación de la pandemia.
Artículo 11. Vigencia. Este decreto rige a partir de la fecha de su publicación y produce efectos durante el estado de emergencia económica, social y ecológica derivada de la Pandemia COVID-19». 11). Así mismo, el 31 de marzo de 2020, el Presidente de la República, con la firma de su ministro de Justicia y del Derecho, a través del Decreto Legislativo 499, «Por el cual se adoptan medidas en materia de contratación estatal para la adquisición en el mercado internacional de dispositivos médicos y elementos de protección personal, en el marco del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica, atendiendo criterios de inmediatez como consecuencia de las turbulencias del mercado internacional de bienes para mitigar la pandemia Coronavirus Covid 19», determinó: «Que en los términos del artículo 215 de la Constitución Política, el presidente de la República, con la firma de todos los ministros, en caso de que sobrevengan hechos distintos de los previstos en los artículos 212 y 213 de la Constitución Política, que perturben o amenacen perturbar en forma grave e inminente el orden económico, social y ecológico del país, o que constituyan grave calamidad pública, podrá declarar el Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica.
Que según la misma norma constitucional, una vez declarado el Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica, el Presidente, con la firma de todos los ministros, podrá dictar decretos con fuerza de ley destinados exclusivamente a conjurar la crisis y a impedir la extensión de sus efectos. Que estos decretos deberán referirse a materias que tengan relación directa y específica con el estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica, y podrán, en forma transitoria establecer nuevos tributos o modificar los existentes.
Que mediante el Decreto 417 del 17 de marzo de 2020 se declaró el estado de emergencia económica, social y ecológica en todo el territorio nacional por el término de treinta (30) días, con el fin de conjurar la grave calamidad pública que afecta al país por causa del nuevo Coronavirus COVID-19. Que dentro de las razones generales tenidas en cuenta para la adopción de dicha medida se incluyeron las siguientes: Que el 30 de enero de 2020 la Organización Mundial de la Salud identificó el nuevo Coronavirus COVID-19 y declaró este brote como emergencia de salud pública de importancia internacional.
Que el 6 de marzo de 2020 el Ministerio de Salud y de la Protección Social dio a conocer el primer caso de brote de enfermedad por Coronavirus COVI 0-19 en el territorio nacional. Que el 9 de marzo de 2020 la Organización Mundial de la Salud solicitó a los países la adopción de medidas prematuras con el objetivo de detener la transmisión y prevenir la propagación del virus.
Que el 11 de marzo de 2020 la Organización Mundial de la Salud - OMS declaró el actual brote de enfermedad por Coronavirus COVID-19 como una pandemia, esencialmente por la velocidad de su propagación y la escala de trasmisión, toda vez que el 11 de marzo de 2020 a la OMS se habían notificado cerca de 125.000 casos de contagio en 118 países y que a lo largo de esas últimas dos semanas el número de casos notificados fuera de la República Popular China se había multiplicado en 13 veces, mientras que el número de países afectados se había triplicado, por lo que instó a los países a tomar acciones urgentes.
Que según la OMS la pandemia del Coronavirus COVID-19 es una emergencia sanitaria y social mundial, que requiere una acción efectiva e inmediata de los gobiernos, las personas y las empresas. Que mediante la Resolución 0000380 del 10 de marzo de 2020, el Ministerio de Salud y Protección Social adoptó, entre otras, medidas preventivas sanitarias de aislamiento y cuaren tena de las personas que, a partir de la entrada en vigencia de la precitada resolución, arribaran a Colombia desde la República Popular China, Francia, Italia y España. Que mediante Resolución 385 del 12 de marzo de 2020, el ministro de Salud y Protección Social, de acuerdo con lo establecido en el artículo 69 de la Ley 1753 de 2015, declaró el estado de emergencia sanitaria por causa del nuevo coronavirus COVID-19 en todo el territorio nacional hasta el 30 de mayo de 2020 y, en virtud de la misma, adoptó una serie de medidas con el objeto de prevenir y controlar la propagación del COVI 0-19 y m itigar sus efectos.
Que el vertiginoso escalamiento del brote de Coronavirus COVID-19 hasta configurar una pandemia representa actualmente una amenaza global a la salud pública, con afectaciones al sistema económico, de magnitudes impredecibles e incalculables, de la cual Colombia no podrá estar exenta. Que la expansión en el territorio nacional del brote de enfermedad por el Coronavirus -COVID-19 y cuyo crecimiento exponencial es imprevisible, sumado a los efectos económicos negativos que se han venido evidenciando en la última semana, es un hecho que, además de ser una grave calamidad pública, constituye una grave afectación al orden económico y social del país que justifica la declaratoria del Estado de Emergencia Económica y Social, toda vez que se trata de situaciones diferentes a las que se refieren los articulas 212 y 213 de la Constitución Política.
Que el Ministerio de Salud y Protección Social reportó el 9 de marzo de 2020 O muertes y 3 casos confirmados en Colombia. Que pese a las medidas adoptadas, el Ministerio de Salud y Protección Social reportó el 30 de marzo de 2020 13 muertes y 798 casos confirmados en Colombia, distribuidos así: Bogotá D.C. (350), Cundinamarca (29), Antioquia (96), Valle del Cauca (104), Bolívar (40), Atlántico (25), Magdalena (8), Cesar (4), Norte de Santander (16), Santander (8), Cauca (9), Caldas (15), Risaralda (29), Quindío (16), Huila (21), Tolima (9), Meta (8), Casanare (1), San Andrés y Providencia (1), Nariño (2), Boyacá (4), Córdoba (2) y Sucre (1).
Que según la Organización Mundial de la Salud - OIVlS, en reporte de fecha 30 de marzo de 2020 a las 11:23 GMT-5, - Hora del Meridiano de Greenwich-, se encuentran confirmados 693,224 casos, 33,106 fallecidos y 203 países, áreas o territorios con casos del nuevo coronavirus COVID-19. Que el Fondo Monetario Internacional mediante Comunicado de Prensa 20/114 del 27 de marzo de 2020, publicó la "Declaración conjunta del Presidente del Comité Monetario y FinancieroInternacional y la Directora Gerente del Fondo Monetario Internacional", la cual expresa: "[ ] Estamos en una situación sin precedentes en la que una pandemia mundial se ha convertido en una crisis económica y financiera.
Dada la interrupción repentina de la actividad económica, el producto mundial se contraerá en 2020. Los paises miembros ya han tomado medidasextraordinarias para salvar vidas y salvaguardar la actividad económica. Pero es necesario hacer más. Se debe dar prioridad al apoyo fiscal focalizado para los hogares y las empresas vulnerables a fin de acelerar y afianzar la recuperación en 2021 [ ]" Que mediante Decreto Legislativo 440 del 20 de marzo de 2020, se adoptaron medidas en materia de contratación estatal con la finalidad de prevenir la propagación del Coronavirus COVID-19 y facilitar los instrumentos jurídicos para adquirir de forma ágil y expedita bienes, obras o servicios para contener la expansión de la pandemia y atender la mitigación de la misma, pudiendo acudir a la modalidad de contratación directa.
Que en este Decreto Legislativo se estableció la posibilidad de que todos los contratos celebrados por las entidades estatales que se relacionen con bienes, obras o servicios que permitan una mejor gestión y mitigación de la situación de emergencia, podrían adicionarse sin limitación al valor, siempre que la necesidad de proceder en tal sentido se acompañe de la justificación que dé cuenta de su contribución a la gestión o mitigación de la situación de emergencia. Que las personas que padecen el coronavirus COVID-19 y las personas cuya salud está amenazada por padecimientos ajenos a esta pandemia, requieren atención en salud en condiciones de aislamiento que exigen esfuerzos extraordinarios, con el fin de no agravar su condición médica.
Que en el marco de la situación de emergencia sanitaria con ocasión de la pandemia del Coranavirus, la Organización Mundial de la Salud -OMS- emitió la recomendación interina del 3 de marzo de 2020 titulada "Especificaciones técnicas de dispositivos médicos para la gestión de casos de COVID-19 en los servicios de salud'. Este instrumento contiene una lista mínima de dispositivos médicos que proporcionan estándares y descripciones médicas para el tratamiento del Coranavirus COVID-19.
Que esta recomendación no excluye la posibilidad de que los Estados deban acudir a otra tipo de insumas o equipos médicos para enfrentar la pandemia. De esta manera, las tecnologías en salud, tales como medicamentos, dispositivos médicos y reactivos de diagnóstico in vitra, así como elementos de protección personal, son necesarios para enfrentar la pandemia.
Que en razón a que la situación de emergencia sanitaria en Colombia es producto de una pandemia, las condiciones comerciales de acceso a los bienes y servicios son excepcionales, y están caracterizadas por la falta de disponibilidad, las entregas a largo plazo, y la existencia de una alta demanda de los Estados para adquirir dispositivos médicos, elementos de protección personal y otros insumas médicos que permitan enfrentar el Coronavirus COVID-19, los cuales son limitados.
Que los bienes que se requiere adquirir corresponden a un tipo de demanda inelástica, en donde las variaciones en el precio y en las condiciones de adquisición de los productos no cambian la cantidad demandada, puesto que son bienes vitales de atención y protección y de difícil sustitución generando condiciones asimétricas entre oferentes estables de bienes y servicios y demandantes con necesidades crecientes y número elevado que requieren de bienes de necesaria producción y venta.
Que el Decreto 4725 de 2005 "Por el cual se reglamenta el régimen de registros sanitarios, permiso de comercialización y vigilancia sanitaria de los dispositivos médicos para uso humano", define qué es un dispositivo médico de uso humano. Que a su vez el artículo 1 del Decreto Legislativo 438 del 19 de marzo de 2020 "Por el cual se adoptan medidas tributarias transitorias dentro del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica de conformidad con el Decreto 417 de 2020", señala lo siguiente: "Exención transitoria del impuesto sobre las ventas -IVA.
Por el término de duración de la emergencia de que trata el Decreto 417 de 2020, estarán exentos del impuesto sobre las ventas IVA, en la importación, y en las ventas en el territorio nacional sin derecho a devolución y/o compensación, los siguientes bienes siempre y cuando se cumplan las especificaciones técnicas establecidas en el Anexo que hace parte integral del Decreto presente Decreto Ley: 1.
Nebulizador 2. Báscula pesa bebés 3. Monitor de signos vitales 4. Electrocardiógrafo 5. Glucómetro 6. Tensiómetro 7. Pulsoximetro 8. Aspirador de secreciones 9. Desfibrilador 10. Incubadora 11. Lámpara de calor radiante 12. Lámpara de fototerapia 13. Bomba de infusión 14. Equipo de órganos de los sentidos 15. Bala de Oxigeno 16.
Fonendoscopio 17. Ventilador 18. Equipo de rayos X portátil 19. Concentrador de oxígeno 20. Monitor de transporte 21. Flujómetro 22. Cámara cefálica 23. Cama hospitalaria 24. Cama hospitalaria pediátrica [ ]" Que los elementos de protección personal -EPP- consisten en las medidas basadas en el uso de dispositivos, accesorios y vestimentas por parte los trabajadores, con el fin de protegerlos contra posibles daños a su salud o integridad física derivados de la exposición a los peligros en el lugar de de trabajo, de conformidad con la Ley 9 de 24 de enero 1979 "Por la cual se dictan Medidas Sanitarias" y la Resolución 2400 del 22 mayo 1979 "Por la cual se establecen algunas disposiciones sobre vivienda, higiene y seguridad en establecimientos de trabajo", expedida por el entonces Ministerio de Trabajo y Seguridad Social.
Que es prioritario que las entidades estatales tengan la posibilidad de adelantar y cerrar negociaciones que la disponibilidad dispositivos médicos y de protección personal, acudiendo al mercado internacional. Que las medidas de contratación protegen de manera inmediata, el derecho fundamental a la vida digna y a la salud de todos los habitantes de Colombia, pues lo que pretenden es garantizar la disponibilidad, accesibilidad, equidad, continuidad y oportunidad del servicio de salud.
Que el contexto económico, político y social para la adquisición de bienes relacionados directamente con la pandernia a nivel mundial, requieren la interpretación del principio de celeridad propio de la función administrativa, bajo el postulado de reglas del mercado y las demandas internacionales que empiezan a presentar los distintos Estados.
En mérito de lo expuesto,
DECRETA
Artículo 1º. Régimen de contratación. Los contratos que tengan por objeto la adquisición en el mercado internacional de dispositivos médicos relacionados en el artículo 1 del Decreto Legislativo 438 del 19 de marzo 2020 y elementos de protección personal requeridos en la gestión sanitaria parar atender casos sospechosos o confirmados de Coronavirus COVID-1 en el marco de la declaración Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica, no se regirán por el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública y en consecuencia le serán aplicables las normas de derecho privado.
Parágrafo 1º. Las entidades estatales, en el contexto de inmediatez que demanda la situación, quedan facultadas a contratar directaménTe a las personas extranjeras naturales o jurídicas que provean los brenes o servicios de que trata el presente artrculo. Parágrafo 2º. Las personas extranjeras, naturales o jurídicas que contraten con las entidades a las que se refiere el presente artículo, no requieren de domiCilio ni sucursal en Colombia, ni constituir apoderado para los negocios a celebrar.
Artículo 2º. Control fiscal. El representante legal de la entidad contratante deberá remitir toda la información de los contratos a los que hace alusión el artículo 1 del presente Decreto Legislativo al órgano de control fiscal competente, dentro de los 3 días siguientes a su celebración». 12). Para asegurar que al interior de la entidad se cumplan las medidas adoptadas por el Ejecutivo en los Decretos Legislativos 440[12] y 499[13] de 20 y 31 de marzo de 2020, respectivamente, la Dirección General de Sanidad Militar expidió la Circular 7 de Abril 7 de 2020, cuyo tenor es el siguiente: «Para: Direcciones de Sanidad del Ejército, Armada y Jefatura Salud Fuerza Aérea colombiana.
Asunto: Lineamientos y cumplimiento Normatividad Vigente COVID-19 En cumplimiento a lo establecido en la normatividad adoptada mediante decretos legislativos y demás medidas anunciadas, para la orientación de recursos y acciones inmediatas en el marco de la atención de la emergencia sanitaria, ocasionada por el COVID-19, respetuosamente me permito solicitar a los señores Directores de Sanidad Ejército, Armada y Jefe Jefatura Salud Fuerza Aérea Colombiana, se tomen las medidas necesarias para responder a la emergencia, dando cumplimiento a la normatividad frente a la actuación administrativa, asignación, asignación de recursos, contratación, reportes a la Dirección General de Sanidad Militar para los entes, de control en virtud de la urgencia manifiesta.
El seguimiento, control y monitoreo de los recursos, tendientes a garantizar una eficaz y oportuna aplicación de los recursos y teniendo en cuenta lo contemplado en: Decreto Legislativo 440 de 20 de marzo de 2020, «por el cual se adoptan medidas de urgencia en materia de contratación estatal, con ocasión del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica derivada de la Pandemia COVID-19».
La Resolución 0944 de 25 de marzo de 2020, «por la cual se declara la urgencia manifiesta en el Ministerio de Defensa Nacional y sus unidades ejecutoras y se dictan otras disposiciones» y con el fin de establecer control sobre lo manifestado en el artículo 4 de la mencionada resolución, para realizar la contratación generada por la urgencia manifiesta según corresponda a los procesos de contratación con la respectiva justificación, esta Dirección General de sanidad militar realizará, el seguimiento acompañamiento, control y verificación de las acciones que sean adelantadas en las correspondientes unidades ejecutoras.
Así mismo, se hace necesario dar cumplimiento al Decreto Legislativo 499 de 31 de marzo de 2020, «Por el cual se adoptan medidas en materia de contratación estatal para la adquisición en el mercado internacional de dispositivos médicos y elementos de protección personal, en el marco del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica, atendiendo criterios de inmediatez como consecuencia de las turbulencias del mercado internacional de bienes para mitigar la pandemia Coronavirus Covid 19».
Esta Dirección General de Sanidad Militar solicita que se cumpla lo siguiente: 1. Todo proceso contractual que se desarrolle, en el marco [de la urgencia manifiesta declarada por la pandemia], [y en general todas las] actuaciones administrativas, [deben respetar los] principios del debido proceso, igualdad, imparcialidad, buena fe, moralidad, participación, responsabilidad, transparencia, publicidad, coordinación, eficacia, economía, celeridad, [y además] cuentan con el acompañamiento del proceso «Seguimiento y Evaluación» o el que haga sus veces en el DISANES y en la Jefatura de Salud; 2.
Se informe cuál y cuántos son los planes de contingencia que se tienen establecidos y la distribución del presupuesto asignado por la DIGSA para al fin; 3. Con el fin de dar cumplimiento a la establecido en la Circular 2020EE0036363 del 31 de marzo del 2020 expedida por la contraloría General de la República, esta Dirección General de Sanidad Militar requiere, que mientras existe la urgencia manifiesta y mientras se suscriban contratos se dé cumplimiento a (…) las operaciones contractuales y administrativas que se adelanten para atender la emergencia derivada de la pandemia COVID-19, por lo que mientras perduren las causas que generaron la Urgencia Manifiesta, declarada por el Ministerio de Defensa Nacional, los delegatarios que suscriban contratación directa en virtud de la figura habilitante, deberán remitir a este Despacho la siguiente información, se hace necesario se envíe a la Subdirección Administrativa Financiera – Contratación de la DIGSA: 3.1.
Copia del respectivo contrato, así como de los antecedentes, administrativos de la actuación, a más tardar al día siguiente al cumplimiento de los requisitos de ejecución del mismo (artículo 43 de la Ley 80 de 1993). 3.2. Cada expediente contractual allegado debe relacionar, además de lo dispuesto por el estatuto contractual: a. Solicitudes de cotización de los bienes, servicios u obras a adquirir. b. Cotizaciones aportadas. c. Precio de mercado que orientó la adquisición. d. En caso de únicos oferentes, aportar evidencia que certifique tal condición. e. Certificación de la idoneidad del contratista o cooperante. f. Identificación del rubro presupuestal. g. Identificación del lugar o los lugares en los que se entregarán los bienes y servicios. 3.3.- La información solicitada de los numerales 3.1 y 3.2 deberá remitirse en medio magnético a la subdirección Administrativa Financiera – Grupo de Contratación DIGSA, a las siguientes cuentas de correo electrónicos institucionales «ivan.gonzalez@sanidadfuerzasmilitarles.mil.co» y «omar.camelo@sanidadfuerzasmilitares.mil.co», indicando en el asunto, sector Defensa – contrato xxx + Unidad Ejecutoria.
Mediante la Resolución 0944 de 2020, el señor Ministro de Defensa Nacional asignó al señor Director de Sanidad Militar el deber de control sobre las contrataciones realizadas al ampro de esta declaración de urgencia manifiesta y en cumplimiento de las resoluciones, circulares y comunicaciones impartidas por la Contraloría General de la República se recomienda se verifique, bajo el rol de acompañamiento de Seguimiento y Evaluación, o quien haga sus veces en las DISANES y la Jefatura Salud, lo siguiente: 1.
Verificar el delegatario contractual en [el] marco del objeto de sus contrataciones a los bienes y servicios requeridos en el artículo 2 de la mencionada resolución y justificando la necesidad de la adquisición. 2. Valorar la pertinencia y oportunidad de otros mecanismos contractuales para atender la pandemia del coronavirus COVID-19 señalados en la Circular 2020-219 del MDN, tales como acuerdos marco de precios, adquisición en grandes superficies o adición en más del 50% de los contratos vigentes. 3.
Verificar la idoneidad de experiencia de quien celebra el contrato. 4. Atender la normatividad que en materia de permisos, licencias o autorizaciones similares existan para la contratación. 5. Contar previamente con las respectivas disponibilidades presupuestales que amparen los pagos derivados del contrato. 6. Verificar el valor del contrato corresponda a los precios del mercado para el bien.
Obra o servicio en el momento de su suscripción. 7. Designar un supervisor idóneo para ejercer las labores de seguimiento y control de formar diligente y oportuna. Así mismo y con el fin de tener el control de los contratos celebrados para atender la urgencia manifiesta, se hace necesario dar cumplimiento a lo establecido en los artículos 3 y 4 de la mencionada Resolución, por lo anterior el informe debe contener lo siguiente: • Relación de contratos celebrados al amparo de la declaratoria de urgencia manifiesta, pero celebrados para atender la Pandemia del coronavirus COVID-19, de acuerdo con la matriz enviada por la subdirección administrativa y financiera – Grupo de contratos DIGSA a través del correo omar.camelo@sanidadfuerzasmilitares.mil.co, • Relación de otros contratos no amparados en la declaratoria de urgencia manifiesta, pero celebrados para tender la pandemia de coronavirus COVID-19, (acuerdos marco de precios, interadministrativos, minutas, cuantías, adquisición en grandes superficies, entre otros). • Actividades de seguimiento y control a cada una de las contrataciones celebradas al amparo de la declaratoria de la urgencia manifiesta.
La relación de los contratos incluida en los informes a remitir deberá contener, la siguiente información presentada y soportada con la matriz adjunta con el fin de unificar un informe global así: • Unidad ejecutora • Unidad o dependencia delegataria que celebra el contrato (CENAC- NEIVA) • Número del contrato la cual debe corresponder a la identificación del SECOPII • Link para acceder al contrato en el SECOPII • Nombre del contratista • Identificación del contratista • Objeto • Fecha de suscripción del contrato • Valor • Plazo de ejecución • Cadena logística para entrega de los insumos, los bienes • Fecha de reporte a la subdirección administrativa financiera – Grupo contratos DIGSA.
Las direcciones de sanidad Ejército, Armada y la Jefatura Salud de la Fuerza Aérea colombiana, entregarán mediante informe escrito, periodicidad semanal comprendida de lunes a viernes, para ser entregados los lunes de cada semana a las 08:00 horas, en la subdirección Administrativa y Financiera en las siguientes cuentas de correos electrónicos «ivan.gonzalez@sanidadfuerzasmilitarles.mil.co» y «omar.camelo@sanidadfuerzasmilitares.mil.co».
En caso que durante el periodo del reporte, la unidad ejecutora no celebre ningún contrato al amparo de la declaratoria de urgencia manifiesta, deberá remitir un mensaje a los mismos correos informando dicha situación. Si el presupuesto asignado por la Dirección General de sanidad militar fue distribuido a otras unidades ejecutoras, es responsabilidad a nivel central de las DISSANES y JEFSA, consolidar la información y reportarla en los tiempos establecidos a la DIGSA para tal fin.
Con respeto, Mayor General Javier Alonso Díaz Gómez Director General de sanidad Militar». 13). La Dirección General de Sanidad Militar remitió copia simple de la Circular 07 del 7 de Abril de 2020,[14] para que el Consejo de Estado adelante el correspondiente control inmediato de legalidad. 14). La Secretaría General de esta Corporación remitió al Despacho el asunto de la referencia por reparto efectuado el 18 de mayo de 2020, para el trámite de rigor.
II.- CONSIDERACIONES En aras de decidir si se avoca, o no, el conocimiento de la mencionada Circular 07 del 7 de Abril de 2020, de la Dirección General de Sanidad Militar,[15] para su control inmediato de legalidad, es necesario revisar los requisitos de procedibilidad de ese medio de control excepcional. 2.1.- REQUISITOS DE PROCEDENCIA O DE PROCEDIBILIDAD DEL MEDIO DE CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD (CIL) De acuerdo con el artículo 20 de la Ley 137 de 1994:[16] «las medidas de carácter general que sean dictadas en ejercicio de la función administrativa y como desarrollo de los decretos legislativos durante los Estados de Excepción, [como lo es el estado de Emergencia, Económica, Social y Ecológica], tendrán un control inmediato de legalidad, ejercido por la autoridad de lo contencioso administrativo en el lugar donde se expidan, si se tratare de entidades territoriales, o del Consejo de Estado si emanaren de autoridades nacionales.
Las autoridades competentes que los expidan enviaran los actos administrativos a la jurisdicción contencioso- administrativa indicada, dentro de las 48 horas siguientes a su expedición». (Subraya el Despacho). Por su parte, el artículo 111 de la Ley 1437 de 2011[17] señaló, que «la Sala [Plena] de lo Contencioso administrativo» del Consejo de Estado, «tendrá» entre otras, «las siguientes funciones: […] 8.
Ejercer el control inmediato de legalidad de los actos de carácter general dictados por autoridades nacionales con fundamento y durante los estados de excepción». (Subraya el Despacho). Adicionalmente, el artículo 136 de la Ley 1437 de 2011[18], en términos similares al artículo 20 de la Ley 137 de 1994[19], estableció que «las medidas de carácter general que sean dictadas en ejercicio de la función administrativa y como desarrollo de los decretos legislativos durante los Estados de Excepción, [como lo es el estado de Emergencia, Económica, Social y Ecológica], tendrán un control inmediato de legalidad, ejercido por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo en el lugar donde se expidan, si se tratare de entidades territoriales, o del Consejo de Estado si emanaren de autoridades nacionales, de acuerdo con las reglas de competencia establecidas en este Código.
Las autoridades competentes que los expidan enviarán los actos administrativos a la autoridad judicial indicada, dentro de las 48 horas siguientes a su expedición. Si no se efectuare el envío, la autoridad judicial competente aprehenderá de oficio su conocimiento». (Subraya el Despacho). De acuerdo con las normas trascritas (artículos 20 Ley 137 de 1994[20] y 111.8 y 136 de la Ley 1437 de 2011),[21] es posible afirmar que los presupuestos o requisitos de procedencia del medio de control excepcional e inmediato de legalidad son: (i) que el objeto o materia a estudiarse o revisarse lo constituyan medidas o actos administrativos de naturaleza y/o contenido general;
(ii) que dichos actos generales, fueren dictados en ejercicio de la función administrativa; y (iii) que además de que fueren dictados en ejercicio de la función administrativa, desarrollen uno o más de los decretos legislativos proferidos durante el Estado de Excepción. Procede entonces el Despacho a efectuar en el sub judice, el correspondiente estudio de procedencia o de procedibilidad del medio de control inmediato de legalidad. 2.2.- ESTUDIO DE PROCEDENCIA O DE PROCEDIBILIDAD DEL MEDIO DE CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD EN EL CASO CONCRETO 2.2.1.- Que el objeto o materia a estudiarse o revisarse lo constituyan «medidas» o «actos» de naturaleza y/o contenido general Según lo dispuesto en los artículos 20 Ley 137 de 1994[22] y 111.8 y 136 de la Ley 1437 de 2011,[23] anteriormente trascritos, el Legislador quiso que el control automático de constitucionalidad sobre los decretos legislativos expedidos durante el Estado de Excepción, a cargo de la Corte Constitucional, fuese complementado por un escrutinio judicial de legalidad excepcional e inmediato, en cabeza de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, sobre las «medidas» o «actos» de carácter general, dictadas por las autoridades públicas para desarrollar, materializar o aplicar los referidos decretos legislativos.
En ese orden de ideas, el primer presupuesto o requisito para activar el control excepcional e inmediato de legalidad es que el objeto o materia a estudiarse o revisarse, lo constituya una «medida» o «acto» de naturaleza y/o contenido general, pero ¿qué se entiende por «medida» o «acto» de las autoridades públicas? y ¿cuándo esas «medidas» o «actos» son de estirpe general? Frente al primer aspecto, la Ponente resalta que en los artículos 20 de Ley 137 de 1994[24] y 136 de la Ley 1437 de 2011,[25] el Legislador utilizó la expresión «medidas», mientras que en el artículo 111.8 de la Ley 1437 de 2011,[26] escogió la fórmula lingüística de «actos», por lo tanto, al usar de manera indistinta ambos vocablos, se entiende que para efectos del control inmediato de legalidad, la Ley se está refiriendo a la institución del «acto administrativo» en un sentido lato o amplio, conjugando o incluyendo sin distingo, todos los criterios ideados para su definición o conceptualización, esto es, orgánico, funcional, material y teleológico, y en ese orden de ideas.
Por consiguiente, para este Despacho, el control inmediato de legalidad recae sobre: (i) toda decisión administrativa, manifestación o declaración de voluntad, de ciencia o cognición, que en el marco de nuestro Estado Social de Derecho y en desarrollo del principio de legalidad, (ii) producen las autoridades públicas, bien sean organos administrativos o particulares en el desempeño de la función pública, (iii) en ejercicio de sus atribuciones constitucionales, legales y/o reglamentarias, (iv) tendiente a la producción de efectos jurídicos externos vinculantes, que constituye verdadera fuente de derecho dotada de fuerza normativa, (v) independientemente de la forma que adopte, es decir, si es decreto, resolución, circular, directva, instructivo, orden de gerencia, etc., y (vi) encaminado o circunscrito al proposito de desarrollar, de manera real material o verdadera, los decretos legislativos expedidos por el Gobierno Nacional para conjurar el Estado de Excepción.[27] Ahora bien, en lo que tiene que ver con el segudo interrogante, la Ponente recuerda, que por «acto administrativo general» la jurisprudencia contenciosa y la doctrina especializada en la materia, han coincidido de manera pacífica y uniforme a identificarlo como aquel que tiene la virtualidad de ser «creador de situaciones jurídicas generales, impersonales y objetivas […] en cuanto contiene reglas de derecho y no decisiones individuales o concretas», es decir, que tiene carácter normativo de índole general, constituye «norma de aplicación abstracta»,[28] como reglamentador, determinador o desarrollador (si se quiere) de reglas legislativas, por lo que tambien ha sido llamados «acto regla».[29] En ese orden de ideas, al estudiar la Circular 07 del 7 de Abril de 2020 de la Dirección General de Sanidad Militar[30] a la luz de los derroteros metodológicos y conceptuales descritos, la Ponente encuentra que en el sub judice no se encuentra satisfecho el primer presupuesto de procedibilidad del medio de control inmediato de legalidad, -referido a que el objeto o materia a estudiarse o revisarse lo constituyan medidas o actos administrativos de naturaleza y/o contenido general-, por las siguientes razones: En primer lugar, porque al revisar su motivación y contenido, se evidencia que la referida Circular no envuelve, no materializa, no cristaliza, una real decisión administrativa que se traduzca en una verdadera manifestación o declaración de voluntad, de ciencia o cognición de la administración, ya que su razón de ser es: (i) exhortar a las cabezas o jefes del área de sanidad de las Fuerzas Militares (Ejército, Fuerza Aérea y Armada), para que desarrollen sus funciones en materia contractual de acuerdo con los principios de la función pública; y (ii) que envíen a la Dirección General de Sanidad Militar, con una periodicidad semanal, toda la información relacionada con la contratación estatal ejecutada por vía de urgencia manifiesta, para efectos de que esta dependencia, pueda desarrollar sobre esa materia, la obligación de «control» que le fue asignada por los Decretos Legislativos 440[31] y 499[32] de 20 y 31 de marzo de 2020, respectivamente; por la Resolución 0944 de 25 de marzo de 2020, «que declara la urgencia manifiesta en el Ministerio de Defensa Nacional y sus unidades ejecutoras», y por la Circular 2020EE0036363 del 31 de marzo del 2020 de la contraloría General de la República, que exhortó al Ministerio de Defensa a adoptar los mecanismos internos necesarios para la correcta ejecución de los recursos públicos en punto de la contratación estatal por urgencia manifiesta.
En efecto, el numeral 1º de la Circular en estudio señala: «todo proceso contractual que se desarrolle, en el marco [de la urgencia manifiesta declarada por la pandemia], [y en general todas las] actuaciones administrativas, [deben respetar los] principios del debido proceso, igualdad, imparcialidad, buena fe, moralidad, participación, responsabilidad, transparencia, publicidad, coordinación, eficacia, economía, celeridad, [y además] cuentan con el acompañamiento del proceso “Seguimiento y Evaluación” o el que haga sus veces en el DISANES y en la Jefatura de Salud».
A su turno, el numeral 2º de la Circular dispone, que «se informe cuál y cuántos son los planes de contingencia que se tienen establecidos y la distribución del presupuesto asignado por la DIGSA para al fin». Y por su parte, el numeral 3º de la Circular manda, que «mientras perduren las causas que generaron la Urgencia Manifiesta, declarada por el Ministerio de Defensa Nacional [a través de Resolución 0944 de 25 de marzo de 2020], los delegatarios que suscriban contratación directa en virtud de la figura habilitante, deberán remitir [en medio magnético a la subdirección Administrativa Financiera – Grupo de Contratación DIGSA] la siguiente información: 3.1.
Copia del respectivo contrato, así como de los antecedentes, administrativos de la actuación, a más tardar al día siguiente al cumplimiento de los requisitos de ejecución del mismo (artículo 43 de la Ley 80 de 1993). 3.2. Cada expediente contractual allegado debe relacionar, además de lo dispuesto por el estatuto contractual: Solicitudes de cotización de los bienes, servicios u obras a adquirir;
Cotizaciones aportadas; precio de mercado que orientó la adquisición; en caso de únicos oferentes, aportar evidencia que certifique tal condición; Certificación de la idoneidad del contratista o cooperante; Identificación del rubro presupuestal; e Identificación del lugar o los lugares en los que se entregarán los bienes y servicios». En ese sentido, la Circular 07 del 7 de Abril de 2020,[33] no es una «medida» o «acto» susceptible de enjuiciarse o revisarse a través del medio de control inmediato de legalidad, porque no contiene verdaderos desarrollos normativos, decisiones o declaraciones de voluntad de la Dirección General de Sanidad Militar, con capacidad de producir efectos jurídicos externos inmediatos y vinculantes, sino, una serie que requerimientos internos de parte de la mencionada dependencia, dirigida única y exclusivamente a los jefes del área de sanidad de las Fuerzas Militares (Ejército, Fuerza Aérea y Armada), para que estos últimos envíen toda la información relacionada con la contratación estatal efectuada en desarrollo de la urgencia manifiesta declarada por el Ministerio de Defensa.
Aunado a lo anterior, una segunda razón por la que la Circular 07 del 7 de Abril de 2020[34] no colma el primer presupuesto de procedibillidad del medio de control inmediato de legalidad, tiene que ver con que su naturaleza no es la de un acto general, pues, se trata de un documento interno, que como viene dicho, lo dirigió el Director General de Sanidad Militar, única y exclusivamente, a los jefes del área de sanidad de las Fuerzas Militares, requiriéndoles información relacionada con la contratación estatal desarrollada a partir de la urgencia manifiesta declarada por el Ministerio de Defensa, y por lo tanto, no produce efectos externos ni vinculantes hacia sujetos diferentes a los mencionados.
En conclusión, en el caso en concreto, no es procedente avocar el conocimiento de la Circular 07 del 7 de Abril de 2020, de la Dirección General de Sanidad Militar,[35] para su control inmediato de legalidad, porque en estricto rigor no es una verdadera «medida» o «acto» general. El Despacho aclara, que lo que aquí se decide, es no iniciar o activar el control judicial contencioso excepcional e inmediato de legalidad, sobre la menconada Circular 07 del 7 de Abril de 2020, de la Dirección General de Sanidad Militar;[36] es decir, que la Corporación no se está pronunciando en ejercicio de las competencias jurisdicionales ordinarias asignadas a la jurisdicción de lo contencioso administrativo en tiempos de normalidad, para conocer de los medios ordinarios de control previstos por el Legislador en la Ley 1437 de 2011.[37] En mérito de lo expuesto, el Despacho
RESUELVE
PRIMERO. - NO AVOCAR el conocimiento de la Circular 07 del 7 de Abril de 2020, de la Dirección General de Sanidad Militar,[38] para efectos de adelantar su control inmediato de legalidad. SEGUNDO.- Lo dispuesto en el numeral anterior no es adoptado en ejercicio de las competencias jurisdicionales ordinarias asignada a la jurisdicción de lo contencioso administrativo en tiempos de normalidad, para conocer de los medios ordinarios de control previstos por el Legislador en la Ley 1437 de 2011.[39] TERCERO.- NOTIFICAR este auto personalmente al Ministerio Público, a través del buzón de correo electrónico,[40] atendiendo los medios virtuales que en estos momentos estén a disposición de la Secretaría General del Consejo de Estado.
CUARTO. - Cópiese, notifíquese y cúmplase. SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Consejera de Estado ----------------------- [1] Ibídem. [2] Por la cual se dictan Medidas Sanitarias. [3] Por el cual se determinan los objetivos y la estructura del Ministerio de Salud y Protección Social y se integra el Sector Administrativo de Salud y Protección Social. [4] Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Salud y Protección Social. [5] por el cual se determinan los objetivos y la estructura del Ministerio de Salud y Protección Social y se integra el Sector Administrativo de Salud y Protección Social. [6] Por la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2014-2018 «Todos por un nuevo país». [7] Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Salud y Protección Social. [8] Modificada por la Resolución 407 de 13 de marzo de 2020, también del Ministerio de Salud y de la Protección Social. [9] La mencionada resolución establece en uno de sus apartes: «Ordenar a los jefes, representantes legales, administradores o quienes hagan sus veces a adoptar, en los centros laborales públicos y privados, os y privados, las medidas de prevención y control sanitario para evitar la propagación del COVID-19.
Deberá́ impulsarse al máximo la prestación del servicio a través del teletrabajo». [10] Por el cual se adoptan medidas de urgencia en materia de contratación estatal, con ocasión del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica derivada de la Pandemia COVID-19. [11] Por medio del cual, el Gobierno Nacional adopta «medidas de urgencia en materia de contratación estatal, con ocasión del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica derivada de la Pandemia COVID-19» [12] Por el cual se adoptan medidas de urgencia en materia de contratación estatal, con ocasión del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica derivada de la Pandemia COVID-19. [13] Por el cual se adoptan medidas en materia de contratación estatal para la adquisición en el mercado internacional de dispositivos médicos y elementos de protección personal, en el marco del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica, atendiendo criterios de inmediatez como consecuencia de las turbulencias del mercado internacional de bienes para mitigar la pandemia Coronavirus Covid 19. [14] Por la cual se fijan lineamientos y cumplimiento normatividad Covid19 en materia contractual. [15] Ibídem. [16] Por la cual se regulan los Estados de Excepción en Colombia. [17] Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. [18] Ibídem. [19] Por la cual se regulan los Estados de Excepción en Colombia. [20] Ibídem. [21] Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. [22] Por la cual se regulan los Estados de Excepción en Colombia. [23] Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. [24] Por la cual se regulan los Estados de Excepción en Colombia. [25] Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. [26] Ibídem. [27] Sobre los criterios de definición o conceptualización del «acto administrativo», puede consultarse a los siguientes autores: (i) Santofimio Gamboa, Jaime Orlando.
Tratado de Derecho Administrativo. Tomo II. Acto Administrativo. Universidad Externado de Colombia. 4ª Edición. 2003. Bogotá D.C. // Berrocal Guerrero, Luis Enrique. Manual del Acto Administrativo. Bogotá D.C. Librería del Profesional. 2001. [28] Santofimio Gamboa, Jaime Orlando. Tratado de Derecho Administrativo. Tomo II. Acto Administrativo.
Universidad Externado de Colombia. 4ª Edición. 2003. Bogotá D.C. Páginas 161 a 164. [29] Berrocal Guerrero, Luis Enrique. Manual del Acto Administrativo. Bogotá D.C. Librería del Profesional. 2001. [30] Por la cual se fijan lineamientos y cumplimiento normatividad Covid19 en materia contractual. [31] Por el cual se adoptan medidas de urgencia en materia de contratación estatal, con ocasión del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica derivada de la Pandemia COVID-19. [32] Por el cual se adoptan medidas en materia de contratación estatal para la adquisición en el mercado internacional de dispositivos médicos y elementos de protección personal, en el marco del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica, atendiendo criterios de inmediatez como consecuencia de las turbulencias del mercado internacional de bienes para mitigar la pandemia Coronavirus Covid19. [33] Por la cual se fijan lineamientos y cumplimiento normatividad Covid19 en materia contractual. [34] Ibídem. [35] Ibídem. [36] Ibídem. [37] Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. [38] Por la cual se fijan lineamientos y cumplimiento normatividad Covid19 en materia contractual. [39] Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. [40] De acuerdo con lo señalado en el artículo 197 del CPACA, según el cual «…se entenderán como personales las notificaciones surtidas a través del buzón de correo electrónico».